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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR
PROJETO A VEZ DO MESTRE
HUMBERTO ALVES DE PAULA JUNIOR
O Dano Moral e o Inadimplemento Contratual
Rio de Janeiro
2004
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO DE DIREITO DO CONSUMIDOR
PROJETO A VEZ DO MESTRE
HUMBERTO ALVES DE PAULA JUNIOR
OO DDaannoo MMoorraall ee oo IInnaaddiimmpplleemmeennttoo CCoonnttrraattuuaall
Monografia apresentada para
obtenção do título de Pós
Graduado em direito do
Consumidor na Universidade
Candido Mendes, através do
Projeto A Vez do Mestre.
Orientador: Professor Sergio
Rio de Janeiro 2004
HUMBERTO ALVES DE PAULA JUNIOR
O Dano Moral e o Inadimplemento Contratual
Monografia apresentada para
obtenção do título de Pós
Graduado em direito do
Consumidor na Universidade
Candido Mendes, através do
Projeto A Vez do Mestre.
Orientadora: Professor Sergio
Aprovado em / /
Banca Examinadora
_________________________________ 1ºExaminador
_________________________________
2º Examinador
_________________________________ 3º Examinador
AGRADECIMENTOS
Ao Senhor Deus, o agradecimento por tudo o que
tens feito em toda a minha vida.
“Em ti, Senhor, confio; nunca me deixes
confundido, livra-me pela tua JUSTIÇA!.
Porque tu és minha rocha e a minha FORTALEZA;
assim, por amor do teu nome, guia-me e
encaminha-me pela vida toda.”
Dedico a monografia a minha família por estimula a
busca pela sabedoria
RESUMO:
Este trabalho tem a finalidade de trazer a discussão do estudo sobre o
dano moral focando mais especificamente sobre os casos mais freqüentes
em nossa sociedade, que seria o já mencionado dano ligado às relações de
consumo, no caso a quebra de um contrato. Estudaremos um breve
antecedente histórico sobre a responsabilização do dano, o posicionamento
e o seu ramo no Direito, ou seja, a responsabilidade civil, o amparo legal na
nossa legislação, os principais problemas na tipificação e na liquidação do
dano, além de um estudo mais específico do dano moral a luz do Código de
Defesa do Consumidor, com uma análise de algumas decisões. Importante
destacar que o resumo histórico e as noções preliminares de
responsabilidade civil são de extrema relevância para uma melhor
compreensão do que é o dano moral e, principalmente, para entender a
razão de sua polêmica no mundo acadêmico, tanto na sua tipificação
quanto na sua liquidação. Importante destacar os princípios que regem os
Contratos para que no momento da indenização, haja um melhor
embasamento, principalmente no que tange a boa-fé objetiva, o equilíbrio
contratual entre as partes e a função que o contrato deve exercer na nossa
sociedade. Estes princípios devem nortear a previsão legal de uma
indenização por um inadimplemento contratual, assim como já o faz com o
Código de Defesa do Consumidor. Também ressalta-se o cuidado de expor
algumas noções de direito do consumidor, assim como a política nacional
de relações de consumo, para compreender a razão porque a reparação por
danos morais é quase sempre presente nas demandas pautadas no código
de defesa do consumidor, principalmente em sede de juizado especial cível.
SUMÁRIO
Introdução.......................................................................................................8 Capítulo 1- Do Dano Moral...........................................................................13 1.1 Antecedentes e Aspectos Históricos.......................................13 1.2 O Dano Moral e a Responsabilidade Civil..............................18
Capítulo 2- Princípios Norteadores do Dano Moral......................................24 2.1 O Amparo Legal.......................................................................24 2.2 O Dano Moral e Suas Controvérsias.......................................29 Capítulo 3 - Contratos....... ..........................................................................32 3.1 Princípios.................................................................................33 3.1.1 Função Social do Contrato ..................................................34 3.1.2 Boa-fé objetiva......................................................................37 3.1.3 Equilíbrio Contratual.............................................................39 3.2 Liberdade Contratual ..............................................................41 Capítulo 4 - O Dano Moral e as Relações de Consumo .............................46 4.1 O Dano Moral e a Defesa do Consumidor..............................46 4.2 O Caráter Pedagógico Punitivo..............................................51 4.3 Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade........55 Conclusão....................................................................................................58
. Referências..................................................................................................62
INTRODUÇÃO
A fixação do valor do dano moral é uma das questões mais
complexas em sede de responsabilidade civil, face à existência de
controvérsias sobre a sua tipificação e para os poucos parâmetros
definidos para o seu arbitramento.
Vários critérios têm sido adotados, sempre na busca de uma correta
fixação do quantum indenizatório devido a título de dano moral: algumas leis
especiais, tais como a Lei de Imprensa ( Lei 5252/67 ), o Código Brasileiro
de Telecomunicações ( Lei 4117/62 ), e mesmo o Código Eleitoral ( Lei
4737/65 ), estabelecem escalas para a indenização por danos desta
espécie, em valores que têm variado entre 50 ( cinqüenta ) e 200 ( duzentos
) salários mínimos.
Aliados aos critérios legais acima referidos, sempre em busca do
valor a ser fixado a título de dano moral, recomendam ainda a doutrina e
jurisprudência que a condição econômica das partes não possa ser
olvidada, bem como a intensidade do dolo, ou, ainda, o grau de culpa do
agente. Da mesma forma, a repercussão social do fato deverá influir na
fixação do valor devido.
Consoante estes aspectos, importante ressaltar os princípios que
regem os contratos em geral, bem como os tutelados pelo Código de
Defesa do Consumidor, para embasar e confirmar o que a doutrina segue,
que é perfeitamente possível que um inadimplemento contratual gere um
prejuízo passível de indenização.
Este estudo se presta a um aprofundamento da matéria do dano na
esfera civil, mais especificamente do dano moral. Este instituto, muito em
moda, atualmente, visa proteger um bem jurídico que não pode ter seu valor
estimado. Pretende-se mostrar o dano moral como um prejuízo que não
afeta o patrimônio econômico da vítima ou do lesado, mas sim a mente e a
reputação dela assim como a evolução histórica do dano moral no direito
brasileiro, a cumulatividade no pedido com outros tipos de dano, os meios
de prova ou presunção do prejuízo moral e os parâmetros para aferição da
dor moral entre outras questões do controverso instituto.
Pretende-se, ao longo deste estudo, analisar a natureza do dano
moral no ordenamento jurídico, bem como os fundamentos de sua
reparabilidade, ou seja, qual é, efetivamente, o seu objetivo, sua finalidade,
que o levou a ser aceito como valor devido em determinadas ações de
responsabilidade civil.
Partindo-se do pressuposto que esta espécie de tipificação de dano
não tem a mesma caracterização atribuída aos danos materiais ( restitutio
in integrum ), mas prioritariamente conferir ao lesado meios que
possibilitem a amenização da dor sofrida, será demonstrado que o caráter
apenas punitivo do dano moral não pode ser utilizado como parâmetro para
a fixação da indenização.
Com efeito, faz-se necessário investigar a própria origem da
responsabilidade civil, gênero dentro do qual encontra-se alojada a espécie
reparação por dano moral, para que possa ser também evidenciada a
origem do próprio fenômeno indenizatório, nascido geminado ao direito
penal.
No segundo capítulo deste trabalho, será feita uma análise do amparo
legal, deste instituto, na legislação pátria passando pelo Código Civil de
1916 até o atual, assim como a garantia Constitucional da Carta Magna de
1988.
Será também exposto neste capítulo, a controvérsia jurídica da
tipificação do dano moral e da complicada liquidação do seu valor.
No terceiro capítulo os princípios norteadores da teoria dos contratos
será exposto, bem como a teoria da boa fé objetiva, função social do
contrato e o equilíbrio contratual entre as partes, para melhor entender as
conseqüências de um inadimplemento contratual.
Da mesma forma, ao término do trabalho é também abordada a
natureza da reparação do dano moral nas relações de consumo,
convidando a uma reflexão sobre sua finalidade reparatória no âmbito da
Lei 8078/90, bem como seus contornos, que podem vir a apresentar alguma
diferença em se tratando de relação entre fornecedor e consumidor, além
do que serão expostos alguns critérios mais utilizados pelos magistrados
para o balizamento da indenização, principalmente em sede de Juizado
Especial Cível.
Com efeito, nestes casos, o caráter preventivo-pedagógico do dano
moral se avultaria de tal forma, que, para parte da doutrina estaríamos
diante de verdadeira punição ao fornecedor de serviços ou de produtos que
apresentem algum vício ou venham a causar algum acidente de consumo (
fato do produto ou do serviço ).
Neste trabalho, foi feita uma pesquisa bibliográfica com base na
doutrina, jurisprudência, documentos, estudo de alguns casos específicos e
pesquisa.
Pretende-se através de uma pesquisa explicativa entender as causas
da banalização do ressarcimento por danos morais, assim como balizar
uma referência para a sua tipificação e a sua liquidação.
A jurisprudência tem sua devida importância na concepção deste
trabalho, pois muitas decisões são baseadas nela. Uma uniformização das
sentenças é importante para a lógica e o bom senso das decisões; Porém é
importante ressaltar que cada caso pode ter fatos e variantes diferentes.
A doutrina serve para um melhor embasamento das decisões
proferidas pelos juízes. Com o estudo da legislação vigente e com suas
diferentes opiniões é que podemos ter uma melhor visão do instituto do
dano moral. Com as diferentes visões sobre o mesmo assunto, temos um
melhor embasamento para fazermos comparações e chegarmos a
conclusões.
Está sendo feita também uma pesquisa baseada nas decisões em
sede de juizado especial cível, onde as maiorias das questões envolvendo
relação de consumo são resolvidas. Assistindo algumas audiências de
instrução e julgamento, temos uma visão mais prática de como os juízes
estão pondo em prática, tipificando ou não o dano moral e como está sendo
convertido em valores este ato.
1- DO DANO MORAL
1.1- ANTECEDENTES E ASPECTOS HISTÓRICOS
O dano moral encontra guarida no âmbito da responsabilidade civil,
que há séculos agasalha o princípio geral de direito sobre o qual se funda a
obrigação de indenizar. O fundamento da responsabilidade civil é a razão
por que alguém deve ser obrigado a reparar o dano causado a outrem.
Na primeira fase do processo histórico1 foi a culpa e, posteriormente
o risco de um dano, como conseqüência de certas atividades produtivas
desenvolvidas pelo agente causador do prejuízo, o que identificava a
responsabilidade.
1 AMARAL, Francisco. Introdução ao Direito Civil. 2.ed. Rio de Janeiro:Renovar,1998. P. 533
No processo histórico-evolutivo da responsabilidade civil podem-se
constatar três fases distintas: O direito romano, a idade moderna,
culminando com o código civil francês, e a fase contemporânea.
O direito romano caracterizava-se pela ausência de um sistema de
responsabilidade civil individualizada. Nos tempos primitivos, a
responsabilidade era coletiva, objetiva e penal. Coletiva porque as ofensas
pessoais e patrimoniais reparavam-se com a vingança privada contra o
ofensor ou seu grupo social. Era a fase da vingança privada, que poderia ter
como conseqüência a morte do lesante, ou mesmo a sua redução à
escravidão.
Posteriormente, esse procedimento foi substituído pela entrega à
vítima, pelo ofensor, de certa quantia em dinheiro, a título de pena (poena).
O estado passa a intervir nesses conflitos particulares, fixando o valor do
prejuízo e obrigando a vítima a aceitar a composição. A responsabilidade
era simultaneamente de caráter penal e civil e independente da existência
de culpa, donde a sua denominação de objetiva.2
É a lei das XII Tábuas que marca a transição entre a fase da
composição voluntária e a da composição obrigatória, obrigando a vítima a
renunciar à vingança privada e a aceitar a indenização fixada pelo Estado,
2 AMARAL, op cit, p.534
como pena privada e como reparação, não se distinguindo a
responsabilidade penal da civil.
Compreende-se assim por que o primitivo direito romano não teve um
sistema ou até um princípio geral sobre a matéria. Outra justificativa para a
ausência legal sobre a matéria no direito romano foi a existência de
inúmeros delitos especiais, com suas correspondentes ações. Na medida
que evoluía o direito, surgia a previsão e a disciplina de distintas hipóteses
de ato ilícito, o que levava ao casuísmo na solução dos conflitos.
Há notícia3, ainda, de vários instrumentos jurídicos que tinham o
intuito de regular a punição do dano, como o código de Hamurabi (onde era
consagrada a idéia de punir o dano, instituindo contra o causador um
sofrimento igual), o código de Manu e algumas regras consagradas pelo
Direito Hebreu.
Com o cristianismo interpretando os textos à luz da moral cristã,
separando o aspecto penal do civil, chega-se a uma síntese das soluções
romanas com os princípios da moral cristã, e elabora-se o princípio clássico
segundo o qual cada um deve responder pelos atos culposos que praticar e
que produzam um dano injusto a outrem.
3 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1972, vol. 2, p. 231
Já na época moderna, Domat, um dos maiores juristas franceses de
todos os tempos, à luz do pensamento jusnaturalista, estabelece o princípio
que vem a ser expresso no código civil, fonte de todo o direito moderno
sobre o assunto: o fundamento da responsabilidade civil é a culpa, a
negligência ou a imprudência. .Fica assim estabelecida a noção de
responsabilidade e o seu fundamento, a culpa, tipicamente consubstanciada
no ato ilícito praticado fora de uma relação jurídica preexistente (ilícito
extracontratual).
Nesse contexto passou-se a considerar ato ilícito o que afetava
apenas os direitos absolutos de outrem, enquanto a ofensa a direitos
relativos caracterizaria o inadimplemento contratual, levando à clássica
distinção entre responsabilidade extracontratual ou aquiliana e
responsabilidade contratual. Na primeira, a relação obrigacional surge, pela
primeira vez, ao verificar-se o dano, enquanto que, na segunda, decorre de
relação obrigacional preexistente.
Na fase contemporânea, com a revolução industrial e tecnológica, a
difusão dos meios de transporte, a complexidade crescente das relações
sociais, o desenvolvimento da civilização, enfim, surgem novas condições
de vida e, com isso, a proliferação dos acidentes de consumo e a
multiplicação das demandas judiciais. O princípio da culpa mostra-se
insuficiente como fundamento da obrigação de indenizar.
Surge a concepção de que o dano deve ser indenizado,
independentemente de culpa do agente, ampliando-se os casos de
responsabilidade civil não decorrente de fato do próprio sujeito, mas
proveniente do risco derivado da sua atividade econômica e produtiva. Este
breve relato histórico4, posiciona o dano, na esfera da responsabilidade civil,
no processo histórico.
Dano seria uma lesão ao patrimônio de alguém, como os
doutrinadores costumavam conceituar. Hoje em dia, em uma definição mais
atual , dano seria a lesão à um bem jurídico. O dano pode ser patrimonial,
quando afeta um bem jurídico que tem valor expresso em dinheiro, ou pode
ser extrapatrimonial quando o bem jurídico afetado não pode ter seu valor
estimado em espécie, como por exemplo o dano moral.
O dano moral é presumido. O dano moral é a lesão a direito
personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. Não afeta , a priori, o
patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir. A questão de
saber se é ou não indenizável leva a posições antagônicas, embora
prevaleça o ponto de vista de sua ressarcibilidade. Aceitando-se, porém, a
responsabilidade civil como sanção, não há por que se recusar o
ressarcimento do dano moral, misto de pena e de compensação.
4 AMARAL, op cit., p.535
Wilson Melo da Silva5, aduz em sua obra: “O que afirmam é que
dada a natureza toda particular e toda subjetiva dos danos morais, a sua
reparação jamais poderia ser feita, objetivamente, pelo critério da
equivalência econômica”.
Modernamente, em linhas gerais, é lícito afirmar que o direito pátrio,
seguindo a tendência mundial que domina a matéria, consagra ao lado da
responsabilidade subjetiva, a responsabilidade objetiva, calçada na noção
do risco criado. Podemos citar como exemplos de responsabilidade objetiva
o artigo 37 § 6º da Constituição Federal, e a lei 8078/90 ( Lei de Proteção e
Defesa do Consumidor ), dentre vários outros diplomas legislativos.
1.2- O DANO MORAL E A RESPONSABILIDADE CIVIL
A existência do dano dá ao lesado o direito de exigir a respectiva
reparação, que pode ser a reconstituição do status quo anterior (sanção
direta) ou uma indenização (sanção indireta). Consiste esta no pagamento
em dinheiro (prestação pecuniária), cujo valor deve ser fixado, por acordo
entre as partes, pela lei ou pelo juiz.
A expressão “responsabilidade civil” pode compreender-se em sentido
amplo ou em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situação
5 Wilson Melo da Silva, O Dano Moral e Sua Reparação, 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1969, p.431.
jurídica em que alguém se encontra de ter que indenizar outrem quanto a
própria obrigação decorrente dessa situação, ou , ainda, o instituto jurídico
formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento,
conteúdo e cumprimento de tal obrigação.
Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido o
fato lesivo imputável a determinada pessoa. É civil porque a relação se
estabelece entre particulares, deixando-se ao direito administrativo o
problema da responsabilidade do estado pelos resultantes do
funcionamento dos serviços públicos.
O instituto da responsabilidade civil traduz a realização jurídica de um
dos aspectos do personalismo ético, segundo o qual ter responsabilidade,
ser responsável, é assumir as conseqüências do próprio agir, em
contrapartida ao poder de ação substanciado na autonomia privada. A
responsabilidade civil traduz, portanto, o dever ético-jurídico de cumprir uma
prestação de ressarcimento.
Modernamente, é correto afirmar que, a responsabilidade civil tem se
revelado um dos campos mais fecundos da evolução do direito, criando-se
progressivamente cada vez mais mecanismos de responsabilização por
danos causados, sempre objetivando satisfazer aquele que teve seu
patrimônio (material ou moral) lesado, chegando-se mesmo, em casos de
responsabilidade objetiva, a desprezar-se a culpa do causador do dano,
mola mestra, no passado, da imposição do dever de indenizar.
É certo, porém, afirmar, que, malgrado os esforços dos estudiosos do
assunto em sistematizar um conceito, uma teoria permanente da
responsabilidade civil, tal fato tem se revelado impossível, face às
constantes transformações sociais que têm ocorrido. Com efeito, visa a
responsabilidade civil o restabelecimento do equilíbrio desfeito por ocasião
do dano, através da busca de um equivalente a ser entregue ao lesado,
equivalente este que tem variado em cada tempo.
Quanto à sua natureza, a responsabilidade civil é sanção indireta, de
função preventiva e restauradora. Indireta porque, na impossibilidade de se
restabelecer a situação anterior ao evento lesivo, a lei determina a
reparação do prejuízo causado. Preventiva, porque, como toda sanção,
destina-se a garantir o respeito à lei, e restauradora no sentido de que,
violado o preceito jurídico e configurado o dano, o infrator se obriga a
indenizar o lesado.
É, portanto, e simultaneamente, uma sanção e uma garantia de
ressarcimento. Logo a responsabilidade civil é uma importante fonte de
obrigações, ao lado dos contratos, das declarações unilaterais de vontade e
das demais hipóteses que a lei estabelece para esse fim.
A responsabilidade civil pode ser dividida em responsabilidade
contratual e extracontratual. Na responsabilidade contratual há a
necessidade de um vínculo jurídico pré-existente (como exemplo o artigo
389 do código civil vigente). Na responsabilidade extracontratual, também
chamada de responsabilidade aquiliana, não há a existência de um vínculo
jurídico (como exemplo o artigo 186 do código civil vigente).
Também pode-se distinguir a responsabilidade civil em objetiva e
subjetiva. A responsabilidade subjetiva necessita como pressuposto do
dever de indenizar pela conduta culposa, o nexo de causalidade e o dano.
Na responsabilidade objetiva existe o nexo de causalidade e o dano, como
exceção da teoria do risco integral, porém não há a necessidade de uma
conduta culposa.
Há também outras subdivisões da responsabilidade civil como a
responsabilidade por fato lícito que seria a possibilidade de penalização
por um ato lícito (com exemplo o artigo 921, I do código civil vigente) e a
responsabilidade nas relações de consumo.
Com esta delimitação pode-se ter uma melhor compreensão e
também6 serve para situar melhor o instituto do dano moral. No âmbito da
responsabilidade civil, junto com o advento do código de defesa do
consumidor (com sua criação prevista na constituição federal de 1988) tem-
se então a delimitação necessária para um aprofundamento deste estudo.
6 CAVALIERE FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil . 4.ed. Rio De Janeiro: Malheiros,2003 p.36/40
A ninguém é lícito causar dano a outrem, sob pena de vir a ser
responsabilizado por seu ato danoso, que assim será conceituado, toda vez
que a conduta humana vier a infringir alguma das regras de convivência
estabelecidas pelo ordenamento jurídico.
Dano seria uma lesão ao direito de alguém, como os doutrinadores
costumavam conceituar. Hoje em dia, em uma definição mais atual , dano
seria a lesão à um bem jurídico. O dano pode ser patrimonial, quando afeta
um bem jurídico que tem valor expresso em dinheiro, ou pode ser
extrapatrimonial quando o bem jurídico afetado não pode ter seu valor
estimado em espécie, como por exemplo o dano moral.
O dano moral é presumido. O dano moral é a lesão a direito
personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. Não afeta , a priori, o
patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir. A questão de
saber se é ou não indenizável leva a posições antagônicas, embora
prevaleça o ponto de vista de sua ressarcibilidade.
O que se pretende com o ressarcimento do dano moral não é a
restitutio in integrum do dano causado, até porque impossível na espécie;
mas, tão somente, a procura de uma forma de compensação quanto a
intranqüilidade e ansiedade sofridas injustamente, reparando de maneira
indireta, suas conseqüências.
Inegável, desse modo, a lesão a bens jurídicos inseridos na
personalidade do ofendido, atingindo, também, sua moral, a merecer
rigorosa punição por parte do judiciário.
Não se olvidem os aspectos identificadores do dano moral,
consubstanciados na subjetividade que atingem a intimidade e
consideração pessoal do lesado, e, ainda, na sua valoração ante o meio
em que atua, ou por outro lado, sua reputação, sua consideração social.
Existem também alguns tipos de dano morais que são mais fáceis de
serem tipificados que são o dano estético e o dano à imagem.
O dano estético é aquela lesão que deixa seqüela. Geralmente é uma
ligada às deformidades física, porém é admitido o dano estético também
nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima
desgosto ou complexo de inferioridade.
O tipo acima é facilmente exemplificado no caso de uma pessoa
pública que contrai uma cicatriz no rosto. Porém o entendimento de nossos
tribunais é que o dano estético está englobado pelo dano moral, apenas
ressaltando que a sua gravidade e intensidade devem ser arbitrado em
quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física.
O dano à imagem é a característica que individualiza a pessoa
perante a sociedade. Esse tipo de dano pode também gerar dano material.
O dano à imagem pode acarretar dano material e moral se, ao mesmo
tempo, a exploração da imagem der lugar à perda econômica e à ofensa
moral.
No caso acima, o dano pode afetar uma pessoa jurídica, quando a
honra ou a imagem da empresa forem manchados por determinada
exploração da estampa ou do logotipo da empresa, por exemplo. A súmula
227 do S.T.J. diz que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral.
2-PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DANO MORAL
2.1-O AMPARO LEGAL
A reparabilidade do chamado dano moral, conquanto tenha
encontrado fortes resistências no passado, sob os mais diversos pretextos,
como, por exemplo, o de que a dor sofrida não teria preço, não sendo, pois,
passível de avaliação econômica, encontra-se já hoje pacificada, tendo sido
a matéria, inclusive, elevada a categoria de princípio constitucional.
O dano moral era tratado de uma maneira muito tímida no código civil
de 1916, ora revogado, como por exemplo, no artigo 1.548 onde previa que
a mulher agravada em sua honra tinha o direito de exigir do ofensor
“um dote correspondente à sua própria condição e estado”.
Porém, na Constituição Federal de 1988, mais precisamente no artigo
5º-Dos Direitos e Garantias Fundamentais- há a recepção e o tratamento de
forma autônoma deste dano, para efeito de sua reparação. O texto
constitucional (art. 5º, inciso X) assegura expressamente o direito à
indenização pelo dano moral decorrente da violação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas.
No inciso V do mesmo dispositivo legal, é assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem. Foi então a constituição federal de 1988 que acolheu,
de forma explícita, um instituto que até então era tratado de maneira tímida,
quase sempre na forma jurisprudencial. A jurisprudência de nossos tribunais
firmou posição neste sentido, merecendo destaque as seguintes ementas:
A nova carta da república conferiu ao dano moral status constitucional
ao assegurar, nos dispositivo sob referência, a sua indenização quando
decorrente de agravo à honra e à imagem ou de violação à intimidade e à
vida privada.
A indenização por dano moral independe de qualquer vinculação com
o prejuízo patrimonial ou dependência econômica daquele que a pleiteia, por
estar diretamente relacionada com valores eminentemente espirituais e
morais. 7
7
No Código Civil, o dano extrapatrimonial é tutelado nos artigos 953 e
954 onde é previsto que a ofensa será reparada mesmo se a vítima não
puder provar o prejuízo material.
O dano moral, que pode ser proveniente de qualquer tipo de vínculo
jurídico, acompanha de uma maneira quase sempre presente os problemas
oriundos das relações de consumo. A lei 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor) visa à proteção e defesa do consumidor, criando normas que
possibilitam a fiscalização e o cumprimento de regras que harmonizem as
relações, reconhecida a vulnerabilidade do consumidor em face do mercado
de consumo.
As relações de consumo foram tuteladas pelo Estado quando na
Constituição Federal de 1988 foi previsto a intervenção do estado na defesa
do consumidor, no inciso XXXII do artigo 5º, no inciso V do artigo 170º e nas
suas disposições transitórias ( artigo 48) . Logo a lei 8.078/90 criou o código
de defesa do consumidor com o intuito de estabelecer normas de proteção
e defesa do consumidor.
Mister salientar que o mesmo artigo (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais) que previu a criação de um sistema de proteção ao
consumidor (artigo 5º da constituição federal) tutelou também o instituto do
BRASIL. Supremo Tribunal Federal-1º turma-relator Ilmar Galvão- re 192.593-j. 11/05/1999-rjtj
dano moral (no inciso X) trazendo assim para o direito positivo um tipo de
dano que não era tratado especificamente em nossa legislação.
Contudo, repita-se, esta modalidade de dano, agora já reconhecido
em sede constitucional, nem sempre foi aceito em nossa legislação, bem
como na doutrina estrangeira.
A polêmica que sempre cercou o dano moral. foi campo fecundo para
inúmeras discussões entre os juristas, cujas opiniões variavam desde a sua
irreparabilidade, até a sua aceitação por si só. Saliente-se, ainda, que, entre
estes dois pólos, haviam correntes tidas como intermediárias, dentre as
quais podemos citar, por exemplo, aquela que preconizava a reparabilidade
do dano moral, apenas quando este tivesse produzido conseqüências
danosas para o patrimônio material do lesado ( a qual, na verdade, não
reconhecia, de forma concreta, a possibilidade de indenização autônoma do
dano moral).
Com efeito, depois de refutada a teoria da inadmissibilidade de
reparação dos danos morais, sob o argumento de que a dor humana não
seria passível de valoração econômica, como já antes referido, passou-se a
admitir a reparação de tais espécies de danos desde que, acompanhados
de conseqüências patrimoniais : era o reconhecimento do dano moral
reflexo. Apesar de não reconhecer de forma direta a existência do dano
moral, abriu esta teoria espaço para o reconhecimento do dever
indenizatório a título de dano moral, antes repelido com veemência.
Atualmente, a reparação da violação ao dano moral, como antes
afirmado, é pacificamente aceita. Contudo, Inobstante o já consagrado
reconhecimento do instituto, é lícito afirmar, que , existem ainda uma série
de controvérsias a seu respeito, A confusão reinante em doutrina e
jurisprudência inicia-se mesmo na própria definição do que seja, ou melhor,
do que constitua, efetivamente o dano moral.
Ao que parece, o entendimento mais correto acerca da definição do
dano moral é aquele que concebe que os danos se qualificam em morais ou
materiais, não pela causa que os determine, mas sobretudo, pelos efeitos
finais que venham a causar. Com efeito, há danos materiais que são
originados pela violação de um aspecto da personalidade do indivíduo, ou
seja, uma causa moral, chamada pela doutrina de danos morais indiretos.
Atualmente, em razão das inúmeras atividades realizadas na
sociedade, o homem esta sujeito à toda sorte de acontecimentos que
poderiam enfadá-lo, todavia, essas situações, em regra, não geram
qualquer verossimilhança de uma indenização, ou seja, não configura-se o
dano moral.
Certo é porém, que não se pode reconhecer a existência do dano
moral de forma indiscriminada, mas, apenas em hipóteses nas quais,
efetivamente, se verifique ofensa ao patrimônio moral fora dos limites do
razoável, ou da própria tolerabilidade do meio social em que veio a mesma
ocorrer.
2.2- O DANO MORAL E SUAS CONTROVÉRSIAS
Com a modernização e o crescimento do consumo, é quase inevitável
um aumento na complexidade e uma quantidade cada vez maior de
problemas provenientes ou relacionados com o mercado de consumo.
Depara-se então com a questão mais importante a ser debatido
neste estudo que é como reparar o prejuízo proveniente dos problemas
causados pelas relações de consumo.
Em sede de dano moral, como não poderia ser diferente, há uma
grande controvérsia com relação ao tema. São dois os principais
problemas, sendo que um é sucessivo ao outro. Primeiramente a questão
mais polêmica é como tipificar a conduta ou prática que gera um dano
passível de ser indenizado na esfera moral e depois de tipificado, a
segunda questão seria como quantificá-lo.
Quanto aos critérios que devem nortear determinação do quantum
debeatum indenizatório no concernente ao aspecto do dano moral,
consubstanciam-se, atualmente, em três parâmetros: primeiramente o grau
de culpa ou o dolo, considerada na sua intensidade máxima, quando
provém de imperícia, imprudência ou negligência do agente; segundo a
intensidade do sofrimento do ofendido, em razão da repercussão do fato
desta gravidade, conjugada com a situação profissional e social da lesada;
e ,por último, o mais importante: o caráter punitivo da indenização, de sorte
que o valor fixado seja suficientemente elevado, desestimulando, por
completo, a repetição de fatos semelhantes, seja pelo próprio ofensor ou
por terceiros.
É justamente neste ponto da matéria, ou seja, no estudo dos critérios
que devem nortear o intérprete da norma jurídica, que com mais nitidez se
manifesta a questão objeto deste estudo, a saber, o caráter punitivo do
dano moral. Isto porque, para parte da doutrina, quando do estabelecimento
do quantum indenizatório a título de dano moral, dever-se-ia levar em conta
a duplicidade funcional do instituto: o dano moral deveria, ao mesmo tempo,
compensar, de alguma forma, a dor sofrida, e, ao mesmo tempo, servir de
punição ao infrator.
Parte de doutrina entende ser a indenização por danos morais8 uma
maneira de não só reparar, mas também quando o que se tem em vista é
unicamente “dar a pessoa lesada uma satisfação que lhe é devida por uma
8 LIMA, Zulmira Pires de, Responsabilidade Civil por Danos Morais, Revista Forense, vol 83, p. 217.
sensação dolorosa que sofreu”, sem que tenha havido qualquer diminuição
patrimonial em contrapartida, Em se tratando de reparação de danos morais
o que se tem em mente é a função satisfatória do instituto, e não a função
de equivalência, mais peculiar em sede de reparação de danos materiais.
Há que se afirmar, em sede de dano moral, a prevalência da tese da
responsabilidade plena, aplicando-se a pena indenizatória ao agressor, com
base nos critérios acima elencados, de forma a, por um lado, satisfazer
totalmente o lesado, abrangendo-se qualquer prejuízo, e, por outro lado,
punir o lesante, desestimulando mais práticas ilícitas.
Orientação essa que alcança vigor, dia após dia, na doutrina e
jurisprudência pátria; que consiste em atribuir à condenação pecuniária por
danos morais, um caráter de real punição ao agressor, de forma a destituí-lo
de novas atitudes semelhantes, fornecendo exemplo positivo ao restante da
sociedade.
O segundo problema é diretamente ligado ao primeiro, pois passado
o entendimento que alguma prática gerou um dano passível de ser
indenizado moralmente, esbarra-se agora na liquidação do dano, ou seja,
qual a quantia que o juízo vai fixar para a reparação.
Não há fórmula matemática ou entendimento uniforme quanto ao
valor do ressarcimento. É natural esta confusão, já que se não há ponto
pacífico na tipificação do dano, não seria na liquidação dele que haveria
consenso. Também tem uma conseqüência negativa na nossa economia,
pois com a crescente “indústria do dano moral”, já se vê empresas
repassando um possível prejuízo com sentenças negativas , nos seus
preços e no seu planejamento anual.
Quanto ao pretium doloris a reparabilidade pedagogica do dano moral
tem merecido a investigação de nossos juristas.
Mas o debate acerca dos danos morais indenizáveis é acirrado em
torno da problemática da mensuração ou quantificação das indenizações.
Trata-se de um ponto bastante polêmico e controverso pois não há
nenhum critério uniforme determinado e estabelecido do qual o magistrado
possa se valer na hora de materializar a sentença indenizatória, além
daquelas já mencionadas.
A fixação do quantum indenizatório dos danos morais encontra
obstáculo na dificuldade de arbitramento de sua valoração , buscando a
doutrina basear-se em alguns princípios que regem a matéria, observando
de início que a reparação por dano moral deve abranger uma
compensação para o ofendido ou lesionado e constituir em pena ao ofensor
ou lesionante para coibir a prática reiterada do ato lesivo.
3-CONTRATOS
Os negócios bilaterais, isto é, os que decorrem de acordo de mais de
uma vontade, são os contratos. Portanto contratos é uma espécie do gênero
negócio jurídico.9 O contrato se aperfeiçoa pela coincidência de duas ou
mais vontades. Se estas se externarem livre e conscientemente, se foram
obedecidas as prescrições legais, a lei as faz obrigatórias, impondo a
reparação das perdas e danos para a hipótese de inadimplemento.10
3.1- PRINCÍPIOS
Dentre os princípios chamados liberais incluem-se aqueles sobre os
quais a doutrina civilista vem discorrendo há muito tempo. São eles: a) a
autonomia privada; b) o pacta sunt servanda; e c) a relatividade subjetiva do
contrato (eficácia inter partes).
Já no rol dos denominados princípios sociais, pode-se relacionar: a) a
função social do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) o equilíbrio contratual.
Estes últimos mais importantes para o foco deste estudo.
9 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28.ed. Rio de Janeiro: Saraiva. 2002. P. 9 10 Rodrigues. Op cit. P.13
3.1.1. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
O art. 421 do Código Civil prescreve que "a liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". A
disposição legal do CCB evidencia a funcionalização do contrato.
Ao atribuir-se ao contrato uma função (social), acometendo a seu
titular um poder-dever, traz-se para o direito privado algo que
originariamente sempre esteve afeto ao direito público, que é o
condicionamento do poder a uma finalidade..11
Isto significa que o contrato deve ser socialmente útil, de maneira que
haja interesse público na sua tutela.
A referência à função social do contrato significa, de outro lado, "a
aproximação do direito com as demais ciências sociais, como a sociologia,
a economia, a ciência política, antropologia, em um processo interdisciplinar
11 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato no Estado Social. Maceió: Edufal, 1983, p. 41.
de resposta às questões que a sociedade contemporânea coloca ao jurista",
de quem passou a exigir "uma postura crítica em prol de uma ordem mais
justa na sociedade".12
No Estado Social exige-se que a ação dos poderes públicos se
desenvolva em favor de uma maior justiça social13. O legislador há de
elaborar textos que permitam edificar uma ordem social mais justa, em
benefício dos menos favorecidos, de modo a minorar a desigualdade de
chances, tão característica de uma sociedade liberal. Como primeira
conseqüência da função social do contrato tem-se que com base no
princípio da autonomia da vontade não se poderá estabelecer pactos
contrários aos ideais de justiça .
Ao Judiciário cumprirá, quando instado pela parte interessada,
exercer um controle efetivo sobre o conteúdo contratual, sempre que
determinada estipulação impeça que o contrato exerça a função social
exigida em lei.
Neste passo, dispõe o parágrafo único, do art. 2.035, do Código Civil,
que "nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem
pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a
função social da propriedade e dos contratos".
12 . GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 20. 13 AMARAL,op cit, p.20
Percebe-se, assim, que a função social do contrato deve apresentar
um matiz ativo, consistente em comportamentos positivos (prestações de
fazer), de modo a impor, aos figurantes daquele negócio jurídico um dever
de atuação em benefício de outrem e não, tão-somente, um dever de não
causar prejuízo a outrem.
A idéia de ‘função social do contrato’ está claramente determinada
pela Constituição, ao fixar, como um dos fundamentos da República, ‘o
valor social da livre iniciativa’ (art. 1º, IV), essa disposição impõe, ao jurista,
a proibição de ver o contrato como um átomo, algo que somente interessa
às partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem
importância para toda a sociedade e essa asserção, por força da
Constituição, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro.
De resto, o art. 170, caput, da Constituição da República, de novo,
salienta o valor geral, para a ordem econômica da livre iniciativa.
No direito brasileiro, o status constitucional da função social do
contrato veio tornar mais claro, reforçar, o que, em nível da legislação
ordinária, já estava consagrado como comportamento a ser adotado por
terceiros diante do contrato vigorante entre as partes. Esse dever de
respeito já existia por força do art. 159 do Código Civil de 1916, preceito que
constitui verdadeira "cláusula geral" no nosso sistema, que é tanto mais
forte, na exigência de um comportamento socialmente adequado, quanto
mais longa e conhecida e pública a duração do contrato, porque tudo isto
agrava a culpa pelo desrespeito.
Vale ressaltar que o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078,
de 11 de setembro de 1990), que, em consonância com a tábua axiológica
unificante da Constituição de 1988, não só prestigiou a regra da boa-fé em
seus artigos (arts 4º, III, e 51, IV, como exemplos), como também a tutelou
implicitamente em muitos outros dispositivos esparsos em seu texto.
Seja como for, a análise ora realizada, referente aos contornos
dogmáticos da boa-fé objetiva anteriores à Constituição de 1988 e à Lei nº
8.078, de 11 de setembro de 1990, serve não só para demonstrar a difícil
trajetória percorrida pela boa-fé objetiva até o declínio das convicções
liberais, mas também para a constatação das suas grandes perspectivas,
sobretudo após a entrada em vigor do "Novo" Código Civil, que a consagra
nos arts 112, 113, 421 e 422.
3.1.2 BOA-FÉ OBJETIVA
O princípio da boa-fé objetiva encontra assento nos artigos 113 e 422
do Código Civil.
Em face do primeiro, "os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; de acordo com o
segundo, os contratantes, "são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"14.
Ao comentar o art. 1.443 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua,
no longínquo ano de 1926, já sustentava que "todos os contractos devem
ser de boa fé".
A boa-fé objetiva desempenha no campo obrigacional três funções
distintas: a) cânone hermenêutico-integrativo do contrato; b) norma de
criação de deveres jurídicos; c) norma de limitação ao exercício de direitos
subjetivos .
Como cânone hermenêutico-integrativo, a boa-fé objetiva propicia,
inicialmente, uma melhor especificação do "plano legal de ordenação do
contrato", atuando, enquanto via para uma adequada realização, pelo órgão
jurisdicional, do plano de valoração do legislador15 .
14 AMARAL. Op cit, p. 357.
15 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: RT, 1999, p. 427-428.
Ao atuar como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé
objetiva explicita a natureza processual da obrigação, onde as posições dos
credores e devedores às vezes se aluem, ensejando que ambos possam
exigir da contra-parte atuações positivas frente à outra .
Não se trata de enfraquecer a posição do credor, o qual continuará a
ser o titular do direito, podendo exigi-lo coercitivamente do devedor, mas de:
atribuírem-lhe determinados deveres de conduta em face do sujeito passivo,
os quais deverão estar presentes antes, durante e após o cumprimento das
prestações reciprocamente acordadas; e limitar-lhe o exercício de
determinados direitos subjetivos, sempre que estes direitos, quando
exercitados, revelem-se, afinal, abusivos.
Tal como ocorre com o dever de prestar, imposto ao sujeito passivo
da obrigação, o dever de boa-fé se aplica a todos os credores,
independentemente da fonte do seu direito de crédito .
3.1.3 EQUILÍBRIO CONTRATUAL
A República Federativa do Brasil possui como objetivo fundamental,
dentre outros, "construir uma sociedade livre, justa e solidária". É o que
reza o inciso I, do art. 3.º, da Constituição Federal de 1988.
A eqüidade, ou o equilíbrio nas relações contratuais, há de se
constituir num dos princípios de que se valerá o sistema para alcançar
aqueles escopos traçados na Carta Magna.
Embora se tutelem, enquanto princípio fundamental, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1.º, inciso IV), o
estabelecimento das convenções deverá pautar-se de acordo com ideais de
justiça e eqüidade a fim de que se não avilte, de outro lado, a dignidade da
pessoa humana , também princípio fundamental (CF/88, art. 1.º, inciso III) –
em verdade o mais importante deles todos.
Equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que contratantes
não aufiram, em face um do outro, vantagem manifestamente excessiva,
responde ao ideal de justiça contratual que permeia nosso ordenamento
jurídico.
Esse ideal de justiça contratual pode ser aferido quando se veda a
prática do ato jurídico lesionário (CCB, art. 157, c/c o art. 171, inciso II) ou
se admite possa o magistrado reduzir eqüitativamente, a pena convencional
estipulada pelos contratantes , quando parte da obrigação principal tiver sido
adimplida pelo devedor, ou quando a penalidade se mostrar excessiva, em
vista da natureza e finalidade do negócio ( Código Civil Brasileiro, art. 413).
Ele também está presente na legislação de defesa da concorrência,
quando se proíbe, no bojo da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, a
imposição de preços excessivos, ou o aumento injustificado do preço de
bens ou serviços (inciso XXIV).
A justiça contratual impõe que o contrato não destrua o equilíbrio
existente anteriormente entre os patrimônios daqueles que o tiverem
firmado. Cada uma das partes, portanto, deve receber o equivalente daquilo
que haja dado .
É essencial que o contrato, ao permitir a satisfação das necessidades
das partes, o faça em conformidade com a justiça comutativa .
A incidência do princípio dar-se-á nas convenções em que uma das
partes, por ser suficientemente forte, possa ditar seu conteúdo à outra, não
importando a natureza profissional ou não de seus partícipes .
3.2- LIBERDADE CONTRATUAL
A liberdade contratual depende conceitualmente da chamada
autonomia privada, ou autonomia da vontade, a qual, por sua vez, é o
reflexo da liberdade econômica .
O princípio da liberdade contratual pode ser apreendido sob uma
dupla dimensão: a) de fundo; e b) de forma .
Quanto ao fundo, a liberdade contratual se expressa através de uma
tripla faculdade: a) contratar ou não contratar; b) escolher livremente seu co-
contratante; c) estabelecer livremente o conteúdo do contrato.
A liberdade de contratar é reconhecida no Novo Código Civil
Brasileiro (art. 421). Em princípio, portanto, e ressalvadas as exceções cada
vez mais freqüentes, o ato de contratar, a escolha do respectivo parceiro e o
estabelecimento do conteúdo do contrato sujeitam-se à vontade dos
contratantes, os quais poderão estabelecer novos tipos contratuais, além
dos já existentes, desde que observadas as normas gerais legalmente
prescritas (NCCB, art. 425).
Quanto à forma, a liberdade contratual postula o consensualismo. A
troca de consentimentos é suficiente à conclusão do contrato, pouco
importando a forma através da qual eles são constatados .
Assim, preceitua o NCCB que "a validade da declaração de vontade
não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a
exigir" (art. 107).
A falta de igualdade material entre os contratantes impede que se dê
realce a um princípio que não mais reflete tal característica. Surge, então, a
necessidade de uma maior intervenção do Estado, através da edição de
normas imperativas, capazes de minorar aquela desigualdade.
Atualmente, em muitas hipóteses, não se pode mais assegurar aos
partícipes de qualquer relação contratual a plena liberdade de contratar ou
de não fazê-lo; de estipular livremente o conteúdo do contrato; de escolher
seu co-contratante, recusando-se a estabelecer o vínculo com outrem por
razões de ordem particular. A validez do contrato privado passa, muitas
vezes, a depender do assentimento de uma autoridade .
Há casos em que se atribui a alguém o dever de contratar com
outrem, desde que presentes determinada forma. A recusa poderá implicar
responsabilidade civil do faltoso ou ensejar a execução coercitiva da
prestação que se não contratou em favor do lesado .
Observe-se o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo.
Em seu art. 39, diz-se constituir em prática abusiva o fornecedor "recusar a
venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha
adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais" (inciso IX).
A mesma restrição encontra-se na Lei n.º 8.884, de 11 de junho de
1994 , desta feita nas relações jurídicas estabelecidas ainda que entre
profissionais. Seu art. 21 dispõe caracterizar-se infração à ordem
econômica – dentre outras condutas – "recusar a venda de bens ou a
prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos
usos e costumes comerciais" (inciso XIII).
Constata-se, então, que um dos sujeitos da relação jurídica
obrigacional não poderá escolher o outro parceiro, estando obrigado a
celebrar contrato com quem lhos requeira, desde que mediante pronto
pagamento (CDC), ou pagamento dos produtos e serviços em conformidade
com os usos e costumes comerciais (Lei 8.884/94).
A estipulação do conteúdo contratual, em verdade, nunca esteve
submetida ao exclusivo talante dos interessados.
Mesmo em códigos fortemente influenciados pelo subjetivismo
jurídico, e toda a ideologia que lhe é subjacente, sempre existiu alguma
limitação de ordem objetiva ao conteúdo contratual.
A liberdade contratual, assim, exerce-se dentro dos limites fixados
pelo legislador. O espaço deixado ao livre jogo das vontades individuais
será reduzido ou aumentado de acordo com os interesses que se queira
tutelar .
Mesmo a liberdade de forma, a reclamar o simples consenso para a
conclusão dos contratos, já não dispõe do espaço legislativo de outrora. A
tutela da parte mais débil na relação negocial conduz ao retorno de um
certo formalismo, não apenas no domínio do Direito do Consumidor, mas
igualmente em outras situações onde a desigualdade contratual se
apresente com certa freqüência .
Assim, por exemplo, o consumidor poderá requerer em juízo a
modificação das cláusulas predispostas pelo fornecedor e que estabeleçam
prestações desproporcionais, ou postular a sua revisão em face da
ocorrência de fatos supervenientes que as tornem excessivamente
onerosas (CDC, art. 6.o, inciso V).
Embora concluído o contrato, tal circunstância não se constituirá em
óbice à atuação dos órgãos jurisdicionais, sempre que ocorrentes hipóteses
tais quais as descritas na legislação consumerista.
Não estará o juiz adstrito, portanto, à vontade dos contratantes,
estando autorizado a conformá-la aos ditames legais.
O respeito à boa-fé objetiva e à ordem pública, do mesmo modo, tem
sido um instrumento de que se têm valido os operadores do direito para,
afastando o princípio da força obrigatória dos contratos, permitir
modificações em seu conteúdo, a partir da atuação dos órgãos jurisdicionais
.
4-O DANO MORAL E AS RELAÇÕES DE CONSUMO
4.1- O DANO MORAL E A DEFESA DO CONSUMIDOR
O dano moral está quase sempre presente nas relações processuais
que tramitam em sede de juizado especial cível. Também é certo que a
maioria destas ações versam sobre alguma relação de consumo, mais
precisamente de algum inadimplemento contratual.
Com a Lei 8.078/90, que criou o Código de Defesa do Consumidor, a
indenização por dano moral muito evoluiu. Porém é importante destacar
alguns aspectos da política nacional de relações de consumo.
A lei acima mencionada trouxe uma tutela, até então inédita na
legislação pátria, que beneficiou e procurou harmonizar as relações
comerciais em nossa sociedade.
Convém mencionar alguns benefícios que este dispositivo legal trouxe
como a inversão do ônus da prova, o reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo e a repressão aos abusos praticados
no mercado de trabalho.
Como Contrato, a relação de consumo deve também ser regida pelo
seus principais pilares, ou seja a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual entre
as partes e a função social do contrato.
O artigo 6° dispõe que são direitos básicos dos consumidores, dentre
outros, a proteção contra a publicidade enganosa, a modificação de
cláusulas abusivas e o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com
vista à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais. Este artigo
embasa então, as sentenças condenatórias de caráter reparatório moral.
Quando se fala em “prevenção de danos”, fala-se certamente, em
primeiro lugar, nas atitudes que as próprias empresas fornecedoras de
produtos e serviços devem ter para que não venham a ocorrer danos ao
consumidor ou a terceiros.
No âmbito das relações de consumo, os lineamentos da
responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e denominados
“responsabilidade pelo fato do produto”: não interessava investigar a
conduta do fornecedor de bens ou serviços, mas somente se deu causa ao
produto ou serviço, sendo responsável pela sua colocação no mercado de
consumo.16
Passados estes primeiros esclarecimentos, cumpre direcionar-se o
foco para a problemática da tipificação do dano. A tênue linha entre um
mero aborrecimento do cotidiano com um fato gerador de dano moral
acarreta uma grande controvérsia entre os juristas e doutrinadores, com
reflexo nas decisões proferidas nos tribunais.
O caráter deste dano, como já descrito anteriormente, é
extremamente subjetivo o que dificulta o seu arbitramento.
Mister esclarecer que o mero inadimplemento contratual não
configuram por si só o dano moral, porque não agridem a dignidade
humana. O s aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo
dano material, salvo se do inadimplemento contratual, por sua natureza ou
gravidade, exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma
perda patrimonial também repercutirem na esfera da dignidade da vítima,
quando então, configurarão o dano moral.17
Logo, conforme descrito acima, é importante analisar a conduta do
infrator e a repercussão do ato para um melhor arbitramento da
indenização.
16 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 159 17 CAVALIERE, op cit, p.99
É certo, porém, que há decisões em vários sentidos, ora sendo
adotados determinados critérios, ora outros, revelando sempre uma
incansável busca dentro do ordenamento em vigor, de parâmetros que
melhor atinjam o objetivo da reparação por dano moral.
O artigo 4° da lei de introdução ao código civil dispõe que quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e
os princípios gerais de direito. Logo, por força deste dispositivo legal, a
sentença pode dispor dos parâmetros usados, por exemplo, nas já citadas
Lei de Imprensa ( Lei 5262/67 ), Código Brasileiro de Telecomunicações (
Lei 4117/62 ) e no Código Eleitoral ( Lei 4737/65 ).
Tendo como exemplo de inadimplemento contratual, a falha na
prestação de serviço de empresa de transportadora aérea, seja com o
atraso do vôo ou no extravio de bagagem, temos um exemplo de como a
indenização por danos morais pode ser aplicada.
O transporte aéreo é regido pela Lei nº 7.565 de 19/12/1986 (Código
Brasileiro de Aeronáutica), a convenção de Varsóvia de 12/10/1929,
promulgada pelo Decreto nº 20.704, de 24/11/1931, e o Protocolo de Haia,
de 28/09/1955, promulgado pelo decreto nº 56.463, de 15/06/1965, que
procedeu as alterações naquela convenção.
Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, em
consonância com a Constituição Federal, o tratado se incorpora ao direito
interno no mesmo nível hierárquico da Lei Ordinária, rejeitando-se o
princípio consolidado em caso de conflito, prevalecendo a norma posterior
sobre a anterior, por representar esta, a última vontade do legislador.
Antes mesmo da vigência do Código de Defesa do Consumidor, o art.
269 do Código Brasileiro de Aeronáutica, que estabelece responsabilidade
limitada pelos danos causados a terceiros, já havia perdido sua eficácia a
partir da Constituição de 1988. E assim é porque, o artigo 37, § 6º da nossa
Carta Magna, estendeu às pessoas jurídicas de direito privado, prestadora
de serviço público, responsabilidade objetiva, idêntica a do Estado, pelos
danos causados por seus agentes, nessa qualidade, à terceiros.
Essa extensão, a Constituição não estabeleceu qualquer limite para
indenização, como aliás, não há limite para a responsabilidade do Estado.
Logo, em matéria de defesa, esta limitação de indenização prevista no
tratado, não pode ser usada para o não reconhecimento de uma conduta
geradora de dano moral.
Civil – Transporte aéreo –Atraso de vôo internacional – Dano Moral – Convenção de Varsóvia – Código de defesa do Consumidor – Aplicabilidade – Precedente da Turma –Orientação do Supremo Tribunal Federal – Agravo Desprovido. I – Nos termos da orientação firmada em precedente da Turma, “o dano moral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua indenização calculada de acordo com o código de defesa do consumidor” ( Resp 235.678-SP, DJU 14 de fevereiro de 2000 ). II – Segundo decidiu o Supremo Tribunal Federal, a propósito de extravio de mala, a indenização por danos morais, no transporte aéreo,
merece reparação sem qualquer limitação. ( RE 172.720 – RJ, DJU 12 de novembro de 1999 )18
Como não poderia deixar de ser, o novo Código Civil adotou esse
mesmo posicionamento no seu artigo 732. As convenções internacionais só
são aplicadas aos contratos de transporte quando não contrariarem as
disposições do Código Civil.19
Ultrapassadas estas considerações, entende-se então que o Dano
Moral pode ser caracterizado por uma turbação no ânimo do ofendido, em
reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras20, além da já
mencionada ofensa a honra e dignidade humana.
4.2- O CARÁTER PEDAGÓGICO / PUNITIVO
O ordenamento jurídico atua na prevenção do dano de duas formas:
através do estabelecimento de determinadas medidas que visem impedir
que o mesmo se verifique, como por exemplo através da fixação de normas
de segurança para o desenvolvimento de certas atividades laborais, e, em
segundo lugar através do exercício de pressão psicológica sobre os
18 BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça – 4ª turma – relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. AG 209.763 – MG – 18 de abril de 2000 19 CAVALIERE, op cit, p.323. 20 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais, 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1993, n. 5, p.31
indivíduos, que cientes das conseqüências advindas do descumprimento de
certos preceitos, devem abster-se de praticá-los.
Contudo, tal não impede a produção de atos ilícitos no corpo social, o
que levará, então, a surgimento de uma reação contra o dano, função esta
exercida pela responsabilidade civil.
Na atualidade, a indenização pelo dano moral é largamente utilizada
pelos juízes, inclusive nas relações contratuais, principalmente nas de
consumo. Qualquer indenização não pode ser tão mínima a ponto de nada
reparar, nem tão grande a ponto de levar à penúria o ofensor, criando para
o Estado mais um problema social.
Não há nenhuma fórmula matemática ou dispositivo legal que dê um
valor econômico ou transforme o prejuízo causado pelo dano moral em uma
quantia que repare o problema. No dano moral não há reparação do
prejuízo, porém mais propriamente uma compensação que teria a função de
minorar esse sofrimento.
Por outro lado, há um grande número de demandas pleiteando uma
indenização por danos morais, principalmente em sede de juizado especial
cível (Lei 9.099/95), onde não há uma uniformização no pensamento dos
magistrados, gerando sentenças totalmente disformes, ou seja, por ser uma
reparação de um direito subjetivo não há um entendimento pacífico quanto
a qual tipo de conduta, ou omissão geraria um prejuízo cabível de ser
indenizado a título de dano moral.
Outrossim, o dano moral deve ter um caráter punitivo/pedagógico,
visando regularizar e pacificar as relações de consumo, tentando evitar um
futuro problema. Segundo a lição de Caio Mário da Silva Pereira21, através
da obrigação de compensar o dano moral, o réu sofre um natural
desestimulo a reiteração da conduta lesiva. Deve servir para que o ofensor
sinta no próprio bolso que os contratos devem ser respeitados para que o
equilíbrio entre as partes não seja desrespeitado.
O valor da indenização deve ser arbitrado levando-se em conta um
valor que sirva não só para reparar o dano em si, mas também para servir
de punição ao ofensor para que assim , se evite que situações semelhantes
se repitam.
Também deve ser levada em conta a repercussão da
indenização sobre o patrimônio do ofensor, para que de fato cause algum
efeito. Antônio Lindbergh C. Monteiro sobre este assunto escreveu:
Embora a reparação do dano moral apareça como uma idéia incluída
entre as tendências do direito civil moderno, indisfarçável é o seu caráter
21 PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. V. II.. Rio de Janeiro: Saraiva. P. 176
exemplar, expiatório, como ensina Ripert. A soma em dinheiro paga pelo
agente é para que ele sinta de alguma maneira o mal que praticou. 22
O que se pretende com o ressarcimento do dano moral não é a
restitutio in integrum do dano causado, até porque impossível na espécie;
mas, tão somente, a procura de um forma de compensação quanto a
intranqüilidade e ansiedade sofridas injustamente, reparando de maneira
indireta, suas conseqüências . Necessário se faz impor uma pena ao
causador do dano moral, para não passar impune a infração,
desestimulando, assim, novas agressões.
Aqui a diferença básica, portanto, entre a reparação do dano moral e
a reparação do dano patrimonial: no primeiro se busca a equivalência e no
segundo apenas a compensação e se o contrato da relação de consumo
gera um efetivo prejuízo para a parte mais fraca, ele deve ser indenizado,
visto que o equilíbrio contratual entre as partes é um dos pilares da teoria
geral dos Contratos.
4.3-OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
22 MONTEIRO, Antônio Lindbergh. Ressarcimento de dano. 3. ed.. Rio de Janeiro: Malheiros, 1997, p.21
A reparação do ilícito causado poderá se dar através do
restabelecimento da situação jurídica que se encontrava o bem lesado
anteriormente ao dano (reparação in natura), ou através do pagamento de
uma soma indenizatória.23
Apesar de ser a reparação in natura, a princípio, o meio mais
recomendável, em ocorrendo o ilícito, de reparar-se o dano causado, não foi
estabelecido pelo legislador brasileiro como preponderante em relação à
recomposição do prejuízo através do pagamento de uma soma monetária,
capaz de recompor, através de um equivalente, o bem jurídico lesado.
É lícito, assim, afirmar que, inobstante as críticas em contrário, não
consagrou o ordenamento brasileiro o princípio da primazia da reparação
natural, conforme se constata pela leitura do artigo 947 do Código Civil.
É importante, para a autoridade judicial, que no momento da fixação
da reparação pecuniária do dano moral leve-se em conta alguns princípios
ou teorias, que podem ser aplicadas a fim, de se evitar qualquer disparidade
entre o ilícito moral e a sentença judicial.
Pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a
indenização não pode ser fixada num valor tão alto que vire uma causa de
23 AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 5ª ed., Rio de Janeiro : Forense,1973 , vol. 2, p.353
enriquecimento ilícito, mas também não pode ser tão baixa que o autor da
prática que configurou dano a outrem não sinta no bolso a conseqüência de
ato. Deve haver uma paridade entre a prática geradora do dano moral e sua
indenização.
O dano deve ser provado por quem o alega. Esta é a regra geral.
Porém no caso do dano moral, como em regra não se presume o dano,
podem haver decisões no sentido de desacolher a pretensão indenizatória
por falta de prova do referido dano.
Todavia, por se tratar de algo imaterial a prova do dano moral não
pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação de
outros tipos de danos. Neste ponto a razão do dano moral está ínsito na
própria ofensa, ou seja, apenas há a necessidade de se provar o fato.
Neste tocante, os objetivos da política nacional de relação de
consumo são explícitos, tanto que o código de defesa do consumidor, prevê
em seu capítulo III, artigo 6º, VI como direito básico de todo consumidor a
efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais.
Por outro lado, temos a inversão do ônus da prova, dispositivo legal
criado para facilitar a defesa dos direitos do consumidor, diante da
hipossuficiência contra as empresas. È previsto no inciso VIII do artigo 6º
do Codecon, e consiste, como o nome mesmo diz, em inverter a
responsabilidade de provar.
Este dispositivo foi criado para tentar equilibrar a relação jurídica entre
os consumidores e as empresas e para diminuir a sensação de
hipossuficiência técnica e econômica que os consumidores sofrem ao tentar
pleitear seus direitos perante as grandes empresas.
CONCLUSÃO
Conclui-se então que o dano moral, apesar de ser um instituto
bastante discutido, é largamente utilizado em nossos tribunais,
principalmente em sede de Juizado Especial Cível onde são ajuizadas a
maioria das ações proveniente das relações de consumo.
É de extrema relevância o estudo do tema, pois a modernização da
vida humana trás inúmeros benefícios, porém, conseqüentemente, a carga
de fatos novos gera a cada dia problemas que não existiam
anteriormente.
É de extrema importância a tutela do dano moral pelo Estado, a fim
de indenizar e coibir práticas que não eram tipificadas em nenhuma norma
existente. É muito válido, porém o estudo detalhado deste instituto para que
haja decisões cada vez mais sensatas e uniformes a fim de que o
consumidor, pólo mais fraco da cadeia de consumo não seja prejudicado
Mister destacar, também que assim como esse, outros estudos
tragam elementos para esclarecer quaisquer dúvidas para que não haja
uma banalização de tal instituto, que não pode ser instrumento de
enriquecimento ilícito ou parte de uma engrenagem, hoje alcunhada de
“indústria do dano moral” que inviabilizaria a prática comercial e
conseqüentemente traria conseqüências negativas para a economia
nacional.
Deve-se ver a tutela do dano moral, pelo Estado, como um progresso
do direito, seja ele doutrinário, legislativo ou jurisprudencial, assim com o
código de defesa do consumidor é
Os princípios norteadores dos Contratos não podem ser esquecidos
na hora da fixação da pena, bem como o caráter da Boa-fé objetiva que
deve reger os contratos. Assim sendo o inadimplemento contratual deve e
pode ser passível de indenização, seja ela de caráter patrimonial ou
extrapatrimonial.
E se hoje já se pode afirmar haver concordância na doutrina acerca
da plena reparabilidade do dano moral, o mesmo não se pode dizer quanto
ao exato fundamento jurídico dessa reparabilidade, bem como acerca da
forma como deve esta mesma reparação ser feita.
Importante, porém, é que haja um critério na hora da fixação da
indenização, seja ele pelo princípio da razoabilidade, da proporcionalidade,
pelo caráter pedagógico/ punitivo ( a fim de que a empresa não repita a
prática ) ou por analogia usando o Código Brasileiro de Telecomunicações (
Lei 4117/62 ), o Código Eleitoral ( Lei 4737/65 ) ou a Lei de Imprensa ( Lei
5262/67).
Consoante estes aspectos balizadores, tem-se então alguns
parâmetros para a liquidação do dano, ou seja, a fixação da quantia devida
pela conduta lesiva. Deve-se também ressaltar que quando da sentença,
pode o juiz também se valer de provas testemunhais, para no caso concreto
aplicar a sanção.
Em relação a indenização por danos morais proveniente de um ato ou
omissão que gere uma conduta lesiva a algum contrato, percebe-se que os
contratos regidos pela Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor,
são aqueles que mais freqüentemente sofrem com esta questão.
Deve o julgador diante do caso concreto utilizar-se daquele que
melhor possa representar os princípios de eqüidade e de Justiça, levando-
se em conta as condições latu sensu do autor e do réu, como também a
potencialidade da ofensa, a sua permanência e seus reflexos no presente e
no futuro; devendo, no entanto, ter o cuidado de não fixar valores ínfimos
que não sirvam para desestimular as práticas ofensivas, como por exemplo
o arbitramento de valores de até 100 (cem) salários mínimos, nos casos em
que o réu seja detentor de grande patrimônio econômico, uma vez que
neste caso, o quantum fixado perderá sua função educativa, posto que não
servirá como meio de coibir e desencorajar a prática de novos atos ilícitos,
uma vez que a pessoa humana como centro do direito na responsabilidade
civil, necessariamente precisa ter sua integridade física, sua imagem e
personalidade integralmente preservadas.
Por derradeiro, evidentemente, é indispensável determinada cautela
àqueles que movem a "máquina" judiciária pleiteando indenizações por
danos morais. Esta espécie de ação não compreende demasiados esforços
para motivar um possível sucesso a final, contudo é indubitável que, para se
obter uma verossímil decisão favorável é exigível do profissional certa
prudência e, principalmente, bom senso ao operar a Justiça.
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