UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM

CEMITÉRIOS

BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas

Por: Carlota Berault Moreira

Orientador: Francis Rajzman

Rio de Janeiro 2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU FACULDADE INTEGRADA AVM

CEMITÉRIOS

BENS PÚBLICOS MESMO QUE PRIVADOS

Questões jurídicas sobre permissão, concessão e tarifas

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção de grau de especialista em pós

graduação em Direito Público e Tributário.

Por: Carlota Berault Moreira

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RESUMO

A monografia trata de tema comum à vida da sociedade.

Inicialmente, o trabalho faz uma viagem histórica desde o início dos

sepultamentos até os cemitérios atuais, expõe os conceitos que envolvem este

tema e explica como é feita a intervenção estatal e por quê.

Todo o tema é calcado no direito Administrativo e parte do tributário

municipal, com ênfase no estudo das delegações dos serviços públicos e tarifas

destes.

No fim, é esclarecido o porquê de sé existir cemitério público, mesmo sendo

o fator territorial privado.

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METODOLOGIA

Os métodos utilizados para o desenvolvimento do tema partiram da leitura

de livros nacionais e importados, estudo do ordenamento pertinente, como as

normas do Conama, pesquisa de artigos relacionados sobre o tema na internet e

páginas dos sítios dos principais órgãos públicos que tratam do assunto.

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SUMÁRIO

Introdução................................................................................................. 06

Capítulo 1. Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e conceitos pertinentes..................................................................................07 Capítulo 2. Domínio público e sua transferência........................................14 Capítulo 3. Transladação, inumação, exumação e cremação: questões jurídicas......................................................................................................27 Capítulo 4. Administração dos cemitérios, política tarifária e taxas de execução dos serviços tabelados e não tabelados....................................................33 Conclusão..................................................................................................39 Referências bibliográficas..........................................................................40

Índice........................................................................................................ 42

Folha de avaliação.....................................................................................43

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INTRODUÇÃO

A referida pesquisa monográfica visa, na seara do Direito Administrativo,

desenvolver mais aprofundadamente a parte dos bens públicos municipais que faz

referência aos cemitérios do Município do Rio de Janeiro, taxas de execução de

serviços e a delegação da administração.

A pesquisa inicia-se com um breve relato histórico do tema que expõe a

forma dos sepultamentos mais remotos até a estrutura atual e as aparições deste

instituto nas Constituições anteriores e na hodierna Carta Magna.

Em continuidade, é abordada a divergência doutrinária que versa sobre que

tipo de bem público seria os cemitérios e no caso dos cemitérios particulares por

qual tipo de transferência do serviço público se dariam.

Não se poderia deixar de mencionar, mesmo que de forma passageira,

questões jurídicas acerca da remoção, transporte, inumação e exumação de

cadáveres, ossos, cinzas, fetos mortos e peças anatômicas.

A cobrança das taxas pelas execuções dos serviços funerários tabelados e

não tabelados.

E por fim, à título de ilustração, estudo do panorama jurídico da tragédia

ocasionada pelas chuvas na região serrana do Estado do Rio de Janeiro e os

problemas que os cemitérios de Niterói tendem a resolver para se adequarem às

normas do Conama.

Um serviço público usado por todos, embora visto sob a forma fria do

aspecto jurídico.

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CAPÍTULO 1

Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e conceitos pertinentes

1.1. Desde o sepultamento familiar e individual até a criação dos cemitérios atuais.

Em artigo publicado por Francisco Santos Sabbadini, este cita palavras de

Bergamo (1945) “a palavra cemitério vem do grego koimetérion, ‘dormitório’, do

latim coemeteriu, designava, a princípio, o lugar em que se dorme, quarto,

dormitório. Sob a influência do cristianismo, o termo tomou o sentido de campo de

descanso após a morte. O cemitério também é conhecido como necrópole,

carneiro, sepulcrário, campo-santo e vários eufemismos como ‘cidade dos pés-

juntos’ e ‘última morada’”.

Historicamente, a necessidade de criação de cemitérios surgiu no século XIX,

quando começou a ficar inviável o enterro dos mortos na cidade, pois a falta de

higiene, precariedade dos hospitais, condições desumana das prisões acarretavam

muitas mortes, tornando o espaço das igrejas e afins insuficiente para tantos

enterros.

Em matéria publicada no portal SINCEP1, explica-se que “nas igrejas, nos

conventos e nas capelas particulares, sepultavam-se os mortos da nobreza rural e

da burguesia urbana. Não se usava caixões e o defunto era envolto numa mortalha

e conduzido em uma padiola. Havia dois horários para os enterros, pela manhã e à

1http://www.sincep.com.br/?key=aeb3135b436aa55373822c010763dd54

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tarde, e durante esses horários diariamente as igrejas tocavam os sinos com o

dobre continuado e monótono de finados, o que provocava mal estar e reclamação

da população. (...) os mortos eram colocados em catacumbas dentro das igrejas,

as quais na maioria das vezes só era fechada dias depois. Não havia também,

prazo determinado para se ficar com o defunto em casa e assim era comum que os

mortos exalassem muito mau cheiro. Às vezes, os defuntos chegavam a tal estado

de decomposição que dos corpos "dos cadáveres escorriam líquidos corrompidos

que vão caindo por todo o caminho".”

Para o transporte era também usado caixões de aluguel onde se levava o

defunto até a igreja e lá ele era envolto em pano e colocado em tumbas. Em

épocas de epidemias, as tumbas comportavam mais de um corpo e, muitas vezes,

por excesso de corpos, não se aguardava o tempo necessário para decomposição:

os corpos eram retirados para darem lugares a outros. Nos caixões de aluguel

entranhava-se enfermidades que eram transmitidas, através do contato, aos

familiares saudáveis, facilitando assim o processo de contágio.

A criação de um espaço destinado exclusivamente em sepultar os mortos foi

procrastinado ao máximo por questões preconceituosas advindas da Igreja e da

população.

Com a revolução industrial no século XIX, a construção de cemitérios públicos

tornou-se indispensável não por um ideal cristão, mas sim por razões sanitárias.

Hoje em dia, existem, ao todo, 20 cemitérios em todo o Município do Rio de

Janeiro, 13 públicos, administrados pela Santa Casa da Misericórdia e o restante

privado. São cemitérios do município do Rio de Janeiro: São João Batista

(Botafogo), São Francisco Xavier (Cajú), Inhaúma (Del Castilho), Ilha do

Governador (Cacuia), Irajá (Irajá), Jacarepaguá (Pechincha), Ricardo de

Albuquerque (Ricardo de Albuquerque), Realengo (Padre Miguel), Campo Grande

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(Campo Grande), Santa Cruz (Santa Cruz), Paquetá (Paquetá), Piabas (Recreio),

Guaratiba (Guaratiba), Cemitério dos Ingleses (Gamboa), Cemitério Parque Jardim

da Saudade (Sulacap), Cemitério do Catumbi (Catumbi), Cemitério Tradicional

(Caju), Memorial do Carmo (Caju), Ordem Terceira de São Francisco de Penitência

(Caju) e Cemitério Parque Jardim da Saudade (Paciência).

No direito Administrativo moderno, os cemitérios são de responsabilidade

municipal, sendo assim, o Conama (Conselho Nacional de Meio Ambiente) criou a

Resolução 335/03, na qual, dentre outras coisas, classifica os cemitérios em

horizontais e verticais.

O cemitério horizontal é o tipo mais antigo e conhecido, construído a céu

aberto, possui sepulturas das mais variadas formas e segue normas mais rígidas

para sua instalação, pois as questões ambientais corriqueiras são um problema

difícil de se evitar devido ao tamanho da área, como sepulturas total ou

parcialmente abertas, quando não depredadas e em péssimo estado de

conservação, ossos expostos, jardim por aparar, entre outros. Já os cemitérios

horizontais da espécie parque ou jardim, além de seguirem as mesmas normas,

possuem apenas um tipo de sepultura que é a cova rasa, recoberta de gramado

(daí o nome parque ou jardim) e identificada por uma lápide no nível do chão com

dimensões pré-estabelecidas.

Há também o cemitério do tipo vertical, defendido por muitos como a evolução

do tipo horizontal, que consiste em uma construção como um edifício de vários

pavimentos com jazigos horizontais de concreto armado destinados aos

sepultamentos. Segue normas menos rigorosas para sua instalação porque não

possuem problemas ambientais como envenenamento de lençol freático e solo. Os

casulos são construídos com tecnologia que impede o vazamento dos líquidos

pútritos exalados da matéria humana em decomposição, como bem afirma

Sabbadini “(...) as substâncias são depositadas em caixas instaladas ao lado das

gavetas, de onde o líquido evapora” e um dispositivo de troca gasosa que não

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exala ao exterior e ao mesmo tempo permite a adequada decomposição dos

corpos, pois faz-se necessário a existência de oxigênio para que os micróbios

aeróbicos se desenvolvam e ajam de forma destruidora na matéria cadavérica.

1.2. A abordagem dos cemitérios nas Constituições

A Constituição de 1891 passou a estabelecer que os cemitérios, antes

particulares, deveriam sofrer controle do poder público municipal sob o argumento

de tal funcionalidade ter de ser submetida a uma fiscalização de caráter higiênico e

relativo à saúde pública que estariam abertos à sociedade como um todo, deixando

de lado a idéia arcaica que somente os católicos teriam direito ao sepultamento.

As Constituições posteriores corroboraram a idéia até que a Constituição de

1946, em seu artigo 141, §10, acrescentou a possibilidade de associações

religiosas manterem cemitérios particulares.

A Carta Magna atual nada menciona a respeito, embora a doutrina admita

ambas as modalidades sob a regra que os cemitérios são públicos, embora Almir

Morgado2 descreve que “para José dos Santos C. Filho, os cemitérios públicos

constituem áreas do domínio público, e os cemitérios privados são instituídos em

terrenos do domínio particular, embora sob o controle do Poder Público. Para que

haja a instituição de um cemitério particular, é necessário consentimento do Poder

Público Municipal, através de permissão ou por concessão. Os cemitérios públicos

qualificam-se como bens de uso especial, já que há em suas áreas prestação de

2http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura

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um serviço público específico. O serviço funerário, por se tratar de interesse local,

é da competência municipal (art. 30 ,I, da CRFB/88)”.

1.3. Definição de sepultura, a natureza jurídica desta e de

cemitério e o ius sepulchri.

O direito à sepultura é um direito erga omnes, porém não é uma

obrigatoriedade visto que há outras formas de sepultamento como o ato de cremar

e manter o cinzário, manutenção de ossário, etc.

Não há de se confundir o direito à sepultura com o ius sepulchri, pois este é

denominado pela doutrina como “o negócio jurídico entre o administrador do

cemitério (Município ou concessionário) e o administrado que tem natureza

contratual e gera para este o direito subjetivo de uso de área determinada” (José

dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p. 1077).

A jurisprudência é clara a respeito deste tema:

JAZIGO, TRANSFERENCIA DE TITULARIDADE, ALVARA DE AUTORIZACAO, CONCESSAO DE USO, POSSIBILIDADE "Jus sepulchri". Requerimento de alvará para transferência de titularidade de jazigo. O direito a jazigo perpétuo constitui concessão de direito real de uso, sob administração do concedente. No âmbito do direito administrativo, reconhece-se e consagra-se o direito à perpetuação da sepultura, não propriamente como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração, direta ou delegada, compromete-se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é

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inerente, por prazo certo ou indeterminado, de acordo com as cláusulas estabelecidas. Assim sendo, os cemitérios estão submetidos ao regime jurídico de direito público, que consagra a faculdade jurídica de perpetuação da sepultura, não como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração direta ou delegada compromete-se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é inerente, resultando daí a impossibilidade de formalização de ato de alienação de "jus sepulchri" à revelia do Serviço Funerário, afigurando-se ainda essa espécie de bem insuscetível de avaliação e inventário. Provimento do apelo. (Apelação nº 0008091-90.2004.8.19.0210 (2005.001.31568), DES. EDSON VASCONCELOS - Julgamento: 23/11/2005 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL).

Em artigo escrito por Rogério José Pereira Derbly, “segundo as aulas do

professor Justino Silva: ‘sepultura tanto é a inumação que se realiza em cova,

fossa ou vala e, portanto, é ato, ação ou efeito de sepultar um cadáver, como

também pode ser o solo (fossa, cova ou vala) ou em construção, onde um cadáver

está inumado’”.

Rogério José Pereira Derbly, ainda no supracitado artigo, salienta que “o

direito de ser sepultado não se imiscui com o direito à sepultura, pois são direitos

diversos e com tratamento distintos” e menciona que há duas acepções de

sepultura “a primeira, diz respeito ao direito personalíssimo e pessoal de ser

sepultado quando do acontecimento MORTE, neste caso, seu conceito é mais

afinado do conceito genérico de sepultura, que no caso; a segunda, qual seja a de

que a sepultura representa o local ou a construção onde o morto “irá descansar””.

Conforme expõe o site do SINCEP - Sindicato dos Cemitérios e Crematórios

Particulares do Brasil, o “cemitério, em sua origem latina, designava a parte

exterior da igreja, isto é, o adro ou atrium, que é a área externa na frente da igreja.

Primitivamente, o próprio conceito de igreja era também muito mais abrangente e

igreja significava não só seu interior, mas todos os espaços ao redor. Pouco a

pouco esse conceito de igreja-cemitério como coisa única, foi se modificando e na

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segunda metade do século XIX esses dois conceitos já significavam construções

diferentes.”

Como bem explica Felipe Ramos Campana, 2007, “a palavra sepultura é um

gênero do qual existem várias espécies como carneiro perpétuo (geralmente

possuem espaço para dois caixões e dez caixas de ossos), jazigo perpétuo (que

são essas sepulturas mais vistas no cemitério, fazendo com que o gênero se

confunda com a espécie), catacumbas (gavetas temporárias), nichos (para inumar

restos mortais já exumados em caixas), mausoléus (pequenas construções,

templos, capelas etc), sepulturas rasas (temporárias, direto no solo), lóculo

(compartimento do sepultamento em cemitério vertical), cripta (sepultamento no

interior de edificações), entre outras menos conhecidas.”

A natureza jurídica do cemitério no Brasil é de direito público, mesmo com

alguns autores, afirmando que são os cemitérios de direito privado, pois que o

poder de polícia administrativo não confere validade a este estudo.

Nos cemitérios públicos, esclarece Felipe Ramos Campana, 2007, que “as

sepulturas têm regime jurídico de direito real de uso pelos titulares de direito, já que

a propriedade dos terrenos pertence ao município. Já nos cemitérios particulares, o

regime jurídico é de direito real de propriedade, observando a sua natureza jurídica

de bem extra comercium, ou seja, bem fora do comércio, regulados pela natureza

jurídica dos cemitérios, qual seja, de bem público de uso especial, o que inviabiliza

construções que saiam dos padrões de sepulturas nos terrenos do cemitério.”

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CAPÍTULO 2

Domínio público e sua transferência

Bens públicos são todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de

direito público (União, Estado e Municípios), bem como os pertencentes às

pessoas jurídicas de direito privado (empresas em geral) quando afetados

(destinados) à prestação de serviços públicos3.

2.1. O cemitério quanto a sua classificação de bem público

e as divergências doutrinárias acerca do tema

Os cemitérios públicos qualificam-se como bens de uso especial, vez que

nas áreas públicas onde se situam há prestação específica de um serviço de

interesse público (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, apud José dos

Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076)

Themistocles Brandão Cavalcanti, Tratado de direito Administrativo, apud

José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 2008, p.1076),

menciona que “alguns autores, considerando que a eles podem ter acesso todas

³http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-administrativo-

bens-publicos/

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as pessoas de modo geral, os classificam de bens de uso comum do povo”, mas à

doutrina dominante não resta dúvidas quanto ao cemitério ser um bem público de

uso especial.

José Cretella Júnior e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, apud Rogério José

Pereira Derbly em artigo online4, entendem que o cemitério é um bem público de

uso especial, especial porque não tem em nosso direito pátrio uma quarta espécie

de uso de bens públicos, isto porque, segundo esses doutrinadores ora serão

comuns ao povo - quando estes quiserem visitar seus mortos-; ora dominicais - ou

especial - quando for afetado pelo uso específico de cemitério (...) Já aqueles que

sustentam ser um bem de domínio de uso comum do povo, o fazem com base na

argumentação de que os cemitérios não têm a finalidade de produção de rendas

pára o Município, portanto, não poderia ser ele um bem dominical.”

Esmeralda Nascimento, 2008, conta que em Portugal “os cemitérios públicos

são bens dominiais, possuídos e administrados pelos municípios.”

São bens de uso especial todos aqueles utilizados pela Administração

Pública para a realização de suas atividades e consecução de seus fins, ou seja,

conseguir atingir seus fins. Exemplos: repartições públicas, teatros, universidades,

museus, escolas públicas, cemitérios, aeroportos5.

Ainda como explica Esmeralda Nascimento, 2008, “a utilização nos

cemitérios de terrenos para sepulturas ou jazigos é uma das formas de utilização

do domínio público pelos particulares”.

4http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3590 5http://www.primeirosetor.com.br/blog/2010/02/nota-de-estudo-direito-administrativo-bens-publicos/

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2.2. Transferência de domínio

Os serviços públicos podem ser executados diretamente pelo Estado ou por

delegação ao particular. O ato administrativo é forma de delegação do serviço

cemiterial que pode se dar por permissão ou concessão, conforme observa o artigo

175, CRFB/88.

A permissão é ato administrativo firmado entre o Estado e particular, que

pode ser tanto pessoa física ou jurídica; diferente da concessão, que não admite

contratação com pessoa física. Outra diferença entre a permissão e a concessão é

que aquela é dotada de precariedade, que como bem leciona José dos Santos

Carvalho Filho “consta no conceito de permissão (art. 2º, IV, Lei 8987/95), que

esse ajuste estampa delegação a título precário, ressalva que não se encontra na

definição de negócio concessional (art. 2º, II, Lei 8987/95). (...) Precariedade é um

atributo indicativo de que o particular que firmou ajuste com a Administração está

sujeito ao livre desfazimento por parte desta, sem que lhe assista direito à

indenização por eventuais prejuízos.”

2.2.1. Concessão

A concessão de uso é um contrato administrativo por meio do qual o Poder

Público transfere, por prazo certo e determinado, o uso de um bem para terceiros,

visando ao cumprimento de uma finalidade específica nos termos e condições

fixados no ajuste; o grau de precariedade aqui é inexistente, posto que essa transferência, como visto, realiza-se por meio de contrato administrativo, que

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apresenta como característica comum a existência de prazo certo e determinado, o

que impede seja ele desfeito, a qualquer momento, sem que se possa cogitar do pagamento de indenização - ex.: concessão para o uso de uma área de um

aeroporto para um restaurante, lojas ou quiosques, para uma lanchonete ou um

quiosque de flores em um cemitério etc.

Nas palavras de Esmeralda Nascimento, 2008, “(...) o contrato de concessão

do uso privativo do domínio público é um contrato administrativo, ou seja, o acto de

vontade pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de

direitos administrativos.

Entende-se que a concessão do uso privativo de domínio público é o contrato por

via do qual a Administração atribui a um particular a utilização exclusiva de um bem

do domínio público para fins de utilidade pública.

No caso específico dos cemitérios, as concessões, atenta à especificidade da

respectiva função, reduzem–se a pequenas parcelas dos mesmos, estando os

direitos do concessionário limitados pela finalidade específica do terreno em causa

que nunca poderá ter outro destino ou aplicação que não a de enterramento de

cadáveres.

Por outro lado, o concessionário terá sempre que observar as normas de polícia do

cemitério”.

A concessão depende de licitação prévia na modalidade de concorrência,

conforme Lei de Licitações, pois o cemitério público administrado por particular só

se dá por meio de concessão.

A jurisprudência esclarece:

LICITAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA LICITAÇÃO. REQUISITOS SATISFEITOS. Cuida-se de pedido de suspensão dos efeitos do Edital de Concorrência nº 01/2007, cujo objeto é a concessão de serviços cemiteriais e funerários, além de administração e manutenção dos

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cemitérios públicos de Irajá, Campo Grande e Guaratiba. No caso, o projeto básico (art. 6º, IX, da Lei 8.666/93) parece imprescindível para a realização do procedimento licitatório. A atividade a ser desenvolvida pela concessionária vencedora abrange uma série de obras e serviços que, embora não se destaquem por seus aspectos técnicos, geram gastos e investimentos que precisam ser avaliados pelos interessados, visando, sobretudo, o caráter competitivo da licitação. Além disso, o edital da licitação é expresso quanto à observância das Resoluções do CONAMA pela concessionária vencedora, o que implica em adaptação dos antigos cemitérios públicos (seculares, como afirma a Administração) às novas regras ambientais. Para tanto, seria necessário um estudo prévio que avaliasse eventual existência de um passivo ambiental e o seu custo, o que possibilitaria o real conhecimento do objeto da licitação, atendendo, assim, aos princípios da transparência e da isonomia. Provimento do recurso. (Agravo de Instrumento nº 0006183-07.2008.8.19.0000 (2008.002.16012), DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 10/09/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)

Christian Bezerra Costa6 assevera que “no que tange a administração do

concessionário do cemitério, a atividade fim é o sepultamento, a manutenção e

todas as tarefas periféricas necessárias ao fiel desempenho da atividade, bem

como a construção de capelas, templos, jazigos e a reciclagem de áreas

obedecendo a critérios legais para a sobrevida do cemitério. Tal desempenho de

atividades é positivado e garantido no inciso III, do art. 2º da Lei 8.987 de 1995, na

concessão de serviço público precedida da execução de obra pública”:

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial,

6http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4093/Comentarios-sobre-cemiterios-publicos-concessionados

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conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (...)

Atualmente, os cemitérios públicos a concessão está com a Santa Casa da

Misericórdia.

Felipe Ramos Campana, 2007, vai mais além quando informa que “nos

cemitérios públicos a administração das necrópoles foi passada por contrato de

concessão de serviços públicos à Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro,

que já carrega a função funerária na cidade do Rio de Janeiro desde a era colonial,

passando pelo Império e se oficializando definitivamente com o advento da

República”.

Quando a prestação do serviço demandar expansão para melhor desempenho

da atividade e prestação do serviço adequado, fica a cargo do poder concedente

ou concessionário, este por outorga de poderes, mas sempre visando o interesse

público.

O concessionário pode contratar, por sua conta e risco, para fins do

cumprimento fiel do contrato, mão de obra ou serviços, onde o poder concedente

não teria responsabilidade alguma decorrentes desta contratação.

O prazo da concessão é determinado, mas como bem assegura José dos

Santos Carvalho Filho: “não há norma expressa que indique o limite de prazo, com

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o que a fixação deste ficará a critério da pessoa federativa concedente do

serviço.7”

Sobre os tipos de extinção dos contratos, conforme lista o art. 35, incisos, da

Lei 8987/95, esta pode se dar pela forma mais natural, que ocorre quando o prazo

fixado em contrato chega ao seu término; a extinção por anulação é decretada

quando se identifica um vício de legalidade, produzindo efeitos ex tunc; a rescisão

se dá pelo fato do concessionário que argui descumprimento contratual pelo

concedente e sua forma contrária, a caducidade, que se dá quando o

concessionário descumpre o fixado.

A rescisão somente é concretizada por via judicial, pois o Poder Público nunca

reconheceria sua falha caso tivesse que fazê-la o concessionário pela via

administrativa.

O concessionário, segundo expõe José dos Santos Carvalho Filho, “não

pode valer-se da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não

cumprido), prevista no art. 476, CC, segundo o qual, nos contratos bilaterais,

nenhum dos pactuantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o

implemento da do outro. Dispõe o art. 39, p.ú., da Lei 8987/95 que os serviços a

cargo do concessionário não poderão ser interrompidos ou paralisados até a

decisão judicial transitada em julgado.”

A encampação é um tipo de extinção unilateral do contrato por interesse

público (artigo 37, Lei 9.074/95):

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

7O Estatuto dos Contratos e Licitações (Lei 8.666/93) estabelece um limite de cinco anos para os contratos administrativos que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua (art. 57, II). A norma somente se aplica aos contratos de serviços prestados diretamente à Administração, mas não incide sobre as concessões, em cujo estatuto, dotado de caráter especial, não há fixação de prazo máximo.

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Quando ocorre qualquer dos tipos de extinção contratual nos contratos de

concessão, os bens do concessionário são transferidos para o patrimônio do

concedente, mas bens, neste caso, dizem respeito a serviços prestados e não a

objetos materiais.

2.2.2. Permissão

A permissão é forma descentralizada de prestação de serviços, é o ato pelo

qual o Estado (permitente) transfere a execução de um serviço público a um

particular (permissionário) nas condições previamente acordadas, inclusive no que

tange às tarifas, de satisfação das necessidades da sociedade.

A Carta Magna prevê no capítulo que trata dos Municípios:

Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (...)

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “podem ser permissionários

ou concessionários entidades religiosas, assistenciais, educacionais ou

filantrópicas, sempre desprovidas de fins lucrativos.”

A jurisprudência também enuncia:

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DIREITO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. DIREITO FUNERÁRIO. Ação civil pública posta pelo Ministério Público em face de associação religiosa e empresa sob o fundamento de contratação afrontosa à legislação municipal, que não permite sociedade de caráter econômico na exploração de cemitério, e malferimento dos direitos dos consumidores pela péssima prestação dos serviços. Pedido de declaração de ineficácia do negócio jurídico. Contratos de doação de terrenos pela empresa à associação religiosa para a construção de cemitério, transferindo esta àquela toda a gestão do serviço e os ganhos auferidos remunerando a associação apenas com 6% dos ganhos. Burla à lei municipal que exige a situação legitimante de associação religiosa para a permissão do serviço público municipal de cemitérios. Demonstração fática da violação dos direitos dos consumidores pela má gestão da prestação dos serviços públicos de cemitério. Os declaratórios não se prestam para questionamentos, mas para dirimir omissões, obscuridades ou contradições, tampouco servem para alterar a decisão, ressalvada a hipótese do excepcional efeito infringente, que in casu não se ostenta razoável. Rejeitar os embargos. (Embargos nº 0008235-80.2002.8.19.0001 (2006.001.23424), DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 09/07/2008 - SEXTA CAMARA CIVEL)

Segundo Almir Morgado8, as agências funerárias são permissionárias de

serviço público (assim como os fornos crematórios e capelas de velório) e

responsáveis pelo “recolhimento, preparo, guarda e translado dos restos mortais ao

cemitério” (...) “prática das tarifas estabelecidos em tabela pelo poder municipal,

tendo as mesmas que obedecer ao princípio da modicidade e, no caso de

8http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura.

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indigentes, a regulamentação de diversos municípios as obrigam a proceder

gratuitamente, como um ônus administrativo pela sujeição a uma atividade

permitida. Há ainda, as casas de artigos funerários, que estão sujeitas à licença

do poder público”

A política tarifária, tratada com mais detalhes no capítulo 4 deste trabalho,

também é aplicáveis às permissões por força do princípio do equilíbrio econômico-

financeiro.

A CRFB/88, no artigo 175, caput, deixa claro a inevitável contratação por

licitação:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

E ainda complementa que a lei disporá sobre o regime das empresas

concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu

contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,

fiscalização e rescisão da concessão ou permissão.

O cemitério particular é permissionário da Municipalidade por conta da

fiscalização estatal, já que trata de interesse público e envolve saúde pública.

Também sujeita-se à responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6º, CRFB), ou

seja, o permissionário repara o erro independente de culpa:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

24

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)

A permissão pode se dar por prazo determinado, mas nada impede o ente

público de retomar o serviço delegado antes de seu término.

Como bem leciona José dos Santos Carvalho Filho, “estabelecido prazo

para o desempenho da atividade permitida, a permissão extingue-se pleno iure

com o advento do termo final, sem necessidade de qualquer aviso antecedente.”

Outra forma de extinção do contrato é a anulação, que ocorre quando há

vício de legalidade no contrato de delegação. O contrato de permissão também

pode ser extinto por encampação, que é a retomada do serviço delegado por

razões de interesse público, como está figurado na Lei 8987/95, art. 37 e 38:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

25

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

26

Há, ainda, a rescisão, que é a forma de extinção do contrato por iniciativa do

permissionário quando ocorre descumprimento por parte do Poder Público,

realizada através da via judicial e de forma idêntica como ocorre com a concessão.

Já a caducidade é o oposto da rescisão, naquela o permissionário não cumpre as

normas legais e pertinentes à prestação do serviço.

Por força do artigo 40, p.ú., Lei 8987/95, aplicam-se à permissão as mesmas

regras da concessão.

27

CAPÍTULO 3

Transladação, inumação, exumação e cremação: questões jurídicas

O regime jurídico de que trata este capítulo é regulado pelo Decreto “E”

3.707/1970. A letra “E” significa que o decreto foi criado durante a existência do

Estado da Guanabara.

Em relação a este tema, o Decreto-Lei 411/1998, de Portugal, versa sobre o

assunto em nosso vizinho lingüístico.

Antes de adentrar nas questões jurídicas reservadas para este capítulo, faz-

se necessário estabelecer definições sobre os institutos que serão tratados

adiante.

- Cadáver é a qualidade que o corpo humano adquire após a morte e prevalece

assim até terminada a mineralização do esqueleto, ou seja, até o fim da matéria

orgânica que envolve os ossos.

- Inumação significa o alocamento do cadáver em sepultura pelo prazo de 3 anos

(prazo aproximado para mineralização dos ossos).

- Exumação é a abertura da sepultura para qual finalidade for, como translado,

cremação, perícia, autópsia etc.

- Cremação é o processo que reduz à cinzas o cadáver ou ossada.

- Translado pode ser o transporte de um cadáver inumado ou ossada do local de

origem para outro com a finalidade de inumação, cremação ou alocação em

ossuário.

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Os serviços funerários citados neste capítulo podem ser requeridos tanto em

cemitérios particulares quanto públicos e são positivados pelo Decreto E 3.707/70.

A referida legislação versa sobre a inumação em seus artigos 104 a 112.

Desta forma é que temos a figura do velório, que nada mais é do que a

espera pelas 24h que antecedem a inumação, que foi definida pelos dogmas

religiosos como a fase de espera pelo “último adeus” proporcionado pelos parentes

mais próximos aos familiares, amigos e correlatos mais distantes, visto que a morte

não tem hora marcada para ocorrer e o aviso do óbito é sempre imprevisível.

Não costuma ser pré-requisito para a inumação a competência territorial, de

certo que é mais cômodo para os familiares que o enterro seja em cemitério

próximo do bairro onde residia o defunto, mas como nem sempre isso é possível

devido a possibilidade do cemitério possuir sepultura disponível para imediata

inumação (no caso do cadáver não possuir sepultura perpétua ou pedido de

cremação), os familiares têm que verificar disponibilidade de vaga em cemitérios

próximos.

As inumações estão figuradas nos artigos 104 a 112 e estes dispõe que

caso não haja manifestação dos familiares em transladar, cremar ou alocar os

ossos em ossuário em até 30 dias após terminado o prazo de 3 anos de

arrendamento (art. 113, II), a administração do cemitério pode disponibilizar aquela

sepultura para outro corpo e, conforme art.125, §2º, incinerar ou doá-los para

instituições e estabelecimentos científicos de ensino ou pesquisa o esqueleto que

ali se encontrava, embora mediante convênios previamente aprovados pela

Diretoria de Controle Funerário da Prefeitura.

Primeiramente, estipula a regra que nenhum cadáver pode ser inumado antes

de decorridas 24h do óbito (art. 108, Decreto 3.707/70), pois, há época, era o prazo

concedido aos familiares para apresentar a certidão de óbito, levando-se em conta

29

o trâmite burocrático dos cartórios, já que não é permitido que nenhum corpo seja

inumado sem certidão de óbito (artigo 104).

As exumações quando não requeridas administrativamente pelos familiares,

podem ser judicialmente pelos herdeiros ou autoridades nos casos em que trata o

art. 113.

Há casos em que não ocorre a total decomposição da matéria humana no

prazo de 3 anos, como em pessoas que fizeram uso de coquetéis de

medicamentos para retardar ou tentar curar doenças degenerativas ou até mesmo

as demasiadamente obesas. Nestes casos, segue-se a regra geral do artigo 113,

II.

A lei portuguesa nº 411/98, conforme expõe Esmeralda Nascimento, 2008,

caso na ocasião da exumação for constatado que ainda há “partes moles, recobre-

se de novo o cadáver, mantendo-se inumado por períodos sucessivos de dois anos

até a mineralização do esqueleto.”

A cremação é vista pelas autoridades sanitárias e de controle populacional

dos cemitérios como um meio menos burocrático e barato de tratamento de

resíduos que contribui para diminuir o espaço físico ocupado pelas sepulturas,

além de ser um serviço que não implica em problemas ambientais, embora não

muito utilizado pela população por conta de crenças religiosas.

Tal serviço funerário é regido pela Lei Municipal nº 40/1977 que trata da

instalação dos fornos crematórios e pelo Decreto 24.986/2004 que versa sobre a

cremação em si.

A legislação pertinente expõe que existem 3 tipos de cremação: de

cadáveres, ossos e partes anatômicas, os fetos mortos ou recém-nascidos no

período neonatal precoce (as primeiras 168h de vida) seguem as mesmas normas.

30

O art. 6º do Decreto 24.986/04 prevê a cremação para cadáveres que

tiveram morte natural ou violenta (acidente, suicídio ou homicídio).

Para a morte natural é necessária declaração de última vontade deixada

pelo defunto ainda em vida por meio particular (com firma reconhecida em Cartório

de Títulos e Documentos) ou público (através de documento próprio fornecido pela

Santa Casa da Misericórdia), conforme art. 6º, I, a e b.

Caso o defunto cometido de morte natural não tenha deixado a vontade de

ser cremado manifestada, a família pode recorrer ao Judiciário.

Para os casos de morte violenta, reza o art. 6º, II, a e b, que para a

cremação ser realizada é necessária autorização judicial, mesmo que o de cujus

tenha manifestado vontade expressa, pois a violência pode ser objeto de ação

penal ou inquérito policial.

As causas de morte indeterminadas são encaradas como sendo de origem

natural, conforme estipulado na Resolução 550/1990, art. 2º.

Nos casos de cremação de múltiplos corpos por estarem acometidos de

alguma epidemia, tal evento é considerado fato do príncipe, requerendo o Decreto

em seu art. 6º, §1º, que seja deferido a cremação por ato do poder executivo

municipal.

A cremação de ossuário está vinculada às normas do art. 8º do Decreto

24.986/2004, e não se difere das regras aplicadas à cremação de cadáveres, com

diferença de que não é necessário expressa vontade do de cujus, a própria família

pode requerer administrativamente a cremação à concessionária administradora do

forno crematório.

31

Caso a ossada seja derivada de morte violenta, obedece-se aos dispositivos

do art. 6º, II, a, ou seja, os mesmos da morte violenta de cadáveres.

Há controvérsias jurisprudenciais quando se trata de cremação de ossuário

que esteja armazenado em sepultura perpétua. Como bem expõe Felipe Ramos

Campana, 2007, “para requerer a abertura de uma sepultura para fins de retirar os

restos mortais para transladá-los para o crematório, primeiro deve-se ter

autorização do concessionário ou proprietário. Mas também é preciso ressaltar que

o concessionário ou proprietário não é o único que tem direitos sobre os restos

mortais que ali se encontram. Os familiares, herdeiros também devem dispor sobre

o destino dos restos mortais, sob pena de violação de direitos, que mais tarde

poderão gerar problemas caso a administração faça o serviço sem obedecer a

legislação vigente.”

A legislação é omissa quanto a cremação de partes anatômicas, mas crê-se

que não deva existir óbice quanto a este serviço, exceto se a parte do corpo

humano for oriunda de morte violenta, modo pelo qual dependerá de manifestação

do Judiciário.

Como bem expõe Campana, 2007, pelo fato da cremação ser um serviço em

que uma vez prestado não se pode retornar ao status quo, os pedidos de

cremação de cadáveres ou partes anatômicas oriundos de morte violenta sofrem

um controle burocrático maior.

Relata Esmeralda Aparecida, 2008 que “em países como a Suécia, se

procura já na congelação uma solução alternativa à cremação. Neste processo de

eliminação de cadáveres, o arrefecimento seria feito em duas fases. Na primeira

fase, a temperatura dos corpos seria reduzida até aos 18º centígrados negativos

sendo estes em seguida mergulhados em nitrogénio líquido, atingindo os 19º

centígrados negativos.

32

Quando retirados do nitrogênio, os cadáveres ficariam quebradiços como o

vidro, sendo então facilmente reduzidos a pó.”

O translado obedece ao Decreto E 3.707/70, artigos 113 ao 122 e significa

transportar cadáver inumado ou ossada da localização atual para outra no mesmo

cemitério em que estão alocados ou para outro.

A administração do cemitério em que foi realizada a transladação deverá

efetuar o averbamento no assentamento de óbito.

Campana lembra que “se é necessário recolher restos mortais para fins de

exame de DNA, não é necessário que se proceda ao translado do corpo para

realizar tal exame, já que uma pequena parte do cadáver já pode indicar com

precisão o resultado do teste. (...) Mas quando se é necessária uma autópsia, ou

se tem dúvida da causa da morte, o corpo cadavérico pode ser removido para local

específico por meio de determinação oriunda de autoridade. (...) Se o cadáver

contiver moléstia grave, as autoridades judiciais, policiais ou administrativas podem

proceder ao translado para cremar ou inumar o corpo em local seguro, evitando

quaisquer danos à população, ou até mesmo não permitir que sejam feitas

exumações de nenhuma natureza (art. 12, Decreto E 3.707/70).”

33

CAPÍTULO 4

Administração dos cemitérios, política tarifária e tarifas de execução dos serviços tabelados e não tabelados

Inicialmente, se faz necessário lembrar que a Administração Pública obedece

aos princípios elencados no art. 37, caput, CRFB/88, quais sejam, legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e que por conta deste mesmo

dispositivo, os estende às pessoas da administração indireta, concessionários e

permissionários de serviços públicos.

Por força do princípio da publicidade, as tarifas dos serviços funerários

realizados no município do Rio de Janeiro são tabelados pela Secretaria Municipal

de Obras e cumpridos através da Diretoria de Controle Funerário.

A tabela deve ser afixada em local visível ao público conter todos os serviços

oferecidos pelo cemitério, como aluguéis de capela, sepultura, ossuário etc,

translado, obras para aprofundamento de sepulturas, floreiras, lápides, cremações,

venda de urnas etc.

Tarifa é preço público pago pelo usuário do serviço cemiterial como contra-

prestação pela execução do serviço e sua fixação é de competência do

concedente.

A base legal está figurada no artigo 175, p.ú., III CRFB/88:

34

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: (...) III - política tarifária; (...)

Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho, “o concessionário tem o

direito subjetivo à fixação das tarifas em montante suficiente para ser devidamente

prestado o serviço.”

Com relação à base legal sobre política tarifária, a Lei 8.987/95 é responsável por

regular essa matéria propriamente dita, prezando pelo equilíbrio econômico

financeiro através da fixação de tarifas nos serviços cemiteriais e a Lei 9.074/95

reza que a estipulação de tarifas fica condicionada à previsão em lei sobre a

origem dos recursos, inibindo os administradores de praticarem benefício tarifário.

“No caso do concedente querer reduzir o valor da tarifa, deve compensar o

concessionário para que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro do

contrato, seja através da redução de ônus e encargos atribuídos contratualmente

ao concessionário, seja por meio de indenização paga pelo concedente,

correspondente ao que o concessionário deixará de arrecadar em razão da

redução tarifária. As tentativas de redução unilateral da tarifa sem previsão

contratual ou sem a devida compensação tem sido consideradas abusivas e

corretamente anuladas pelo judiciário”, sendo palavras de José dos Santos

Carvalho Filho.

Apesar da lei defender a unicidade das tarifas, serviços de segmentos diversos

podem ter tarifas distintas, assevera José dos Santos Carvalho Filho que “o que é

vedado ao concessionário é a ofensa ao princípio da impessoalidade em relação

aos usuários, mediante tratamento jurídico diferenciado para situações fáticas

idênticas.”

35

O preço da tarifa deve abranger os gastos com manutenção e modernização

do serviço pr que não haja discrepância no tipo de serviço prestado e o preço pago

por ele.

Com relação aos serviços não tabelados, explica Campana, 2007, que há

“três serviços muito procurados pela população que não estão disponíveis na

tabela. São eles os serviços de transferência de titularidade de sepulturas, restrição

dos termos do direito de uso e a ampliação generalizada do direito de uso da

sepultura.”

Para os casos de transferência de titularidade de sepulturas, tem-se que ter

em mente que a sepultura, seja de qual espécie for, é um bem comercializado e

como ensina Campana, “já estão sendo alvo de tributação, pela Procuradoria do

Estado, no momento da transmissão para os herdeiros, nos autos de diversos

inventários na Comarca da Capital do Rio de Janeiro.” E completa, “os cemitérios

cariocas variam na cobrança de tarifas de transferência de titularidade. Alguns

cobram valores fixos para transferências de qualquer que seja o tipo de sepultura e

outros cobram porcentagens sobre o valor da sepultura”.

Para o problema do serviço de ampliação generalizada de sepultura não

tarifado pela Prefeitura, o Decreto E 3.707/70 é claro em seu art. 8º que tal

requerimento só poderá ser feito pelo titular da sepultura ou seus familiares na

ausência dele. O pedido geralmente é feito para ampliar o rol dos familiares que ali

possam ser sepultados.

Mais uma vez fica a cargo da concessionária estipular um preço.

36

Para os casos não tabelados de restrição dos direitos de uso das sepulturas,

que significa que o proprietário pode retirar do rol herdeiro constante da concessão

ou fazê-lo expressamente quando ainda não figurado pelo rol.

A jurisprudência acompanha o entendimento:

Embargos à Execução Fiscal. Cobrança pelo Município da taxa de fiscalização de cemitérios. Sentença julgando improcedente o pedido. Recurso de Apelação. Manutenção, pois o argumento da embargaste-apelante de que é imune à tributação não pode prosperar, já que o art. 150, inc. VI, alínea "c" da CRF8/88, trata de imposto e não de taxa que é o caso presente. Afastamento do argumento de inconstitucionalidade, com base nos arts. 145, II da Lei Maior, que permite ao Município instituir taxa em razão do exercício do Poder de Polícia, sendo que o art. 78 da CTN define esse poder, sempre levando em conta atividade fiscalizatória da Administração Pública concernente à segurança, higiene, etc, visando a garantia dos interesses individuais ou coletivos. Inexistência de multa legal haja visto o art. 160 do CTM Ausencia de provas quanto à alegação de sepultamentos gratuitos de mendigos o que não afasta a atividade de fiscalização do Município. Matéria típica de ação própria Pareceres do MP nessa direção. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (Apelação nº 0000747-45.2000.8.19.0001 (2002.001.21558), DES. OTAVIO RODRIGUES - Julgamento: 05/10/2005 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL)

JAZIGO, PROMESSA DE USO PERPETUO, INADIMPLEMENTO CONTRATUAL, RESCISAO CONTRATUAL, DANO MORAL Contrato de cessão de uso perpetuo de jazigo. Recusa do cemitério em permitir o sepultamento do contratante, sem o prévio pagamento de uma "taxa para abertura e fechamento do jazigo", bem como de taxa de manutenção, obrigando a viúva a realizar o sepultamento em outro cemitério. Ação ajuizada pelo espolio pleiteando a rescisão do contrato de cessão, face ao inadimplemento da empresa cedente, com restituição de todos os valores pagos e da viúva,

37

postulando o ressarcimento das despesas com o sepultamento e indenização por danos morais. Questão bem situada dentro do Direito do Consumidor. Constitui característica das relações consumeristas a boa-fé objetiva, da qual deriva o dever de informação, oportunização e redação clara. E' razoavelmente esperável dos contratos comutativos de efeitos prolongados que, integralizado o preço, esteja disponível a contraprestação. Clausulas contratuais que se limitam a ditar orientações para o sepultamento, mencionando expressamente todos os pagamentos futuros a serem feitos pelos cessionários ou sucessores, não estando neles incluídos a abertura ou fechamento do jazigo, providência ínsita ao serviço prestado pelo cemitério. Aplicação do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que dispõe que as clausulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, bem como do par. 4. do artigo 54, do mesmo Código, que preceitua que, nos contratos de Adesão, as clausulas que implicarem limitação do direito do consumidor deverão ser redigidos com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Falha no dever objetivo de informação. Taxa de manutenção ainda não vencida à época do sepultamento, não podendo assim ser exigido seu pagamento. Inadimplemento contratual da Cedente caracterizado, justificando o acolhimento do pedido de rescisão contratual. Dano moral caracterizado, uma vez que a atitude da Ré, além de ter frustrado a justa expectativa da viúva sobre o serviço a que tinha direito, contrariou a vontade do "de cujus", pela qual a mesma havia de nutrir os mais dignos sentimentos, terminando por potencializar seu estado de angustia original decorrente do falecimento de seu marido. Indenização por dano moral corretamente arbitrada, no equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos. Conhecimento dos recursos, dando-se provimento ao do Primeiro Autor e negando-se provimento aos demais. (Apelação nº 0087914-32.2002.8.19.0001 (2004.001.09556), DES. MARIO ROBERT MANNHEIMER - Julgamento: 01/03/2005 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL)

Mais uma vez, Campana explica que “atualmente, as decisões judiciais

referentes ao caso ainda estão variando, sendo a grande maioria favorável à

38

competência residual da concessionária (cemitérios públicos) e dos

permissionários (cemitérios particulares) para regularem tarifas que o poder

concedente não regula.”

39

CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que os cemitérios são públicos, mesmo que estejam

funcionando em terreno de particulares e a delegação do serviço público se dá por

concessão, no caso de terreno publico administrado por particular, tendo como

concessionária a Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro ou permissão, no

caso do terreno destinado ao cemitério ser particular administrado por este, ao qual

não é permitido fins lucrativos.

Em ambos, a Municipalidade tem responsabilidade e controle da atividade,

pois que esta envolve saúde pública.

Finalizando o estudo, sem torná-lo conclusivo, a tabelação das tarifas

cobradas são de competência da Prefeitura e dos serviços não tabelados, temos

jurisprudência que afirma ser de competência residual das concessionária ou

permissionárias.

Desta forma, o trabalho apresentado pretendeu não exaurir o tema, mas

mostrar um pouco mais a fundo o funcionamento dos cemitérios, sua história e

estrutura, legislação pertinente e assuntos controvertidos.

40

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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município do Rio de Janeiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1456, 27 de junho de 2007. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/10076. Acesso em 03/03/2011. CAMPANA, Felipe Ramos. A cremação e suas implicações jurídicas (com foco no

município do Rio de Janeiro). Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1456, 27 de junho de 2007. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/10075. Acesso em 02/03/2011. CAMPANA, Felipe Ramos. As exumações e translados de cadáveres e restos

mortais no município do Rio de Janeiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº 2300, 18 de outubro de 2009. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/13687. Acesso em 03/03/2011. CAMPANA, Felipe Ramos. A cobrança de tarifas dos serviços funerários na

cidade do Rio de Janeiro. Quem pode regular a cobrança do que não é tabelado pelo poder concedente? Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº 2039, 30 de janeiro de 2009. Disponível em http://jus.uol.com.br/revista/texto/12264. Acesso em 03/03/2011. Christian Bezerra Costa em

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4093/Comentarios-sobre-cemiterios-publicos-concessionados. Acesso em 03/02/2011

DERBLY, Rogério José Pereira. Natureza jurídica dos cemitérios. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 13, 31/05/2003 [Internet]. Disponível em http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3590. Acesso em 02/01/2011.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Iuris, 2008. http://jus.uol.com.br/revista/texto/9851/a-natureza-juridica-do-uso-de-sepultura,

Almir Morgado

41

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NASCIMENTO, Esmeralda e Márcia Trabulo. Cemitérios, 3ª ed. Coimbra,

Portugal: Edições Almedina S/A, 2008. SABBADINI, Francisco Santos. Artigo Gestão do planejamento da capacidade

em cemitérios municipais. Disponível em http://www.aedb.br/seget/artigos05/332_Planecapacidade.pdf Acesso em 04/03/2011. www.ars.com.br/projetos/ibrasil/1999. Acesso em 06/01/2011.

42

ÍNDICE

Folha de rosto......................................................................................02 Resumo................................................................................................03 Metodologia..........................................................................................04 Sumário................................................................................................05 Introdução............................................................................................06 Capítulo 1. Aspectos históricos, as aparições do tema nas constituições e conceitos pertinentes...........................................................................07 1.1. Desde o sepultamento familiar e individual até a criação dos cemitérios atuais...............................................................................07 1.2. A abordagem dos cemitérios nas Constituições..............10

1.3. Definição de sepultura, a natureza jurídica desta e de cemitério e o ius sepuncri......................................................................11

Capítulo 2. Domínio público e sua transferência................................14 2.1. O cemitério quanto a sua classificação no Direito Administrativo e as

divergências doutrinárias acerca do tema..................................14 2.2. Transferência de domínio................................................16

2.2.1. Permissão........................................................................16 2.2.2. Concessão.......................................................................21

Capítulo 3. Transladação, inumação, exumação e cremação: questões jurídicas..............................................................................................27 Capítulo 4. Administração dos cemitérios, política tarifária e taxas de execução dos serviços tabelados e não tabelados............................................33 Conclusão..........................................................................................39 Referências bibliográficas..................................................................40

43

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES. FACULDADE

INTEGRADA AVM.

Título da Monografia: CEMITÉRIOS. BENS PÚBLICOS MESMO QUE

PRIVADOS. QUESTÕES JURÍDICAS SOBRE PERMISSÃO, CONCESSÃO E

TARIFAS.

Autor: CARLOTA BERAULT MOREIRA.

Data da entrega: 01/04/2011.

Avaliado por: FRANCIS RAJZMAN. Conceito: