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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO DA MÃO-DE-OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO Por: Deonilha de Souza Coelho Orientador Profa. Maria da Conceição Maggioni Poppe Rio de Janeiro 2008

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO DA

MAtildeO-DE-OBRA NO SERVICcedilO PUacuteBLICO

Por Deonilha de Souza Coelho

Orientador

Profa Maria da Conceiccedilatildeo Maggioni Poppe

Rio de Janeiro

2008

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO DA

MAtildeO-DE-OBRA NO SERVICcedilOPUacuteBLICO

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade

Candido Mendes como requisito para conclusatildeo do

Curso de Poacutes-Graduaccedilatildeo ldquoLato Sensurdquo em Gestatildeo

Puacuteblica

Por Deonilha de Souza Coelho

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu marido pelo apoio orientaccedilatildeo

e companherismo no decorrer da

minha vida e deste curso Aos meus

filhos pelo incentivo contagiante

4

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho ao meu marido e

aos meus filhos que me inspiram a

buscar o aprimoramento pessoal e

profissional

5

RESUMO

Neste trabalho a Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Estatais seraacute feita com

foco principalmente na matildeo-de-obra Abordar-se-atildeo as vantagens e

desvantagens desse fato sua influecircncia na produtividade das empresas e seus

aspectos legais Antes poreacutem seraacute traccedilado um breve histoacuterico da

terceirizaccedilatildeo num sentido mais amplo a transferecircncia de algumas atividades

do Estado para o particular atraveacutes das permissotildees das concessotildees e as

regras que regem os contratos administrativos Mostrar-se-aacute tambeacutem a

criaccedilatildeo pelo Estado das Autarquias Sociedades de Economia Mista e

Fundaccedilotildees Puacuteblicas a fim de que ele o Estado pudesse transferir para as

mesmas algumas de suas atividades Por fim seratildeo vistas as mudanccedilas

geradas pela Constituiccedilatildeo Federal de 1988 entre os quais destacam-se o

fortalecimento do princiacutepio da igualdade de todos perante a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e a submissatildeo dos administradores e administrados aos Princiacutepios

da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 2: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

POacuteS-GRADUACcedilAtildeO ldquoLATO SENSUrdquo

PROJETO A VEZ DO MESTRE

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO DA

MAtildeO-DE-OBRA NO SERVICcedilOPUacuteBLICO

Apresentaccedilatildeo de monografia agrave Universidade

Candido Mendes como requisito para conclusatildeo do

Curso de Poacutes-Graduaccedilatildeo ldquoLato Sensurdquo em Gestatildeo

Puacuteblica

Por Deonilha de Souza Coelho

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu marido pelo apoio orientaccedilatildeo

e companherismo no decorrer da

minha vida e deste curso Aos meus

filhos pelo incentivo contagiante

4

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho ao meu marido e

aos meus filhos que me inspiram a

buscar o aprimoramento pessoal e

profissional

5

RESUMO

Neste trabalho a Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Estatais seraacute feita com

foco principalmente na matildeo-de-obra Abordar-se-atildeo as vantagens e

desvantagens desse fato sua influecircncia na produtividade das empresas e seus

aspectos legais Antes poreacutem seraacute traccedilado um breve histoacuterico da

terceirizaccedilatildeo num sentido mais amplo a transferecircncia de algumas atividades

do Estado para o particular atraveacutes das permissotildees das concessotildees e as

regras que regem os contratos administrativos Mostrar-se-aacute tambeacutem a

criaccedilatildeo pelo Estado das Autarquias Sociedades de Economia Mista e

Fundaccedilotildees Puacuteblicas a fim de que ele o Estado pudesse transferir para as

mesmas algumas de suas atividades Por fim seratildeo vistas as mudanccedilas

geradas pela Constituiccedilatildeo Federal de 1988 entre os quais destacam-se o

fortalecimento do princiacutepio da igualdade de todos perante a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e a submissatildeo dos administradores e administrados aos Princiacutepios

da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 3: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

3

AGRADECIMENTOS

Ao meu marido pelo apoio orientaccedilatildeo

e companherismo no decorrer da

minha vida e deste curso Aos meus

filhos pelo incentivo contagiante

4

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho ao meu marido e

aos meus filhos que me inspiram a

buscar o aprimoramento pessoal e

profissional

5

RESUMO

Neste trabalho a Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Estatais seraacute feita com

foco principalmente na matildeo-de-obra Abordar-se-atildeo as vantagens e

desvantagens desse fato sua influecircncia na produtividade das empresas e seus

aspectos legais Antes poreacutem seraacute traccedilado um breve histoacuterico da

terceirizaccedilatildeo num sentido mais amplo a transferecircncia de algumas atividades

do Estado para o particular atraveacutes das permissotildees das concessotildees e as

regras que regem os contratos administrativos Mostrar-se-aacute tambeacutem a

criaccedilatildeo pelo Estado das Autarquias Sociedades de Economia Mista e

Fundaccedilotildees Puacuteblicas a fim de que ele o Estado pudesse transferir para as

mesmas algumas de suas atividades Por fim seratildeo vistas as mudanccedilas

geradas pela Constituiccedilatildeo Federal de 1988 entre os quais destacam-se o

fortalecimento do princiacutepio da igualdade de todos perante a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e a submissatildeo dos administradores e administrados aos Princiacutepios

da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 4: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

4

DEDICATOacuteRIA

Dedico este trabalho ao meu marido e

aos meus filhos que me inspiram a

buscar o aprimoramento pessoal e

profissional

5

RESUMO

Neste trabalho a Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Estatais seraacute feita com

foco principalmente na matildeo-de-obra Abordar-se-atildeo as vantagens e

desvantagens desse fato sua influecircncia na produtividade das empresas e seus

aspectos legais Antes poreacutem seraacute traccedilado um breve histoacuterico da

terceirizaccedilatildeo num sentido mais amplo a transferecircncia de algumas atividades

do Estado para o particular atraveacutes das permissotildees das concessotildees e as

regras que regem os contratos administrativos Mostrar-se-aacute tambeacutem a

criaccedilatildeo pelo Estado das Autarquias Sociedades de Economia Mista e

Fundaccedilotildees Puacuteblicas a fim de que ele o Estado pudesse transferir para as

mesmas algumas de suas atividades Por fim seratildeo vistas as mudanccedilas

geradas pela Constituiccedilatildeo Federal de 1988 entre os quais destacam-se o

fortalecimento do princiacutepio da igualdade de todos perante a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e a submissatildeo dos administradores e administrados aos Princiacutepios

da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 5: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

5

RESUMO

Neste trabalho a Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Estatais seraacute feita com

foco principalmente na matildeo-de-obra Abordar-se-atildeo as vantagens e

desvantagens desse fato sua influecircncia na produtividade das empresas e seus

aspectos legais Antes poreacutem seraacute traccedilado um breve histoacuterico da

terceirizaccedilatildeo num sentido mais amplo a transferecircncia de algumas atividades

do Estado para o particular atraveacutes das permissotildees das concessotildees e as

regras que regem os contratos administrativos Mostrar-se-aacute tambeacutem a

criaccedilatildeo pelo Estado das Autarquias Sociedades de Economia Mista e

Fundaccedilotildees Puacuteblicas a fim de que ele o Estado pudesse transferir para as

mesmas algumas de suas atividades Por fim seratildeo vistas as mudanccedilas

geradas pela Constituiccedilatildeo Federal de 1988 entre os quais destacam-se o

fortalecimento do princiacutepio da igualdade de todos perante a Administraccedilatildeo

Puacuteblica e a submissatildeo dos administradores e administrados aos Princiacutepios

da Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 6: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

6

METODOLOGIA

O trabalho foi desenvolvido atraveacutes de pesquisa bibliograacutefica leitura de

legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o assunto visita a diversos sites da Internet que

abordam o assunto e principalmente aqueles dos Tribunais que fornecem

jurisprudecircncia sobre o assunto

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 7: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

7

SUMAacuteRIO

INTRODUCcedilAtildeO 08

CAPIacuteTULO I ndash A Evoluccedilatildeo da Terceirizaccedilatildeo nas Empresas Puacuteblicas 11

CAPIacuteTULO II - Aspectos Conceituais e Fundamentaccedilatildeo Legal 17

CAPIacuteTULO III ndash Vantagens e Desvantagens da Terceirizaccedilatildeo 28

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA 51

IacuteNDICE 53

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 8: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

8

INTRODUCcedilAtildeO

O tema da terceirizaccedilatildeo eacute extremamente amplo para que possa ser

exaurido nesse trabalho e natildeo o seraacute Portanto o foco deste estudo seraacute a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra da atividade-meio na administraccedilatildeo puacuteblica em

particular nas empresas puacuteblicas que deve ser diferenciado da prestaccedilatildeo de

serviccedilos puacuteblicos atraveacutes das concessotildees permissotildees e suas consequumlecircncias

no funcionamento interno das mesmas

Natildeo obstante a delimitaccedilatildeo acima eacute importante que se tenha uma visatildeo

geral do fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo pois ele tem adquirido importacircncia cada

vez maior devido as novas condiccedilotildees impostas pela globalizaccedilatildeo da economia

Nas empresas privadas onde esse fenocircmeno surgiu ele eacute caracterizado como

uma teacutecnica administrativa atraveacutes da qual eacute colocado um terceiro elemento

geralmente uma empresa na relaccedilatildeo tiacutepica de trabalho ou seja uma

empresa natildeo um trabalhador eacute que assumiraacute o serviccedilo ou atividade

terceirizada Logo subjacente agrave ideacuteia de terceirizaccedilatildeo estaacute a ideacuteia de parceria

A principal finalidade da terceirizaccedilatildeo eacute otimizar a qualidade do serviccedilo

ou do produto o lucro a competitividade a reduccedilatildeo do custo isto tudo atraveacutes

da simplificaccedilatildeo da estrutura organizacional das empresas de modo que elas

possam se concentrar na sua atividade fim Isto pode ser aplicado tanto em

empresas privadas quanto em empresasinstituiccedilotildees puacuteblicas

Desse modo a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos atraveacutes de contraccedilatildeo

de empresas tem sido mais que uma simples terceirizaccedilatildeo Ela tem sido uma

forma especial de privatizaccedilatildeo atraveacutes da qual organizaccedilotildees puacuteblicas sob a

eacutegide de provisatildeo puacuteblica realizam a transferecircncia contratual e parcial agrave

empresas privadas da responsabilidade pela produccedilatildeo de alguns de seus

serviccedilos

No acircmbito da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e Indireta a terceirizaccedilatildeo

como fenocircmeno de fornecimento de matildeo-de-obra tem ocorrido via contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos teacutecnicos que asseguram uma falsa aparecircncia de

legalidade haja vista que as empresas contratadas na realidade contratam

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 9: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

9

pessoas sem a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos para que elas prestem

serviccedilos na administraccedilatildeo puacuteblica burlando de certo modo o determinado do

artigo 37 ao 41 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988

Deve-se enfatizar que a uacutenica hipoacutetese em que se pode considerar a

contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra temporaacuteria sem concurso puacuteblico eacute a que visa o

atendimento de necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

como prescrito no Inciso IX do artigo 37 da CF de 1988 Acrescente-se a isto o

fato de que Administraccedilatildeo Puacuteblica estaacute adstrita ao princiacutepio da Legalidade (art

37 da Constituiccedilatildeo) soacute podendo fazer aquilo que a lei determina e natildeo aquilo

que a lei natildeo proiacutebe

As formas de terceirizaccedilatildeo na Administraccedilatildeo Puacuteblica deveratildeo estar

respaldadas na lei sob pena de ilegalidade do ato e responsabilizaccedilatildeo do

servidor que o praticou pois embora o administrador tenha o poder

discricionaacuterio em algumas situaccedilotildees ele deve sempre atentar para os aspectos

legais que fundamentam o ato administrativo

Desse modo sem adentrar na seara das empresas privadas no

desenvolvimento desse trabalho far-se-aacute uma pequena abordagem da

terceirizaccedilatildeo nas Instituiccedilotildees Puacuteblicas e tambeacutem pela transferecircncia agrave iniciativa

privada de algumas atividades do Estado

Traccedilar-se-aacute um breve histoacuterico evolutivo da terceirizaccedilatildeo inicialmente

como tentativa do Estado desobrigar-se da execuccedilatildeo de tarefas executivas

mediante a execuccedilatildeo indireta principalmente das atividades relacionadas com

transporte conservaccedilatildeo operaccedilatildeo de elevadores limpeza e outras de

execuccedilatildeo preferencial indireta mediante contrato

Seratildeo abordados os dispositivos legais que fundamentam a

terceirizaccedilatildeo tanto na aacuterea puacuteblica quanto na aacuterea privada entre eles a Lei

20067 (reforma administrativa) Decreto Lei 230086 (licitaccedilotildees e contratos

da administraccedilatildeo) Art 37 da Constituiccedilatildeo Federal do Brasil de 1988 Lei

564570 Lei 866693 (lei das licitaccedilotildees) o Enunciado 256 do TST (que soacute

admitia como terceirizaccedilatildeo legal o trabalho temporaacuterio de vigilantes) o

Enunciado 331 do TST (que expandiu o leque de possibilidades de

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 10: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

10

terceirizaccedilatildeo e estabeleceu os limites dos efeitos da terceirizaccedilatildeo na

administraccedilatildeo puacuteblica) o Decreto 227197 (que determina como a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pode contratar terceiros) o inciso IX do art 37 da

Constituiccedilatildeo Federal de 1988 (que aborda a contrataccedilatildeo temporaacuteria atraveacutes de

contrato por tempo determinado mas que ainda depende de regulamentaccedilatildeo

por lei)

Por fim seratildeo apresentadas a s principais vantagens e desvantagens da

terceirizaccedilatildeo tanto em relaccedilatildeo as empresas puacuteblicas quanto em relaccedilatildeo as

empresas privadas

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 11: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

11

CAPIacuteTULO I

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS

PUacuteBLICAS

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo

A terceirizaccedilatildeo teve iniacutecio nas empresas privadas principalmente nas

grandes induacutestrias do setor automobiliacutestico e tinha como base de

terceirizaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de empresas de limpeza conservaccedilatildeo e

seguranccedila Posteriormente este fenocircmeno passou a ser adotado no setor

puacuteblico no Brasil

Historicamente um dos motivos da terceirizaccedilatildeo nos oacutergatildeos do Estado

se deu em decorrecircncia da dificuldade do Estado na manutenccedilatildeo da maacutequina

administrativa cada vez mais sobrecarregada devido aacute sua atuaccedilatildeo direta em

diversas aacutereas inclusive na exploraccedilatildeo de atividades econocircmicas Aleacutem disso

a globalizaccedilatildeo da economia trouxe para o mercado novas exigecircncias agraves

quais natildeo apenas as empresas mas tambeacutem os Estados tiveram que se

submeter

Apoacutes a Primeira Grande Guerra o Estado teve de assumir a direccedilatildeo

da economia para tentar sanar os desequiliacutebrios gerados pelo conflito Ele

buscou atraveacutes daquela atitude conciliar o liberalismo e a socializaccedilatildeo para

garantir agrave sociedade condiccedilotildees miacutenimas de subsistecircncia a fim de reconstruir o

Estado Este Estado chamado de Estado Social foi adotado inicialmente

nos Estados Europeus poacutes-guerra sendo seguido o modelo posteriormente

por outros paiacuteses inclusive o Brasil O Estado social atuava diretamente na

ordem econocircmica e na propriedade privada dos meios de produccedilatildeo Era o

Estado que buscava aumentar sua atuaccedilatildeo centralizando diversas atividades

que passaram a ser exercidas diretamente por ele ou atraveacutes de entidades

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 12: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

12

descentralizadas que faziam parte da estrutura estatal com a finalidade de

reverter os resultados obtidos no social

A preocupaccedilatildeo maior do Estado Social eacute o com o bem comum com o

interesse puacuteblico seu foco eacute deslocado da liberdade para a igualdade Para

alcanccedilar o objetivo maior o bem comum o Estado assume vaacuterias atribuiccedilotildees

criando inuacutemeras empresas estatais para exercerem serviccedilos puacuteblicos

comerciais industriais e sociais Outras atividades econocircmicas passam a ser

exercidas a tiacutetulo de intervenccedilatildeo no domiacutenio econocircmico por meio de

sociedades de economia mista empresas puacuteblicas e outras empresas sob

controle acionaacuterio do Estado

Esse modelo leva a um supradimensionamento das estruturas

administrativas e o consequumlente aumento da burocracia aleacutem disso as

abundantes e excessivas regulamentaccedilotildees limitam e afetam as liberdades

econocircmicas e sociais fundamentais

A sustentaccedilatildeo da estrutura da maacutequina administrativa para manutenccedilatildeo

da poliacutetica social includente preconizada pelo modelo necessita de

crescimento econocircmico que lhe garanta tambeacutem crescente arrecadaccedilatildeo

tributaacuteria para que possa arcar com os serviccedilos puacuteblicos de qualidade e possa

colocar em praacutetica as poliacuteticas econocircmicas includentes que diminuam a

demanda social baacutesica e possa cada vez mais aprimorar a assistecircncia a

populaccedilatildeo aleacutem de promover estiacutemulos a recuperaccedilatildeo econocircmica nos

momentos de crise Entretanto natildeo se pode esquecer que ateacute mesmo o

Estado Social estaacute inserido no mercado capitalista que tem seus periacuteodos de

crises ciacuteclicas

Enquanto haacute crescimento econocircmico e alta arrecadaccedilatildeo tributaacuteria o

Estado Social pode sofisticar-se com serviccedilos puacuteblicos cada vez melhores

Pode-se investir em educaccedilatildeo puacuteblica e gratuita assim como a assistecircncia

meacutedica de qualidade Entretanto a capacidade do Estado de resistir a crises

tem limites de intensidade e duraccedilatildeo pois a crise profunda diminui a

capacidade do Estado responder a crescente demanda social estando mais

fraacutegil justamente no momento onde eacute mais requisitado

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 13: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

13

Este eacute o momento de penetraccedilatildeo da proposta neoliberal que eacute na

realidade uma criacutetica ao modelo de atuaccedilatildeo intervencionista do Estado Social

principalmente na aacuterea econocircmica Os neoliberais apresentam uma soluccedilatildeo

para a crise que o Estado Social natildeo eacute capaz de superar Eles sugerem a

adoccedilatildeo de um modelo de atuaccedilatildeo descentralizado e natildeo estatizante com

liberdade de atuaccedilatildeo econocircmica de empresas e indiviacuteduos Sai de cena o

intervencionismo estatal e em seu lugar surge o Estado Regulador cuja

funccedilatildeo eacute garantir atraveacutes de medidas corretivas das distorccedilotildees da economia

capitalista a eficiecircncia e a sobrevivecircncia do mercado

Essas satildeo as razotildees histoacutericas que levaram ao processo de introduccedilatildeo

da terceirizaccedilatildeo de um lado a crise do Estado Social de Direito que se

tornou caro e pouco eficiente no propoacutesito de atender agraves necessidades

coletivas e de outro a internacionalizaccedilatildeo do processo produtivo que

obriga o Estado nacional para manter competitiva a sua economia a

amoldar suas condiccedilotildees internas agraves expectativas dos capitais nacionais

Assim outras formas de participaccedilatildeo da iniciativa privada passam a

existir como tendecircncia crescente de substituiccedilatildeo da execuccedilatildeo direta de

diversos serviccedilos pela contrataccedilatildeo de empresas privadas substituindo o

servidor puacuteblico por terceiro contratado

12 ndash A terceirizaccedilatildeo no Brasil

Do mesmo modo que ocorreu em outros paiacuteses a terceirizaccedilatildeo no

Brasil deu-se primeiro nas empresas privadas passando em um segundo

momento a ocorrer na esfera da Administraccedilatildeo Puacuteblica sobrecarregada pelas

diversas tarefas que desempenhava em vaacuterias aacutereas de atuaccedilatildeo e com uma

estrutura que natildeo atendia as necessidades de tais tarefas

A falta de base juriacutedica especiacutefica gerou e ainda gera muitas

dificuldades tanto aos administradores das empresas privadas quantos aos

das empresas puacuteblicas na contrataccedilatildeo serviccedilos de terceiros assim como na

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 14: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

14

transferecircncia de atividades do Estado para o setor privado como por exemplo

a concessatildeo de serviccedilos puacuteblicos

Com a vigecircncia do Decreto-Lei nordm 200 de 25 de fevereiro de 1967 que

dispunha sobre a organizaccedilatildeo da Administraccedilatildeo Federal e estabelecia

diretrizes para a Reforma Administrativa que jaacute naquela eacutepoca era

necessaacuteria introduziu-se a terceirizaccedilatildeo na seara puacuteblica Com este decreto o

Estado trouxe para dentro da Administraccedilatildeo Puacuteblica os princiacutepios

fundamentais do Planejamento Coordenaccedilatildeo Descentralizaccedilatildeo Delegaccedilatildeo

de Competecircncia e Controle e buscou diminuir a sobrecarga da administraccedilatildeo

puacuteblica atraveacutes da criaccedilatildeo das Instituiccedilotildees Puacuteblicas (autarquias fundaccedilotildees

puacuteblicas empresas puacuteblicas e sociedades de economia mista) e da

transferecircncia para as mesmas de algumas das atribuiccedilotildees e atividades do da

administraccedilatildeo estatal Entretanto a reduccedilatildeo almejada natildeo foi alcanccedilada

devido principalmente ao fato de estas instituiccedilotildees fazerem parte da

Administraccedilatildeo Indireta ou seja apesar das suas atribuiccedilotildees elas continuavam

e continuam ligadas ao Estado seja na sua estrutura organizacional assim

como no seu orccedilamento

O Estado na busca de maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo de serviccedilos agrave

sociedade e tambeacutem procurando desafogar a maacutequina administrativa

transferiu para a iniciativa privada atraveacutes de permissotildees concessotildees e

autorizaccedilotildees algumas de suas atividades e para dar respaldo legal a isto

editou o Decreto-Lei 2300 de 21 de novembro de 1986 que dispunha sobre

licitaccedilotildees e contratos da administraccedilatildeo Atraveacutes dele instituiu-se o estatuto

juriacutedico das licitaccedilotildees e contratos administrativos pertinentes a obras serviccedilos

compras e alienaccedilotildees que passaram a ser necessariamente precedidos de

licitaccedilatildeo quando contratados com terceiros

As alegaccedilotildees de ilegalidade nas terceirizaccedilotildees satildeo muitas como por

exemplo denuncia da mateacuteria disponibilizada no endereccedilo eletrocircnico da

Associaccedilatildeo Nacional dos Delegados da Poliacutecia Federal (15082008) De

acordo com a mateacuteria o Ministeacuterio Puacuteblico do Trabalho tem promovido accedilotildees

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 15: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

15

judiciais contra entes da Administraccedilatildeo Puacuteblica a fim de que os empregados

terceirizados nessas empresas sejam substituiacutedos gradualmente por

funcionaacuterios concursados uma vez que segundo levantamento feito com os

oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta as autarquias e as fundaccedilotildees haacute atualmente

34165 trabalhadores contratados irregularmente no serviccedilo puacuteblico federal

assim distribuiacutedos 12407 estatildeo na administraccedilatildeo direta 7301 nas autarquias

6429 nas empresas estatais e 8028 nas fundaccedilotildees e que todos deveratildeo ser

substituiacutedos por servidores ateacute 2010

De acordo com a legislaccedilatildeo podem ser contratados sem concurso

puacuteblico apenas trabalhadores que atuem em atividades de conservaccedilatildeo

limpeza seguranccedila vigilacircncia transportes informaacutetica hotelaria recepccedilatildeo

reprografia telecomunicaccedilotildees e manutenccedilatildeo de preacutedios equipamentos e

instalaccedilotildees

A proacutepria Constituiccedilatildeo Federal de 1988 no seu artigo 37 determina que

a administraccedilatildeo puacuteblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniatildeo

dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios deve obedecer aos

princiacutepios de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e Eficiecircncia

e no seu inciso XXI estabelece que ressalvados os casos especificados na

legislaccedilatildeo as obras serviccedilos compras e alienaccedilotildees seratildeo contratados

mediante processo de licitaccedilatildeo puacuteblica que assegure igualdade de condiccedilotildees a

todos os concorrentes com claacuteusulas que estabeleccedilam obrigaccedilotildees de

pagamento mantidas as condiccedilotildees efetivas da proposta nos termos da lei o

qual somente permitiraacute as exigecircncias de qualificaccedilatildeo teacutecnica e econocircmica

indispensaacuteveis agrave garantia do cumprimento das obrigaccedilotildees Um outro artigo da

CF 88 o artigo 175 define as regras baacutesicas de como os serviccedilos puacuteblicos

podem ser prestados por terceiros

ldquoArt 175 - Incumbe ao Poder Puacuteblico na forma da lei diretamente ou sob regime de concessatildeo ou permissatildeo sempre atraveacutes de licitaccedilatildeo a prestaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos

ldquoParaacutegrafo uacutenico - A lei disporaacute sobre

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 16: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

16

I - o regime das empresas concessionaacuterias e permissionaacuterias de serviccedilos puacuteblicos o caraacuteter especial de seu contrato e de sua prorrogaccedilatildeo bem como as condiccedilotildees de caducidade fiscalizaccedilatildeo e rescisatildeo da concessatildeo ou permissatildeo

II - os direitos dos usuaacuterios

III - poliacutetica tarifaacuteria

IV - a obrigaccedilatildeo de manter serviccedilo adequadordquo

A Lei 8666 de 21 de junho de 1993 revogou o Decreto Lei 2300 de 21

de novembro de 1986 e regulamentou os artigos 37 inciso XXI e 175 da

Constituiccedilatildeo Federal instituindo as normas para licitaccedilotildees e contratos da

Administraccedilatildeo Puacuteblica estabelecendo a subordinaccedilatildeo de todas a esferas de

governo seja federal estadual ou municipal agraves suas disposiccedilotildees Em

decorrecircncia da generalidade de algumas determinaccedilotildees da Lei 8666

chamada ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo A ldquoLei das Licitaccedilotildeesrdquo continua vigendo

entretanto devido agrave generalizaccedilatildeo de alguns de seus artigos o Governo

Federal editou o Decreto-Lei 2271 de 07 de julho de 1997 para detalhar

alguns dos serviccedilos passiacuteveis de serem executados por terceiros criando por

exemplo a possibilidade para os oacutergatildeos da Administraccedilatildeo de expedirem

normas relativas ao processamento de licitaccedilotildees no acircmbito de sua

competecircncia

A fundamentaccedilatildeo teoacuterica se daraacute em primeiro lugar pela apresentaccedilatildeo

da posiccedilatildeo adotada pela Constituiccedilatildeo de Federal de 1988 em relaccedilatildeo ao

preenchimento dos cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas depois seratildeo

mostradas definiccedilotildees de Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim

Agente Puacuteblico Funcionaacuterio Puacuteblico e Servidor Puacuteblico e os aspectos legais

inerentes a cada definiccedilatildeo Por uacuteltimo seratildeo apresentadas as vantagens e

desvantagens da terceirizaccedilatildeo segundo alguns estudos realizados sobre o

assunto e por fim seraacute analisada a dicotomia terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra x

concurso puacuteblico

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

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BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 17: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

17

CAPIacuteTULO II

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL

Terceirizaccedilatildeo Atividades-meio Atividades-fim Agentes Puacuteblicos

Funcionaacuterios Puacuteblicos e Servidores Puacuteblicos satildeo termos que natildeo tecircm

definiccedilotildees unificadas Diversos autores e ateacute mesmo as jurisprudecircncias natildeo

chegam a um consenso sobre as definiccedilotildees poreacutem mantecircm alguns pontos em

comum

Por isso a abordagem utilizada optaraacute pelos conceitos mais adotados

Antes a tiacutetulo de introacuteito veja-se que a Constituiccedilatildeo Federal de 1988

estabeleceu regras claras em relaccedilatildeo ao preenchimento dos cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas A partir dela ficou determinado que os cargos empregos

e funccedilotildees puacuteblicas seriam acessiacuteveis aos brasileiros que preenchessem os

requisitos estabelecidos em lei e tambeacutem aos estrangeiros na forma da lei e

principalmente ela impocircs que a investidura em cargo ou emprego puacuteblico

necessitaria de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas

e tiacutetulos na forma prevista em lei excetuando-se dessa obrigaccedilatildeo apenas as

nomeaccedilotildees para cargos em comissatildeo declarados em lei de livre nomeaccedilatildeo e

exoneraccedilatildeo Pode-se dizer que com a CF de 1988 deu-se um basta ao

nepotismo enraizado na administraccedilatildeo puacuteblica Com ela deu-se transparecircncia

ao ingresso do funcionalismo puacuteblico

Entretanto do mesmo que as empresas privadas fazem a

Administraccedilatildeo Puacuteblica inclinou-se pela alternativa de prestaccedilatildeo de serviccedilos

puacuteblicos via terceirizaccedilatildeo Algumas realmente necessaacuterias e bem aplicadas

outras pura tentativa de burla ao sistema legal de preenchimento dos cargos

empregos e funccedilotildees puacuteblicas

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 18: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

18

21 - Terceirizaccedilatildeo

Eacute fundamental distinguir a terceirizaccedilatildeo de serviccedilos da terceirizaccedilatildeo de

matildeo-de-obra Na primeira o tomador compra de fornecedores especializados

volumes de serviccedilos determinados e especiacuteficos para atender agrave

complementaccedilatildeo das suas atividades na Administraccedilatildeo Puacuteblica ela eacute regulada

principalmente pela Lei 8666 de 21 de junho de 1993 e pelo Decreto-Lei

217197 Na segunda natildeo existe a compra de atividade mas sim a aquisiccedilatildeo

ou aluguel de horas de trabalho No Brasil a matildeo-de-obra pode ser

terceirizada somente em determinadas condiccedilotildees estabelecidas na legislaccedilatildeo

A Justiccedila do Trabalho permite duas formas de o tomador de serviccedilos contratar

de terceiros exclusivamente matildeo-de-obra para substituir a proacutepria o trabalho

temporaacuterio disciplinado pela Lei Federal no 601974 e o trabalho avulso

sindicalizado amparado pelo art 513 paraacutegrafo uacutenico da CLT Segundo Paulo

Viana Consultor - Sebrae-SP

ldquoTerceirizar uma atividade nada mais eacute que repassar a terceiros a sua realizaccedilatildeo Em termos empresariais podemos dizer que eacute o repasse de uma atividade MEIO a terceiros Em outras palavras terceirizar eacute entregar a terceiros atividades natildeo essenciais da empresa A empresa tomadora (a que iraacute terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviccedilos para executar uma tarefa que natildeo esteja relacionada o seu objetivo principal Por natildeo se tratar de contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra eacute um contrato regulado pelo Coacutedigo Civil Brasileiro e natildeo pela Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalh0 (CLT)rdquo

Terceirizar consiste de modo geral na contrataccedilatildeo de empresas

prestadoras de serviccedilos para realizaccedilatildeo das atividades-meio da empresa

contratante principalmente atraveacutes da locaccedilatildeo de matildeo-de-obra sem que se

perceba a existecircncia dos elementos caracterizadores da relaccedilatildeo de emprego

entre a contratante e os empregados da contratada que satildeo subordinaccedilatildeo

habitualidade horaacuterio pessoalidade e salaacuterio O objetivo deste trabalho eacute a

anaacutelise da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra nas empresas puacuteblicas

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 19: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

19

A terceirizaccedilatildeo antes restrita agraves aacutereas de limpeza conservaccedilatildeo

vigilacircncia e transporte de iniacutecio ocorreu no comeacutercio e na induacutestria sendo

posteriormente inserida no Serviccedilo Puacuteblico De acordo com o Enunciado 331

do TST ela deve ocorrer apenas nas atividades-meio

Suacutemula Nordm 331 do TST Contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilos Legalidade - Inciso IV alterado pela Res 962000 DJ 18092000

I - A contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresa interposta eacute ilegal formando-se o viacutenculo diretamente com o tomador dos serviccedilos salvo no caso de trabalho temporaacuterio (Lei nordm 6019 de 03011974)

II - A contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os oacutergatildeos da administraccedilatildeo puacuteblica direta indireta ou fundacional (art 37 II da CF1988)

III - Natildeo forma viacutenculo de emprego com o tomador a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia (Lei nordm 7102 de 20061983) e de conservaccedilatildeo e limpeza bem como a de serviccedilos especializados ligados agrave atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a subordinaccedilatildeo direta

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees inclusive quanto aos oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia mista desde que hajam participado da relaccedilatildeo processual e constem tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial (art 71 da Lei nordm 8666 de 21061993)

Histoacuterico

Revisatildeo da Suacutemula nordm 256 - Res 41986 DJ 30091986

Redaccedilatildeo original - Res 231993 DJ 21121993

Nordm 331 ()

IV - O inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiaacuteria do tomador dos serviccedilos quanto agravequelas obrigaccedilotildees desde que este tenha participado da relaccedilatildeo processual e conste tambeacutem do tiacutetulo executivo judicial

A terceirizaccedilatildeo eacute mateacuteria extremamente complexa e com grande

repercussatildeo social poliacutetica e econocircmica que precisa de uma melhor definiccedilatildeo

atraveacutes de lei haja vista que o fenocircmeno da terceirizaccedilatildeo implica um conjunto

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 20: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

20

de modificaccedilotildees das relaccedilotildees de trabalho que o mercado busca flexibilizar A

terceirizaccedilatildeo vem sendo paulatinamente incorporada agrave vida econocircmica e

ordenamento juriacutedico da maioria dos paiacuteses A terceirizaccedilatildeo faz parte do

conjunto de medidas que visa adequar as relaccedilotildees de emprego agraves

necessidades de maior eficiecircncia economia e agilidade dos meios produtivos

Ela natildeo se confunde com outras modificaccedilotildees tais como trabalho em tempo

parcial trabalho temporaacuterio banco de horas etc

Desse modo a terceirizaccedilatildeo guarda uma relaccedilatildeo direta com a

flexibilizaccedilatildeo bem como com a desregulamentaccedilatildeo do contrato de emprego e

certamente com a empreitada e a locaccedilatildeo de serviccedilos compondo um quadro

ainda relativamente novo uma forma nova mais avanccedilada da empreitada

empresarial cujo pressuposto eacute um projeto uma obra que realizada esgota-

se em si mesma na substituiccedilatildeo do trabalho subordinado na linha de produccedilatildeo

Juridicamente a terceirizaccedilatildeo representa a contrataccedilatildeo de serviccedilos por

meio de empresa intermediaacuteria entre o tomador de serviccedilos e a matildeo-de-obra

mediante um contrato para este fim A relaccedilatildeo de emprego se faz entre o

trabalhador e a empresa prestadora de serviccedilos e natildeo diretamente com o

contratante desta atividade como jaacute visto no Enunciado 331 do TST Este

contrato eacute regulado pelo direito civil comercial administrativo ou trabalhista e

tem por finalidade realizar serviccedilos auxiliares das atividades-fim por cuja

consecuccedilatildeo somente responde a empresa prestadora de serviccedilos natildeo

podendo consequumlentemente a contratante ingerir na matildeo de obra da

empresa contratada Esta contrataccedilatildeo pode abranger a produccedilatildeo de bens ou

seja as etapas de uma linha de produccedilatildeo bem como a etapa de prestaccedilatildeo de

serviccedilos tais como limpeza seguranccedila vigilacircncia atividades de importaccedilatildeo e

exportaccedilatildeo e treinamento de pessoal entre outras

Jaacute sob o aspecto econocircmico pode-se dizer que a terceirizaccedilatildeo

representa uma estrateacutegia atraveacutes da qual um terceiro em condiccedilotildees de

parceria com competecircncia especialidade e qualidade produz bens ou presta

determinados serviccedilos para uma empresa que o contrata para a realizaccedilatildeo de

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

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BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 21: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

21

atividades acessoacuterias e de apoio de modo que a contratante possa dedicar-se

somente agrave sua atividade principal ou seja agrave sua atividade-fim

Administrativamente este expediente recebe o nome de ldquofocalizaccedilatildeordquo pois a

empresa contratante centra-se no foco de sua atividade-fim ficando as

demais com terceiros Pode tambeacutem ser entendida como ldquoespecializaccedilatildeo

flexiacutevelrdquo uma vez que estimula o surgimento de inuacutemeras empresas

especializadas em vaacuterios setores da produccedilatildeo e de serviccedilos possibilitando

com isso atender as mudanccedilas impostas pelo mercado ou pelas inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas

A terceirizaccedilatildeo torna as empresas puacuteblicas ou privadas mais aacutegeis e

competitivas Ela permite transformar custos que eram fixos em custos

variaacuteveis os quais pode controlar mais adequadamente eliminando parte de

operaccedilotildees natildeo essenciais intermediaacuterias liberando capital e recursos

financeiros para aplicaccedilatildeo em melhorias do processo produtivo em inovaccedilotildees

tecnoloacutegicas e desenvolvimento de novos produtos Esta transformaccedilatildeo

aumenta as chances de maior lucratividade e reaplicaccedilatildeo de parte desta

lucratividade em investimentos em relaccedilatildeo agrave empresa privada e maior

eficiecircncia e economia em relaccedilatildeo agraves empresas puacuteblicas permitindo assim que

estas tambeacutem se tornem mais competitivas

211 - Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas

O termo empresas puacuteblicas neste trabalho refere-se natildeo apenas as

empresas puacuteblicas definidas em lei mas tambeacutem a todos os oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de quaisquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

No acircmbito do setor puacuteblico existem vaacuterias regulamentaccedilotildees

destacando-se a Lei 564570 que em seu artigo terceiro elenca as tarefas e

serviccedilos que podem ser contratadas a terceiros pela Administraccedilatildeo Puacuteblica e

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 22: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

22

a Lei 866693 que disciplina as licitaccedilotildees e contratos da Administraccedilatildeo

Puacuteblica permitindo a execuccedilatildeo indireta da realizaccedilatildeo de obra e prestaccedilatildeo de

serviccedilos oferecidos por terceiros Em relaccedilatildeo a contrataccedilatildeo de matildeo-de-obra a

regra eacute que para as atividades permanentes ou atividadesndashfim do serviccedilo

puacuteblico seja criado por lei um cargo puacuteblico e que este seja provido por

servidor selecionado atraveacutes de concurso puacuteblico Isto significa que a

contrataccedilatildeo de trabalhadores por empresas interposta eacute ilegal como bem

estabelece o enunciado 331 do TST Este enunciado atinge inclusive a

Administraccedilatildeo Puacuteblica pois estabelece que a contrataccedilatildeo irregular de

trabalhador por empresa interposta natildeo gera viacutenculo de emprego com os

oacutergatildeos da Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta Indireta e Fundacional entretanto

estes oacutergatildeos respondem subsidiariamente pelas obrigaccedilotildees trabalhistas

Diferentemente do que com ocorre em relaccedilatildeo agrave empresa privada cujo viacutenculo

de emprego ou trabalhista se forma pela simples subordinaccedilatildeo De acordo

com o artigo 37 da Constituiccedilatildeo Federal de 1988 na administraccedilatildeo puacuteblica o

viacutenculo soacute eacute possiacutevel atraveacutes de concurso puacuteblico em obediecircncia ao princiacutepio

da legalidade

Diversos satildeo os acoacuterdatildeos do STJ e TST sobre o assunto Para

exemplificar 2(dois) acoacuterdatildeos do STJ e um acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

seratildeo expostos no Anexo no final deste trabalho

22 - Atividades-meio e Atividades-fim

Tanto a doutrina como a jurisprudecircncia definem como atividade-meio

como aquela que natildeo eacute inerente ao objetivo principal da empresa trata-se de

serviccedilo necessaacuterio mas que natildeo tem relaccedilatildeo direta com a atividade principal

da empresa ou seja eacute um serviccedilo natildeo essencial e como atividade-fim aquela

que caracteriza o objetivo principal da empresa a sua destinaccedilatildeo o seu

empreendimento normalmente expresso no contrato soacutecia no caso das

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 23: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

23

empresas privadas A jurisprudecircncia jaacute consubstanciou o seu entendimento

acerca do tema por meio da Suacutemula TST nordm 331 do Tribunal Superior do

Trabalho jaacute vista anteriormente Portanto em relaccedilatildeo agrave matildeo-de-obra soacute

poderatildeo ser terceirizadas aquelas funccedilotildees para as quais natildeo existam cargos

definidos dentro dos quadros de carreiras da empresa puacuteblica em questatildeo e

sempre atraveacutes da contrataccedilatildeo de empresas de locaccedilatildeo de matildeo-de-obra

principalmente as de seguranccedila limpeza e informaacutetica

23 - Agentes Puacuteblicos

Agente Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo mais abrangente alcanccedila os agentes

poliacuteticos os servidores puacuteblicos e os particulares empresas ou pessoas em

atuaccedilatildeo colaboradora Considera-se Agente Puacuteblico todo aquele que exerce

funccedilatildeo puacuteblica mesmo que seja contratado mensalista diarista nomeado

temporariamente com remuneraccedilatildeo ou ateacute sem remuneraccedilatildeo Podem ser

responsabilizados civilmente conforme previsto no sect 6ordm do Inciso XXII do Artigo

37 da CF88

ldquosect 6ordm - As pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico e as de direito privado prestadoras de serviccedilos puacuteblicos responderatildeo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsaacutevel nos casos de dolo ou culpardquo

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico

A expressatildeo Funcionaacuterio Puacuteblico eacute utilizada para enquadrar todo

empregado de uma administraccedilatildeo estatal Eacute uma designaccedilatildeo geral engloba

todos aqueles que mantecircm viacutenculos de trabalho com entidades

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 24: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

24

governamentais inclusive natildeo remunerados mas natildeo se confunde com

Agente Puacuteblico por aplicar-se somente agraves pessoas fiacutesicas Os Funcionaacuterios

Puacuteblicos estatildeo integrados em cargos ou empregos das entidades poliacutetico-

administrativas bem como em suas respectivas autarquias e fundaccedilotildees de

direito puacuteblico No Coacutedigo Penal Brasileiro haacute referecircncia a funcionaacuterio puacuteblico

que tem abrangecircncia maior que a de servidor puacuteblico Um mesaacuterio por

exemplo ao exercer uma funccedilatildeo puacuteblica (ajudar no processo eleitoral) eacute

funcionaacuterio puacuteblico (em relaccedilatildeo aos atos praticados como mesaacuterio) apesar de

ter uma funccedilatildeo puacuteblica transitoacuteria e natildeo remunerada Isto eacute importante para

poder caracterizar a responsabilidade civil do mesmo jaacute vista anteriormente

aleacutem do enquadramento penal que pode ser aplicado conforme destaca o

Artigo 327 do Coacutedigo Penal Brasileiro

Art 327 - Considera-se funcionaacuterio puacuteblico para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneraccedilatildeo exerce cargo emprego ou funccedilatildeo puacuteblica sect 1ordm - Equipara-se a funcionaacuterio puacuteblico quem exerce cargo emprego ou funccedilatildeo em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviccedilo contratada ou conveniada para a execuccedilatildeo de atividade tiacutepica da Administraccedilatildeo Puacuteblica

25 ndash Servidor Puacuteblico

Antes da promulgaccedilatildeo da atual Constituiccedilatildeo Federal aos 05 de outubro

de 1988 e ainda na vigecircncia da Emenda Constitucional nordm 1 de 1969 a

doutrina e a jurisprudecircncia consolidaram o entendimento de que os servidores

da administraccedilatildeo puacuteblica direta das autarquias e das fundaccedilotildees puacuteblicas eram

considerados servidores puacuteblicos civis sem fazer qualquer distinccedilatildeo quanto ao

regime de trabalho e quanto agrave admissatildeo por concurso puacuteblico ou natildeo Anote-

se que os empregados das empresas puacuteblicas e das sociedades de economia

mista ficaram excluiacutedos dessa classificaccedilatildeo como servidores puacuteblicos civis

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 25: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

25

Ilustrativamente ateacute para efeitos penais foi sempre esta a diretriz adotada no

que concerne agrave praacutetica de crimes contra a administraccedilatildeo puacuteblica

Hoje entre vaacuterias definiccedilotildees pode-se dizer que Servidores Puacuteblicos

satildeo todos aqueles que se vinculam ao Estado ou agraves suas entidades por

relaccedilotildees profissionais sujeitos agrave hierarquia funcional e ao regime juriacutedico da

entidade e que servem ao puacuteblico Satildeo investidos em cargo ou emprego e

com retribuiccedilatildeo pecuniaacuteria em regra por nomeaccedilatildeo e excepcionalmente por

contrato de trabalho Satildeo espeacutecie de agentes puacuteblicos e ficam em tudo e por

tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e agraves normas especiacuteficas do

oacutergatildeo em que trabalham e para efeitos criminais satildeo considerados

funcionaacuterios puacuteblicos nos expressos termos do art 327 do Coacutedigo Penal

Servidor Puacuteblico eacute a designaccedilatildeo utilizada na Constituiccedilatildeo Federal de

1988 que natildeo usa a expressatildeo funcionaacuterio puacuteblico para referir-se

especificamente aos servidores vinculados diretamente aos oacutergatildeos da

administraccedilatildeo direta autaacuterquica e fundacional de qualquer dos Poderes da

Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal e dos Municiacutepios

A contrataccedilatildeo de servidores a fim de preencher os cargos empregos e

funccedilotildees puacuteblicas obedece agrave algumas determinaccedilotildees estabelecidas pela proacutepria

Constituiccedilatildeo Federal das quais destacam-se os Incisos I a V e VIII e IX do

Artigo 37 destacados a seguir

I - os cargos empregos e funccedilotildees puacuteblicas satildeo acessiacuteveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei

II - a investidura em cargo ou emprego puacuteblico depende de aprovaccedilatildeo preacutevia em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego na forma prevista em lei ressalvadas as nomeaccedilotildees para cargo em comissatildeo declarado em lei de livre nomeaccedilatildeo e exoneraccedilatildeo

III - o prazo de validade do concurso puacuteblico seraacute de ateacute dois anos prorrogaacutevel uma vez por igual periacuteodo

IV - durante o prazo improrrogaacutevel previsto no edital de convocaccedilatildeo aquele aprovado em concurso puacuteblico de provas ou de provas e tiacutetulos seraacute convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 26: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

26

V - as funccedilotildees de confianccedila exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissatildeo a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos condiccedilotildees e percentuais miacutenimos previstos em lei destinam-se apenas agraves atribuiccedilotildees de direccedilatildeo chefia e assessoramento

VIII - a lei reservaraacute percentual dos cargos e empregos puacuteblicos para as pessoas portadoras de deficiecircncia e definiraacute os criteacuterios de sua admissatildeo

IX - a lei estabeleceraacute os casos de contrataccedilatildeo por tempo determinado para atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblico

26 ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo

Embora natildeo haja uma legislaccedilatildeo especiacutefica sobre o instituto da

terceirizaccedilatildeo e a polecircmica sobre a legalidade e ilegalidade sobre o tema

esteja sempre em discussatildeo vejamos mais algumas normas que tratam do

tema nas esferas puacuteblicas tambeacutem os art 2-4 que definem a figura de

empregador e empregado

Comecemos pelos os arts 2-4 que definem a figura de empregador e

empregado e o 455 da CLT que trata da locaccedilatildeo de obra natildeo de locaccedilatildeo de

matildeo-de-obra

Art 2ordm Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econocircmica admite assalaria e dirige a prestaccedilatildeo pessoal de serviccedilo sect 1ordm Equiparam-se ao empregador para os efeitos exclusivos da relaccedilatildeo de emprego os profissionais liberais as instituiccedilotildees de beneficecircncia as associaccedilotildees recreativas ou outras instituiccedilotildees sem fins lucrativos que admitirem trabalhadores como empregados sect 2ordm Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade juriacutedica proacutepria estiverem sob a direccedilatildeo controle ou administraccedilatildeo de outra constituindo grupo industrial comercial ou de qualquer outra atividade econocircmica seratildeo para os efeitos da relaccedilatildeo de emprego solidariamente responsaacuteveis a empresa principal e cada uma das subordinadas

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 27: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

27

Art 3ordm Considera-se empregado toda pessoa fiacutesica que prestar serviccedilos de natureza natildeo eventual a empregador sob a dependecircncia deste e mediante salaacuterio

Art 455 - Nos contratos de subempreitada responderaacute o subempreiteiro pelas obrigaccedilotildees derivadas do contrato de trabalho que celebrar cabendo todavia aos empregados o direito de reclamaccedilatildeo contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaccedilotildees por parte do primeiro Paraacutegrafo uacutenico - Ao empreiteiro principal fica ressalvada nos termos da lei civil accedilatildeo regressiva contra o subempreiteiro e a retenccedilatildeo de importacircncias a este devidas para a garantia das obrigaccedilotildees previstas neste artigo

Lei n1 601974 que dispotildee sobre o trabalho temporaacuterio vejamos os 4

primeiros artigos da lei

Art 1ordm Eacute instituiacutedo o regime de trabalho temporaacuterio nas condiccedilotildees estabelecidas na presente Lei Art 2ordm Trabalho temporaacuterio eacute aquele prestado por pessoa fiacutesica a uma empresa para atender agrave necessidade transitoacuteria de substituiccedilatildeo de seu pessoal regular e permanente ou a acreacutescimo extraordinaacuterio de serviccedilos Art 3ordm Eacute reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporaacuterio que passa a integrar o plano baacutesico do enquadramento sindical a que se refere o artigo 577 da Consolidaccedilatildeo das Leis do Trabalho Art 4ordm Compreende-se como empresa de trabalho temporaacuterio a pessoa fiacutesica ou juriacutedica urbana cuja atividade consiste em colocar agrave disposiccedilatildeo de outras empresas temporariamente trabalhadores devidamente qualificados por elas remunerados e assistidos ()

Natildeo haacute infelizmente uma legislaccedilatildeo especiacutefica que regule a

terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 28: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

28

CAPIacuteTULO III

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO

Do ponto de vista das empresas a terceirizaccedilatildeo traz vantagens baixa

os custos crescendo os lucros permite o ingresso raacutepido e simples de matildeo de

obra e em geral aumenta a produtividade pois permite que as forccedilas se

concentrem no foco principal da atividade Entretanto do ponto de vista dos

trabalhadores embora geradora de empregos a terceirizaccedilatildeo traz algumas

desvantagens Veremos adiante as vantagens e desvantagens deste

fenocircmeno

Egrave fundamental para a empresa estatal concentrar-se nas atividades fins

para garantir maior eficiecircncia na prestaccedilatildeo dos serviccedilos puacuteblicos Com a

modernizaccedilatildeo do modelo de gestatildeo a terceirizaccedilatildeo foi a forma encontrada de

transferir para terceiros suas atividades-meio Desse modo Uniatildeo Estados

Municiacutepios e seus oacutergatildeo constitutivos passaram para terceiros a execuccedilatildeo

dos serviccedilos de transporte puacuteblico de coleta de lixo de limpeza puacuteblica de

operaccedilatildeo de elevadores de conservaccedilatildeo de vigilacircncia de telefonia de

energia eleacutetrica de gaacutes canalizado de iluminaccedilatildeo puacuteblica de assistecircncia

meacutedica complementar entre outros

Como visto anteriormente A Administraccedilatildeo Puacuteblica no processo de

terceirizaccedilatildeo tem amparo nas legislaccedilotildees federal estadual e municipal E

deve observar principalmente o seguinte

sect Obedecer ao instituto da licitaccedilatildeo ndash Lei 866693 para a escolha da

oferta mais vantajosa

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 29: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

29

sect Adotar e aplicar fiscalizaccedilatildeo - Fiscalizar os serviccedilos terceirizados em

obediecircncia ao preceito do art6degsect1deg da Lei 898795 e art 6deg do Decreto

227297

sect Celebrar vinculaccedilatildeo - vincular-se com a empresa tomadora mediante

contrato de prestaccedilatildeo de serviccedilo ou outro modo de contrato

sect Observar o inciso II da Suacutemula 331 do TST que faz distinccedilatildeo

quanto agrave personalidade do tomador dos serviccedilos distinguindo da situaccedilatildeo

geral o caso particular em que o tomador dos serviccedilos eacute oacutergatildeo da

administraccedilatildeo puacuteblica direta autaacuterquica ou fundacional E ainda que mesmos

nessas circunstacircncias a contrataccedilatildeo irregular de trabalhador mediante

empresa interposta natildeo eacute capaz de caracterizar viacutenculo empregatiacutecio uma vez

que a Constituiccedilatildeo nos termos de seu art 37 II condiciona o ingresso no

serviccedilo puacuteblico agrave aprovaccedilatildeo em concurso

sect Atentar para permanecircncia da ilegalidade da mera intermediaccedilatildeo de

matildeo-de-obra mesmo quando a administraccedilatildeo puacuteblica eacute a tomadora dos

serviccedilo Ilegalidade sumariamente consagrada pelo inciso I da mesma suacutemula

do TST

sect E por uacuteltimo condicionar a contrataccedilatildeo de serviccedilos ligados agrave

atividade-meio do tomador desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinaccedilatildeo direta como pode ser constatado no inciso III do Enunciado 331

conteacutem definiccedilatildeo positiva da terceirizaccedilatildeo legalmente admissiacutevel Aleacutem de

especificamente acolher a contrataccedilatildeo de serviccedilos de vigilacircncia de

conservaccedilatildeo e de limpeza

31 ndash Principais Vantagens

a) permite que a empresa dedique-se exclusivamente a sua atividade

central chamada de atividade fim ou objetivo especiacutefico

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 30: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

30

b) reduz sensivelmente os encargos trabalhistas e sociais da

empresa em decorrecircncia da economia de custos de contrataccedilatildeo

treinamento

c) verifica-se a diminuiccedilatildeo substancial do quadro de empregados

d) racionaliza a estrutura da empresa

e) elimina parte de operaccedilotildees natildeo essenciais da empresa

disponibilizando o capital para aplicaccedilatildeo em melhorias do

processo produtivo na obtenccedilatildeo de novas tecnologias e de novos

produtos

f) concentra mais recursos na aacuterea produtiva com a consequumlente

avanccedilo de qualidade e competitividade do produto

g) reduz os controles uma vez que libera o pessoal de supervisatildeo para

outras atividades produtivas

h) libera de recursos para aplicaccedilatildeo em outras tecnologias

i) permite a concentraccedilatildeo de esforccedilos na criaccedilatildeo de novos produtos

j) admite o recrudescimento da especializaccedilatildeo

k) permite uma maior agilizaccedilatildeo nas tomadas de decisotildees

l) otimiza o uso de espaccedilos colocados em disponibilidade

m) deduz o niacutevel hieraacuterquico

n) gera melhoria na administraccedilatildeo do tempo

o) eleva a lucratividade

p) racionaliza as compras

q) reduz perdas

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

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BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 31: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

31

r) fomenta a produtividade

s) pulveriza a accedilatildeo sindical pois haacute vaacuterios representantes de

profissionais

t) desmobiliza os movimentos grevistas pois haacute diversas

representaccedilotildees sindicais

u) permite uma melhor distribuiccedilatildeo de renda com a criaccedilatildeo de mais

empregos em empresa novas

32 - Desvantagens

a) Eacute responsaacutevel pela criaccedilatildeo de empregos precaacuterios e

eventuais porque as empresas fornecedoras necessitam de

grande flexibilidade e mobilidade externa conforme a

necessidade do mercado a recessatildeo eacute um exemplo

b) pode ser causa de desemprego e subemprego jaacute que o contrato

com a empresa terceirizada ode ser condicionado a periacuteodo

previamente estabelecido ou na conclusatildeo de um processo

produtivo

c) eacute uma das causas de reduccedilatildeo salarial pois algumas empresas

visam com a terceirizaccedilatildeo pagar menos do que pagariam aos

especialistas ou teacutecnicos se fossem seus empregados efetivos

d) agrava as condiccedilotildees de sauacutede e seguranccedila no trabalho dos

empregados prestadores de serviccedilos com eliminaccedilatildeo de

benefiacutecios sociais diretos e indiretos

e) ocasiona inseguranccedila do emprego jaacute que ocorre uma

ampliaccedilatildeo da rotatividade de matildeo-de-obra

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 32: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

32

f) permite a degradaccedilatildeo do ambiente de trabalho e das condiccedilotildees

de seguranccedila e higiene jaacute que as sub-contratadas geralmente

natildeo tecircm a estrutura das empresas contratantes

g) gera o paradoxo de existir dois patrotildees a comandar o processo

ou em certos casos de inexistir patratildeo definido

h) desintegra a identidade de classe dos trabalhadores

i) desmobiliza a filiaccedilatildeo organizaccedilatildeo e militacircncia sindical

j) propicia a tendecircncia de individualizaccedilatildeo das relaccedilotildees

profissionais

k) ocorre em maior nuacutemero a instalaccedilatildeo ou deslocamento de

empresas para regiotildees de fraca industrializaccedilatildeo de incipiente

organizaccedilatildeo sindical

l) impossibilita a integraccedilatildeo e participaccedilatildeo dos empregados na

empresa

m) pode ser considerado um instrumento para desarticular o

movimento sindical e as conquistas dos trabalhadores

Natildeo eacute verdade que a terceirizaccedilatildeo produz automaticamente reduccedilatildeo de

custo Pode ser interessante terceirizar um serviccedilo com custo superior caso

se pretenda elevar o niacutevel de qualidade para patamar compativel ou superior

ao do mercado A regra portanto eacute ver a terceirizaccedilatildeo sob todos os acircngulos

natildeo se limitando exclusivamente ao seu custo direto Mesmo natildeo sendo o

objetivo principal da terceirizaccedilatildeo a reduccedilatildeo de custos ocorre geralmente

dado os salaacuterios e benefiacutecios da categoria do tomador de serviccedilos serem

superiores ao da categoria do prestador de serviccedilos Exemplo Condomiacutenios

metaluacutergicas industrias tem salaacuterios normativos (piso) muito mais altos que as

categorias terceirizadas com matildeo de obra com o mesmo perfiacutel

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 33: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

33

Na realidade o custo eacute menor quando a contratada ou seja quando a

empresa terceirizada adota o piso salarial do sindicato das empresas de

terceirizaccedilatildeo que eacute inferior ao piso do funcionaacuterios de condomiacutenio Se for

aplicado as normas do sindicato dos funcionaacuterios em condomiacutenio com certeza

o custo seraacute maior pois a empresa terceirizada teraacute os mesmos encargos com

os funcionaacuterios que o condomiacutenio e ainda teraacute os custos fiscais decorrente da

emissatildeo da nota fiscal e o lucro portanto natildeo haacute como o custo ser menor do

que um funcionaacuterio contratado diretamente pelo condomiacutenio Cabe ao

condomiacutenio analisar os proacutes e contras pois nem sempre o fator mais

importante eacute o financeiro tambem eacute preciso levar em consideraccedilatildeo a

qualidade dos serviccedilos prestados a seguranccedila e sobretudo a satisfaccedilatildeo dos

moradores

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 34: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

34

CONCLUSAtildeO

A Terceirizaccedilatildeo eacute um fenocircmeno que bem utilizado tem significativa

relevacircncia social permitindo no caso das empresas privadas uma melhor

produtividade e maior competitividade de seus produtos no mercado No caso

das empresas puacuteblicas a terceirizaccedilatildeo na realidade estaacute restrita aos contratos

de prestaccedilatildeo de serviccedilos como por exemplo os de empresas de limpeza

seguranccedila e manutenccedilotildees diversas Essas atividades natildeo satildeo atividades ndashfim

da Administraccedilatildeo Puacuteblica e nem constam de planos de cargos e salaacuterios da

mesma Desse modo elas natildeo constituem terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra pois

o viacutenculo que existe eacute entre o ente puacuteblico e a empresa

A terceirizaccedilatildeo da matildeo-de-obra como trabalho temporaacuterio ou natildeo natildeo

tem guarida na Administraccedilatildeo Puacuteblica Direta e indireta Isto porque a

Constituiccedilatildeo de 1988 no art 37 inciso II exige que a investidura em cargos

empregos ou funccedilotildees se decirc sempre por concurso puacuteblico A uacutenica exceccedilatildeo

prevista para contrataccedilatildeo temporaacuteria eacute a que estaacute insculpida no inciso IX do

art 37 da Constituiccedilatildeo que prevecirc a ldquocontrataccedilatildeo por tempo determinado para

atender a necessidade temporaacuteria de excepcional interesse puacuteblicordquo

No tema da terceirizaccedilatildeo do setor puacuteblico encontram-se no direito

brasileiro inuacutemeros exemplos de situaccedilotildees que ou satildeo frontalmente ilegais

ou pelo menos estatildeo em zona fronteiriccedila com a ilegalidade e a improbidade

administrativa Apesar da reconhecida rigidez imposta pela Constituiccedilatildeo de

1988 no trato do tema natildeo houve tentativa real de buscar alterar seus

dispositivos com a finalidade de flexibilizar os meios de atuaccedilatildeo da

Administraccedilatildeo Puacuteblica Ao inveacutes disso o que se busca muitas vezes satildeo

formas paralelas agrave margem desse direito com o objetivo de desvirtuar impedir

ou fraudar a aplicaccedilatildeo de tais dispositivos legais e constitucionais A continuar

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 35: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

35

assim corre-se o risco de permitir que as irregularidades se transformem em

regras

A flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo do trabalho via terceirizaccedilatildeo de matildeondashde-obra

no setor puacuteblico tem-se colocado como uma alternativa administrativa

polecircmica e natildeo raro perversa para os trabalhadores pois as garantias

previstas para os funcionaacuterios concursados natildeo se estendem aos terceirizados

Do ponto de vista do serviccedilo prestado a questatildeo relevante eacute a de escolher

quais os setores ou funccedilotildees que sendo terceirizados resultariam natildeo

somente em reduccedilatildeo de custos mas tambeacutem em melhoria agilizaccedilatildeo e

aumento da qualidade desses serviccedilos

Haacute dificuldades inerentes agrave especificaccedilatildeo e monitoramento dos

resultados almejados atraveacutes do mecanismo de terceirizaccedilatildeo Os resultados

devem ser avaliados natildeo apenas sob uma oacutetica estritamente de resultado de

prestaccedilatildeo de serviccedilo mas tambeacutem sob o questionamento sobre a legalidade

do ato administrativo que provocou a terceirizaccedilatildeo A necessidade de

flexibilizaccedilatildeo da gestatildeo de matildeo-de-obra natildeo pode servir de justificativa para a

ilegalidade A Administraccedilatildeo Puacuteblica deve procurar instrumentos legais que

permitam o aperfeiccediloamento dos institutos principalmente os constituicionais

que regulam a mateacuteria sejam modificados de modo a atender as expectativas

dos maiores interessados os cidadatildeosusuaacuterios A modificaccedilatildeo das normas

para aplicaccedilatildeo da terceirizaccedilatildeo de matildeo-de-obra ao setor puacuteblico no Brasil

deve buscar natildeo apenas abertura para uma relaccedilatildeo de trabalho assentada

numa perspectiva negocial coletiva que permita maior cooperaccedilatildeo entre gestatildeo

e trabalho mas tambeacutem e especialmente assegure aos trabalhadores os

direitos trabalhistas essenciais

O que se tem hoje satildeo contratos celebrados sob a forma de prestaccedilatildeo

de serviccedilos teacutecnicos especializados entre empresas e a Administraccedilatildeo Puacuteblica

sob o manto de uma pseudo-legalidade mas que na realidade mascaram o

fornecimento de matildeo-de-obra para o Estado sem que as pessoas que prestam

tais serviccedilos tenham prestado concurso puacuteblico

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 36: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

36

Tudo isto eacute fruto da criatividade perniciosa e a ganacircncia pelo lucro faacutecil

do empresariado brasileiro que salvo honrosas exceccedilotildees desvirtua sua

finalidade utilizando-a como meio de fraude e frustraccedilatildeo dos direitos dos

trabalhadores enquanto que para os administradores puacuteblicos a terceirizaccedilatildeo

serve como meio de burlar a contraccedilatildeo de servidor puacuteblico A terceirizaccedilatildeo

vem ocorrendo inclusive nas atividades-fim onde existem cargos proacuteprios nos

organogramas dos entes puacuteblicos justificando-a os administradores como

consequumlecircncia da reduccedilatildeo do quadro de empregados concursados seja por

morte aposentadoria afastamento ou pedidos de demissatildeo e principalmente

devido a falta de planejamento para a realizaccedilatildeo de concursos puacuteblicos

Natildeo se justifica o injustificaacutevel ou seja a terceirizaccedilatildeo deve obedecer

aos requisitos legais sob pena de constituir em iliacutecito penal e ato de

improbidade administrativa do responsaacutevel pela natildeo observaccedilatildeo dos princiacutepios

constitucionais de Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade e

Eficiecircncia que devem nortear a administraccedilatildeo puacuteblica Embora haja a

possibilidade do ato discricionaacuterio do administrador a discricionariedade

administrativa eacute margem de liberdade para atender o sentido da lei e natildeo para

ignoraacute-la ou manipulaacute-la para satisfaccedilatildeo de interesses pessoais Se haacute

necessidade de flexibilizar-se a Lei e haacute que isso seja feito dentro da

legalidade

Concluo com as palavras de Di Pietro (2002)

ldquoNa realidade a terceirizaccedilatildeo nesses casos

normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirizaccedilatildeo

tradicional ou com risco porque mascara a relaccedilatildeo de emprego que

seria proacutepria da Administraccedilatildeo Puacuteblica natildeo protege o interesse

puacuteblico mas ao contraacuterio favorece o apadrinhamento poliacutetico burla a

exigecircncia constitucional de concurso puacuteblico escapa agraves normas

constitucionais sobre servidores puacuteblicos Cobra taxas de

administraccedilatildeo incompatiacuteveis com os custos operacionais com os

salaacuterios pagos e com os encargos sociais natildeo observa as regras das

contrataccedilotildees temporaacuterias contrata servidores afastados de seus

cargos para prestarem serviccedilos sob outro tiacutetulo ao proacuteprio oacutergatildeo do

qual estaacute afastado e com o qual manteacutem viacutenculo de emprego puacuteblico

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 37: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

37

Aliaacutes natildeo estando investidas legalmente em cargos

empregos ou funccedilotildees essas pessoas natildeo tecircm condiccedilotildees de praticar

qualquer tipo de ato administrativo que implique decisatildeo

manifestaccedilatildeo de vontade com produccedilatildeo de efeitos juriacutedicos soacute

podem executar atividade estritamente materiais satildeo simples

funcionaacuterios de fatordquo (p 177-178)

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 38: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

38

ANEXO

Dois acoacuterdatildeos do STJ e um Acoacuterdatildeo do TST sobre a mateacuteria

Processo Resp 118533RS RECURSO ESPECIAL

19970008784-0

Relator(a) Ministro SAacuteLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA (1088)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

13092000

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 16102000 p 312 RST vol139 p 53

Ementa

RECLAMATOacuteRIA TRABALHISTA CAIXA

ECONOcircMICA FEDERAL TERCEIRIZACcedilAtildeO

DOSERVICcedilO PUacuteBLICO TELEFONISTA VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM EMPRESAPUacuteBLICA

IMPOSSIBILIDADE SIMPLES PRESTACcedilAtildeO DE

SERVICcedilOS EXIGEcircNCIA DE CONCURSO PUacuteBLICO

ART 5ordm DO DECRETO-LEI 75969 RECURSO

PROVIDO

- Improcede pedido de reconhecimento de viacutenculo

empregatiacutecio com empresa puacuteblica federal pelo

simples fato de estar prestando serviccedilos ao oacutergatildeo

uma vez que a admissatildeo de pessoal somente se faz

por meio de concurso puacuteblico

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 39: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

39

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de

Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir prosseguindo no julgamento e

retificando o voto do Ministro Cesar Asfor Rocha na

sessatildeo do dia 1142000 a Turma por unanimidade

conheceu do recurso e deu-lhe provimento Votaram

com o Relator os Ministros Barros Monteiro Cesar

Asfor Rocha Ruy Rosado de Aguiar e Aldir

Passarinho Juacutenior

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO VINCULO

EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA FEDERAL

EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO DE

PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000759 ANO

1969 ART 00005

Processo Resp 79007RS RECURSO ESPECIAL

19950057416-0

Relator(a) Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Relator(a) p Acoacuterdatildeo

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 40: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

40

Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098)

Oacutergatildeo Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

21082001

Data da PublicaccedilatildeoFonte

DJ 22102001 p 325

Ementa

TRABALHISTA EMPREGADO DE EMPRESA

PRESTADORA DE SERVICcedilO Agrave CAIXA ECONOcircMICA

FEDERAL INEXISTEcircNCIA DE VIacuteNCULO

EMPREGATIacuteCIO COM ESTA

- Inexiste relaccedilatildeo de emprego entre a empresa puacuteblica

federal e empregado de empresa particular que lhe

prestava serviccedilos - Recurso especial parcialmente

conhecido e nessa extensatildeo provido

Acoacuterdatildeo

Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os

Srs Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal

de Justiccedila na conformidade dos votos e das notas

taquigraacuteficas a seguir por maioria conhecer em parte

do recurso e nessa parte dar-lhe provimento

vencidos os Srs Ministros Relator e Ruy Rosado de

Aguiar O Srs Ministros Aldir Passarinho Juacutenior e

Saacutelvio de Figueiredo Teixeira acompanharam o voto-

condutor do Sr Ministro Cesar Asfor Rocha

Resumo Estruturado

IMPOSSIBILIDADE RECONHECIMENTO

VINCULO EMPREGATICIO EMPRESA PUBLICA

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 41: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

41

FEDERAL EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA

DE SERVICcedilO OBJETIVO INTEGRACcedilAtildeO QUADRO

DE PESSOAL CEF DECORRENCIA

OBRIGATORIEDADE APROVACcedilAtildeO CONCURSO

PUBLICO PREVISAtildeO DECRETO-LEI 1969

POSSIBILIDADE EMPRESA PUBLICA FEDERAL

TERCEIRIZACcedilAtildeO SERVICcedilO

(VOTO VENCIDO) (MIN BARROS MONTEIRO)

NAtildeO CONHECIMENTO RECURSO ESPECIAL

IMPUGNACcedilAtildeO ACORDAtildeO TRIBUNAL A QUO

RECONHECIMENTO VINCULO EMPREGATICIO

CEF EMPREGADO EMPRESA PRESTADORA DE

SERVICcedilO DECORRENCIA FALTA

PREQUESTIONAMENTO CARACTERIZACcedilAtildeO

MATERIA DE PROVA

Referecircncia Legislativa LEG FED DEL 000200 ANO

1967 ART 00010 PAR00007 LEGFED DEL000759

ANO1969 ART 00005 LEGFED LEI005107 ANO1966

ART 00001 LEGFED SUM000331 (TST) LEGFED

DEL005452 ANO1943 CLT-43 CONSOLIDACcedilAtildeO DAS

LEIS DO TRABALHO ART 00003 LEG FED

SUM000007 (STJ) STJ ndash RESP 118533-RS (RST

13953) TFR ndash RO 6388-PR (MATEacuteRIA DE PROVA) -

STJ ndash RESP 11214-SE AgRg no AG 28826-AL RESP

23975-RJ RESP 77205-RS

Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST

NUacuteMERO UacuteNICO PROC AIRR - 8432005-021-02-40

PUBLICACcedilAtildeO DJ - 30062008

42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
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42

Andamento do Processo

A C Oacute R D Atilde O

6ordf Turma

GMHSPaclbsmf

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA SPTRANS TERCEIRIZACcedilAtildeO DE SERVICcedilO

DE CONSERVACcedilAtildeO E LIMPEZA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA

INCIDEcircNCIA A decisatildeo regional harmoniza-se com a

Suacutemula 331 IV do

Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que constitui

oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista da

reclamada O caso em exame difere daquela situaccedilatildeo

em que a SPTrans na condiccedilatildeo de gerenciadora do

serviccedilo

de transporte puacuteblico do Municiacutepio celebra contratos com

empresas de ocircnibus visando agrave concessatildeo de serviccedilo

puacuteblico de transporte de passageiros Naquelas situaccedilotildees

excepcionais o entendimento pacificado nesta Corte

afasta sua responsabilidade uma vez que a sociedade de

economia mista exerce apenas atividades de

gerenciamento No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 43: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

43

Aplica-se entatildeo a regra da responsabilidade subsidiaacuteria

do tomador do serviccedilo pelo inadimplemento das

obrigaccedilotildees trabalhistas por parte do empregador a que

estatildeo sujeitos os oacutergatildeos da administraccedilatildeo direta das

autarquias das fundaccedilotildees puacuteblicas das empresas

puacuteblicas e das sociedades de economia mista Agravo de

instrumento a que se nega provimento

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento

em Recurso de Revista nordm TST-AIRR-8432005-021-02-

403 em que eacute

Agravante SAtildeO PAULO TRANSPORTE SA e satildeo

Agravados ANA CRISTINA DA SILVA e OFFIacuteCIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela

reclamada contra o r despacho agraves fls 71-72 que negou

seguimento ao seu recurso de revista com base na

Suacutemula 296 do Tribunal Superior do Trabalho

Sustenta a agravante que o referido despacho deve ser

reformado para franquear o seu recurso de revista

porquanto demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST quanto agrave controveacutersia em torno da

responsabilidade subsidiaacuteria que lhe foi aplicada Tudo

conforme minuta agraves fls 02-06

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 44: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

44

Regularmente notificados apenas o agravado-

reclamante apresentou contraminuta agraves fls 75-81 e

contra-razotildees agraves folhas 82-91 sendo dispensada na

forma regimental a intervenccedilatildeo do d Ministeacuterio Puacuteblico

do Trabalho

Eacute o relatoacuterio

V O T O

1 CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade conheccedilo

do Agravo de Instrumento

2 MEacuteRITO

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ordf Regiatildeo negou

provimento ao recurso da reclamada mantendo sua

responsabilidade subsidiaacuteria aos seguintes fundamentos

A Justiccedila do Trabalho eacute competente para examinar o

caso dos autos pois decorre da relaccedilatildeo de trabalho (art

114 I da Constituiccedilatildeo) A primeira reacute natildeo eacute empresa de

transporte mas de seguranccedila Natildeo foi estabelecido

viacutenculo de emprego com a segunda reacute mas a sua

responsabilidade subsidiaacuteria

A autora prestou serviccedilos nas dependecircncias da segunda

reacute pois a primeira reacute foi contratada para trabalhar para a

segunda Assim por ser esta beneficiaacuteria da prestaccedilatildeo de

serviccedilos do reclamante deve responder subsidiariamente

pela condenaccedilatildeo aplicando-se por analogia o artigo 455

da CLT e o inciso IV da Suacutemula 331 do TST

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 45: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

45

A falta de pagamento pela primeira do que foi deferido na

sentenccedila reacute mostra a sua inidoneidade financeira Isso

indica que a segunda reclamada tem culpa in eligendo e

in vigilando pela escolha inadequada de empresa

inidocircnea financeiramente e por natildeo a fiscalizar pelo

cumprimento das obrigaccedilotildees trabalhistas Deve portanto

responder subsidiariamente pela condenaccedilatildeo pois foi

beneficiada da prestaccedilatildeo de serviccedilos

A claacuteusula de responsabilidade vale para as partes

envolvidas no contrato e natildeo para terceiros que dele natildeo

participaram como ocorre com a autora

A jurisprudecircncia mencionada no recurso natildeo vincula o

julgador nem representa fundamento para embargos de

declaraccedilatildeo Natildeo precisa ser analisada pois a anaacutelise eacute

das razotildees do recurso e natildeo do teor de acoacuterdatildeos As

razotildees do recurso foram analisadas Atentem as partes

para a previsatildeo do paraacutegrafo uacutenico do artigo 538 do CPC

artigos 17 e 18 do CPC natildeo cabendo embargos de

declaraccedilatildeo para rever fatos e provas e a proacutepria decisatildeo

IV- DISPOSITIVO

Pelo exposto conheccedilo do recurso por atendidos os

pressupostos legais e no meacuterito nego-lhe provimento

mantendo a sentenccedila Fica mantido o valor arbitrado para

efeito do caacutelculo das custas (fls 61-62 sem grifos no

original)

Natildeo foram opostos embargos de declaraccedilatildeo

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 46: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

46

A reclamada interpocircs recurso de revista fls 64-69 o

qual teve o tracircnsito obstruiacutedo com fulcro na Suacutemula 296

do TST Em minuta agraves fls 02-06 sustenta a SPTrans a

viabilidade do apelo denegado ao argumento de que

restou mal aplicada a Suacutemula 296TST in casu e que

demonstrara a violaccedilatildeo dos artigos 37 sect 6ordm da

Constituiccedilatildeo Federal 71 sect 1ordm da Lei 866693 818 da

CLT e 333 do CPC aleacutem de contrariedade agrave Suacutemula

331TST razatildeo pela qual natildeo pode ser mantida a decisatildeo

regional quanto agrave responsabilidade subsidiaacuteria Alega

que a reclamante mantinha contrato de trabalho apenas

com a primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda

portanto cabia a esta a responsabilidade por eventuais

deacutebitos trabalhistas Salienta ainda ser gerenciadora do

transporte coletivo do Municiacutepio de Satildeo Paulo e natildeo

exercer atividades no mesmo ramo da primeira

reclamada que eacute empresa de vigilacircncia e afins daiacute natildeo

se aplicar agrave hipoacutetese a responsabilidade subsidiaacuteria

prevista no art 455 da CLT e na Suacutemula 331TST

Colacionou arestos para confronto de tese

Sem razatildeo a agravante

A decisatildeo regional harmoniza-se com a Suacutemula 331 IV

do Tribunal Superior do Trabalho circunstacircncia que

constitui oacutebice ao prosseguimento do recurso de revista

da reclamada

O artigo 71 da Lei nordm 866693 tem em mira exonerar a

administraccedilatildeo puacuteblica da responsabilidade principal ou

primaacuteria atribuiacuteda ao contratado afastando a

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 47: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

47

possibilidade de vinculaccedilatildeo de emprego em desacordo

com o art 37 da Lei Maior Natildeo a exime contudo da

responsabilidade subsidiaacuteria O referido dispositivo legal

em verdade ao isentar a administraccedilatildeo puacuteblica da

responsabilidade pelo pagamento de encargos

trabalhistas levou em conta a situaccedilatildeo de normalidade e

regularidade de procedimento do contratado e do proacuteprio

oacutergatildeo puacuteblico contratante

Assim sendo posterior inadimplemento do contratado

deve conduzir agrave responsabilidade subsidiaacuteria da

contratante em decorrecircncia mesmo de culpa in vigilando

Quanto agrave violaccedilatildeo dos arts 818 da CLT e 333 do CPC

melhor sorte natildeo assiste agrave Agravante Com efeito

restando niacutetido no acoacuterdatildeo recorrido agraves fls 61-62 que a

controveacutersia relativa agrave culpa da segunda reclamada foi

dirimida com base natildeo na mera distribuiccedilatildeo do ocircnus da

prova mas sim no exame do alcance da prova entatildeo

inviaacutevel cogitar-se de admissatildeo da revista por forccedila de

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 I do CPC A

premissa adotada pela instacircncia ordinaacuteria somente pode

ser infirmada mediante reexame de fatos e provas

procedimento inadmissiacutevel na presente esfera recursal

por oacutebice da Suacutemula nordm 126 do TST

Ressalte-se ainda que o caso em exame difere

daquela situaccedilatildeo em que a SPTrans na condiccedilatildeo de

gerenciadora do serviccedilo de transporte puacuteblico do

Municiacutepio celebra contratos com empresas de ocircnibus

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 48: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

48

visando agrave concessatildeo de serviccedilo puacuteblico de transporte de

passageiros Naquelas situaccedilotildees excepcionais o

entendimento pacificado nesta Corte afasta sua

responsabilidade uma vez que a sociedade de economia

mista exerce apenas atividades de gerenciamento do

transporte coletivo No caso dos autos trata-se de

terceirizaccedilatildeo de serviccedilo de conservaccedilatildeo e limpeza em

que o ente puacuteblico se beneficiou diretamente dos serviccedilos

prestados pela reclamante em suas dependecircncias A

primeira reclamada Offiacutecio Serviccedilos Gerais Ltda como

bem explicitou o acoacuterdatildeo regional e assume a reclamada

eacute do ramo de seguranccedila (e aacutereas afins) e natildeo de

transporte portanto a sociedade de economia mista

estadual natildeo estaacute a exercer gerenciamento de serviccedilos

puacuteblicos eacute sim tomadora de serviccedilo Aplica-se entatildeo a

regra da responsabilidade subsidiaacuteria do tomador do

serviccedilo pelo inadimplemento das obrigaccedilotildees trabalhistas

por parte do empregador a que estatildeo sujeitos os oacutergatildeos

da administraccedilatildeo direta das autarquias das fundaccedilotildees

puacuteblicas das empresas puacuteblicas e das sociedades de

economia mista

Confiram-se a propoacutesito as seguintes decisotildees

proferidas por esta Corte em casos anaacutelogos

RESPONSABILIZACcedilAtildeO TRABALHISTA DE ENTES

ESTATAIS TERCEIRIZANTES

SUacuteMULA 331 IV DO TST A Suacutemula 331 IV do TST

ao estabelecer a responsabilidade subsidiaacuteria da

entidade tomadora de serviccedilos tem o meacuterito de buscar

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 49: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

49

alternativas para que o iliacutecito trabalhista natildeo favoreccedila

aquele que jaacute foi beneficiaacuterio do trabalho perpetrado

Realiza ainda de forma impliacutecita o preceito isonocircmico

consubstanciado no art 5ordm caput e inc I da CF88 natildeo

ferindo em nenhum momento a ordem juriacutedica vigente

Tratando-se pois de serviccedilo de limpeza realizado no

estabelecimento da tomadora incide a responsabilidade

aventada pela Suacutemula 331 IV TST Agravo de

Instrumento desprovido

Vistos relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista TST-AIRR-

7562005-003-02-404 em que eacute Agravante SAtildeO

PAULO TRANSPORTE SA - SPTRANS e satildeo

Agravados VALEacuteRIA RAMOS PAU FERRO e OFFICIO

SERVICcedilOS GERAIS LTDA (AIRR-7562005-003-02-40

6ordf Turma Rel Min Mauriacutecio Godinho Delgado DJ de

442008 sem grifos no original)

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE

REVISTA PROCEDIMENTO SUMARIacuteSSIMO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIAacuteRIA INCIDEcircNCIA DA

SUacuteMULA Nordm 331 IV DO TST

Para os efeitos do artigo 896 sect 6ordm da CLT natildeo se

configura violaccedilatildeo direta dos arts 5ordm II XXV e LV 37

173 sect 1ordm e 175 da Constituiccedilatildeo Federal quando na

decisatildeo recorrida se declara a responsabilidade

subsidiaacuteria do tomador de serviccedilos (sociedade de

economia mista) de empresa de conservaccedilatildeo e limpeza

contratada mediante terceirizaccedilatildeo com base na aplicaccedilatildeo

50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
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50

da Suacutemula nordm 331 IV do TST Restou afastada no

presente processo a hipoacutetese em que a SPTrans celebra

contratos com empresas de ocircnibus para a concessatildeo de

serviccedilo puacuteblico de transporte de passageiros Sendo

assim a decisatildeo recorrida encontra-se em sintonia com o

item IV da Suacutemula nordm 331 do TST a qual obsta o

processamento do recurso de revista

Agravo de instrumento a que se nega provimento

(AIRR-13872005-045-02-40 1ordf Turma Rel Min Walmir

Oliveira da Costa

DJ de 25-4-2008 sem grifos no original)

Ante o exposto NEGO PROVIMENTO ao agravo de

instrumento

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta

Turma do Tribunal Superior do Trabalho por

unanimidade negar provimento ao agravo de

instrumento

Brasiacutelia 25 de junho de 2008

HORAacuteCIO SENNA PIRES

Ministro Relator

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 51: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

SOUTO Marcos Juruena Villela Desestatizaccedilatildeo Privatizaccedilatildeo Concessotildees E

Terceirizaccedilotildees 3 Ed Atual

HELY Lopes Meirelles Direito Administrativo Brasileiro 33 Ed Atual ateacute a

Emenda Constitucional 53 de 19122006 e Lei 11448 de 1512007 por

Eurico de Andrade Azevedo [Et Al]

DI PEITRO Maria Sylvia Zanella Parcerias na Administraccedilatildeo Puacuteblica 4ordf Ed

Revista e Ampliada Ed Atlas-2002

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro ed Forense 2002

ABDALLA Vantuil Terceirizaccedilatildeo Atividade Fim e Atividade Meio -

Responsabilidade Subsidiaacuteria do Tomador de Serviccedilo Satildeo Paulo Revista

LTR 1996

BASTOS Celso Ribeiro Curso de Direito Administrativo ed 4 Satildeo Paulo

Editora Saraiva 2000

MOREIRA Diogo de Figueiredo Moreira Neto Curso de Direito Administrativo

Rio de Janeiro Ed Forense 2002

BRASIL Constituiccedilatildeo (1988) Constituiccedilatildeo da repuacuteblica Federativa do Brasil

Brasiacutelia DF Senado 1988 ART37 E 175 da CF 1988

BRASIL Lei nordm 2271 de 07 de julho de 1997 Brasiacutelia DF

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 52: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

52

BRASIL Lei nordm 8666 de 21 de junho de 1993 Brasiacutelia DF

wwwplanaltogovbr acesso em 140608

wwwstjgovbr acesso 210608

wwwsebraespcombr acesso em 150708

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 53: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

53

IacuteNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATOacuteRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMAacuteRIO 7

INTRODUCcedilAtildeO 8

CAPIacuteTULO I 11

A EVOLUCcedilAtildeO DA TERCEIRIZACcedilAtildeO NAS EMPRESAS PUacuteBLICAS 11

11 ndash Evoluccedilatildeo histoacuterica da terceirizaccedilatildeo 11

12 ndash A Terceirizaccedilatildeo no Brasil 11

CAPIacuteTULO II 17

ASPECTOS CONCEITUAIS E FUNDAMENTACcedilAtildeO LEGAL 17

21 - Terceirizaccedilatildeo 18

211 ndash Terceirizaccedilatildeo nas empresas puacuteblicas 21

22 ndash Atividades-meio e Atividades-fim 22

23 ndash Agentes Puacuteblicos 23

24 ndash Funcionaacuterio Puacuteblico 23

25 - Servidor Puacuteblico 24

26ndash Principais fundamentos legais Terceirizaccedilatildeo 26

CAPIacuteTULO III 28

VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZACcedilAtildeO 28

31 ndash Principais Vantagens 29

32 ndash Desvantagens 31

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3
Page 54: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO … · transferência de atividades do Estado para o setor privado, como por exemplo, a concessão de serviços públicos. Com

54

CONCLUSAtildeO 34

ANEXO 38

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 51

IacuteNDICE 53

  • AGRADECIMENTOS
  • SUMAacuteRIO
  • CONCLUSAtildeO34
  • ANEXO38
  • BIBLIOGRAFIA51
  • IacuteNDICE53
  • ANEXO
  • Acoacuterdatildeo Inteiro Teor TST
  • FOLHA DE ROSTO2
  • AGRADECIMENTO3