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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA: CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO
Elisa de Figueiredo Leite
Orientador
Prof. Jean Alves Pereira Almeida
Rio de Janeiro
2009
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA: CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Candido Mendes como
requisito parcial para obtenção do grau de
especialista em Pós Graduação em Direito
Processual Civil.
Por: Elisa de Figueiredo Leite
3
AGRADECIMENTOS
Ao meu marido Eduardo, pela ajuda e
carinho dispensados na realização
deste trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus pais queridos que tanto me
ensinaram e aos meus filhos, Rafael e
Luiza, amores da minha vida.
5
RESUMO
O presente estudo tem por escopo analisar o instituto da tutela
antecipada introduzida pelo legislador em nosso ordenamento jurídico como
instrumento hábil para responder de forma imediata os anseios dos
jurisdicionados.
Partindo da análise das principais questões do instituto, demonstra que
a Antecipação da Tutela, trazida pela Lei n° 9.494/97, representa um grande
avanço no aspecto ideológico do Processo Civil Brasileiro.
Primeiramente, faremos um breve estudo sobre a tutela cautelar e a
tutela antecipada, ambas apontadas como espécies do mesmo gênero,
identificando suas características comuns e concluindo que, apesar de
guardarem entre si semelhanças, cada espécie possui peculiaridades que
devem ser observadas no momento de se estabelecer qual o mecanismo
mais apropriado para o caso concreto.
No segundo momento, veremos, de forma abrangente, suas
generalidades: pressupostos, legitimidade, momentos para a sua concessão.
Por fim, com mais ênfase, demonstraremos a importância da atividade
do juiz na análise dos requisitos para a concessão da medida antecipatória,
diante de expressões de conteúdos indeterminados, presentes no art. 273 do
CPC, como a “prova inequívoca”, “verossimilhança”, “fundado receio de
dano”, etc.. , concluindo como a possibilidade da revogação da medida
antecipatória.
6
METODOLOGIA
A metodologia empregada no desenvolvimento deste trabalho foi
essencialmente a dogmática, baseada em uma extensa pesquisa bibliográfica,
incluindo-se livros, revistas, e artigos jurídicos, bem como às decisões e
jurisprudências emanadas dos Tribunais.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................
. 8
CAPÍTULO I – DAS TUTELAS DE URGÊNCIA 1.1 – Origem Histórica....................................................................... 11 1.2 – Espécies................................................................................... 13
1.3 – Fungibilidade das Tutelas de Urgência.................................... 15
CAPÍTULO II – DA TUTELA ANTECIPATÓRIA:GENERALIDADES 2.1 – Natureza Jurídica...................................................................... 20 2.2 – Pressupostos............................................................................ 21
2.2.1- pressupostos positivos necessários................................ 21 2.2.2 – pressupostos positivos alternativos............................... 23
2.2.3 – pressuposto negativo.................................................... 26 2.3 – legitimidade para requerer a tutela antecipada........................ 27 2.4 - concessão de ofício................................................................... 29 2.5 - momentos de concessão da tutela antecipada.......................... 30
CAPÍTULO III – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: CRITÉRIOS E MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO
3.1 – Princípio da motivação na decisão antecipatória...................... 33 3.2 – Relação entre prova e convencimento...................................... 36 3.3 – Verificação da verossimilhança................................................ 44 3.4 – Antecipação determinada pelo perigo de dano e pelo abuso do direito de defesa...........................................................................
45
CAPÍTULO IV – REVOGAÇÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA................... 48
CONCLUSÃO........................................................................................................ 51
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................... 54
ÍNDICE.................................................................................................................... 56
FOLHA DE AVALIAÇÃO................................................................................
57
8
INTRODUÇÃO
Por muito tempo, o processo civil brasileiro foi alvo de críticas, devido a
sua morosidade e falta de agilidade, as decisões sempre demoravam a chegar
a um resultado definitivo. Esse cenário fez com que diversas vezes a justiça
não tenha sido realizada, principalmente quando se tratava de demandas
envolvendo os mais necessitados, lesando, portanto o princípio da igualdade.
Com a reforma processual de 1994, o processo civil ganhou novo
ânimo, pois com as excepcionais mudanças introduzidas pelos ilustres
Professores Athos Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, diversos
pontos problemáticos foram solucionados. De todas as inovações a que maior
impacto produziu foi, inquestionavelmente, a antecipação da tutela, também
denominada antecipação dos efeitos da tutela ou tutela antecipatória.
Contudo, tal reforma, apesar de essencial, não foi suficiente, afinal são
muitos os problemas. Com isso a EC/45 positivou em nossa Constituição
Federal o princípio da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional.
A tutela antecipada é um instrumento que atenta para a realidade
processual, qual seja a demora da atividade jurisdicional. Contudo, um
processo rápido nem sempre é justo, a velocidade não é sinônimo de justiça.
Entretanto, a morosidade, de fato, não traz uma decisão justa em qualquer
hipótese, o dizer “a justiça tarda mais não falha” é falacioso, pois uma decisão
que se alonga por mais de 20 anos, é falha, visto que não atendeu ao
comando constitucional.
9
A antecipação da tutela distribui ao longo da demanda o ônus
temporal, que, na realidade atual, está a favor do réu. No início de sua
positivação os magistrados faziam seu uso de forma tímida, tendo cuidado de
não prejudicar a parte ré. Todavia, o que se deve ter em mente, é que muitas
vezes o autor não pode esperar o final normal do processo. Nem sempre o
direito lesado ou ameaçado pode aguardar o lapso temporal necessário para
se formar a chamada cognição exauriente, pois senão, aí sim ele terá um
grande prejuízo.
Atualmente, o instituto é mais utilizado pelos juízes, visto que já está
incorporado em nosso ordenamento há mais de dez anos. A visão de que
apenas a ação (de conceder a antecipação de tutela) pode causar danos, foi
modificada pela noção de que a omissão também pode prejudicar as partes,
como ilustra o Professor Marinoni “o juiz que se omite é tão nocivo quanto o
juiz que julga mal”. Os magistrados devem compreender que inexiste
efetividade sem riscos.
Para isso, deverá o magistrado proceder nesta fase processual a uma
ponderação de bens, utilizando-se inclusive do princípio da proporcionalidade,
pois quanto maior for o valor jurídico do bem a ser sacrificado, tanto maior será
a probabilidade da existência do direito que justificará o seu sacrifício. Isto é,
deve o magistrado, com equilíbrio e cautela, dado ao caráter excepcional da
medida, proceder à avaliação dos interesses do autor e réu e dar prioridade
àquele que se revelar mais provável.
Junto a isso, guarda também relevância o princípio da motivação das
decisões judiciais, visto que a decisão da tutela antecipada pode ser concedida
bastando um a cognição sumária da prova apresentada pelo autor, afastando a
necessidade de uma cognição exauriente.
10Diante do exposto, verifica-se, portanto, que a prestação jurisdicional
deve ser eficaz, célere, adequada e, sobretudo, segura. O Estado não pode
deixar o direito perecer, mas também não pode suprimir etapas procedimentais
que lhe permitam apurar a verdade fática.
Por essa razão, faremos agora um estudo sobre os critérios adotados
para uma decisão antecipatória, fundada em cognição sumária, suas
conseqüências práticas e as principais controvérsias envolvendo esta decisão.
11
CAPÍTULO I
DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
1.1 – Origem Histórica
O Estado, visando à harmonia social e o bem comum, tomou para si o
compromisso da administração da justiça, de forma que a autotutela foi
restringida em nosso ordenamento jurídico. A contrapartida desta vedação é a
realização do direito pelo Estado, que passou a ser obrigado a prestar uma
tutela adequada e eficaz, capaz de atender e realizar verdadeiramente os
interesses daqueles que o procuravam.
Nesse cenário, surge o princípio da celeridade processual, buscando
imprimir maior efetividade na prestação jurisdicional. Porém, muitas vezes, a
celeridade não responde a urgência da situação enfrentada por aquele que
busca a prestação jurisdicional do Estado. É neste momento, então, que
surgem as tutelas de urgência.
Desde a reforma de 1994, na busca de uma resposta concreta e
imediata aos anseios dos jurisdicionados, foi dada maior relevância às tutelas
de urgência. Contudo, tais tutelas não são novidades em nosso ordenamento
jurídico. Sempre existiu em nosso diploma processual, como ainda existe, a
chamada tutela cautelar, com a possibilidade de concessão de medidas
cautelares atípicas (art. 798, CPC), além de outras medidas específicas de
efeitos antecipatórios, previstas, excepcionalmente, para a satisfação imediata
de alguns direitos tutelados por procedimentos especiais – como nas ações
possessórias, mandado de segurança e ação de alimentos.
12No entanto, mesmo com a existência da tutela cautelar, não era ela
capaz de resolver uma série de situações que clamavam por rapidez, uma vez
que a medida cautelar está limitada a um escopo peculiar, que é o de garantir
a eficácia de outro processo. Diante desse angustiante problema, a tutela
cautelar passou a ser utilizada indiscriminadamente, criando-se na doutrina e
jurisprudência o que chamavam de “cautelares satisfativas”.
Se de um lado as cautelares satisfativas foram encaradas como um
desvirtuamento, de outro foi imprescindível para a criação de uma tutela
jurisdicional diferenciada, que permitisse àqueles que têm seus direitos
ameaçados ou lesados, pleitear e obter respostas mais efetivas às suas
necessidades. É a partir de então que surge a antecipação da tutela, como
instrumento hábil para dar respostas a determinadas situações não resolvidas
pelas cautelares.
Com a consagração da tutela antecipada, a partir da reforma
processual de 1994, o legislador possibilitou ao juiz, atendidos certos
requisitos, antecipar, no âmbito do processo de conhecimento, os efeitos da
tutela definitiva de mérito. Essa mudança teve relevantes conseqüências não
só para o processo cautelar, como também para o processo de conhecimento.
Tudo aquilo que somente era possível em determinados procedimentos, como
no mandado de segurança, possessória, ação de alimentos e outros, agora se
admite em qualquer hipótese, desde que preenchidos os requisitos do art. 273.
Hoje, como afirma Teori Zavascki “já não se pode mais questionar da
legitimidade das medidas provisórias satisfativas, providência cabível, agora,
em qualquer ação de conhecimento. No entanto, sua concessão está sujeita a
regime próprio, inconfundível e, em alguns aspectos, mais rigoroso que o das
medidas cautelares...” (Zavascki, Teori Albino, Antecipação da Tutela, 1997,
pág. 44/45).
13
Nesse contexto, o processo cautelar reassume o seu papel, deixando
de ser, nas palavras do professor Carreira Alvim, “repositório de pretensões
materiais que, por esgotarem o seu objeto, sempre foram vistas com
desconfiança pelos Tribunais” (Carreira Alvim, J.E., Tutela Antecipada, 5ª
Edição, 2008, pág. 28) e todas as demais medidas assecurativas, que
constituam satisfação antecipada dos efeitos de mérito, não mais serão
postuladas em ação cautelar, mas sim na própria ação de conhecimento,
sujeitas à regime próprio.
1.2 – Espécies
Tanto a medida cautelar como a antecipação da tutela são espécies
do gênero tutela de urgência. Apesar de guardarem entre si características
comuns, possuem peculiaridades que, não obstante a fungibilidade prevista no
§ 7° do artigo 273, CPC, devem ser observadas no momento de se estabelecer
qual o mecanismo mais apropriado para o caso concreto.
A primeira distinção dessas espécies reside no fato de que as
cautelares continuam sujeitas às ações autônomas, disciplinadas no Livro III -
Do Processo Cautelar, artigo 796 e seguintes do CPC, com pressupostos e
requisitos próprios, diferentemente da antecipação da tutela, prevista no artigo
273, CPC, requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva.
A segunda distinção reside no fato de que enquanto a tutela cautelar
visa assegurar o resultado útil do processo, a tutela antecipada visa o
adiantamento dos efeitos do mérito.
14
A tutela antecipatória, porém, é satisfativa do direito material,
permitindo a sua realização, e não a sua segurança. “Na cautelar há medida
de segurança para certificação ou segurança para futura execução do direito;
na antecipatória há adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito,
ou seja, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que
o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança)” (Zavascki, Teori
Albino, Antecipação da Tutela, 1997, pág. 57).
A antecipação da tutela satisfaz, total ou parcialmente, o direito
afirmado pelo autor, tendo um reflexo direto no plano da eficácia social. Na
antecipação da tutela existe relação direta entre a decisão sumária cognitiva
(antecipação da tutela) e a decisão cognitiva exauriente (sentença final). No
procedimento cautelar inexiste tal relação, por ser autônomo em relação ao
procedimento de tutela definitiva.
Outro aspecto importante diz respeito ao tempo de duração dos efeitos
das tutelas de urgência. Na tutela cautelar esta duração está limitada ao
tempo, não sendo sucedida por outra da mesma natureza, tendo a sua eficácia
desfeita ao término de sua vigência. Já na antecipação da tutela, o mesmo não
ocorre, pois seus efeitos poderão ser perpetrados no tempo, sucedidos pela
decisão final, sendo capaz de alcançar a autoridade da coisa julgada.
Tais distinções, no entanto, perderam sua utilidade prática quando do
advento da Lei n° 10.444/2002, que acrescentou o § 7° ao artigo 273, tornando
possível a fungibilidade entre as medidas cautelares e a antecipação da tutela.
15
1.3 – Fungibilidade das Tutelas de Urgência
Considerando que as tutelas cautelar e antecipada, apesar de terem
características peculiares, são, em verdade, muito próximas em razão do fim a
que se destinam, importante destacar o instituto da fungibilidade, previsto no §
7°, do artigo 273 do CPC:
Art. 273, § 7° : Se o autor, a título de antecipação de tutela requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado.
Segundo este artigo, se formulado um pedido sob denominação de
tutela antecipada e o juiz verificar que a hipótese é de providência cautelar, ele
está autorizado a afastar o que foi chamado de antecipação da tutela e deferir
a medida cautelar, desde que presentes os respectivos requisitos. Assim,
esse parágrafo consagrou o chamado Princípio da Fungibilidade entre as
tutelas de urgência.
Hoje, sem mais qualquer objeção doutrinária, é possível a concessão
de provimentos cautelares no bojo do processo de conhecimento.
Para o Prof. Alexandre Câmara, a fungibilidade prevista no § 7° do art.
273, mesmo que não requerida pela parte, vincula o juiz:
“tal regra proíbe ao juiz indeferir uma medida cautelar sob
o fundamento de que ela deveria ter sido requerida em
processo autônomo e não incidentalmente ao processo
em que se busca a tutela satisfativa, bem como proíbe ao
juiz o indeferimento de tutela sumária satisfativa sob o
fundamento
16de que esta não deve ser postulada em demanda
autônoma, mas incidentemente ao processo de
conhecimento.” (Câmara, Alexandre Freitas, Lições de
Direito Processual Civil, Vol. I, 16ª Edição, pág. 480/481)
É certo, porém, que se deve reconhecer a diferença entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar, no entanto, essas diferenças não podem
representar um óbice à prestação jurisdicional.
Entendem alguns doutrinadores que, além dos requisitos gerais para a
concessão das tutelas de urgência – fumus boni iuris e periculum in mora – um
outro deve ser preenchido para que a regra da fungibilidade seja aplicada.
Para que a cautelar seja concedida mediante requerimento de tutela
antecipada, é necessário que haja dúvida fundada e razoável quanto à sua
natureza, ou seja, só é permitida a aplicação do dispositivo em hipóteses
excepcionais, quando não caracterizado o erro grosseiro.
Nesse sentido, o professor Luiz Guilherme Marinoni afirma:
“(...) aceitando-se a possibilidade de requerimento de
tutela cautelar no processo de conhecimento, é correto
admitir a concessão de tutela de natureza antecipatória
ainda que ela tenha sido postulada como nome de
cautelar. Neste caso, não existindo erro grosseiro do
requerente, ou, em outras palavras, havendo dúvida
fundada e razoável quanto à natureza da tutela, aplica-se
a idéia de fungibilidade, uma vez que o seu objetivo é o
de evitar maiores dúvidas quanto ao cabimento da tutela
urgente (evidentemente de natureza nebulosa) no
processo de conhecimento.” (Marinoni, Luiz Guilherme,
Antecipação da Tutela, 10ª Edição, pág. 131)
17Outra questão discutida na doutrina diz respeito à reciprocidade da
aplicação da fungibilidade. Considerando que, pelo disposto no § 7°, art. 273,
CPC, é possível a concessão de medida cautelar mediante requerimento de
antecipação de tutela, surge a problemática quanto à possibilidade de o
contrário ser também permitido.
Para Cândido Rangel Dinamarco, é possível e, até mesmo, necessário,
na medida em que o processo, como instrumento, deve alcançar o princípio da
efetividade das tutelas. No mesmo sentido entende Luiz Guilherme Marinoni,
mas com algumas ressalvas.
Porém, existem alguns doutrinadores que não aceitam a reciprocidade
da fungibilidade, pois consideram que a existência da norma processual tal
qual como prevista em nosso ordenamento jurídico não autoriza a fungibilidade
ampla das tutelas de urgência e, portanto, deve ser apreciada sob um enfoque
restritivo.
Ainda, Fredie Didier Júnior, em comentários a regra introduzida pela lei
n° 10.444/02, indica que a situação trata de fungibilidade entre tutelas e não
entre procedimentos e que, em princípio, entende não ser possível a sua
aplicação em caráter dúplice, mas visualiza uma alternativa para a solução de
todos os casos em que há dúvida na bisca da tutela.
“(...) É razoável defender a fungibilidade progressiva dos
provimentos de urgência, desde que acompanhada de
uma mudança (conversão) do procedimento.
Vislumbramos solução intermediária, sugerida
principalmente para os magistrados, como homenagem
ao princípio da instrumentalidade. Se a parte requerer
medida antecipatória/satisfativa via processo cautelar, e o
magistrado entender que os requisitos da tutela
antecipada
18estão preenchidos, deve ele conceder a medida, desde
que determine a conversão do procedimento para o rito
comum (ordinário ou sumário, conforme seja), intimando
o autos para que proceda, se assim o desejar ou for
necessário, às devidas adaptações em sua petição inicial,
antes da citação do réu.” (Didier Jr., Fredie, Curso de
Direito Processual Civil, Vol. 2, 2007, pág. 527)
Com efeito, o processo hoje só pode ser pensado como um
acompanhante dissociável do direito, cuja realização busca assegurar. É essa,
então, a maior justificativa para a aplicação do princípio da fungibilidade na
esfera das tutelas de urgência.
19
CAPÍTULO II
DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: GENERALIDADES
Após uma breve análise das tutelas de urgência, da qual a tutela
antecipada é espécie, passemos a uma exposição do instituto da antecipação
da tutela, mostrando sua natureza jurídica, pressupostos, legitimidade e
momento de deferimento ou indeferimento da tutela antecipada.
O instituto da antecipação de tutela surge em nosso ordenamento
jurídico com a reforma do Código de Processo Civil de 1994, sendo uma
grande revolução, não obstante, como já mencionado no capítulo anterior, já
existirem alguns institutos similares, como as liminares possessórias, os
alimentos provisionais, as liminares de mandado de segurança, etc.
O artigo 273 do Código de Processo Civil, identificando o instituto da
tutela antecipada, permitiu, em seus incisos I e II, a concessão da antecipação
da tutela no curso do processo de conhecimento em caso de fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação e quando houver abuso do direito
de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Desta forma, presentes certos requisitos, pode o juiz, nos termos do
art. 273 e seus parágrafos, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida.
20
2.1 – Natureza Jurídica
A doutrina muito diverge quanto à natureza jurídica da tutela
antecipada. Alguns consideram-na medida cautelar, outros defendem sua
natureza própria (sui generis).
Para aqueles que consideram ter a tutela antecipada natureza cautelar,
dois seriam os motivos que as assemelham: ambas existem com a mesma
finalidade e ambas possuem características comuns, como a cognição
sumária, a precariedade da decisão e a referência a outra tutela. Nessa linha
de raciocínio, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que:
“as tutelas provisórias devem ser reunidas e receber o
mesmo tratamento. Inexiste razão para a distinção entre a
tutela cautelar conservativa e a antecipação dos efeitos a
tutela de mérito. Ambas são provisórias e instrumentais,
pois voltadas para assegurar o resultado final. São
técnicas processuais com idêntica finalidade e estrutura.
Não há porque distingui-las.” (Bedaque, José Roberto dos
Santos, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas
Sumárias e de Urgência, 2ª Edição, 2001, pág. 301)
Em contrapartida, parte da doutrina afirma que a antecipação jamais
poderá ser tratada como medida cautelar, nem ser concedida com os
respectivos pressupostos. Para estes, o fato de a cognição ser sumária para
as duas tutelas, não permite confundi-las, pois toda tutela urgente é fundada
em cognição sumária. Quanto à possibilidade de revogação da medida
antecipatória (provisoriedade), também não permite confundir as duas
medidas. Ademais, a afirmação de que ambas se referem à outra tutela,
enquanto que na tutela cautelar, existe um processo, devendo posteriormente
existir outro a ser considerado principal, na antecipação da tutela, tem-se um
só processo e esta representa sua decisão final.
21Enquanto a tutela cautelar apresenta-se como instrumento garantidor
da decisão final, a tutela antecipada é o próprio adiantamento dos efeitos da
decisão de mérito.
Em reforço, o nosso Código de Processo Civil não equipara as
medidas, não apenas por ter incluído a tutela antecipada no capítulo do
processo de conhecimento, mas também, por ter estabelecido critérios
diversos para a concessão de uma e outra.
Não há dúvida, porém, sobre a natureza da decisão que concede ou
denega a antecipação dos efeitos da tutela. Esta tem natureza interlocutória,
cabendo à parte agravar desta decisão.
2.2 - Pressupostos
Há, segundo a doutrina, duas espécies de pressupostos da tutela
antecipada: positivos e negativos. Os positivos se subdividem em necessários
ou obrigatórios e alternativos ou concorrentes.
2.2.1 – Pressupostos positivos necessários ou obrigatórios
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,
existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.
São pressupostos necessários para a concessão da tutela antecipada:
a existência de prova inequívoca e a verossimilhança das alegações do autor.
22O primeiro pressuposto necessário, a prova inequívoca, não deve ser
entendido como aquela que conduza a verdade plena, absoluta, mas aquela
que apresente como suficiente ao convencimento do magistrado. Para Fredie
Didier, prova inequívoca “não é aquela prova irrefutável, senão conduziria a
uma tutela satisfativa definitiva (fundada em cognição exauriente) e, não,
provisória. A exigência não pode ser tomada no sentido de “prova segura”,
“inarredável”, capaz de induzir a certeza sobre os fatos alegados, sob pena de
esvaziar completamente o conteúdo das tutelas antecipadas, que só poderiam
ser deferidas, desse modo, após toda a instrução processual, após uma
cognição profunda.” (Didier Jr., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, Vol.
2, 2007, pág. 539)
Qualquer meio de prova é válido para ser a prova inequívoca da tutela
antecipada, desde que respeitado o princípio da prova lícita, positivado no art.
5º, LVI da Constituição Federal, bastando que ela possa conferir ao magistrado
uma segurança para conceder o requerimento antecipatório.
Importante salientar que a concessão da tutela antecipada não se dá
apenas na fase postulatória do processo, ocorre também na probatória,
decisória e recursal, como veremos nos capítulos adiante. Exatamente por isso
não podemos restringir a idéia de prova inequívoca àquela trazida pelo autor
em sua exordial. A prova como pressuposto da tutela antecipada pode ser
produzida no decorrer do processo, como por exemplo, a prova testemunhal,
não perdendo o seu caráter de cognição sumária.
Outro pressuposto necessário é a verossimilhança da alegação, que
deve ser entendida como aquilo que tem aparência de verdade. Esse
pressuposto apresenta uma dificuldade prática, pois é muito difícil ao
magistrado entender que alegações feitas pelo autor o permitiriam conceder a
tutela desejada com base em cognição sumária. A doutrina, então, passou a
entender que o juízo de verossimilhança é aquele que permite a uma verdade
provável dos fatos alegados.
23Haverá verossimilhança, então, nas alegações do requerente, quando
existir uma razoabilidade entre o que é narrado, os fatos apresentados e a tese
jurídica exposta.
De início, parece que os esses pressupostos mostram-se antagônicos,
pois o que é inequívoco, não pode ser verossímil, já que a idéia de inequívoco
retoma um juízo de certeza. Porém, a doutrina vem unindo estes dois
conceitos para se colocar em uma posição intermediária. Assim, Alexandre
Câmara em seu livro Lições de Direito Processual Civil, sustenta que:
“(...) Esta probabilidade de existência nada mais é,
registre-se, do que o fumus boni iuris, o qual se afigura
como requisito de todas as modalidades de tutela
sumária, e não apenas da tutela cautelar. Assim sendo,
deve verificar o julgador se é provável a existência do
direito afirmado pelo autor, para que se torne possível a
antecipação da tutela jurisdicional.” (Câmara, Alexandre
Freitas, Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, pág.
473)
Esses pressupostos são necessários porque sempre devem estar
presentes para que o pleito antecipatório seja concedido, se um deles faltar
não será procedente o requerimento.
2.2.2 - Pressupostos positivos alternativos ou concorrentes
Os pressupostos positivos alternativos estão dispostos nos incisos I e II
do art. 273 do CPC.
24Art. 273. ...
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora); ou
II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.
O dano irreparável, de que trata o inc. I do art. 273, é similar ao
periculum in mora da tutela de urgência. O periculum in mora é o risco
concreto, que deve ser atual e grave para ensejar a antecipação da tutela.
O professor Luiz Guilherme Mainoni afirma que “há irreparabilidade
quando os efeitos do dano não são reversíveis.” (Marinoni, Luiz Guilherme,
Antecipação da Tutela, 10ª Edição, pág. 156) Assim, também, Fredie Didier:
“Dano irreparável é aquele cujos efeitos são irreversíveis”. (Didier Jr., Fredie,
Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 2007, pág. 546) Enfim, pode-se dizer
que o deferimento da tutela antecipada com base no inciso I, se justifica
quando a demora natural do processo puder causar uma frustração na
obtenção da tutela final pelo demandante, que veria seu direito
irremediavelmente lesado. Estar-se-ia, aqui, diante do que poderíamos chamar
de “tutela antecipada de segurança”.
É importante elucidar que a citação acima de Marinoni deve ser
interpretada em sentido extensivo, pois não é somente o dano irreparável o
objeto remediável por meio da tutela antecipada, mas também aquele dano
que traga ao autor uma difícil reparação, ou seja, é reparável, porém de
maneira demasiadamente custosa.
Questão interessante é que no inciso I o dano pode ainda não ter
ocorrido, devendo-se demonstrar a iminência do dano, com a consequente
irreparabilidade ou difícil reparação, caso não haja a prestação jurisdicional
antecipada; ou já ter sido sofrido pelo requerente, hipótese que a antecipação
de tutela será o instrumento eficaz para a sua minimização.
25O receio do dano não pode ser meramente subjetivo, deve estar
comprovado objetivamente em suas alegações, a simples demora do processo
não é capaz de ensejar a concessão do pleito antecipatório, salvo quando ficar
caracterizado o fim protelatório, que veremos a seguir.
Outro pressuposto alternativo é o previsto no inciso II. O abuso de
direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu são expressões
que comportam grande subjetivismo, que devem ser analisados pelo juiz à luz
do caso concreto.
A intenção do legislador ao positivar o inciso II é lógica, pois está de
acordo com a sistemática do ordenamento jurídico pátrio, vez que o princípio
da boa fé nas relações é essencial, devendo todos agir de acordo com tal
mandamento. Assim, se o réu pratica qualquer ato com o único propósito de
prejudicar o direito do autor, devem-se antecipar os efeitos da tutela
pretendida, que já se revela evidente.
Para Didier, embora o legislador mencione a palavra “réu”, esta não
deve ser interpretada restritivamente, pois o comportamento previsto no inciso
II do art. 273, que autoriza a concessão da tutela antecipada, pode ser de
qualquer parte, uma vez que o réu também pode requerer a tutela antecipada.
Outra questão importante é que, uma leitura apressada do referido
inciso pode levar o leitor a crer que este é baseado em um ato praticado dentro
do processo. Todavia, essa leitura não é verdadeira, pois também é possível
pedir a antecipação da tutela com base no inciso II mesmo quando a relação
processual não está instaurada. Situações extraprocessuais também podem
caracterizar o abuso de direito, como no caso do futuro réu que cria
dificuldades desnecessárias em sede de negociações anteriores a fase judicial
ou na fraude contra credores, quando “dilapida” todo o patrimônio apenas para
prejudicar o direito do credor. Estamos aqui diante da chamada “tutela da
evidência”.
26
2.2.3 – Pressuposto negativo
O § 2° do artigo 273 assevera que “não se concederá a antecipação da
tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional”.
Assim, em princípio, seria condição para o deferimento da medida a
possibilidade de revertê-la, isto é, o bem da vida concedido ao demandante
deve ser passível de reversão, de retornar ao âmbito jurídico do demandado.
Diversos autores tentam conceituar o que seria essa “irreversibilidade”,
Sérgio Bermudes entende que será irreversível quando a restituição só puder
ser feita em pecúnia. Para Cândido Dinamarco, o risco da irreversibilidade
pode ser afastado quando for prestada uma caução capaz de fazer voltar ao
estado anterior. Já Marinoni entende que o juiz deve assumir o risco de
sacrificar um direito menos provável (do réu) em prol da concessão da
antecipação de um direito mais provável (do autor), em suas palavras, “não há
razão para não admitirmos a possibilidade de uma tutela antecipatória que
possa gerar efeitos fáticos irreversíveis, pois a tutela cautelar não raramente
produz tais efeitos”. (Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela, 10ª
Edição, pág. 199).
Com efeito, o Juiz, diante da dúvida a respeito da possibilidade de
reversibilidade da medida, deve identificar o interesse mais relevante, valendo-
se do Princípio da Proporcionalidade. Para Luiz Fux, em se tratando de direito
em estado de periclitação, deve o juiz avaliar o caso concreto, confrontando a
prova inequívoca com a urgência requerida, para compor um juízo de
probabilidade que o autorizará à concessão da tutela antecipada.
Logo, é possível concluir que o magistrado somente indeferirá o pedido
de antecipação da tutela, com base no § 2°, do art. 273, naquelas situações
em que o próprio direito não e encontrar severamente ameaçado pela demora
na prestação jurisdicional.
27Não podemos esquecer que, em determinados casos, a não
concessão antecipada da tutela pretendida, pode causar danos irreversíveis
tanto quanto se concedida a medida.
Portanto, a irreversibilidade não deve configurar um óbice à concessão
da tutela antecipada, “até porque a proibição da concessão da tutela obrigaria
o juiz a expor a risco de irreversibilidade exatamente o direito que, à luz da
ponderação, merece tutela”. (Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela,
10ª Edição, pág. 205).
2.3 – Legitimidade para requerer a tutela antecipada
Inicialmente, pensamos que a figura legítima para este pedido é o
autor, contudo o réu também é legitimado para requerer a tutela antecipada,
não obstante, o autor seja o responsável pela maioria dos pedidos nos casos
concretos.
Isso porque é o demandante quem pede algo e o demandado, na
grande parte dos casos, resiste ao pedido formulado, seja na petição inicial,
seja em petição ao longo do processo. Assim, o réu só poderá formular pedido
antecipatório em face do autor quando também lhe for concedida a
possibilidade de requerer uma pretensão, como na reconvenção e nas ações
de natureza dúplice.
Para Fredie Didier , “todo aquele que alegar ter direito à tutela
jurisdicional está legitimado a requerer a antecipação dos seus efeitos; essa é
a regra que não comporta exceções.” (Didier Jr., Fredie, Curso de Direito
Processual Civil, Vol. 2, 2007, pág. 552). Para ele, em homenagem ao princípio
da isonomia, o réu, até mesmo quando se limita a apresentar contestação,
preenchidos os pressupostos legais, poderá requer a tutela antecipada.
28
O Ministério Público, quando autor da demanda, também pode
requerer a tutela antecipada, uma vez que é demandante como outro qualquer.
Porém, quando o Ministério Público age na qualidade de custos legis, o
entendimento majoritário é de que essa pretensão não é cabível, pelo simples
motivo de que lhe falta legitimidade para formular tal demanda.
Pode, ainda, pleitear a tutela antecipada o assistente, simples ou
qualificado, uma vez que dispõe dos mesmos poderes da parte assistida. No
caso do assistente litisconsorcial, sua legitimação é positiva, salvo nos casos
em que o assistente não tem legitimidade para a causa, como no caso das
ações coletivas.
Ao opoente, igualmente se admite o requerimento da antecipação da
tutela, uma vez que a oposição é uma verdadeira ação, tendo como autor o
oponente, e como litisconsortes passivos necessários, autor e réu.
Já na nomeação à autoria não cabe o pedido do art. 273 CPC,
porquanto esse é um instituto de iniciativa exclusiva do réu, igual entendimento
deve-se ter quanto ao chamamento ao processo.
Na denunciação da lide o denunciante formula uma ação de regresso
em face do denunciado, sendo possível pensar na sua legitimidade para
requerer a tutela antecipada, porém cabe ressaltar que essa ação é
secundária, e somente será julgada se houver a necessidade do denunciante
exercer o seu direito de regresso em face do denunciado. Portanto, cabe ao
denunciante formular o pedido antecipatório, todavia fica sujeito a condição da
necessidade real de exercer, desde logo, seu direito de regresso.
29
2.4 – Concessão de ofício
Da simples leitura do artigo 273 seria possível afirmar que a concessão
da tutela antecipada somente pode ser positiva quando houver o requerimento
feito pela parte. Há, contudo, quem admita que, em situações excepcionais, o
magistrado, a fim de evitar o perecimento do direito, deve conceder a tutela
antecipada ex officio.
Para Cássio Scarpinella Bueno se o juiz vê, diante de si, tudo o que a
lei reputou suficiente para a concessão da tutela antecipada, e, sobretudo
naqueles casos em que a situação fática reclamar a tutela jurisdicional urgente,
não deve ele ficar inerte.
A maior parte da doutrina e da jurisprudência, no entanto, é no sentido
de que é necessário o requerimento da parte para a atuação do juiz. Isso
porque a jurisdição tem como uma de suas características a inércia, portanto, o
Estado-Juiz só é autorizado a se manifestar quando chamado, sob pena de
violar o princípio do dispositivo.
Desse modo, o juiz só pode conceder decisões ex officio quando a
própria lei autoriza, como no caso da tutela cautelar no art. 797 do CPC.
Mesmo pugnando pela maior aplicação do princípio da efetividade,
entendemos que nesse caso específico ele não deve ser aplicado, pois na
ponderação entre efetividade e imparcialidade, há uma preponderância do
último, porque ter um Poder Judiciário imparcial é uma garantia ainda maior,
qual seja a de estarmos em um Estado Democrático de Direito, como preceitua
o art. 1º da nossa Constituição Federal.
30
2.4 – Momentos de concessão da tutela antecipada
A princípio, a tutela antecipada pode ser requerida e concedida a
qualquer momento dentro do processo: liminarmente, na sentença ou em grau
recursal.
Se a necessidade precede à propositura da ação, o pedido de
antecipação da tutela será objeto preliminar da petição inicial, vinculando o
juízo a quo, que deverá exarar sua decisão pelo deferimento ou indeferimento
da medida antes da oitiva do réu. Assim, quando o direito demonstrar ser de
suma urgência, de modo que aguardar a citação possa trazer prejuízos
irreversíveis, a antecipação da tutela poderá ser concedida inaudita altera pars.
Essa concessão sem a manifestação do réu, apesar de não prevista
expressamente, não ofende o princípio constitucional do contraditório, o que
acontece é uma postergação da sua concretização, em face do direito do
autor.
Ocorre que, muitas vezes, a prova apresentada na inicial não se mostra
suficiente para o magistrado, isto é, nem sempre o autor consegue preencher
os requisitos legais no momento do ingresso da ação judicial, podendo ocorrer
de a prova inequívoca da verossimilhança da alegação apenas se confirmar,
por exemplo, após a produção de provas em audiência de instrução e
julgamento. Logo, a antecipação da tutela poderá ser concedida também após
a contestação e passada a fase instrutória, bastando para tanto a
comprovação dos seus requisitos.
Tema que se discuti na doutrina é a possibilidade de concessão de tutela
antecipada na própria sentença. Isso porque, na antecipação da tutela, o juiz
antecipa os efeitos de mérito, sendo que, quando o juiz profere uma sentença,
ele já está dando à parte o próprio mérito. Além disso, a tutela antecipada é
baseada em cognição sumária, ao passo que na sentença o juiz já chegou ao
seu grau de convencimento máximo.
31Então, qual seria a utilidade de se conceder a antecipação da tutela no
bojo da sentença? Não raro, pode ocorrer de, no momento em que o juiz
proferir a sentença, ele perceber a necessidade de seu imediato cumprimento
e, em sendo caso de reexame necessário ou de apelação com efeito
suspensivo, o juiz poderá conceder a medida de urgência no bojo da sentença,
conferindo eficácia imediata a decisão, quebrando com isso o efeito
suspensivo do recurso. Por conta disso, entende-se que, quando o juiz
concede a antecipação da tutela no bojo da sentença, ele está, na verdade,
recebendo a apelação somente no efeito devolutivo, permitindo desta forma o
cumprimento imediato o disposto na sentença.
Outra questão muito discutida é quanto à possibilidade de concessão da
antecipação da tutela em grau de recurso. Se a urgência surgir quando o
processo estiver em fase recursal, a medida antecipatória será dirigida ao
Tribunal, que poderá ser chamado para conhecer da matéria originariamente.
A antecipação da tutela poderá ser requerida, ainda, mediante recurso
contra decisão do juízo a quo que deferiu ou indeferiu a medida antecipatória.
A parte, concedida ou negada a tutela, poderá agravar e requerer com base no
art. 558 do CPC a suspensão dos efeitos da decisão antecipatória ou a própria
antecipação da tutela. Para Marinoni “o fato de o legislador ter inicialmente
dado ao relator apenas a possibilidade de conferir efeito suspensivo ao agravo
não poderia retirar do jurisdicionado o direito de exigir tempestivamente a tutela
antecipatória indevidamente indeferida pelo juiz de primeiro grau de jurisdição.”
(Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela, 10ª Edição, pág. 164)
32
CAPÍTULO III
CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA:
CRITÉRIOS PARA A SUA CONCESSÃO E A
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO ANTECIPATÓRIA
Junto aos direitos fundamentais previstos na carta magna, outro
também foi previsto pelo legislador infraconstitucional quando da reforma da lei
processual, o dever de fundamentação das decisões. Embora desnecessário,
já que previsto no art. 93, IX, CR/88, o legislador, no art. 273, § 1° do CPC,
dispôs que, no caso da tutela antecipada, deverá o juiz, na decisão que
conceder a medida antecipatória, indicar, de modo claro e preciso, as razões
do seu convencimento.
A propósito, Carlos Alberto Baptista, Promotor de Justiça e Professor
da UEPG, observa que:
“a exigência de motivação dos atos jurisdicionais
constitui, hoje, postulado constitucional inafastável, que
traduz poderoso fator de limitação ao exercício o próprio
poder estatal, além de configurar instrumento essencial
de respeito e proteção às liberdades públicas. Com a
constitucionalização desse dever jurídico imposto aos
magistrados – e que antes era de extração meramente
legal – dispensou-se aos jurisdicionados uma tutela
processual significativamente mais intensa, não obstante
idênticos os efeitos decorrentes de seu descumprimento:
a nulidade insuperável e insanável da própria decisão.
33A importância jurídico-política do dever estatal de motivar
as decisões judiciais constitui inquestionável garantia
inerente à própria noção do Estado Democrático de
Direito. Fator condicionante da própria validade dos atos
decisórios, a exigência de fundamentação dos
pronunciamentos jurisdicionais reflete uma expressiva
prerrogativa individual contra abusos eventualmente
cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário” (Baptista,
Carlos Alberto, Decisão Motivada na Tutela Antecipatória,
RJ n° 292 – Fevereiro de 2002 – pág. 64)
Diante disso, com base no art. 273 do CPC, pode o magistrado
antecipar os efeitos da tutela desejada pelo demandante, desde que haja
prova inequívoca capaz de convencê-lo da verossimilhança das alegações. A
dificuldade que se encontra, porém, está na falta de critérios para o juiz, diante
dos conceitos de prova inequívoca e verossimilhança, indicar “de modo claro e
preciso” as razões do seu convencimento.
Visando melhor elucidar o problema da motivação da decisão que
concede a tutela antecipatória, faremos algumas considerações sobre o
principio da motivação das decisões judiciais e o instituto da tutela antecipada,
procurando mostrar a relevância deste princípio para a concessão de uma
tutela baseada em cognição sumária.
3.1 – Princípio da motivação na decisão antecipatória
O instituto da motivação das decisões judiciais teve origem desde a
adoção das Ordenações Filipinas, através do Decreto de 20 de outubro de
1823.
34
Após diversas previsões do dever de motivar pela legislação ordinária,
o mesmo obteve status constitucional a partir de 1988, com a recepção da
motivação pelo legislador constituinte. Assim, embora o dever de motivação
das decisões judiciais seja anterior à norma constitucional, uma vez que
decorrente da manifestação do Estado de Direito, o encontramos somente
como princípio no art. 93, IX, CR/88, cujo desrespeito conduz à nulidade do ato
decisório.
Em nosso Código de Processo Civil Brasileiro vigente, o encontramos
em seus artigos 131, 165 e 458, II, ora referindo-se aos motivos, ora aos
fundamentos das decisões judiciais.
Os artigos 131, 165 e 458 do CPC, recepcionados pela norma
constitucional de 1988, adotou o sistema do livre convencimento motivado das
decisões ou da persuasão racional do juiz, ou seja, o convencimento do
magistrado é livre, porém, ainda que livre, deve ser racional conforme as
provas descritas nos autos processuais, devendo o mesmo indicar em sua
decisão as razões do seu convencimento. Isto quer dizer que, o juiz decide
com base nos elementos existentes nos autos, mas os avalia segundo critérios
críticos e racionais. Porém, essa liberdade de convicção não equivale à sua
formação arbitrária, pois o seu convencimento deve ser motivado.
Assim, é que a exigência de motivação das decisões imposta pela
legislação processual ordinária e pela norma constitucional tem não só a
função de dar às partes o direito de compreendê-las e, se assim entender,
impugná-las perante os Tribunais, mas também de propiciar o controle da
atividade jurisdicional pela sociedade.
35
Nesse sentido, Carlos Alberto Baptista leciona: “sob o aspecto
extraprocessual, a obrigatoriedade da motivação tem como função essencial
propiciar condições para um controle externo, até de natureza popular, sobre o
conteúdo da decisão, consubstanciando-se numa garantia da própria
jurisdição, inserta numa noção de justiça democrática” (Baptista, Carlos
Alberto, Decisão Motivada na Tutela Antecipatória, RJ n° 292 – Fevereiro de
2002).
O autor cita, ainda, Flávio Boechat Albernaz, para contextualizar a
amplitude da obrigatoriedade da motivação nas decisões judiciais: “São
corolários desta postura a total amplitude da publicidade da motivação e a
absoluta impossibilidade de se impor ao juiz qualquer forma de limitação ao
dever de explicitar as razões do julgado” (Albernaz, Flávio Boechat, O princípio
da motivação das decisões do conselho de sentença, Revista Brasileira de
Ciência Criminais n° 19)
Desta forma, é através da motivação que o juiz tem condições de
demonstrar seu posicionamento equidistante das partes, revelando sua
imparcialidade ao decidir.
Embora o dever de motivação previsto na Constituição se refira a toda
decisão judicial, na antecipação da tutela, o legislador infra-constitucional fez
questão de enfatizá-lo em seu artigo 273, § 1º do CPC. Assim, presentes os
pressupostos legais, não pode o magistrado se furtar em antecipar os efeitos
da tutela, porém ele é livre para apreciar os elementos constantes dos autos,
devendo unicamente identificar os motivos de seu convencimento.
36
3.2 – Relação entre prova e convencimento
Para que o Juiz possa formar o seu convencimento, faz-se necessário
a colheita das provas existentes nos autos. O importante, no entanto, é
enfatizar que o conceito de prova sempre esteve associado à idéia de busca
da ‘verdade’ acerca dos fatos que envolvem determinado litígio. Prova é,
portanto, todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a
respeito da existência de determinado fato. Assim, ao se produzir determinada
prova, o que se pretende é convencer o juiz acerca da veracidade dos fatos
relevantes para a solução de determinado conflito de interesses.
Três são os sistemas de apreciação das provas: o da prova legal, em
que a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada meio de prova; o
da íntima convicção, no qual o juiz tem integral liberdade de avaliação; e, por
fim, o da chamada persuasão racional ou do livre convencimento motivado, em
que o juiz forma livremente o seu convencimento, porém dentro de critérios
racionais que devem ser indiciados em sua decisão.
O sistema da persuasão racional, ou do livre convencimento motivado,
é o acolhido em nosso direito, que o consagra através do artigo 131 do CPC:
“o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mas deverá
indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento.”
Partindo dessas noções a respeito da prova, podemos verificar ser de
suma importância a função do juiz no exame dos requisitos necessários à
concessão da tutela antecipada.
37Como já dissemos no capítulo anterior, dois são os requisitos
necessários: a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, e dois são
alternativos, o abuso do direito de defesa e o fundado receio de dano
irreparável ou de difícil reparação. Ocorre que estes requisitos, presentes no
mencionado dispositivo legal, são expressões abertas, vagas ou
indeterminadas, o que faz crescer sobremaneira o papel do juiz, a quem cabe
adequar a letra da lei à realidade, pois quanto maior a indeterminação do
conceito legal, mais relevante se apresenta a função jurisdicional.
A decisão, nesses casos, pressupõe grande liberdade de investigação
do julgador. Na verdade, não se trata de poder discricionário, visto que o juiz,
ao conceder ou negar a antecipação da tutela, não o faz por conveniência e
oportunidade. Presentes os pressupostos legais, não restará alternativa ao
julgador, que deverá deferir a pretensão do autor. Existe, sim, maior liberdade
no exame desses requisitos, dada a imprecisão desses conceitos legais, mas
essa circunstância não torna discricionário o ato judicial.
O primeiro pressuposto necessário, porém, para a concessão
antecipatória dos efeitos da tutela é a prova inequívoca do direito pleiteado,
que é aquela capaz de convencer o Magistrado, a prima facie, da
verossimilhança das alegações.
Segundo Marinoni, a dificuldade é compreender como uma prova
inequívoca poderia gerar apenas verossimilhança. Para o renomado autor “...a
prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo
identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de
verossimilhança ou prova de verdade...a idéia, certamente correta, de que toda
certeza jurídica se resolve em verossimilhança, não deve obscurecer o que se
quer dizer aqui, pois obviamente não se pretende, nessa altura dos estudos
ligados à filosofia do direito, fazer alguém acreditar que o juiz pode penetrar na
essência da verdade....”. (Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela, 10ª
Edição, pág. 169/169)
38Carlos Alberto Baptista enumera os requisitos elencados por Marinoni
para conduzir o convencimento quanto à verossimilhança exigida para a
antecipação da tutela: (a) o valor do bem jurídico ameaçado; (b) a dificuldade
do autor provar a sua alegação; (c) a credibilidade , de acordo com as regras
de experiência, da alegação, e (d) a própria urgência descrita...” (Carlos
Alberto Baptista, Decisão Motivada na Tutela Antecipatória – Revista Jurídica
n° 292, págs. 51/68).
Para o Exmo. Juiz Federal e professor da UFRN, Francisco Barros
Dias, o fato do texto do art. 273 referir-se que para a concessão da medida
deva existir ‘prova inequívoca’ para se convencer da ‘verossimilhança da
alegação’, pode levar o intérprete a cometer equívocos, sob o argumento de
que só poderia esse requisito estar atendido com a prova irrefutável do fato,
uma vez que convencer-se da verossimilhança não poderia significar infundir
no espírito do juiz o sentimento de certeza, mas apenas o sentimento de que a
realidade fática pode ser como a descreve o autor.
Ainda, citando o ensinamento esposado por Candido Rangel
Dinamarco, ressalta a necessidade de coadunar-se as expressões
aparentemente contraditórias contidas no artigo 273 do CPC -‘prova
inequívoca’ e ‘convencer-se da verossimilhança’ - para alcançar o conceito de
probabilidade, qual seja, “...a situação decorrente da preponderância dos
motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os
motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa,
o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável. A
probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os
motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais
que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os
motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de
equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também na ousa negar...”
(Dias, Francisco Barros, Processo de Conhecimento e Acesso à Justiça -
Tutela Antecipatória, RTJE vol. 138, jul de 1995, págs. 35/58).
39Desse modo, conclui-se que a prova inequívoca deve ser visualizada
pelo aplicador do direito como suficiente para vislumbrar a verossimilhança, a
fim de que reste induvidosa a probabilidade do direito a ser antecipado.
A dificuldade para a correta conceituação dos termos constantes do
art. 273 do CPC, em face das imprecisões técnicas das expressões utilizadas,
não passou despercebida do ilustre advogado e professor Ricardo Rodrigues
Gama, que ressalta a exigência da combinação da ‘prova inequívoca’ com
‘verossimilhança’, in verbis:
“...Dispõe o caput do referido artigo: o juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,
os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação. A prova inequívoca vai
servir para o convencimento da verossimilhança da
alegação. A prova é o meio e a verossimilhança constitui
o fim.
Cumpre tentar esclarecer o sentido da locução prova
inequívoca. Em princípio, é bom que se diga que não há
como precisar um conceito lógico para a combinação
destes dois vocábulos. Para ser adjetivada, a prova
necessita de avaliação do magistrado, o qual vai atribuir o
valor que lhe parecer presente nela. A doutrina manifesta-
se em várias frentes, tentando explicar a terminologia
empregada pelo legislador.
A prova inequívoca deve ser entendida como sendo
aquela capaz de convencer o juiz da verdade do que se
alega. Em princípio, a palavra inequívoca parece assumir
aqui o seu sentido literal, qual seja, o de não-duvidoso,
distante da ambigüidade ou com toda a clareza.
40
Por não poder existir por si própria, a inequivocidade da
prova só pode ser aferida pelo magistrado, sendo ele que
lhe atribui o adjetivo inequívoca (no tópico seguinte
vamos tentar esclarecer os caminhos a serem trilhados
pelo magistrado para adjetivar a prova como determinou
com imprecisão o legislador).
A verossimilhança da alegação significa o que pode ser
ou parece verdadeiro. Do latim, vero é a verdade e
similhança corresponde ao parecido (parecido com a
verdade). Com a prova inequívoca representando a
certeza e a verossimilhança correspondendo ao provável,
o entendimento conjugado dos termos fica muito
prejudicado, reclamando uma análise combinada das
terminologias.
Como falta profundidade do conhecimento da real
possibilidade do requerente da tutela vencer a demanda,
o juiz não tem e nem poderia ter elementos para decidir a
causa definitivamente; contudo, ele vai conceder a tutela
antecipada firmando-se em prova capaz de eximir as
dúvidas sobre a probabilidade da alegação” (Gama,
Ricardo Rodrigues, Algumas considerações sobre a
antecipação de tutela, RJ n° 265 – Nov. de 1999, págs.
12/20).
O eminente jurista João Batista Lopes ao se debruçar sobre tema tão
controvertido, não deixou de ressaltar a dificuldade na interpretação da norma
sobredita que pode advir da utilização no artigo de termos vagos ou
indeterminados pelo legislador infraconstitucional, discorrendo:
41“...A primeira conclusão a ser extraída do texto é que
‘prova inequívoca’ não significa ‘prova documental’ ou
‘prova literal’, certo que a demonstração inequívoca de
uma alegação pode ser feita também de outra forma (v.g.
pareceres de experts, teste de DNA, etc).
De outro modo, talvez preocupado com a possibilidade de
interpretação exageradamente restritiva da expressão
‘prova inequívoca’, resolveu o legislador aludir à
verossimilhança que significa aparência de verdadeiro.
Daí se pode concluir que ‘prova inequívoca’ não significa
‘prova legal’ (v.g. art. 366 do CPC) conquanto seja a
prova legal, sem dúvida, inequívoca.
Assim, para que a norma não perca sua operatividade,
não deverão os juízes interpretar literalmente seu
enunciado, mas tomar em atenção a ratio legis e, pois,
satisfazer-se com prova segura das alegações do autor...”
(Lopes, João Batista, Antecipação da Tutela e o Art. 273
do CPC, RT n° 729, julho de 1996, págs. 63/74).
Por outro lado, Marinoni adverte que incorre em erro quem afirma que
para a antecipação exige-se a mesma prova inequívoca que pede a decisão
definitiva, já que o art. 273 expressamente descreve que basta a convicção de
verossimilhança.
Nesse sentido, se a regra processual autorizou o juiz a decidir com
base em convicção de verossimilhança, deve-se desde logo afastar o
entendimento de que a tutela antecipatória apenas poderia se basear na prova
que aponta em um sentido, na medida em que a prova que aponta em mais de
um sentido também pode formar convicção de verossimilhança, bastando
apontar para o direito do autor de forma mais convincente.
42De fato, se a expressão ‘prova inequívoca’ fosse interpretada de forma
literal, seria aquela sobre a qual não restaria nenhuma dúvida. Tal argumento
poderia levar o intérprete a cometer o equívoco de que, para se convencer da
verossimilhança da alegação, seria necessária a prova irrefutável do fato.
Aduz o ilustre processualista com extrema precisão que a prova que
aponta duas direções pode gerar convicção de verossimilhança, capaz de
ensejar a antecipação da tutela, na medida em que “a verdadeira questão da
prova que aponta em dois sentidos não está na sua credibilidade, mas sim na
convicção que pode gerar”.
Nesse sentido, ensina Cândido Rangel Dinamarco: “...ao dar peso ao
sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova
inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,
infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera
verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia
significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode
ser como a descreve o autor...” (Dinamarco, Cândido Rangel, A Reforma do
Código de Processo Civil, 1ª Ed. , pág. 139).
Teori Albino afirma que “na verdade, a referência a “prova inequívoca”
deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas.
(....) Assim, o que a lei exige não é, certamente, prova de verdade absoluta –
que não existe nem mesmo quando concluída a instrução – mas uma prova
robusta, que aproxime em segura medida o juízo de probabilidade do juízo de
verdade”. (Zavascki, Teori Albino, Antecipação da Tutela, 1997, pág. 76)
Luiz Fux, ao discorrer sobre o tema ressalta a aparente controvérsia
existente entre os termos “prova inequívoca” e “verossimilhança”, na medida
em que aquela conduziria à certeza, aduzindo:
43
“a prova, via de regra, demonstra o ‘provável’, a
‘verossimilhança’, nunca a verdade plena que compõe o
mundo da realidade fenomênica. Os fatos em si não
mudam, porque a prova realiza-se num sentido diverso
daquele que a realidade indica. Ora, se assim o é e se o
legislador não se utiliza inutilmente de expressões, a
exegese imposta é a de que ‘prova inequívoca’ para a
concessão da tutela antecipada e alma gêmea da prova
do direito líquido e certo para a concessão do mandamus.
É a prova extreme de dúvidas, aquela cuja produção não
deixa ao juízo outra alternativa senão a concessão da
tutela antecipada” (Fux, Luiz - Tutela de Segurança e
Tutela de Evidência, 1996, pág. 348).
Entende o autor que a prova inequívoca, desse modo, há de ser
preconstituída se o autor desejar obter a antecipação initio litis, ou constituída
no curso do processo através de justificação ou antecipação da fase
probatória, uma vez que a lei não estabelece o momento de concessão da
tutela.
Assim, a parte deve comprovar de plano o seu direito evidente na
inicial através de qualquer meio de prova moralmente legítimo para comprovar
a verossimilhança da alegação, apta a ensejar a antecipação da tutela,
concluindo que se revela em prova inequívoca a alegação calcada em fatos
notórios, incontroversos ou confessados noutro feito entre as partes, bem
como aquela fundada em presunção jure et de jure, forma que admite prova
em contrário e por isso mesmo não é inequívoca, cabendo ao juízo avaliar a
prova inequívoca em confronto com a urgência requerida, compondo um juízo
de probabilidade que o autorizará a conceder a antecipação .
44
3.3 – Verificação da verossimilhança
A verificação da verossimilhança e demais pressupostos que autorizam
a antecipação da tutela dependerá de um juízo de valor que será feito pelo juiz.
Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito, de modo que o juiz se
convença de que provavelmente o demandante terá o seu pedido julgado
procedente ao final. Isso não é certeza, porque o convencimento judicial só
será amadurecido ao longo do processo.
Para Marinoni, “o fato de o juiz não poder descobrir a ‘verdade’ não o
dispensa da necessidade de buscar se convencer a respeito do que se alega
em juízo. (...) Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a
verdade, até porque, quando se requer a convicção da verdade, não se nega a
possibilidade de que ‘as coisas não tenham acontecido assim’.” ((Marinoni,
Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela, 10ª Edição, pág. 168/169)
Segundo Carreira Alvim, “ao examinar um pedido liminar, deve o
julgador trabalhar à luz da lógica maior, material ou crítica. Deve o juiz
considerar as diferentes atitudes que a inteligência pode assumir em face da
verdade: a ignorância, a dúvida, a opinião e a certeza.” (Carreira Alvim, J.E.,
Tutela Antecipada, 5ª Edição, 2008, pág. 45). E arremata: a ignorância é a
situação de pleno desconhecimento. A dúvida é a situação em que a
inteligência oscila ente o “sim” e o “não”. Como o juiz tem que decidir entre o
“sim” e o “não”, forma-se a opinião, que se dará diante da probabilidade de
prevalecer os motivos afirmativos. E, por fim, a certeza, que é o conhecimento
firme fundado na evidência do objeto.
O mesmo ocorre em sede de antecipação da tutela. O juiz ao julgar um
pedido de tutela antecipada, muitas vezes, poderá ficar entre o “sim” e o “não”,
numa verdadeira situação de dúvida, que deverá ser quebrada quando da
análise dos motivos favoráveis ou contrários a concessão ou não da medida.
45Assim, afirma Carreira Alvim, “se os motivos convergentes são
superiores aos divergentes, o juízo de probabilidade cresce; se os motivos
divergentes são superiores aos convergentes, a probabilidade diminui. (...)
Desta forma, a probabilidade é o que fatalmente ocorrerá, se não sobrevier
algum motivo divergente; (...)” (Carreira Alvim, J.E., Tutela Antecipada, 5ª
Edição, 2008, pág. 48).
Por fim, no exame do pedido de antecipação da tutela, o juiz não foge
a um juízo crítico dos fatos e do direito, do qual permitirá a formação do seu
convencimento, no sentido de concessão ou não do provimento antecipatório.
3.4 – Antecipação determinada pelo perigo de dano e pelo
abuso do direito de defesa
Constituindo-se a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação
como pressupostos necessários e concorrentes, apresentam-se como
pressupostos alternativos o fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação e a caracterização do abuso do direito de defesa.
A antecipação da tutela concedida com base no perigo de dano é
aquela que se destina a assegurar o resultado prático do processo. É a
urgência que justifica a antecipação do provimento final, por isso, a
antecipação deve limitar-se ao estritamente necessário. Há aqui perfeita
identificação com as cautelares, pois para a sua concessão é imprescindível o
periculum in mora.
O receio de dano, para ser fundado, deve vir acompanhado de
circunstâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta da tutela ensejará à
ocorrência do dano e, ainda, que este será irreparável ou de difícil reparação.
46Sendo o receio um sentimento de índole subjetiva, deverá ser
analisado pelo magistrado, levando em conta vários fatores pessoais.
Carreira Alvim, citando Sydney Sanches, diz que “fundado receio
significa o temor justificado, que possa ser objetivamente demonstrado com
fatos e circunstâncias e não apenas uma preocupação subjetiva.” (Carreira
Alvim, J.E., Tutela Antecipada, 5ª Edição, pág. 97)
Para Teori Albino Zavaski, “o risco de dano irreparável ou de difícil
reparação que enseja a antecipação da tutela assecuratória é o risco concreto
(e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no
curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer parecer
ou prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é
iminente, não se justifica a antecipação da tutela.” (Zavaski, Teori Albino,
Antecipação da Tutela, 1997, pág. 77)
O abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do
réu, outro pressuposto alternativo para a concessão da tutela antecipada está
positivado no inciso II do art. 273, do CPC. A intenção do legislador ao positivar
o inciso II é lógica, pois está de acordo com a sistemática do ordenamento
jurídico pátrio, vez que o princípio da boa fé nas relações é essencial, devendo
todos agir de acordo com tal mandamento. Assim, qualquer ato praticado pelo
demandado que configure sua intenção de prejudicar o direito do autor é capaz
de servir como argumento para o pedido autoral antecipatório. Aqui a situação
descrita assemelha-se à litigância de má-fé, regulada pelos artigos 16 a 18 do
CPC.
Para Carreira Alvim, “se, nos termos do art. 17, inc. I, reputa-se
litigante de má-fé aquele que deduz defesa contra texto expresso de lei ou fato
incontroverso, nada mais lógico (e racional) do que antecipar a tutela se o réu
abusa do seu direito de defesa, ou oferece defesa com propósito
47manifestamente protelatório. (Carreira Alvim, J.E., Tutela Antecipada, 5ª
Edição, pág. 100).
48A antecipação neste caso será possível quando a defesa do réu
mostrar a possibilidade de o autor resultar vitorioso e, portanto, injusta a
espera para a realização do direito.
De fato, a caracterização do abuso do direito de defesa somada à
existência de prova inequívoca, normalmente, permitirá ao juiz a antecipação
dos efeitos da tutela final. Ocorre que, assim como a expressão “prova
inequívoca”, o “abuso do direito de defesa” e o “manifesto propósito
protelatório” também são expressões de conteúdo indeterminado, sujeitas,
portanto, ao juízo de valor do julgador. Todavia, como já mencionado, essa
liberdade de convicção não equivale à sua formação arbitrária, mas, ao
contrário, deve-se obediência à finalidade da norma. Se o que se busca é
privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional, há de se entender que
somente os atos que constituam obstáculos ao andamento do processo serão
aceitos.
No entender de Teori Albino Zavaski, “a antecipação da tutela só se
justificará se necessária (princípio da necessidade), ou seja, se o
comportamento do réu importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo
abusivo, que não impede, nem retarda, os atos processuais subseqüentes não
legitima a medida antecipatória. Assim, a invocação, pelo réu, na contestação,
de razões infundadas, por si só não justifica a antecipação da tutela. Se
justificasse, com mais razão se deveria antecipá-la sempre que ocorresse
revelia. Para tais hipóteses, o sistema já oferece a solução do julgamento
antecipado da lide (art. 330 do CPC).” (Zavaski, Teori Albino, Antecipação da
Tutela, 1997, pág. 78)
Por fim, uma leitura apressada do inc. II pode levar o leitor a crer que
este é baseado em um ato do réu dentro do processo. Todavia, essa leitura
não é verdadeira, pois também é possível visualizar o abuso de direito ou atos
protelatórios antes do réu integralizar a relação processual, ou seja, fora do
49processo, embora com ele relacionado, como por exemplo: ocultação de
provas, não atendimento de diligências, simulação de doença, etc.
50
CAPÍTULO IV
REVOGAÇÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA
A lei processual em seu art. 273, § 4° estabelece que a tutela
antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, por decisão
motivada do juiz. Assim, toda vez que surgirem novas circunstâncias, de fato
ou de direito, capazes de alterarem as razões que autorizaram a concessão da
medida, pode o juiz revogá-la ou modificá-la.
Questão que se discuti, porém, é quanto à possibilidade do juiz, ex
officio, revogar ou modificar a tutela anteriormente deferida. Para Alexandre
Câmara “... a revogação ou modificação da tutela antecipada exige
requerimento da parte interessada, não podendo se dar de ofício.” (Câmara,
Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, 16ª Edição, pág.
478)
Em sentido contrário, Luiz Fux afirma que a modificação ou revogação
do provimento antecipado pode se dar de ofício ou a requerimento da parte.
Para ele “verificando o juízo através de provas inequívocas que a tutela
requerida merece, v.g., uma ampliação, sob pena de frustrar aquela
anteriormente concedida, deve atuar de ofício, ainda que seja para equilibrar
as posições das partes no processo.” (Fux. Luiz, Tutela de segurança e tutela
da evidência, 1996, pág. 352/353).
Para Luiz Fux, embora à luz do caput do art. 273 do CPC, a extensão
do poder de o juiz modificar essa decisão deva limitar-se ao que foi pedido
pela parte na inicial, não é esse o melhor entendimento:
51
“A modificação da tutela antecipada em sede de tutela de
segurança deve atender, especificamente, às
necessidades do caso concreto. A situação de
periclitação é mutável e pode exigir algo proporcional que
não seja incluído no pedido, até porque superveniente a
nova exigência.” (Fux, Luiz, Tutela de segurança e tutela
da evidência, 1996, pág. 353).
A decisão de modificação e revogação, assim como se exige para a
concessão, também deve obedecer ao princípio do livre convencimento
motivado do juiz.
Por fim, a revogação da tutela antecipada pode ocorrer, como a própria
lei prevê, a qualquer tempo. Nesse sentido, afirma Marinoni:
“Na tutela antecipatória não há preclusão; assim, a
alteração do fazer e do não fazer e do meio executivo não
fica subordinada à hipótese de inadimplemento da
decisão. Ou melhor, para a alteração do não fazer ou do
fazer determinados não é necessário o não cumprimento
da tutela, bastando o surgimento de uma nova
circunstância, seja fática, seja decorrente do
desenvolvimento do contraditório. Por isso, o juiz pode
alterar a tutela antes de ela ter sido conhecida pelo réu ou
após ter sido observada, quando o seu cumprimento deva
se desenvolver no tempo.” (Marinoni, Luiz Guilherme,
Antecipação da Tutela, 10ª Edição, 2008, pág. 255)
52Haverá revogação também quando da sentença final.
Uma vez concedida a tutela antecipada, se o magistrado vier a julgar a
demanda improcedente, esta irá prevalecer em relação a media provisória,
produzindo seus efeitos imediatamente. Nesse sentido é o voto do Min. Barros
Monteiro:
“A revogação da antecipação da tutela na sentença
produz efeitos desde logo, sendo irrelevante, quanto a
isso, o duplo efeito atribuído à apelação (STJ-4ª T., REsp
145.676, rel. Min. Barros Monteiro, j. 21.6.05, julgaram
prejudicado o recurso, v.u., DJU 19.9.05, p. 327; JTJ
260/416, 293/395)
Desta forma, a revogação é imediata e tem eficácia ex tunc. Isto é,
uma vez revogada a medida, a situação anterior deve-se restabelecer de
imediato e de forma integral.
53
CONCLUSÃO
Como conclusão deste trabalho, podemos dizer que a antecipação da
tutela, introduzida em nosso direito através da chamada “A Reforma do CPC”,
veio distribuir o ônus do tempo do processo, conferindo maior celeridade e
efetividade à prestação jurisdicional
A busca pela garantia de um processo mais justo trouxe à luz esse
instituto, que tem grande valor na medida em que fornece o direito material a
cada jurisdicionado na proporção exata, não permitindo que se espere demais
pelo bem de vida que se tem direito.
Entretanto, uma prestação jurisdicional mais célere, fundada numa
cognição sumária, poderia sacrificar a segurança e a certeza decorrentes de
uma cognição plena e exauriente, eis que comprometidos o contraditório e a
ampla defesa.
Para isso, o legislador infraconstitucional determinou a possibilidade do
juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido
inicial, desde que presentes determinados requisitos próprios do instituto,
previstos no artigo 273 do CPC.
De acordo com o explorado, vimos que, enquanto a hipótese do inciso
I visa assegurar o resultado útil do processo diante da situação de perigo, a
previsão do inciso II tem objetivos diversos. Sua finalidade é tão somente
acelerar os efeitos da prestação jurisdicional, sem qualquer consideração
quanto ao risco de dano. Trata-se de providência destinada a eliminar o grande
mal dos processos, qual seja a demora.
54
Ocorre que, como vimos no decorrer deste trabalho, a dificuldade está
na falta de critérios para o magistrado justificar sua decisão, diante de termos
vagos contidos no texto do art. 273 do Código de Processo Civil, como são as
expressões “verossimilhança nas alegações”, “prova inequívoca”, “fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e “perigo de
irreversibilidade”.
A decisão, nesses casos, pressupõe grande liberdade de investigação
do julgador. Mas, na verdade, essa “liberdade” conferida ao julgador não se
trata de poder discricionário, visto que o juiz, ao conceder ou negar a
antecipação da tutela, não o faz por conveniência e oportunidade. Presentes
os pressupostos legais, não restará alternativa ao julgador, que deverá deferir
a pretensão do autor. Existe, sim, maior liberdade no exame desses requisitos,
o qual será exercido levando-se em conta a experiência, os valores reinantes
na comunidade, etc.
Realmente, o objetivo deste estudo foi demonstrar que os conceitos
inseridos no texto legal como “verossimilhança” “prova inequívoca”, “fundado
receio” “abuso de direito” e “manifesto propósito protelatório”, por sua própria
natureza, permitem ao magistrado interpretar a extensão de seus significados,
mas isso não o autoriza a agir de forma arbitrária.
Para tanto trouxemos definições e conceituações de juristas
destacados que se debruçaram sobre o tema, buscando o alcance das
expressões inseridas pelo legislador e que devem nortear o raciocínio e o
convencimento do magistrado.
Observa-se que embora a livre formação da convicção do magistrado
encontra-se presente, impõe-se ao julgador uma avaliação das provas
existentes nos autos, a fim de fundamentar seu raciocínio de forma clara e
55precisa, elencando as razões que o levaram a reconhecer cada um dos
pressupostos necessários para a concessão da medida.
56
Por fim, cabe dizer que a aplicação correta do instituto da tutela
antecipada faz com que a garantia constitucional da efetividade da prestação
jurisdicional seja uma realidade ao jurisdicionado, assegurando-lhe um melhor
acesso à justiça com a externalização do seu direito material.
57
BIBLIOGRAFIA
BAPTISTA, Carlos Alberto. Decisão motivada na tutela antecipatória.
Revista Jurídica 292, Fevereiro de 2002
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada:
Tutelas Sumárias e de Urgência. 1ª edição. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998
CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada. 5ª edição. Curitiba: Juruá, 2008
CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I.
16ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9ª edição. São Paulo: Ed.
Malheiros, 1992
DIAS, Francisco Barros Dias. Processo de Conhecimento e Acesso à
Justiça - Tutela Antecipatória, RTJE n° 138, 1995
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Ed.
Jus Podium, 2007
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. 1ª
Ed. São Paulo: Malheiros,
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva,
1996
GAMA, Ricardo Francisco. Algumas considerações sobre a antecipação da
tutela. RJ n° 265. Nov., 1999
58LOPES, João Batista. Antecipação da Tutela e o Art. 273 do CPC – RT n°
729, julho de 1996
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART Sergio Cruz. Antecipação da Tutela.
10ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Processual Civil: Processo
Cautelar. Vol. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro, 25ª
edição, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007
NEGRÃO, Theotonio; Gouvêa, José Roberto F., Código de Processo Civil.
São Paulo: Saraiva, 2007
ZAVASCKI, Teori Albino, Antecipação da Tutela, São Paulo: Saraiva, 1997
59
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO
. 8
CAPÍTULO I – DAS TUTELAS DE URGÊNCIA 1.1 – Origem Histórica 11.2 – Espécies 11.3 – Fungibilidade das Tutelas de Urgência 1CAPÍTULO II – DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: GENERALIDADES
2.1 – Natureza Jurídica 22.2 – Pressupostos 22.2.1- pressupostos positivos necessários 22.2.2 – pressupostos positivos alternativos 22.2.3 – pressuposto negativo 22.3 – legitimidade para requerer a tutela antecipada 22.4 - concessão de ofício 22.5 - momentos de concessão da tutela antecipada 3CAPÍTULO III – CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA: CRITÉRIOS E
MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO 3.1 – Princípio da motivação na decisão antecipatória 33.2 – Relação entre prova e convencimento 33.3 – Verificação da verossimilhança 43.4 – Antecipação determinada pelo perigo de dano e pelo abuso do
direito de defesa
4CAPÍTULO IV – REVOGAÇÃO DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA 4
8 CONCLUSÃO 5
1 BIBLIOGRAFIA 5
4 ÍNDICE 5
6
60
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
