Hidrocarbonetos Não Convencionais e a Proteção Transnacional dos Tribunais Internacionais: um estudo sob a ótica dos Direitos Humanos

Alexandre Ricardo Machado (Doutorando em Direito pela Universidade Católica de Santos,Advogado, Administrador.

Bolsista Capes)

Meilyng Leone Oliveira (Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos, Advogada,

Pedagoga) Afiliação – Universidade Católica de Santos – UNISANTOS- BRASIL

RESUMO

Diante das crescentes exigências quanto à responsabilização socioambiental de seus atos,

o Estado enfrenta grandes dificuldades relacionadas a violações de direitos humanos e

danos ao meio ambiente. A produção energética de hidrocarbonetos não convencionais tem

crescido, com isso todo o mercado de petróleo e gás foi impactado, porém, e principalmente

é na área do meio ambiente que se verificam os maiores impactos. O uso da tecnologia de

faturamento hidráulico que é a necessária para a exploração desse recurso causa

externalidades negativas principalmente nos recursos hídricos. Considerando que a água é

um Direito Humano, assim como o é o meio ambiente de maneira geral, a presente pesquisa

tenta traçar as bases para configurar esse vínculo e com isso justificar uma ação mais ativa

dos tribunais internacionais na proteção desse Direito Humano. Em outras palavras, caberia

às cortes e tribunais internacionais aplicar os princípios basilares do direito, participando

mais ativamente da temática ambiental.Um caso que poderia ser levado à analise de cortes

internacionais nessa matéria é a exploração de hidrocarbonetos não convencionais

potencialmente impactando o aquífero Guarani, levada à cabo pela Argentina porém

proibida pelo Brasil. Porém, para tanto, uma articulação de interesses deveria ser

apresentada, fazendo-se necessária ação de múltiplos atores em diversas frentes. A

metodologia escolhida foi a dialógica, buscando a contraposição interdisciplinar necessária

para construir convenções úteis. As técnicas de delineamento utilizadas foram pesquisa

bibliográfica, documental e legislativa.

PALAVRAS-CHAVE: Tribunais Internacionais; Direitos Humanos; Hidrocarbonetos Não

Convencionais;Meio Ambiente; Água.

ABSTRACT

In the face of increasing demands for environmental accountability of their actions, the state

faces major difficulties related to human rights violations and environmental damage. Energy

production of unconventional hydrocarbons has grown with it all the oil and gas market was

affected, however, and is mainly in the area of environment that are seeing the greatest

impact. The use of hydraulic billing technology that is necessary for the operation of this

feature causes negative externalities mainly on water resources. Whereas water is a human

right, as is the environment in general, this research attempts to trace the bases to set up

this link and thereby justify a more active action in international courts in the protection of this

human right. In other words, it would be up to the courts and international courts to apply the

basic principles of law, participating more actively in the thematic ambiental. A case that

could be taken to the international courts examine this matter is unconventional hydrocarbon

exploration potentially impacting the Guarani Aquifer, carried out by Argentina but prohibited

in Brazil. But for both, an articulation of interests should be presented, making necessary

action of multiple actors on several fronts. The methodology chosen was the dialogue,

seeking the necessary interdisciplinary opposition to build useful conventions. The design

techniques used were bibliographical research, documentary and legislative

KEY WORDS: International Courts; Human Rights; Unconventional hydrocarbons;

Environmental; Water.

INTRODUÇÃO

O barateamento da produção energética a partir do denominado gás de folhelho1,

popularmente denominado gás de xisto, tem crescido exponencialmente em vários países,

sendo, inclusive, uma das causas da atual queda de preço do barril de petróleo. Dessa

forma contribui para tornar todos os hidrocarbonetos mais vantajosos em termos

econômicos e, assim, dificulta ainda mais a competitividade das fontes renováveis de

energia (BP, 2016; EIA, 2015). Os impactos disso, além de serem de ordem comercial e

geopolítica, são também de altíssima relevância para o meio ambiente, haja vista que a

exploração do xisto, da maneira como tem sido feita, acarreta várias externalidades

negativas como o metano liberado durante a extração e o potencial comprometimento da

qualidade dos recursos hídricos, dentre outros impactos ambientais.

O presente artigo aborda parte da pesquisa de Doutorado que está sendo realizada

por Alexandre Ricardo Machado e Denielle Mendes Thame Denny, sob orientação da Prof.

Dr. Edson Ricardo Saleme e Maria Luiza Machado Granziera, na linha de pesquisa Regimes

Ambientais: Formação e Criação do Programa de Doutorado em Direito Ambiental da

Universidade Católica de Santos.

1 O termo mais técnico do ponto de vista geológico é “gás de folhelho”, não “gás de xisto”, pois inclui formações geológicas distintas da do xisto que também são exploradas pelo fraturamento hidráulico (fracking). Porém, o termo “gás de xisto” é o mais popularizado e por isso foi adotado neste texto.

O esforço investigativo aqui descrito tem sido realizado principalmente sob os

auspícios do Grupo de Pesquisa Energia e Meio Ambiente, criado em 2010, sob liderança

dos Doutores Maria Luiza Machado Granziera e Fernando Cardozo Fernandes Rei e dialoga

com o Projeto de Desenvolvimento intitulado Tecnologia y Riesgo: La Extraccion de

Hidrocarburos No Convencionales Mediante elFracking. Propuesta de Regulacion

Ambientalmente Sostenible, criado em 2014, sob coordenação de German Valencia Martin

(2014) e como parte da referida pesquisa realizada no Brasil pelos Professores Fernando

Cardozo Rei e Rafael Costa Freiria, pesquisadores do referido projeto.

Essa pesquisa maior que suporta este artigo indica, até o momento, que o preço

baixo da energia proveniente do fraturamento hidráulico das rochas betuminosas só é

conseguido mediante uso insustentável de recursos naturais, principalmente água.

Considerando que a Assembléia Geral das Nações Unidas (2010) declarou ser a água

direito humano essencial, pela Resolução A/RES/64/292, caberia a atuação de tribunais

internacionais que têm o mandato de zelar pelos Direitos Humanos, garantir a efetividade

desse direito no tocante a esse tipo de exploração energética.

A metodologia escolhida foi a dialógica, buscando a contraposição interdisciplinar

necessária para construir convenções úteis que reconheçam os axiomas éticos, temáticas

transversais e interdisciplinares para contribuir para a solucionástica dos conflitos em

questão. As técnicas de delineamento utilizadas foram pesquisa bibliográfica, documental e

legislativa.

1. NOÇÕES SOBRE HIDROCARBONETOS NÃO CONVENCIONAIS

HidrocarbonetosnãoconvencionaissãoosdefinidospeloDecreto nº 8.437, de 2015,

emseu art. 2º, inciso XXIX – recursonãoconvencional de petróleo e gás natural -

recursocujaproduçãonãoatingetaxas de fluxoeconômicoviávelouquenãoproduzem volumes

econômicos de petróleo e gássem a ajuda de tratamentos de estimulaçãomaciçaou de

tecnologias e processosespeciais de recuperação, como as areiasbetuminosas - oilsands, o

gás e o óleo de folhelho - shale-gas e shale-oil [...] (BRASIL, 2015a).

Em linhas gerais são todos os extraídos pelo uso do método fratura hidráulica que

consiste na perfuração de vários poços em uma determinada área, até as camadas dos

folhelhos das rochas betuminosas, normalmente encontradas em grandes profundidades,

como as superiores a dois mil metros. Para a perfuração e fraturamento são utilizadas

injeções, sob altas pressões, de uma mistura de água, areia e um coquetel de produtos

químicos nem sempre conhecidos pois a solução de fraturamento é protegida por patente

em nome de cada indústria que atua nesse mercado. A solução de fraturamento precisa

depois ser bombeada para fora da rocha para receber o devido tratamento ou disposição

final adequada (NDRC & FTA, 2016; SANBERG, 2016).

Com a abertura dos poços e o fraturamento da rocha, os gases presentes nas

porosidades dos folhelhos (metano, propano, nitrogênio, dióxido de carbono, entre outros) e

óleo bruto são liberados para a superfície, sendo cada poço normalmente conectado a uma

usina para pré-refino e a um gasoduto para transmissão desse gás para uma refinaria de

grande porte. Esse conjunto de poços é denominado campo de extração de gás não-

convencional por fraturamento hidráulico o qual tende a ter, em média, um prazo

economicamente útil de 2 a 3 anos (NDRC & FTA, 2016; SANBERG, 2016).Depois desse

prazo, o gás remanescente, que não apresenta viabilidade econômica para captação,

normalmente é queimado no próprio local (FOX, 2010), até que haja condições para o

selamento do poço com concreto. Isso pode acontecer após um longo período, uma década

depois de finalizada a exploração econômica do gás em um determinado local, por exemplo,

mas caso não seja feita essa migração de forma planejada e monitorada pode durante todo

esse período causar impactos socioambientais negativos (EPA, 2015).

Durante a sondagem e perfuração dos poços, devido à grande profundidade, há a

necessidade de uso de um volume muito grande de recursos hídricos e de químicos. A

técnica é semelhante à extração de petróleo no pré-sal, com a diferença que no mar a água

é abundante e no continente muitas vezes esse recurso tem de ser levado até o campo de

extração por caminhões pipas, o que contribui para a emissão de gases de efeito estufa

(LEVI, 2015). Os fluidos de perfuração correspondem a um coquetel químico variável de

acordo com a empresa que realiza a prospecção. Alguns dos químicos são

comprovadamente lesivos à saúde humana, muitos sendo, inclusive cancerígenos. Assim,

se essa composição química vazar para fora do duto de perfuração pode contaminar o solo

e as águas subterrâneas dos aquíferos comprometendo o consumo humano (CHPNY, 2014;

EPA, 2012).

Depois de perfurado o poço e instalados os dutos, é feita uma injeção de solução

de fraturamento para dissolver as rochas betuminosas. Da mesma forma que os fluídos de

perfuração, o potencial de contaminação química do solo e dos lençóis freáticos é muito

grande, haja vista a variedade de produtos químicos e orgânicos considerados tóxicos à

saúde que precisa ser utilizada.

A técnica e a regulamentação utilizada até o momento para prevenir que haja

vazamentos ainda não se mostram suficientemente seguras (NRDC/FTA, 2015; FOX, 2010).

Além disso, a estimativa do risco é de grande complexidade uma vez que depende do

alcance das plumas de gás ou fluido que vazaram, das concentrações de substâncias

tóxicas, da proximidade com poços artesianos e dos aspectos geo e hidrológicos da área

(MOBBS, 2014; FOX, 2010).

De qualquer forma, de todo o fluido injetado, apenas em torno de 50% consegue

ser bombeado de volta para receber o devido tratamento ou disposição final ambientalmente

adequada. A solução que consegue ser recuperada fica temporariamente estocada em

piscinas de acumulação, sobre as quais ainda não há uma regulamentação padronizada

para evitar infiltrações e transbordamentos. Principalmente nos períodos chuvosos, essas

bacias de contenção temporária ficam susceptíveis a contaminar solo e água em virtude de

possíveis vazamentos (MOBBS, 2014; FOX, 2010). O próprio transporte desses resíduos

perigosos também representa um risco intrínseco. Mesmo havendo um conjunto de normas

técnicas e de regulamentação específica para transporte de substâncias perigosas, ainda há

possibilidade de acidentes nas rodovias, nas estações de tratamento de efluentes ou na

disposição final, em incineradores ou aterros sanitários em tanques selados.

Além disso, cada poço de fraturamento hidráulico possui uma usina para pré-refino,

na qual o gás retirado do poço é submetido a altas temperaturas para reduzir a umidade e

os teores de compostos orgânicos voláteis que estavam condensados junto com o gás

liberado das rochas betuminosas. Esses resíduos formam um condensado de gás que

precisa ser armazenado em tanques próprios ou ser queimados nas estações finais de

refino. Se vazarem para a atmosfera para o solo ou para a água geram contaminação

(MOBBS, 2014; FOX, 2010).O próprio gás pode ser o contaminante poluindo os aquíferos

com metano, propano, óxido de carbono e outros gases comprometendo a saúde humana e

a qualidade dos recursos inclusive podendo tornar a água explosiva, comprometendo a

segurança dos dutos dos sistemas de abastecimento humano. A qualidade do ar também

fica comprometida em virtude da alta densidade de gases e compostos voláteis nas regiões

próximas aos campos de fraturamento. Essas são algumas entre outras muitas formas

possíveis de impacto ambiental (CHPNY, 2014; EPA, 2012).

2. A SOCIEDADE DE RISCO

O termo “sociedade de risco” de Ulrich Beck (2012) refere-se ao aspecto da História

social moderna pelo qual os custos do progresso econômicocomeçam a destruir o Estado

de bem-estar que ele mesmo contribuiu para construir. Nãosão perigos espontâneos, mas

produzidos pela sociedade e surgem das própriasforças produtivas. Ciência, técnica e

economia produzem riscos que crescem à medida que aumentam as condições materiais da

existência humana.

Os conflitos da sociedade industrial clássica constituíam-se de um caráter

econômico, sem uma contrapartida relativa a direitos sociais. Tratava-se de maximização

dos lucros das empresas, da relação entre tempo de trabalho e tempo livre, da quantia

correspondente à mais valia. Tais conflitos foram contemplados com uma evolução

legislativa, sobretudo a respeito dos direitos sociais, implementados no século XX (BECK,

2012).

Contudo, surgiramnovosconflitosaolongo do tempo. Na sociedade de consumo,

com a distribuição dos custos dos danosecológicos, tornou-se necessária a fixação de

limites para o lançamento de resíduostóxicos, mitigando o potencialdano no meioambiente,

entre outrasquestões (DENNY, E. A, 2003: 54)2.

Os riscos, portanto, são compartilhados e ninguém, nem aqueles em melhor

situação financeira conseguem ficar ilesos, “a miséria é hierárquica, o smog3 é democrático”

(BECK, 2012: 26). Os danos à natureza foram socializados, politizados e, com isso,

surgiram novas exigências, traduzidos na necessidade de proteção aos direitos difusos. O

impacto, pois, é geral e a poluição afeta um número indeterminado de pessoas,

independentemente de classe social.

Além disso, muitas vezes, os riscos só podem ser conhecidos e demonstráveis com

instrumentos e técnicas muito sofisticados. Exigem, portanto, uma alteração substancial no

ordenamento jurídico, que precisa exigir aprofundamento nos estudos ambientais,

publicidade e participação popular, coibindo-se a violação de direitos difusos4, pois

sãoinaplicáveis os princípios tradicionais da causalidade e da responsabilidade, por

exemplo, dada a dificuldade da determinação dos efetivos responsáveis pelos danos e pela

consequente reparação (BECK, 2012:31).

Torna-se necessária uma revisãoparadigmática do desenvolvimento técnico, uma

análise do problema que consiga retardar, eliminar ou mitigar os efeitos não desejados e as

ameaças de catástrofes. A ética, a política, a economia e a comunicação precisam ser

adaptadas à sociedade de risco para poder dar respostas inovadoras aos problemas.

2.1 Princípios da Precaução eda Prevenção

Ostermosprecaução e prevenção, apesar de pareceremsinônimos, sãotratados de

forma diferentepeladoutrinaambiental. O princípio da precauçãojustifica a proibição de

umadeterminadaatividade face aausência de certezacientíficasobreospotenciaisdanos

(MACHADO, 2015: 76)5.

2Emsuma, a questãoambientalnão do ponto de vista econômico. Aanálisecusto/ benefíciotende a esquecerosinteressesnãomonetários da relação do homem com o ambiente. O critério de justiça é o quedeveestabelecer a relação entre o desenvolvimentoeconômico e o ambientesadio, procurando a síntese e o equilíbrio entre o desfrutar e o poupar, o inovar e o conservar, o fabricar e o eliminar, o trabalhar e o gozar [...]. 3Smog é um neologismo resultante da combinação de smoke (fumaça) com fog (nevoeiro), designa a poluição atmosférica densa. 4Direitos difusos são transindividuais indivisíveis, pertencem a indivíduos indetermináveis ligados entre si por uma circunstância de fato. 5A implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. O princípio da precaução visa à

Já o princípio da prevençãobusca a compatibilização entre a

atividadepotencialmenteimpactante e a proteçãoambiental, medianteestudoabrangente para

seremconhecidostodososriscosenvolvidos e, com base nisso, sejafeito um

licenciamentoexigindo o comprimento de condicionantesmitigando, assim,

aomáximotaisriscos (MACHADO, 2015:99)6.

O custo da prevençãotende a sermenorque o da reparação e

algunsdanossãoirrecuperáveis, mas se osriscosforemconhecidos, previsíveis, podem e

devemsermitigados, pressupondo, também, necessáriasmedidascautelares para impedir a

continuidade de eventuaisatividadeslesivasaomeioambiente. Porém, se houverdúvida, se

osriscosnãoforemconhecidos, ouhouversuspeita da irreversibilidade de um eventual dano, a

cautelaindicaquesejaproibida a atividade, afinal, na dúvida é melhornão se correr um

riscoquepossacomprometer a sadiaqualidade de vida inclusive das geraçõesfuturas

(MACHADO, 2015: 85)7.

O objetivo do princípio da prevenção é justamente buscar conciliar a atividade

potencialmente danosa com a devida proteção ambiental. Assim, havendo análise prévia

dos impactos que um determinado empreendimento possa causar à saúde e ao meio

ambiente, é possível, desde que adotadas medidas compensatórias, condicionantes e

mitigadoras, assegurar sua atividade inclusive com os benefícios econômicos dela

decorrentes.

E trata-se de um processodinâmico, conformeavança a tecnologiamaior é a

capacidade de conhecer e monitorarosriscos e melhoressão as formas de controle. O

quenum dado momentohistóricoprecisaserevitado, com a evoluçãotecnológica, empouco

tempo pode se tornarrelativamenteseguro (MAY, 2012: 321-322)8.

Assim, pelo princípio da prevenção, em um sistema de exploração de gás pelo

fraturamento hidráulico, os riscos e vulnerabilidades precisam ser conhecidos previamente,

os eventuais danos serem possíveis de ser identificados, avaliados e portanto mitigados por durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta .6A aplicação do princípio da prevenção comporta, pelo menos, doze itens: 1) identificação e inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza; 2) identificação das fontes contaminantes das águas e do ar, quanto ao controle da poluição; 3) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de um mapa ecológico; 4) planejamento ambiental e econômico integrados; 5) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; 6) Estudo de Impacto Ambiental; 7) prestação de informações contínuas e completas; 8) emprego de novas tecnologias; 9) autorização ou licenciamento ambiental; 10) monitoramento; 11) inspeção e auditoria ambientais; 12) sanções administrativas ou judiciais. 7Em caso de certeza do dano ambiental, este deve ser prevenido, como preconiza o princípio da prevenção. Em caso de dúvida ou de incerteza, também se deve agir prevenindo. Essa é a grande inovação do princípio da precaução. A dúvida científica, expressa com argumentos razoáveis, não dispensa a prevenção. (...) Aplica-se o princípio da precaução ainda quando existe a incerteza, não se aguardando que está se torne certeza. 8A segurança, como a pobreza, se constitui em um estado relativo, que pode variar em grande medida em função da cultura, do tempo, do lugar, essa segurança continua sempre sendo um ideal inalcançável (...) Em outras palavras: as necessidades, exigências, possibilidades e competências de prevenção aumentam de forma recíproca no curso do processo de civilização (...) a sociedade da prevenção acompanha de forma silenciosa a sociedade de risco.

medidas de controles adequadas que possibilitem ação rápida e eficaz para reduzir ao

máximo o risco de qualquer forma de poluição.Se houver conhecimento técnico científico

que permita conhecer todos esses potenciais riscos e for possível fazer uma regulação

eficiente para mitiga-los, a atividade de fraturamento hidráulico deve ser licenciada,

conforme o princípio da prevenção. Contudo, se estudos técnicos científicos apontarem para

uma imprevisão muito grande ou um risco de irreversibilidade dos danos, a atividade precisa

ser proibida, seguindo o princípio da precaução. Pelo menos até que os avanços

tecnológicos permitam que a imprevisibilidade e a irreversibilidade diminuam.

Essedilemaprevençãoouprecaução é justamente o objeto do Projeto de

pesquisaTecnologia e risco: a extração de hidrocarbonetosnãoconvencionaismediante

fraturamento hidráulico, coordenadoporGermán Valencia Martín (2014), na Universidade de

Alicante, na Espanha com váriospesquisadores, entre eles, osbrasileiros Fernando Cardoso

Rei e Rafael Costa Freiria9.

O grupo, dessa forma, constata que há muita polêmica, principalmente em virtude

da forma como foi feita a exploração nos EUA. Essas controvérsias fazem com que alguns

países europeus, inspirados na mesma diretiva europeia, proíbam e outros, permitam o uso

dessa tecnologia para extração de energia (ARANA, 2015). Em virtude disso, adota como

hipótese a ser comprovada ou refutada pela pesquisa do grupo, a possibilidade de haver

uma regulamentação eficiente para garantir a extração de hidrocarbonetos não

convencionais de forma sustentável, a partir do princípio da prevenção que pressupõe uma

análise completa e racional de todos os impactos ambientais decorrentes do uso dessa

tecnologia.

3. RECOMENDAÇÃO DA COMISSÃO EUROPÉIA

A Comissão Europeia (2014) elaborou uma recomendação aos Estados europeus

contendo os padrões básicos a serem seguidos pelas legislações nacionais para regular a

exploração de gás natural pela tecnologia de fraturamento hidráulico, garantindo a

9La extracción de hidrocarburos no convencionalespormedio de la técnica de la fracturahidráulica o frackingestádespertando en el mundoentero, y también en España, una considerable polémica, porsustemidasrepercusionesambientales, valoradas hasta el momento a partirbásicamente de la experiencianorteamericana. Controversiaque ha alcanzadoya en España al planonormativo, con distintasleyesautonómicas de carácterprohibitivo, y la inmediata, perotalvezinsuficiente, reacciónpor parte del legisladorestatal. La situaciónjurídica en países de nuestroentrornotambiénobedece a lasmismascoordinadas, esdecir, entre la prohibición y la permisividad en virtud de la legislaciónespecífica de hidrocarburos. El análisis de susimpactosambientales y sobre la saludpúblicamarcan el momento actual tanto en la Unión Europeacomo en el ámbitointernacional. Desde la perspectivajurídica el objeto de esteproyectoesimportante, de rigurosaactualidad y, porsunovedad, todavía no suficientementeestudiado. Bajolasindicadascircunstancias, nuestrahipótesis de partidaesque, dejando a un ladoposturasextremas, puedehaberunaregulaciónambientalmentesostenible de la extracción de hidrocarburospormedio de la técnica del fracking, quepermitasuempleo no traumáticosilasconsideraciones de políticaenergéticaasí lo demandan, con tal de quedicharegulación se construyacorrectamente, a partir de un análisiscompleto y racional de todaslasimplicacionesambientales de dichatécnica y consiguientemente de todos los subsectoresnormativosafectados.”(MARTÍN, 2014).

preservação do meio ambiente, o uso eficiente dos recursos naturais e respeitando o direito

à informação dos cidadão.

Diferentemente das Diretivas da União Europeia (2015), as Recomendações não

têm caráter vinculativo, apenas sugerem condutas, sem todavia implicar em qualquer

obrigação legal. Dessa forma, essa específica recomendação sugeriu o prazo de adequação

das legislações dos Estados para julho de 2014 e agora prevê que anualmente em

dezembro haja entrega de um relatório das medidas adotadas pelos Estados no tocante a

essa recomendação (EU, 2014). Em linhas gerais a Recomendação orienta tanto para que

haja planejamento estratégico e estudo de impacto ambiental a tempo da população afetada

poder participar desde o início do projeto, como para que sejam adotados instrumentos

como autorizações, licenças e outorgas pelo poder público para exigir dos operadores o uso

das melhores técnica disponíveis, para mitigar ao máximo o risco.Nos EUA e Canadá não

foi encontrado até o momento nenhuma orientação legislativa similar à europeia, pelo

contrário, cada Estado exerce sua autonomia federativa para permitir, regular ou proibir o

fraturamento hidráulico da maneira que lhe for melhor conveniente.

3.1 No Brasil

A importância do gás natural para a matriz energética brasileira tem crescido,

Ministério das Minas e Energia constata que a indústria do gás natural cresceu em 2014 de

89,64 para 100,00 milhões de m³/dia (MME, 2015:29), em virtude da demanda para as

termelétricas (+21,7%) e para as indústrias (+4,7%). Com esse aumento, estão previstos

maiores investimentos na infraestrutura de distribuição, principalmente via gasodutos, nesse

sentido foi aprovada pela Portaria MME nº 128, de 26 de março de 2014, o Plano Decenal

de Expansão da Malha de Transporte Dutoviário do País – PEMAT 2022, com base em

estudos de expansão realizados pela Empresa de Pesquisa Energética.

Para suprir esse aumento de demanda houve aumento da exploração nacional e

intensificação das parcerias internacionais. Por exemplo o Segundo Aditivo ao Memorando

de Entendimento (do inglês MoU – Memorandum of Understanding) em matéria de

intercâmbio de energia, com vigência até o final de 2015 e celebrado entre Brasil e

Argentina, prevê livre trânsito de gás natural brasileiro pela malha de gasodutos da

Argentina. Essa cláusula viabilizou o suprimento à usina termelétrica de Uruguaiana,

localizada no Rio Grande do Sul e possibilitou um total de geração de 322,08 GWh

utilizando gás natural brasileiro (MME, 2015:28).O fato desse gás natural provir de fontes

convencionais ou não convencionais como o gás de xisto, não altera a capacidade industrial

instalada. O gás natural proveniente de fontes não convencionais podem, portanto, ser

transportado pelos mesmos gasodutos e serão utilizados nas mesmas máquinas que

operam atualmente com gás proveniente de fontes convencionais.

Em virtude disso, o governo federal, na 12° rodada de leilão de gás, em 28 de

novembro de 2013, previu 240 blocos a serem outorgados ao poder privado para exploração

do gás de xisto, em várias áreas do país, inclusive em algumas com incidência do aquífero

Guarani (ANP, 2013). Porém, o edital não encontra respaldo na política energética brasileira

até 2030, documentada por dois documentos: a Matriz Energética Nacional (MME, 2016) e o

Plano Nacional de Energia 2030 (EPE, 2016). Em nenhum deles há referência ao gás não

convencional. Sendo assim, não faz sentido ele ser integrado repentinamente à matriz

energética brasileira sem qualquer justificativa específica.

O edital desconsiderou, também, o parecer técnico elaborado pelo Grupo de

Trabalho Interinstitucional de Atividades de Exploração e Produção de Óleo e Gás - GTPEG

n. 03/2013, do Ministério do Meio Ambiente (ANP, 2013b), cuja atribuição é justamente

assessorar o setor de petróleo e gás no tocante às medidas ambientais prévias a serem

tomadas antes da concessão da outorga. O parecer recomendava um estudo mais efetivo e

um envolvimento maior da população, antes da tomada de decisão pela exploração,

sugerindo a Avaliação Ambiental de Área Sedimentar – AAAS como instrumento para

verificar os impactos e riscos ambientais envolvidos nessa atividade, para que seja possível

a regulamentação e o monitoramento e, com isso, uma atuação segura para o meio

ambiente e para a saúde humana.

Fundamentando no princípio da precaução e nessas ilegalidades que demonstram

ser precipitada a autorização da tecnologia de fraturamento dentro deste contexto, o

MinistérioPúblico Federal de vários estados propuseram ação civil pública contra a União

Federal e a ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis10.

Com essas medidas, foram conseguidas liminares que suspendem os efeitos da

12ª rodada de licitações dos blocos para a exploração de gás pelo uso da técnica de

fraturamento hidráulico e proíbem a ANP de realizar novas licitações que prevejam o uso do

fraturamento hidráulico, até que sejam feitos estudos exaustivos demonstrando a viabilidade

socioambiental do uso desta técnica.

3.2 Na Argentina

A exploração de hidrocarbonetos não convencionais é autorizada pela Argentina. O

país é um dos quatro atuantes comercialmente no mercado, junto com Estados Unidos,

10TRF4-5012993-50.2014.4.04.0000-AI - TRF4 - Tribunal Regional Federal da 4ª Região; JF/FLR-0005610-46.2013.4.01.4003-ACP- JF/FLR - Justiça Federal - Subseção Judiciária de Floriano-PI; JF-BA-0030652-38.2014.4.01.3300-ACP - JF-BA - Justiça Federal - Seção Judiciaria do Estado da Bahia; JF-PPR-0006519-75.2014.4.03.6112-ACP - JF-PPR - Justiça Federal - 12ª Subseção Judiciária - Presidente Prudente/SP.

Canadá e China. Porém o aquífero Guarani, principal recurso ambiental que seria afetado

em virtude do uso dessa tecnologia é compartilhado pela Argentina e Brasil, assim, a

moratória ao xisto em território nacional não é suficiente para garantir a precaução do

recurso hídrico subterrâneo. Na Argentina, contudo, as maiores discussões até o momento

são menos em torno da contaminação das áreas úmidas e mais sobre os riscos indiretos de

desabastecimento das partes áridas, pois o faturamento hidráulico usa grandes quantidades

de água durante o processo competindo com a distribuição de água potável segura e limpa

no oeste. Essa é a conclusão a que chega Jim Wright A perfuração de gás de xisto já conduziu a conflitos sociais sobre o acesso à água em Neuquén, onde o povo de GelayKo ( "sem água") anteriormente ocupava uma planta de gás Apache em Zapala devido a preocupações de falta de água e de consulta, queima e contaminação do um aquífero. Na sequência de um acordo de US $ 1.24billion entre a Chevron e YPF em julho de 2013 para o desenvolvimento de xisto, a comunidade indígena Mapuche de Neuquén levou mais de quatro plataformas petrolíferas operadas pela YPF para protestar contra a falta de avaliação do impacto. (WRIGHT, 2015)

Os conflitos ambientais já se fazem presentes nas quatro bacias argentinas em que

há produção de petróleo e gás convencional, principalmente devido a poluição ambiental

causada por derrames de petróleo, são elas: Paraná, Neuquén, San Jorge e Austral-

Megallanes. Em Neuquén há um agravante de haver dois sítios Ramsar, áreas

especialmente protegidas em virtude da importância que desempenham para a preservação

de espécies de aves migratórias. O sítio Paraná, o mais próximo do Brasil, além de contar

com abundância de água superficial e de aquífero, está a montante de vários sítios Ramsar,

mas até o momento ainda não houve exploração de hidrocarbonetos não convencionais na

parte argentina da Bacia do Paraná.

Além dos problemas persistentes decorrentes de contaminação proveniente das

atividades de petróleo e gás, o acesso à água potável segura e limpa, fonte significativa e

permanente de conflito nacional entre as companhias petrolíferas e as populações locais,

tribunais internacionais poderiam ser acionados, tanto do ponto de vista de defesa de sítios

Ramsar, ao acesso à agua pelas populações tradicionais como também pelo Brasil, dado o

iminente risco ambiental transfronteiriço, alegando a aplicação do princípio da precaução.

O diagnóstico feito pela consultoria CDA, na região de Vaca Muerta em Neuquén,

operada pela empresa Total Austral, constatou um alto nível de interdependência entre os

atores locais, regionais e nacionais, relacionando-se uns com os outros de uma forma

dinâmica e complexa, que precisa gerar um fluxo rápido de informações, sobre as quais irão

moldar tanto as percepções como as reações entre todos os níveis de partes interessadas.

Assim as decisões tomadas em todos os níveis de gestão da empresa (seja encarado de

forma positiva ou negativamente) têm um impacto direto na melhoria ou deterioração do

sistema sócio-político. Por isso, é indispensável, constata o relatório, o engajamento com

todas as suas partes interessadas (incluindo as comunidades locais, regionais e

nacionaisfuncionários do governo, outros operadores e agentes da sociedade civil, as ONG

que operam no país, egrupos de defesa), a fim de manter e promover a sua reputação

empresarial responsável. (CDA,2015, p. 35)

4. DIREITOS HUMANOS

Os direitos humanos, para Norbeto Bobbio (1992), são históricos e heterogêneos. O

autor valoriza a percepção dos direitos como algo dinâmico a ser construindo junto às

constantes mudanças sociais, de acordo com as carências de cada época, limitações de

poder, condições sociais e o próprio desenvolvimento tecnológico. Na visão deCançado

Trindade (1993) os direitos humanos são indivisíveis, interdependentes e inerentes ao ser

humano, e não heterogênicos; portanto, complementares e não incompatíveis. Sustenta a

ideia de que o ambiente é uma extensão do direito a vida e à saúde, assim, só se falaria em

direito ambiental se for possível garantir o direito à vida digna, tendo em vista que aquele é

complementar a este.

Destaca-se que o ponto comum das duas teorias, é a inerente preocupação com a

efetiva proteção dos direitos humanos e a afirmação do seu caráter universal. Observa-se

que o principal beneficiado não é o indivíduo, mas sim a coletividade, as gerações futuras, o

meio ambiente, assim como, os povos do Planeta (CULLETON, 2009). Na verdade, o que

se busca tutelar nessa ampliação de direitos é, entre outros, a paz, o desenvolvimento, a

sadia qualidade de vida, e o meio ambiente equilibrado (CANÇADO TRINDADE,

1993).Contudo, implicará em uma pluralidade de sujeitos credores e de uma coletividade

devedora, que historicamente surge com o avanço do desenvolvimento industrial e

tecnológico, aumentando de certa forma, os riscos por eles trazidos (SOARES, 2003).

Esses riscos, nas palavras de Alfredo Culleton et al (2009), mesmo que assumidos

em nome de um suposto 'progresso', atingindo 'pequenas e específicas parcelas da

população mundial', com o tempo ocasionariam efeitos devastadores aos demais implicados

diretos e indiretos do processo.Dessa forma, normas de proteção internacional do ambiente

são relevantes em assegurar os direitos do homem, em particular o direito à vida e à saúde,

conquistadas pela excelência de um desenvolvimento sustentável racional, proporcionando

uma sadia qualidade de vida, por meio de um meio ambiente equilibrado.

Mas existe um conflito intrínseco no contexto de desenvolvimento sustentável e por

isso é importante definir sinergias e conflitos (DUPUY e VIÑUALES, 2015, p. 300) para

assim determinar, por exemploaté que ponto as preocupações ambientais podem ser

protegidas pelos regimes jurídicos internacionais voltados à defesa dos direito humanos,

podendo eventualmente justificar o acionamento de cortes e tribunais cujo mandato seja a

defesa dos direitos humanos para agir com relação ao meio ambiente. Por outro lado, em

que medida possíveis conflitos judiciais e barreiras ambientais podem ser utilizadas sem que

isso represente uma limitação infundada e abusiva ao desenvolvimento e com isso

impedindo o aumento da qualidade de vida das pessoas e portanto contrariando o objetivo

da proteção do meio ambiente como direito humano que é a garantia da maior dignidade da

pessoa.O aumento gradativo das normas em prol do meio ambiente refletem a preocupação

do Estado com a coletividade, sobretudo a partir da ampliação racional das cobranças

relativas à responsabilidade na proteção e manutenção dos direitos humanos e do meio

ambiente. A responsabilidade estende-se, inclusive, na proposição de novas metodologias

para emprego no controle de ações corporativas.

Nesse contexto, a Assembléia Geral das Nações Unidas declarou ser a água direito

humano essencial em 2010, pela Resolução A/RES/64/292. Segundo Gabriela Saab Riva,

“Na esteira da históricaResolução da Assembleia Geral da ONU sobre o direito à água, em abril de 2011 o Conselho dos Direitos Humanos, por meio da Resolução 16/2,175 também denominada “O direito humano à água e ao saneamento”, definiu o acesso à água potável segura e ao saneamento como um direito humano derivado do direito ao nível adequado de vida e intrinsecamente ligado ao direito à saúde, assim como ao direito à vida e ao direito à dignidade humana. Finalmente, em setembro de 2013, na Resolução 24/31, documento mais recente sobre o assunto, o Conselho de Direitos Humanos reiterou a existência do direito à água e ao saneamento, reforçando que os Estados têm a obrigação de disponibilizar progressivamente os serviços de água e saneamento adequados e que esse processo deve levar em conta igualmente a capacidade das gerações futuras de efetivar o direito água “. (RIVA, 2015:63)

Sendo assim, as instituições e os meios que compõem o sistema de direitos

humanos das Nações Unidas podem ser utilizados para fazer o acompanhamento do

progresso atingido pelos Estados membros para efetivar em seus territórios o direito à água

e ao saneamento, sendo viável responsabilizar governos por inércias e má gestão. A

Agenda 21, em seu capítulo 18, já direcionava as ações dos Estados para um

gerenciamento sustentável11.

Gabriela Saab Riva (2015:28) identifica com muita propriedade que, apesar de a

evolução jurídica relativa aos Direitos Humanos parecer desconexa com a do Direito

Ambiental, “esses dois ramos se entrelaçam em diversos pontos, mantendo uma relação

cada dia mais estreita”. Comprovação disso é a tendência de os lugares onde há violação

aos direitos humanos também sofrer degradação ambiental, dada a exacerbada extração de

1118.2. A água é necessária em todos os aspectos da vida. O objetivo geral é assegurar que se mantenha uma oferta adequada de água de boa qualidade para toda a população do planeta, ao mesmo tempo em que se preserve as funções hidrológicas, biológicas e químicas dos ecossistemas, adaptando as atividades humanas aos limites da capacidade da natureza e combatendo vetores de moléstias relacionadas com a água. Tecnologias inovadoras, inclusive o aperfeiçoamento de tecnologias nativas, são necessárias para aproveitar plenamente os recursos hídricos limitados e protegê-los da poluição.” (ONU, 1992)

recursos naturais acompanhada da fragilidade política.Apesar de haver diferenças no

tocante à natureza jurídica do direito à água, como independente ou derivado, de qualquer

forma ele é condição necessária para a realização de outros direitos humanos, como a

existência digna, o direito à vida, o direito à saúde e portanto precisa ser objeto de políticas

públicas e da atividade privada para a sua garantia.

Assim, quanto à natureza do direito à água, cogitam-se duas possibilidades: (i) o

direito à água subordinado (ou derivado) e necessário para a realização de outros direitos

primári osjá́ reconhecidos pela comunidade jurídica internacional (direito à vida, direito à

saúde, etc.); (ii) o direito à água independente, que enseja direitos e obrigaçõespróprios e

que pode ser judicializado per se, sem que haja a necessidade de comprovar a violação de

nenhum outro direito humano (DENNY & GRANZIERA, 2015). Essa é uma discussão

importante, pois dela depende a escolha entre se buscar a criação de um novo direito ou

simplesmente litigar por um direito à água com base em direitos humanos já́ consagrados.

Além disso, dependendo dessa classificação, as obrigações dirigidas aos Estados podem

ser diferentes” (RIVA, 2015:110). Declarado de maneira independente, o Direito Humano à

Água sai da sombra dos outros direitos humanos e poderia ser judicializado pelo regime

jurídico nacional e internacional de maneira independente, portanto criaria-se uma maior

segurança jurídica e assim uma maior efetividade.

De qualquer forma, a implementação dos Direitos Humanos vai muito além do ato

legislativo e da judicialização. Também formas de ação, como o monitoramento e reporte

podem se mostrar mais apropriadas, como é o caso das iniciativas levadas a cabo por

organizações como a Anistia Internacional ou a Greenpeace, apenas para citar alguns

exemplos dentre tantos. Sobre a importância dos Direitos Humanos, eles representam, além

de direitos e garantias fundamentais, também uma carga valorativa reconhecida socialmente

como relevante e engajam a discussão pública. Existe, portanto, um limite de relevância

social que precisa ser atendido para que um direito seja considerado Direito Humano.

Os tipos de deveres e obrigações gerados pelos Direitos Humanos são variados.

Amartya Sen (2010) diferencia o direito ao processo (como ao devido processo legal), do

direito à oportunidade (viver sem a ameaça de ser assaltado, por exemplo). Mas há outro

aspecto que ele pontua: a capacidade que se mostra no binômio entre o que a pessoa

pretende ser ou fazer versus os meios de conseguir ser ou fazer.

O autor sintetiza que o reconhecimento dos Direitos Humanos não significa que

qualquer pessoa precisa agir, face a qualquer violação, em qualquer lugar do mundo, mas

que, pelo contrário, é o reconhecimento de que alguém que detenha uma posição plausível

possa agir para prevenir a violação de maneira efetiva (SEN, 2010:340). Significa dizer que

é inviável alegar que o assunto não é da conta das pessoas.Além dos deveres propriamente

ditos, há as obrigações imperfeitas, que são preceitos éticos que fundamentam uma

conduta. Correspondem à necessidade de a pessoa, em condição de ajudar, levar em

consideração a ameaça de Direitos Humanos. Um exemplo pode ser útil para marcar essa

diferença: no caso de homicídio, o bandido viola a obrigação perfeita de não matar, mas

quem assistiu ao crime e nada fez violou a obrigação imperfeita de ter tomado as medidas

ao seu alcance para prevenir o crime.

Assim, diversas ações podem promover os Direitos Humanos independentemente de

uma legislação coercitiva. Exemplo disso, em especial, são as atuações nos meios de

comunicação, a pressão política a ser feita pela sociedade civil, a exposição pública ou as

políticas institucionais que levam a discussão pública Direitos Humanos. Quanto aos

direitos de segunda geração, Amartya Sen ressalta que, diferentemente dos tradicionais

direitos civis e políticos, que normalmente requerem a abstenção do Estado de intervir na

vida de seus cidadãos, os econômicos e sociais demandam, via de regra, uma ação

governamental custosa para efetivar políticas públicas. Para países com economias frágeis

e panoramas políticos instáveis, a efetivação desses direitos fica limitada à utopia. Porém

essa falta de viabilidade não pode ser considerada uma perda de direitos, pelo contrário,

deve motivar a constante busca por novas circunstâncias políticas e econômicas que

possibilitem a efetivação desses Direitos Humanos (SEN, 2010:348).

Outro ponto importante é a relação entre opinião pública e a formulação e eficácia

dos Direitos Humanos. Os valores éticos florescem se encontram apoio popular, espaço

para debate e informações abundantes disponíveis (SEN, 2010:349). O processo de

monitoramento das violações de Direitos Humanos, bem como o de identificação dos

violadores para pelo menos causar constrangimento, demanda uma atuação da sociedade

que só é possível em um ambiente em que o fluxo de informações é livre.

Essa opinião pública, contudo, está submetida a valores éticos próprios de um

determinado tempo e espaço que se for submetida a uma análise mais abrangente talvez

não seja a mesma. O autor traz o exemplo do costume das famílias gregas de matar ou

abandonar crianças que não tivessem condição de criar. Por mais abominável que possa

parecer, os filósofos da época como Aristóteles e Platão não se manifestaram contra. (SEN,

2010:355).Em virtude desse multiculturalismo, o entendimento e a viabilidade dos Direitos

Humanos dependem intimamente do vínculo com a discussão pública internacional, pois a

natureza de universalidade depende da habilidade de sobreviver ao escrutínio público além

das fronteiras.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Historicamente, os direitos humanos são considerados um conjunto de normas e

práticas úteis com vistas à proteção dos indivíduos em face de iminentes ameaças à

dignidade humana; assim, aos Estados é atribuído o dever de assegurar condições

necessárias para que as pessoas possam desfrutar de uma vida digna.Nesse sentido,

implicações operacionais da exploração de um recurso natural é respeitar os direitos

humanos. A proteção do meio ambiente é condição para garantia de todos os demais

direitos humanos.

Além disso, conforme as técnicas passam a ter consequências cada vez mais

difusas, há questões transfronteiriças e muitas vezes globais que precisam ser

endereçadas. Estados e Organizações Internacionais, sociedade civil, empresas e até

indivíduos ganham função premente nesse novo contexto de equilíbrio de forças no âmbito

do Direito Internacional. Além disso, experimenta-se a proliferação dos Tribunais

Internacionais, específicos para determinadas temáticas, facilitando a implementação de um

conjunto de diretrizes.

O sistema internacional encontra-se dominado por impasses, avanços pontuais e

equilíbrios instáveis. Em matérias relativas a direitos humanos e princípios ambientais, seria

possível utilizar o mandato já estabelecido de cortes e tribunais internacionais para aplicar

jus cogens e normasbasilares do direito, participando mais ativamente da temática

ambiental. Para tanto, será necessário uma mudança de paradigma e um envolvimento

maior da sociedade para promover um enfrentamento coletivo, por meio do pensar

globalmente e agir localmente.

O impasse que foi estudado no presente estudo foi a exploração de

hidrocarbonetos não convencionais que está sob moratória no Brasil mas já foi licenciada

pela Argentina, sendo os eventuais impactos ambientais prioritariamente nas águas

subterrâneas do aquífero Guarani. No Brasil, apesar de haver recursos naturais desse tipo,

a justiça por meio de liminares, suspendeu essa atividade, pelo princípio da precaução, até

que se conhecessem seus reais impactos. Porém o aquífero Guarani, principal recurso

ambiental afetado é compartilhado pela Argentina e Brasil, assim, a moratória ao xisto em

território nacional não é suficiente para garantir a precaução do recurso hídrico subterrâneo,

que refletiria diretamente na proteção humana e ambiental local.

O acesso à água em quantidade e de qualidade suficiente integra o rol dos Objetivos

de Desenvolvimento Sustentável e foi declarado como Direito Humano. Dessa forma,

representa uma garantia fundamental e detém uma carga valorativa reconhecida

socialmente como altamente relevante e capaz de engajar a discussão pública. A sua

efetividade, todavia, ainda é um desafio. Pela análise da Teoria de Direitos Humanos de

Amartya Sen, pode-se perceber que essa intangibilidade é comum a outros Direitos

Humanos, até os de primeira e segunda geração.

A implementação do Direito Humano à água vai muito além do ato legislativo e da

judicialização, pressupondo outras formas de ação, como o monitoramento e o reporte, com

amplo envolvimento político e social. O reconhecimento da água como Direito Humano não

significa que, a partir desse momento, todas as pessoas no mundo precisam ter acesso

imediato à quantidade e à qualidade de água necessária a sua existência. A construção

desse Direito será um processo que desenvolverá ao longo do tempo e, para tanto,

demanda dos Estados atuações políticas e econômicas consistentes. A falta de viabilidade

não pode ser considerada uma perda de direitos. Pelo contrário, deve motivar a constante

busca por novas circunstâncias políticas e econômicas que possibilitem a efetivação desse

direito.

E isso só será possível pelo engajamento com todas as suas partes interessadas

(incluindo as comunidades locais, regionais e nacionais funcionários do governo, outros

operadores e agentes da sociedade civil, as ONG que operam no país, e grupos de defesa).

Nesse aspecto, a atuação de cortes e tribunais internacionais poderiam fomentar a

construção de arquétipo mais inclusivo desse novo referencial normativo, reconhecendo, por

exemplo, casos de violação ao princípio da cooperação na prevenção da poluição e

preservação da biodiversidade. Mas para serem acionadas já há de haver interesse político

de um estado ou uma articulação de interesses, fazendo-se, novamente, necessária ação

de múltiplos atores em diversas frentes.

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