UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA

Por: Andrea Mara Martins Adegas

Orientador

Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro

2011

2

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Processual Civil.

Por: Andrea Mara Martins Adegas

3

AGRADECIMENTOS

Aos meus brilhantes professores, pela

dedicação constante e incansável.

4

DEDICATÓRIA

Ao meu marido Jorge Luiz e a minha filha

Julia, por representarem um incentivo

constante e traduzirem o verdadeiro

significado de Amor e Alegria na minha

vida.

5

RESUMO

O estudo da Tutela de Evidência e da Tutela de Urgência, sob a

ótica do projeto de reforma do Código de Processo Civil Brasileiro, projeto de

lei n. 166/2010, visa, precipuamente, apontar se tal proposta de reforma

alcançará o êxito pretendido, qual seja, conferir mais agilidade à norma

processual no que tange às medidas de urgência.

Refletindo sobre a forma de prestação da justiça, verifica-se que

esta não se dá de forma imediata, uma vez que sujeita-se a tudo quanto possa

interessar à solução do litígio, inclusive ao comportamento da parte adversa.

Com base nisso, a doutrina moderna tem entendido serem três as

espécies de tutela: tutela cautelar, de conhecimento e executiva.

O projeto do novo Código de Processo Civil pretende reunir as

medidas emergenciais cautelares e satisfativas em um mesmo título na Parte

Geral, com destaque ao capítulo I, dedicado às disposições gerais.

O pensamento encerrado neste projeto de reforma do Código de

Ritos promete ajustar a linha de pronta e imediata atuação judicial à moderna

exegese do princípio conhecido por “Justiça adequada”, quando a resposta

célere ao direito material vem em seguida ao preceito constitucional de que

“nenhuma lesão escapará à apreciação judicial”.

O presente estudo traça uma análise do procedimento de

concessão de tutela adotado no referido projeto, no sentido de verificar se a

tão almejada celeridade processual não importará em violação às cláusulas

pétreas como o contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.

6

METODOLOGIA

Com a finalidade de alterar o Código de Ritos, diversos juristas,

doutrinadores e operadores do Direito, passaram a formular proposições, com

o objetivo de estabelecer normas que imprimam à processualística moderna a

tão almejada celeridade, prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição

Federal.

Lançada recentemente, a obra "O Novo Processo Civil Brasileiro”, de

autoria de diversos juristas, coordenada pelo Ministro do Supremo Tribunal

Federal Luiz Fux, representou um norte para o presente estudo, na medida em

que forneceu as diretrizes adotadas pelo projeto de reforma do Código de

Processo Civil, Projeto de Lei 166/2010.

Outra obra não menos importante, notadamente no que se refere ao

histórico do instituto da tutela, é o livro Tutela de Segurança e Tutela de

Evidência, também de autoria do Ministro Luiz Fux.

A Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e

Antecipatórias, obra do renomado jurista Humberto Theodoro Junior, segue a

mesma linha de excelência, dissecando amplamente o tema “Tutela”.

Como o referido projeto ainda não obteve aprovação tanto no Senado

quanto na Câmara de Deputados, inexistindo grande diversidade de obras

editadas, a coleta de dados em publicações e ensaios na grande rede

(internet) se mostrou eficaz, contribuído como fonte para o presente estudo.

SUMÁRIO

7

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - Breve Histórico 09

CAPÍTULO II - Das Espécies de Tutela 10

CAPÍTULO III – Da Proposta de Alteração do CPC 26

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41

ÍNDICE 42

FOLHA DE AVALIAÇÃO 43

8

INTRODUÇÃO

O presente estudo pretende analisar, através de um roteiro histórico, se a

proposta de reforma do Código de Ritos, ao menos no que pertine ao instituto

da tutela, atenderá o anseio da sociedade por celeridade processual.

Isto porque uma sociedade “globalizada” e plenamente consciente de seus

direitos, reclama uma resposta justa e rápida, às questões levadas ao

judiciário.

Nesse passo, interessante é a análise do procedimento de concessão de tutela

adotado no referido projeto, no sentido de se verificar se a tão almejada

celeridade processual não importará em violação às cláusulas pétreas como o

contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.

Certo é que o projeto prevê a possibilidade de interposição de agravo de

instrumento e sustentação oral nas decisões que deferirem tutela de urgência

satisfativa (não cautelar) e tutela de evidência, por representarem verdadeiras

sentenças liminares.

Assim, fundamental o estudo acerca da tutela, pois embora a celeridade

dependa da eliminação de exigências processuais injustificadas, o direito da

parte deve ser resguardado acima de tudo.

Nesse passo, o presente estudo busca refletir se o novo procedimento de

concessão de tutela atenderá aos anseios do cidadão comum por uma

prestação jurisdicional mais célere.

CAPÍTULO I

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O ESTADO E A TUTELA JURISDICIONAL

Breve Histórico

O estado, no intuito de garantir a paz social, dotou um de seus

poderes, o Judiciário, de meios para solucionar conflitos porventura existentes

entre seus jurisdicionados.

Assim, caso provocado, o Estado, através de seus destinatários

legais, regulará a situação litigiosa, cuja decisão, após verificação das provas e

do direito que lhe foram apresentados, irá restaurar a legalidade e a paz social.

Portanto, constatada a litigiosidade entre as partes, importante

garantir meios para a devida prestação de justiça, uma vez que o objeto do

litígio que se apresenta ao Estado para a sua pronta intervenção e solução

poderá sofrer alterações, seja pelo estado de perigo do direito da parte ou do

comportamento da parte adversa, seja do perigo dos bens ao tempo que

servirão de meio de provas para a convicção do Estado- juiz, elementos estes

que poderão influir naquilo que se reclama uma solução ao Estado.

Assim, prevendo-se uma natural demora do processo judicial, e para

evitar um sentimento de frustração do Estado à solução do litígio ao direito que

se apresenta, surgiu a necessidade de assegurar, e de forma prática, na forma

de um instrumento denominado tutela jurisdicional, condições para que a

Justiça seja efetivamente prestada.

CAPÍTULO II

DAS ESPÉCIES DE TUTELA

10

Fato é que a prestação da justiça não se dá de forma imediata,

sujeitando-se, ainda, tudo que possa interessar à solução do litígio aos riscos

não só atribuídos ao tempo, mas também ao comportamento da parte adversa.

Com base nisso, a doutrina moderna tem entendido serem três as

espécies de tutela, quais sejam, tutela cautelar, de conhecimento e executiva.

Para a melhor compreensão do assunto passemos a analisar cada

uma das espécies de tutelas jurisdicionais.

2.1- Tutela Cautelar

O Processo cautelar foi idealizado como forma de servir ao processo

principal, não só preservando-o como também evitando o perigo de dano ao

objeto litigioso e suas provas.

Este procedimento distingue-se pelo seu caráter de ordem provisória

e pela pouca verticalidade da sua cognição, que, com razão, não se faz

compatível haja vista a urgência do provimento judicial que se reclama.

A urgência de sua medida faz com que a lide venha à tona somente

para o fim de autorizar, mediante o anúncio do processo principal, a segurança

que se pede. E a segurança que se obtém não faz coisa julgada material.

Tanto é que, a provisoriedade desta decisão se esvai ou é

substituída por uma decisão definitiva, quando do exercício do processo

principal que vem a reboque1.

1 Esta colocação original deve-se a José Roberto dos Reis, A figura do processo cautelar, separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.3, Lisboa. São as provisões judiciais de “situações passageiras”, na linguagem de Lopes da Costa (Medidas preventivas, cit) que permite ao juiz decidir com a cláusula rebus sic stantibus, aliás, segundo Liebman, inerente a toda e qualquer sentença (Efficacia, cit.). Chiovenda

11

Podemos dizer, portanto, que os interesses que saltam dessas duas

formas de tutela são: na ação cautelar, o interesse processual; na ação

principal, o interesse material. E que o instrumento processual da tutela

cautelar só serve ao processo e não ao direito material que se busca.

No entanto, o juiz ao prover decisão cautelar, instado por uma

situação que denuncia o perigo na demora, vem atender claramente aos

interesses públicos da preservação da tutela principal, o que, por muitas vezes,

são decisões acerca do direito material da parte, que, muita das vezes, após

este provimento, faz desaparecer, para as partes, qualquer interesse em

perseguir bens e direitos em juízo.

Exemplos desses provimentos são os que se impõe ao próprio

direito material da parte, sob pena de não o fazendo vir o objeto a perecer ou

perder sua eficácia. São exemplos os casos de determinação do seqüestro e

do arresto de um bem.

Podemos dizer, portanto, que estes provimentos judiciais não são e

não podem ser entendidos como cautelares, inobstante o requisito do

periculum in mora, uma vez que versam e tutelam os direitos materiais, cujos

direitos seriam apreciados quando da ação principal.

E esta providência, urgente e imediata, que vem afastar a demora

de um processo de conhecimento, o que por certo levaria a parte a aguardar

um tempo mais do que razoável para ver o seu direito reconhecido e satisfeito,

só se mantém estreita com a cautelar pelo ângulo da urgência.

E esta tutela urgente que se impõe, é corolário do princípio da

inafastabilidade da jurisdição, sendo perfeitamente aceitável a tese esposada

sempre as considerou assim, tanto que nos Principii denominou-as de misure provvisorie cautelari, conservando essa concepção nas Instituzioni.

12

por Marinoni, de que “a tutela sumária antecipatória está embutida no livro III

do Código de Processo Civil”.2

E como bem evidenciou Ovídio Batista, a satisfação de um direito

não pertence ao plano das normas, mas à realidade fenomênica.3

E o próprio Código de Processo Civil, em seu artigo 798, antevê um

instrumento diverso daquele típico do processo cautelar, quando autoriza o juiz

a adotar medidas provisórias adequadas em situações de “lesão ao direito da

parte”. E neste caso específico, o próprio legislador desloca o objeto da

proteção cautelar do processo para o direito, consagrando a tutela sumária de

direitos, denominada tutela de segurança.

É que entre o periculum in mora e a apuração da verdade real, o

ordenamento prestigia o primeiro, autorizando a concessão da providência

diante de um juízo de probabilidade, o que de fato é compatível com as

situações que se apresentam como urgente.

No entanto, é bom frisar que nem toda urgência caracteriza a tutela

de segurança, mas antes esta tem como pressuposto aquela, haja vista que a

tutela cautelar e outras também se engendram com fulcro na urgência, sem

que possam considerar-se tutelas de segurança, mas antes encerram

valoração de interesses em jogo levados em conta pelo legislador, como

ocorre com as ações possessórias em que a defesa social da posse imprime

ao procedimento um regime também especial.4

2 Tutela cautelar e tutela antecipatória, Revista dos Tribunais, 1992, p. 91. No mesmo sentido as lições de Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, cit., p.21 3 O autor gaúcho, com muita propriedade e de forma singular, revela os equívocos da doutrina de Chiovenda, para quem satisfazer é declarar o direito existente, ao passo que, no seu entende, a satisfação implica a “realizabilidade prática do direito”no plano social. Adverte, em conseqüência, que essa forma equivocada de se entender o requisito da “satisfatividade” é a responsável, v.g., por entender-se, em doutrina, que “os alimentos provisionais” são cautelares, quando em verdade são satisfativos. 4 Consulte-se, por todos, Adroaldo Furtado Fabrício nos seus Comentários, cit., v.3, t.3, p.364 e s.

13

Na tutela de segurança oriunda das ações de segurança, os

pressupostos são afins com aqueles reclamados pelo processo cautelar.

Exige-se periculum in mora, e o fumus boni júris é avaliado para a concessão

da providência urgente. 5

A diferença está em que o periculum no processo cautelar é para a

futura tutela; há um risco de malogro da prestação jurisdicional principal e

definitiva. Na tutela de segurança o perigo se dá com o próprio direito material

da parte, é a sua pretensão que está sob a ameaça de desaparecimento

naquele momento, não se cogitando de outro qualquer processo.

É, em resumo, o periculum in mora para a tutela de segurança o

perigo de dano iminente e irreparável ao direito da parte, decorrente da natural

demora da submissão daquela pretensão à análise judicial ordinária.

É a possibilidade de decisão definitiva diante de um juízo não

exauriente. Neste sentido, Ovídio Batista afirma com todas as letras que, não

teria sentido o juiz prover cautelarmente diante da demonstração efetiva da

evidência de um direito.

E na mesma esteira de argumentação, entendemos também que, se

o direito é evidente e pede tutela urgente, deve o juiz provê-la e de forma

definitiva.

E esta tutela, própria aos direitos evidentes, se processa sob o

manto do summario cognitio, uma vez que o legislador para a proteção desses

direitos, por óbvio que não contemplou o seu procedimento sob o rito ordinário,

reconhecidamente desconcentrado, formal e moroso.

5 Esclareça-se que o fumus boni juirs não é requisito que autorize o autor a demonstrar de forma insuficiente, mas antes situa-se como ótica do juízo para prover urgentemente. É, em resumo, norma in procedendo que o admite julgar pelas aparências, não obstante efetive um juízo mais vertical ao final da causa. Assim também o entendimento de Ovídio Baptista, para quem o fumus boni júris é a cognição sumária e superficial engendrada pelo juiz no caso de urgência (Curso, cit., p.44). No processo cautelar a autorização é ainda mais ampla porque o exame pleno do direito é função do processo principal. Basta, portanto, a provável existência de um direito”Iliebman, Manuale, cit., v.1, p. 92)

14

2.2 - Tutela de Conhecimento

Podemos afirmar que o Estado-juiz, através do conhecimento dos

fatos e provas que lhe são apresentados, e do direito, aplica a lei ao caso

concreto e julga as pretensões das partes.

De acordo com o que preceitua o mestre Cândido Rangel

Dinamarco, é tutela jurisdicional “aquela consistente em julgar as pretensões, e

com isso definir o preceito a ser observado pelos litigantes em relação ao bem

da vida sobre o qual inverte”6.

O conhecimento obtido pelo juiz admite algumas variações. Há

casos em que o conhecimento é pleno e ilimitado, e há outros em que é

limitado e incompleto.

2.3 - Tutela Declaratória

O juízo declaratório declara, por sentença, a existência ou não de

uma relação jurídica, com declaração positiva ou negativa acerca do direito

posto a julgamento

2.4 - Tutela Constitutiva

6 Dinamarco, 2005. p. 194

15

Na tutela de procedência de natureza constitutiva o que faz surgir no

mundo do direito é um novo estado jurídico, consistente na declaração de

constituição ou desconstituição ou ainda a modificação de uma determinada

relação jurídica.

2.5 - Tutela Condenatória

Na tutela condenatória, como uma das partes não pode impor à

outra o seu direito objetivo, o estado, em atividade complementar à cognição, e

na forma de sanção, impõe e especifica o que é imputável à parte violadora do

direito subjetivo.

2.6 - Tutela Mandamental

Segundo Luiz Fux, a tutela de conhecimento do tipo mandamental é

ação em que o comando judicial, mercê de apresentar o conteúdo dos demais,

encerra uma ordem que é exigida na mesma relação processual de onde

emergiu o mandamento, sendo que a peculiaridade desta a sua efetividade

pela unidade procedimental da cognição e execução.

E segundo ainda o mestre, o comando e conteúdo dessas decisões

são de pronta realizabilidade prática, ora por parte do próprio estado, ora pelo

cumprimento do próprio demandado.

2.7 - Tutela de Execução

Como outro gênero de tutela jurisdicional, temos a tutela executiva,

que se caracteriza por satisfazer e realizar, na prática, o direito da parte ativa

16

dentro da relação processual executiva, onde o provimento que se pleiteia não

se define em um juízo de conhecimento e sim o da realização plena de um

direito, em razão de prévia exibição obrigatória de um título a ser executado.

Para tanto, se aplicam os meios executivos de acordo com a

natureza da prestação do objeto do vínculo obrigacional, quando, por certo,

são diferentes os meios executivos aplicáveis à execução de condenação de

fazer ou não fazer das aplicáveis às execuções por quantia certa ou para

entrega da coisa certa ou incerta.

No entanto, e a despeito de qualquer título executivo, poderá o

demandado trazer à discussão, na forma de cognição incidental à execução,

qualquer controvérsia que possa destituir a verdade daquele título executivo

que se apresenta para exigibilidade de seu cumprimento.

2.8 – Tutela Antecipada

Segundo afirma Luiz Fux7, cumprindo a finalidade maior da

prestação jurisdicional, o legislador processual brasileiro fez surgir, através da

Lei 8.952/1994, no cenário do processo uma salutar regra in procedendo,

segundo a qual, cumprindo determinados requisitos, é lícito ao juiz antecipar os

efeitos do provimento futuro aguardado pelo demandante.

Verifica-se, logo na primeira análise, o caráter facultativo da regra,

tanto que a lei se vale da palavra “poderá”, no sentido de que o juiz dispõe da

faculdade de avaliar a situação de segurança e a situação de evidência.

Mantendo-se fiel ao anacronismo do nosso sistema, consoante

críticas precedentemente traçadas, o legislador condicionou a concessão da

7 Tutela de Segurança e Tutela de Evidência, 1996, p. 337

17

tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade de

incoação estatal.

De acordo com a lição do Ministro Luiz Fux, em seu artigo intitulado

Tutela Jurisdicional: Finalidade e Espécies, “A regra parece aceitável em

termos de tutela de evidência, máxime naqueles casos de direitos disponíveis,

revelando-se acanhada nas situações de perigo, em que o malogro do direito

material da parte se avizinha com esvaziamento da função jurisdicional

substitutiva. Lavrou-se, nesse passo, um voto de desconfiança no Judiciário,

mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha homenageadora do não

mais convincente princípio da “inércia processual”.”

Na sua essência, a tutela antecipada é regra in procedendo que se

concilia com o poder-dever que tem o magistrado de velar pela rápida e

adequada solução de litígios. Dentre os imperativos jurídico-processuais,

caracteriza-se como um “poder”, razão pela qual, a lei utiliza-se da expressão

“poderá”.

Prossegue o Ministro Fux no já citado artigo “seguindo a regra de

que ao juiz é lícito julgar total ou parcialmente procedente o pedido, dispõe o

novo diploma que a antecipação da tutela também pode ser parcial ou total,

mas sempre nos limites qualitativos e quantitativos do pedido. O legislador fez

questão de assentar a congruência necessária entre o pedido e a possibilidade

de antecipação, de tal sorte que qualquer atividade fugidia do juízo incorrerá

em error in procedendo pela concessão ultra petita. Esse exagerado apego ao

princípio dispositivo exclui por completo a aplicação da fungibilidade

anteriormente enunciada, inclusive com a indicação dos exemplos alienígenas

das doutrinas que nos antecederam ao tema”.

Na sequência, afirma que “Desta sorte, não caberá ao juízo escolher

a “providência adequada”, como se mostra, em tese, a melhor proposição,

senão acolher parcial ou totalmente o pedido do autor, quer na sentença final,

18

quer na decisão antecipada. A tutela antecipada reclama pressupostos

substanciais e pressupostos processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar

que são pressupostos substanciais a “evidência” e a “periclitação potencial do

direito objeto da ação” e, processuais a “prova inequívoca conducente à

comprovação da verossimilhança da alegação” e o “requerimento da parte”.”

O artigo 273 permite a tutela antecipada toda vez que a prova

inequívoca convença o juiz da verossimilhança da alegação de que o direito

objeto do judicium submete-se a risco de dano irreparável ou de difícil

reparação.

O dano irreparável, nesse sentido, manifestar-se-á na

impossibilidade de cumprimento da obrigação mais tarde ou na própria

inutilidade da concessão da vitória, salvo se antecipadamente. O esvaziamento

da utilidade da decisão vitoriosa revela um “dano irreparável” que deve ser

analisado em plano muito anterior ao da visualização da possibilidade de se

converter em perdas e danos a não satisfação voluntária pelo devedor.

2.8.1 – Da evidência do Direito

A tutela antecipada reclama prova inequívoca da verossimilhança da

alegação e “periclitação do direito” ou “direito evidente”, caracterizado pelo

“abuso de direito de defesa” ou “manifesto propósito protelatório” do réu.

Assim tem entendido a jurisprudência, senão vejamos:

“Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de fls. 32/33,

proferida na ação de obrigação de fazer ajuizada por José Correa Pires,

ora agravado, em face do Município de Teresópolis, sendo este último o

19

ora agravante.O autor alega ser portador de insuficiência cardíaca,

conforme declaração médica acostada nos autos por cópia a fls. 25, e por

força disso necessita, conforme prescrição médica, usar a seguinte

medicação: Vastarel mr 35 mg, Furosemida 40 MG, Carvedilat 3.125,

Digoxina 0,25 MG, Omeprazol 20 MG, Ecasil 81, Diaqua 50 MG, Pericor 4

MG, Lipistatina 10 MG, Procoralan 7,5 MG, de uso contínuo. Todavia, aduz

não possuir condições financeiras para arcar com o tratamento, tendo em

vista, como alega, não estar trabalhando por causa da doença, estando de

licença e percebendo o valor de R$678,61, motivo pelo qual requer, em

sede de antecipação de tutela, que os entes federativos sejam obrigados a

prestar efetivamente ações e serviços de saúde a todos. O presente

recurso de agravo de instrumento foi manejado contra a referida decisão

de fls. 32/33 que, deferiu a tutela antecipada, conforme pleiteada, fixando

multa diária para o valor de R$100,00. É O RELATÓRIO. DECIDO:

Pretende o agravante a reforma da decisão que determinou a

permanência do autor para até o cumprimento efetivo da obrigação pelos

entes públicos de continuar a fornecer-lhe medicação para tratamento de

insuficiência cardíaca, sob pena de multa diária de R$100,00. A reforma

da decisão recorrida seria capaz de gerar à agravada prejuízo muito

superior ao possível dano provocado ao agravante.O objeto central do

presente recurso reside na averiguação da presença dos requisitos

ensejadores da antecipação de tutela concedida à autora e do valor da

multa diária fixada pelo juízo a quo em caso de descumprimento.Neste

sentido, o art. 273 do CPC dispõe que:"Art. 273. O juiz poderá, a

requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se

convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de

dano irreparável ou de difícil reparação; ou: II - fique caracterizado abuso

do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu." Verifica-se

que esses requisitos estão presentes no caso sob julgamento. A

probabilidade de dano irreparável é evidente, uma vez que se trata de

tutela do direito à saúde. A ordem constitucional atribui ao Estado (arts.

196 e 227), sem distinção entre os entes políticos, o dever de garantir o

exercício do direito à saúde, que assegura a toda a sociedade, incumbindo

à Administração Pública não apenas fornecer medicamentos àqueles que

20

não possuem recursos para custeá-los, mas também entregar prestações

diversas que assegurem a preservação dos direitos aludidos, inclusive o

custeio de internação em unidades particulares quando não houver vagas

na rede pública. No que tange ao valor da multa diária fixada em R$100,00

pelo juízo monocrático, cumpre salientar que esta não pode ser arbitrada

em valor ínfimo, justamente para não servir de estímulo ao

descumprimento. Ao contrário, seu arbitramento tem o condão de coagir o

ente público a efetivamente cumprir a obrigação que lhe fora imposta, e

não dela exonerar-se. Este é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NA QUAL A

AUTORA VISA A SUA URGENTE INTERNAÇÃO, PELO PODER

PÚBLICO, EM UNIDADE DE TRATAMENTO INTENSIVO. AUTORA JÁ

INTERNADA, TODAVIA EM CLÍNICA PARTICULAR QUE ELA,

HIPOSSUFICIENTE, NÃO TEM COMO CUSTEAR. LIMINAR PELA QUAL

O JUÍZO DETERMINA QUE O MUNICÍPIO E O ESTADO DO RIO DE

JANEIRO PROVIDENCIEM A PRONTA TRANSFERÊNCIA DA AUTORA

PARA HOSPITAL DA REDE PÚBLICA APTO A PRESTAR-LHE A

ASSISTÊNCIA TERAPÊUTICA E FARMACÊUTICA NECESSÁRIA, EM

UTI, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$1.000,00. PLEITO RECURSAL

DE QUE SEJAM OS RÉUS COMPELIDOS AO CUSTEIO DA

INTERNAÇÃO DA AGRAVANTE EM HOSPITAL PARTICULAR ATÉ QUE

PROVIDENCIEM VAGA EM UTI DA REDE PÚBLICA, E DE AUMENTO

DA MULTA PARA R$5.000,00 DIÁRIOS. PRESTAÇÃO COMPREENDIDA

NO DEVER DOS ENTES POLÍTICOS DE ASSEGURAR O DIREITO À

SAÚDE. PERICLITAÇÃO TAMBÉM DO DIREITO À VIDA. TUTELA DE

URGÊNCIA BEM FUNDAMENTADA, QUE CARECE APENAS DE

COMPLEMENTAÇÃO PARA INTEIRA EFETIVIDADE. PREVALÊNCIA

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À SAÚDE. PRECEDENTES

DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DA MULTA PARA QUE

SUPERE O VALOR DAS DIÁRIAS DE INTERNAÇÃO DA AGRAVANTE

EM INSTITUIÇÃO PARTICULAR. AGRAVO A QUE SE DÁ PARCIAL

PROVIMENTO, COM BASE NOS ARTS. 557, §1º-A, E 461, §6º, AMBOS

DO CPC, PARA, EM COMPLEMENTO À DECISÃO AGRAVADA E SEM

PREJUÍZO DO ALI DISPOSTO, DETERMINAR AOS AGRAVADOS QUE,

21

CASO A AGRAVANTE NÃO TENHA SIDO TRANSFERIDA PARA

HOSPITAL PÚBLICO, PAGUEM AS DESPESAS DE SUA INTERNAÇÃO

NO HOSPITAL EM QUE SE ENCONTRE, DESDE 23/11/08 ATÉ SUA

EFETIVA INTERNAÇÃO EM ESTABELECIMENTO DA REDE PÚBLICA,

SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$3.000,00 (2008.002.36540 -

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DES. LUIZ FERNANDO DE CARVALHO -

Julgamento: 26/11/2008 TERCEIRA CAMARA CIVEL )APELAÇÃO CÍVEL

- AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE

TRATAMENTO MÉDICOS - SENTENÇA IMPROCEDENTE - DIREITO À

VIDA E À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL - OBRIGAÇÃO

SOLIDÁRIA - HONORÁRIOS MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.Trata-se de

direito fundamental garantido pela Constituição Federal, à luz do disposto

nos arts. 1º, III, 4º, II, 5º, LXXVII, §§ 1º e 2º, 6º, 193, 194 e 196. Ficou

estabelecido pela Lei nº 8.080/90 que o Município é solidariamente

responsável pela organização e direção do sistema de saúde, incluindo a

assistência médica, farmacêutica e hospitalar, a todos que não têm

recursos financeiros para arcar com tais despesas, necessárias ao

tratamento e à manutenção da saúde. Matéria já pacificada através de

jurisprudências desta Corte (Súmula nº 65).Decisão do Juiz de plantão que

deferiu a tutela antecipada para remoção imediata da Autora do Hospital

particular para uma unidade vinculada ao SUS, com condições de

internação em CTI e tratamento médico adequado, sob pena de

multa.Confirmação da tutela na sentença, com a condenação do Município

no pagamento das despesas hospitalares conforme quantia apurada às

fls. 39, por não haver nos autos provas de haver cumprido a tutela

antecipada a tempo, o que ensejou gastos.A exclusão dos honorários

advocatícios só se aplica ao Estado por ser a Defensoria Pública parte

integrante do mesmo. Quanto à sua fixação se deu em conformidade com

o § 3º do art. 20 do CPC.Recurso desprovido (2008.001.47550 -

APELACAO - DES. PAULO GUSTAVO HORTA - Julgamento: 16/09/2008

- QUINTA CAMARA CIVEL)Ante o exposto, nos termos do art. 557, caput,

do CPC, nego seguimento ao recurso, mantendo na íntegra a decisão

recorrida, conforme bem lançada.

(0045643-93.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES.

MARCOS ALCINO A TORRES - Julgamento: 08/09/2011 - DECIMA NONA

22

CAMARA CIVEL )

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE

OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA POR

DANOS MORAIS. DECISÃO DE INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO

DE TUTELA PRETENDIDA E CONSISTENTE EM UTILIZAÇÃO DE

ESTACIONAMENTO EM CONDOMÍNIO. PROVA DA EXISTÊNCIA DO

PÁTIO, SENDO EVIDENTE QUE HÁ NORMAS DISCIPLINADORAS.

PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 273, DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO -

ARTIGO 557, §1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - Segundo

lições do eminente professor e Ministro LUIZ FUX, "a tutela antecipada

pressupõe direito evidente (líquido e certo) ou direito em estado de

periclitação. É líquido e certo o direito quando em consonância com a

jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação

infraconstitucional" - AgRg no REsp 635.949/SC, egrégia Primeira Turma,

julgado em 21.10.2004, DJ de 29.11.2004, p. 252, ao passo que a doutrina

salienta que "dois requisitos devem se fazer presentes em todos os

pedidos de tutela antecipada: a prova inequívoca, que convença o juiz da

verossimilhança dos fatos (art. 273, caput) e a reversibilidade do

provimento antecipado (art. 273, § 2º). Para que se completem todas as

exigências do art. 273 do Código de Processo Civil, devem estar

presentes, cumulativamente àqueles requisitos, o fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I) ou

(alternatividade/alternativamente) o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu";II - Na hipótese ficou comprovada

a existência do estacionamento condominial e de normas estabelecidas

para sua utilização, traduzindo a atitude do condomínio em negar

estacionamento à agravante, abusiva;III Provimento ao recurso ao abrigo

do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil. (0067798-

27.2010.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. ADEMIR

PIMENTEL - Julgamento: 01/07/2011 - DECIMA TERCEIRA CAMARA

CIVEL)

23

2.8.2 – Da prova inequívoca

Não é de estranhar-se que o legislador, acanhado como foi na

instituição da tutela antecipada, tenha exigido para sua concessão uma “prova

inequívoca” capaz de reduzir a zero a margem de erro que gravita em torno da

tutela imediata. Em princípio, há mesmo contraditio in terminis na utilização dos

termos “prova inequívoca” e “verossimilhança”, na medida em que aquela

conduz à certeza. Entretanto, o legislador adaptou-se à moderna concepção

de que o juiz trabalha com a “lógica do razoável”, na expressão do renomado

filósofo do direito Recasens Siches.8

A prova, via de regra, demonstra o “provável”, a “verossimilhança”,

nunca a verdade plena que compõe o mundo da realidade fenomênica. Os

fatos em si não mudam, porque a prova realiza-se num sentido diverso

daquele que a realidade indica. Ora, se assim o é e se o legislador não se

utiliza inutilmente de expressões, a exegese imposta é a de que “prova

inequívoca” para a concessão da tutela antecipada é alma gêmea da prova do

direito líquido e certo para concessão do mandamus. É a prova extreme de

dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo outra alternativa senão a

concessão da tutela antecipada.

Assim também tem entendido a jurisprudência do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA

ANTECIPADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA VEROSSIMILHANÇA DAS

ALEGAÇÕES. 1. Para a concessão da tutela antecipada, mister a

presença concomitante de prova inequívoca da verossimilhança da

8 Luiz Recasens Siches, Nueva Filosofía de la Interpretacion, 1980, p.277.

24

alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

(art. 273, do CPC).2. Embora a agravante alegue o descumprimento de

contrato de locação, o que se encontra acostado aos autos é somente um

"pré-contrato", datado do ano de 2009, com duração de apenas três

meses (início em 25 de setembro de 2009 até 24 de dezembro de 2009) e,

portanto, virtualmente inexequível, notadamente quando o próprio réu, na

contestação também aqui acostada, dentre outros pleitos, pretende

justamente que seja ratificado perante o Juízo a quo a falta de relação

contratual entre as partes, por extinção do pré-contrato pelo decurso de

tempo e não substituição por contrato no prazo avençado, restando, pois,

essencial a dilação probatória para que melhor se examine a questão. 3.

Ausente, pois, fundamentação relevante a embasar a concessão da tutela

antecipada, ao menos nesse momento da demanda. 4. Por sua vez,

segundo afirmado pela própria autora, ele vem operando parte do negócio

(lanchonete), auferindo lucro em razão de tal atividade e, por isso, não se

encontra demonstrado o perigo de dano de difícil reparação, sendo certo,

ainda, que esse requisito sozinho não permite o deferimento da

antecipação. Possibilidade de resolução do eventual prejuízo

experimentado pelo autor através das perdas e danos. 5. Recurso ao qual

se nega seguimento. (0047908-68.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE

INSTRUMENTO, DES. MONICA COSTA DI PIERO - Julgamento:

21/09/2011 - OITAVA CAMARA CIVEL )

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PELO RITO ORDINÁRIO - AGRAVO

DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA -

REALIZAÇÃO DE EXAMES NECESSÁRIOS À MANUTENÇÃO DA

SAÚDE E DA VIDA - CINTILOGRAFIA ÓSSEA, CINTILOGRAFIA

ABDÔMEN E CINTILOGRAFIA TORÁXICA - PORTADORA DE

NEOPLASIA MALIGNA DA MAMA INTELIGÊNCIA DO VERBETE N.º 65,

DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO - DECISÃO QUE SE MANTÉM.1.

Decisão que deferiu a antecipação de tutela para determinar o a realização

dos exames solicitados por portadora de neoplasia maligna da mama (CID

25

10.50), a saber, cintilografia óssea, cintilografia abdômen e cintilografia

toráxica. 2. Preenchidos os requisitos para a tutela antecipada, visto que

há prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial, bem como

verossimilhança da alegação da parte e fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação. 3. Direito à saúde que está intimamente

ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III e 5º, da

CRFB/88).4. A Carta Magna, em seu artigo 196, atribui ao Estado lato

sensu o dever de assegurar à coletividade o direito à saúde.5. A matéria

apreciada no presente recurso é inclusive objeto do verbete nº 65 da

Súmula deste Egrégio Tribunal de Justiça, que reconheceu a solidariedade

entre a União, os Estados e os Municípios na garantia do direito à saúde.

6. Aplicação da súmula 59, do TJRJ, haja vista que a decisão não é

teratológica e nem contrária a prova dos autos. 7. Redução da multa diária

(R$ 5.000,00) para o montante de R$ 1.000,00, limitada ao máximo de R$

10.000,00, na hipótese de descumprimento. 8. A determinação para o

imediato fornecimento da quantia em dinheiro para a realização dos

exames, se não disponibilizados pela rede pública, não se mostra

razoável, sendo de conhecimento comum que a Administração Pública

possui entraves burocráticos. Deferimento do prazo de 48 horas para o

cumprimento da obrigação mediante o pagamento dos exames requeridos,

se não disponibilizados na rede pública. DOU PROVIMENTO AO

RECURSO NA FORMA DO ART. 557, § 1º-A DO CPC. (0047974-

48.2011.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO, DES. MARCELO

LIMA BUHATEM - Julgamento: 21/09/2011 - QUARTA CAMARA CIVEL)

2.9 – Tutelas diferenciadas

Como exemplos de tutelas diferenciadas, temos algumas insertas

em legislações específicas, tais como, o Estatuto da Criança e Adolescente,

ou em ações que tem seu trâmite perante os Juizados Especiais Civis. O

mesmo ocorrendo com o Mandado de Segurança.

26

Todas estas ações, cujo procedimento se dá através de legislação

específica, têm um trâmite mais simplificado e mais célere.

Por tal razão, o professor Cândido Rangel Dinamarco explica que a

“tutela jurisdicional diferenciada é a proteção concedida em via recursal

mediante meios processuais particularmente ágeis e com fundamento em uma

cognição sumária”9.

CAPÍTULO III

DA PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL NO QUE PERTINE ÀS TUTELAS

3.1 - Previsão das novas medidas de urgência: Tutela de Urgência e

Tutela de Evidência

Segundo a melhor doutrina, as medidas cautelares e a tutela

antecipada são subtipos do tipo “medidas de urgência”, sendo certo que o

projeto do novo Código de Processo Civil (Projeto de Lei do Senado nº

166/2010) reforça este entendimento ao reunir as medidas emergenciais

cautelares e satisfativas em um mesmo título na Parte Geral, com destaque ao

capítulo I, dedicado às disposições gerais, onde restam consignadas previsões

9 Dinamarco, 2005. p. 735

27

comuns às medidas de urgência, e à Seção II, denominada “da tutela de

urgência cautelar e satisfativa.

Importante transcrever os 10 (dez) artigos que dizem respeito à

matéria abordada neste ensaio científico:

TÍTULO IX - TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA

CAPÍTULO I -DISPOSIÇÕES GERAIS

Seção I - Das disposições comuns

Art. 269. A tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas

antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza

cautelar ou satisfativa.

§1º - São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo

ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.

§2º - São medidas cautelares as que visam a afastar e assegurar o

resultado útil do processo.

§3º - As medidas satisfativas poderão ser requeridas na petição inical ou

no curso do processo.

§4º - As medidas cautelares poderão ser requeridas antecipadamente à

causa principal ou incidentalmente.

Art. 270. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas

quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da

lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Parágrafo único. A medida de urgência poderá ser substituída, de ofício

ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou

outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e

suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

28

Art. 271. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela

da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu

convencimento.

Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.

Art. 272. A tutela de urgência e a tutela da evidência serão requeridas ao

juiz da causa e, quando antecedentes, ao juízo competente para conhecer

do pedido principal.

Parágrafo único. Nas ações e nos recursos pendentes no tribunal, perante

este será a medida requerida.

Art. 273. A efetivação da medida observará, no que couber, o parâmetro

operativo do cumprimento da sentença definitivo ou provisório, no que

couber.

Art. 274. Independentemente da reparação por dano processual, o

requerente responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a

efetivação da medida, se:

I - a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a medida em caráter antecedente, não promover a

citação do requerido dentro de cinco dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em

qualquer dos casos legais;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou da

prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida

tiver sido concedida.

29

Art. 275 – Tramitarão prioritariamente os processos em que tenha sido

concedida tutela da evidência ou de urgência, respeitadas outras

preferências legais.

Seção II - Da tutela de urgência cautelar e satisfativa

Art. 276. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos

elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a

demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá

exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o

requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte

economicamente hipossuficiente.

Art. 277. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o

juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício.

Art. 278. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou

de difícil reparação quando:

I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do requerido;

II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se

incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito

alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em

julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco

de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do

30

objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório

em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

Transcrito os artigos acima, constantes do Projeto de Lei de reforma

da Lei de Ritos, passa-se à análise das Tutelas de Evidência e de Urgência.

3.2 - Da Tutela de Evidência

Antes de tecer qualquer comentário ao projeto de alteração do CPC,

em trâmite junto ao Congresso Nacional, importante um breve estudo histórico

da origem da tutela de evidência.

Sua origem se liga ao nascedouro dos procedimentos judiciais de

satisfação imediata, mais precisamente com os interditos romanos, que

serviram de base a todos os procedimentos injuncionais.

Podemos afirmar que os interditos admitiam o provimento de

decisões definitivas sem maiores questionamentos sobre os fatos, uma vez

que evidenciavam o direito daquele que postulava tal medida.

Este procedimento se expandiu pelo direito europeu como um todo,

mais precisamente no direito suíço que, para ilustrar trazemos o que dispunha

o artigo 84, do Código Civil do Cantão de Zurich de 1887: “as mencionadas

ações possessórias para proteger ou recuperar a posse devem ser intentadas

nos seis meses a partir da turbação ou da evicção e são geralmente julgadas

segundo as regras do processo de injunção”.10

10 Fux, Luiz. Tutela de segurança e Tutela de evidencia, 1996, cit. P. 325

31

Da mesma forma prevê o processo português com relação à ação

de esbulho violento, onde a tutela do direito evidente do esbulhado se dará

através de procedimento imediato.

E outros países também adotam o processo sumário para a tutela

urgente, como é o caso da frança, Itália, Chile, Alemanha, Bolívia e Peru.

A tutela de evidência no Brasil guarda conexão com o direito líquido

e certo, sendo por essa razão que o procedimento estabelecido para

julgamento de mandado de segurança se dá em consonância com o direito

material objeto de apreciação pelo juízo.

O direito brasileiro, à luz da redação dos diplomas antecedentes ao

código de 1973, não excluía a tutela de segurança dos direitos materiais.

A expressão, “direito líquido e certo”, já constava da Carta Magna de

1967, sendo que a anterior, a de 1934, já fazia referência ao “direito certo e

incontestável”.

E essa incontestabilidade do direito, por sua evidência, sugeriu pelo

legislador, a sumarização procedimental.

E o nosso Código Civil agracia, numa ordem de evidência, a auto-

tutela, a sumariedade da tutela possessória e a ordinariedade diante de uma

incerteza inicial.

Podemos concluir, portanto, que a tutela de segurança teve sua

origem nos interditos romanos e nas medidas de conjuração do dano, de

cunho satisfativo, previstas no direito antigo e intermediário, e equiparável à

tutela de urgência do direito europeu dos dias de hoje.

Conforme alhures mencionado, o projeto de alteração do código de

processo civil, que tramita pelo congresso nacional, tem por proposta a

32

eliminação do processo cautelar, e estabelece medidas tutelares de urgência,

na forma de “tutela de urgência e tutela de evidência”.

Prevê ainda o projeto de reforma do CPC, mais precisamente no

seu artigo 269, o cabimento dessas medidas, cautelares ou satisfativas, antes

ou no curso do processo principal.

Eis o que dispõe o art. 269, acima mencionado:

“Art. 269 – A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser

requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de

natureza satisfativa ou cautelar.

§ 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no

todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.

§ 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e

assegurar o resultado útil do processo”.

Do que dispõe este artigo, tem-se que tanto a tutela de urgência

quanto a tutela de evidência, poderão ser requeridas sem que se efetue

qualquer alteração no procedimento judicial.

O artigo 276 do projeto, não prevê requisitos diferentes tanto à

natureza cautelar da medida quanto à natureza satisfativa desta, senão

vejamos:

Art. 276. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos

elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a

demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

33

Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá

exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o

requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte

economicamente hipossuficiente.

E vai ainda além, prevê o mesmo artigo que essas medidas serão

concedidas pelo juiz quando forem demonstrados, efetivamente, evidências

plausíveis do direito postulado, assim como o risco inerente de dano

irreparável e de difícil reparação.

O projeto de reforma prevê a concessão da tutela de evidência. A

grande distinção que se faz entre a tutela de evidência e a tutela de urgência,

inobstante estarem as duas inseridas sob a mesma ótica de medida urgente, é

que a tutela de evidência dispensa a pré-existência do requisito “dano

irreparável ou de difícil reparação”.

De fato, a tutela de urgência, para obter o que se propõe, exigirá a

demonstração do periculum in mora, ao passo que a tutela de evidência,

segundo o artigo 278 do mesmo projeto, prevê que a mesma será concedida,

independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil

reparação.

Art. 278. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou

de difícil reparação quando:

I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do requerido;

II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se

incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

34

III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito

alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em

julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.

Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco

de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do

objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório

em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.

De acordo com o projeto de reforma do CPC, foram delineadas

situações específicas para o cabimento concessão da tutela de evidência.

Inicialmente, o artigo, 278, por seu inciso I, prevê sua concessão

“quando ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto

propósito protelatório do requerido”.

Quanto à previsão do inciso I, do mesmo artigo, podemos afirmar

que o atual código de processo civil já prevê tais situações, no entanto, sob a

denominação e concessão de tutela antecipada, uma vez que artigo 273, por

seu inciso II, admite tal concessão na forma de tutela antecipada, inobstante

haverem riscos de dano.

Por esse viés, verificamos que, na prática, já há previsão da tutela

de evidência em nosso código de processo atual.

Nesta esteira de argumentação, tem-se manifestado a atual

doutrina:

“Já no que tange ao abuso do direito de defesa ou o manifesto intuito

protelatório do réu (inciso II do art. 273), o legislador dispensou a

necessidade do perigo de dano. Para a caracterização desse

35

requisito, basta a utilização indevida do processo pelo réu para

dificultar a prestação da tutela jurisdicional pleiteada, impedindo a

efetividade e a celeridade do processo.

O abuso do direito de defesa resta configurado quando o réu pratica

atos indevidos dentro do próprio processo, já o manifesto intuito

protelatório corresponde ao comportamento do réu fora do processo,

mas com ligação direta à relação processual, tal como a ocultação

de provas.

Ressalte-se que, de acordo com a finalidade da norma, a concessão

da antecipação dos efeitos da tutela nesses casos, somente se

justifica se da conduta do réu resultou atraso indevido na entrega da

prestação jurisdicional.

Para alguns autores, como Cândido Rangel Dinamarco e Calmon de

Passos, pode-se usar como parâmetro, para a identificação dessas

situações, o artigo 17 do Código de Processo Civil, que estabelece

hipóteses de litigância de má-fé.

Teori Albino Zavascki denominou, para efeitos meramente

classificatórios, a hipótese de antecipação de tutela prevista no art.

237, I, como antecipação assecuratória, e a hipótese prevista no art.

273, II, como antecipação punitiva. Em relação a essa última, o Autor

faz importante ressalva: “embora não se trate propriamente de uma

punição”.11

Na mesma esteira de entendimento, assim se manifestou o

eminente jurista e professor Antonio Carlos Marcato:

“Na situação do inciso II do art. 273, a razão de ser da antecipação é

completamente outra, não vinculada ao perigo concreto de dano.

11 Santiago, Edna Ribeiro, Impossibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício nos casos de abuso do direito de defesa ou manifesto intuito protelatório do réu. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2553, 28 jun. 2010. Disponível em: HTTP://jus.uol.com.br/entrevista/texto/15100

36

Revela a existência de postura assemelhada à litigância de má-fé, já

regulada pelos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.

De fato, a possibilidade de os efeitos serem antecipados em razão

do comportamento assumido pelo réu, consistentes em apresentar

defesa despida de seriedade, não esta ligada a perigo de dano

concreto. Destina-se tão somente a acelerar o resultado do

processo, pois o direito afirmado pelo autor é verossímil,

circunstância que vem reforçada pela inconsistência dos argumentos

utilizados pelo réu em sua resposta. Ou seja, a existência do direito é

provável não só pelos argumentos deduzidos pelo autor, como

também pelos apresentados na defesa”.12

A segunda situação específica para o cabimento da tutela de

evidência se encontra assentada no art. 278, inciso II, que dispõe que, “um ou

mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso

em que a solução será definitiva”.

Esta segunda hipótese de cabimento já encontra guarida no código

de processo atual, mais precisamente no artigo 273, parágrafo 6º, quando

preceitua que “a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um

ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

Quanto à esta disposição, o projeto a aproveita, sob denominação

de tutela de evidencia, e com mais efetividade, uma vez que se dispensa de

prova os fatos realmente incontroversos.

Prevê ainda o referido projeto de alteração, no seu artigo 278, III,

uma terceira situação específica para o cabimento da tutela de evidência, no

12 MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição. Ed.

Atlas. São Paulo:2008. P. 830.

37

sentido de que, quando “a inicial for instruída com prova documental irrefutável

do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca”.

Nesta hipótese, a prova documental irrefutável tem que demonstrar

se a parte, que postula a medida de urgência, realmente possui o direito

líquido e certo pré-constituído, sem qualquer necessidade maior de uma

instrução probatória.

Até porque, se a parte contrária puder opor prova no sentido de

descaracterizar o direito líquido e certo alegado, a não concessão da tutela é

um imperativo.

Quanto ao procedimento para apresentação, pela parte postulada,

desta prova inequívoca, tem-se a dizer que esta poderá apresentá-la por meio

de documentos que serão juntados com a contestação.

No entanto, se a parte postulante requerer a medida de urgência

que se pretende após a parte postulada ter contestado e apresentado provas

inequívocas aos fatos e ao pedido, o juiz não deve deferir a tutela pretendida.

Assim dizendo, se o réu contesta os fatos, através de provas

inequívocas, e com isso consegue demonstrar ao juiz que o direito do autor

carece de melhor convencimento, o magistrado não deve deferir a tutela

pretendida.

3.3 - Da Tutela de Urgência

O artigo 276 do Projeto de Reforma do CPC, não faz qualquer

distinção entre as medidas de natureza cautelar e as satisfativas, na medida

em que prevê que “a tutela de urgência será concedida quando forem

38

demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem

como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Nesse passo, infere-se que houve avanço em relação ao atual artigo

273, do CPC, que exige a “prova inequívoca” dos fatos alegados, assim como

a “verossimilhança da alegação”.

Isto porque a tutela de urgência exigirá, para ser deferida, o já

conhecido “periculum in mora”, enquanto que a tutela de evidência, conforme

prevê o artigo 278 do projeto, “será concedida, independentemente da

demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.

Há ainda, uma outra situação, prevista no inciso IV, do artigo 278,

do projeto de reforma que autoriza a concessão da medida de urgência, no

caso da matéria ser unicamente de direito e quando houver tese já firmada

através de decisões de recursos repetitivos, sejam em incidente de resolução

de repetição de demandas ou em súmula vinculante.

Deste modo, e sendo a matéria enfrentada unicamente de direito,

deduz-se que os fatos sejam incontroversos e devidamente comprovados, ou

seja, quando o pedido se defronta com um direito líquido e certo.

Nestas hipóteses, não se faz necessária a demonstração do perigo

de dano, não sendo crível que a parte postulante tenha que aguardar todo o

desenrolar do processo judicial intentado, para o fim de obter a efetividade da

medida que se requer.

Uma última situação autorizadora da concessão da medida de

urgência se encontra assentada no parágrafo único do artigo 278. São os

casos quando houver prestação de caução garantidora, através de depósito

prévio.

39

E finalizando, o maior agraciamento com o qual nos brinda o projeto

de reforma do Código de Processo Civil, é propiciar, nos casos evidentes ao

direito postulado, que se conceda a media de urgência, seja satisfativamente

ou cautelarmente, sem que se exija da parte, como requisito determinativo

para tal fim, a prova da demonstração do perigo de dano irreparável ou de

difícil reparação.

CONCLUSÃO

Diante do clamor da sociedade e diante da necessidade de se

desafogar o Judiciário, exsurge o imperioso dever de se conferir mais agilidade

à dinâmica processual. Logo, ao contrário de criar burocracias desnecessárias,

a norma processual deve permitir uma imediata contraprestação ao

jurisdicionado.

A discussão sobre medidas e procedimentos que confiram

celeridade aos processos judiciais, há muito une legisladores, juristas e

doutrinadores de escol, todos buscando uma ideal conformação a ser aplicada

à norma.

Nesse sentido, interessante é a análise do procedimento de

concessão de tutela adotado no referido projeto, no sentido de se verificar se a

tão almejada celeridade processual não importará em violação às cláusulas

pétreas como o contraditório, o devido processo legal e a ampla defesa.

O Projeto de Lei n. 166/2010, ao menos no que pertine às medidas

de urgência, sinaliza um verdadeiro avanço, sobretudo ao instituir a chamada

tutela de evidência, cujo grande mérito é permitir a concessão de medida

40

(satisfativa ou cautelar) sem o requisito do periculum in mora, naquelas

situações em que o requerente tem, seguramente, razão em sua pretensão.

Espera-se, assim, que o debate na Câmara e no Senado prossiga,

abrindo espaço para discussões entre pensadores e operadores do direito, de

forma que seja conferida ao Código de Ritos a tão almejada celeridade, pois

embora esta dependa da eliminação de exigências processuais injustificadas,

o direito da parte deve ser resguardado acima de tudo.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

FUX, Luiz, O Novo Processo Civil Brasileiro, Editora Forense, 1º Edição, 2011.

FUZ, Luiz, Tutela de Segurança e Tutela de evidência – Fundamentos da

Tutela Antecipada, Editora Saraiva, 1996.

THEODORO JUNIOR, Humberto, Tutela Jurisdicional de Urgência, Editora

América Jurídica, 2001.

MARCATO, Antonio Carlos. Código de Processo Civil Comentado, 2008,

Editora Atlas, 3ª Edição, p. 830.

41

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

O Estado e a Tutela Jurisdicional 9

CAPÍTULO II

Das Espécies de Tutela Jurisdicional 10

2.1 – Tutela Cautelar 10

2.2 – Tutela de Conhecimento 14

2.3 - Tutela Declaratória 15

2.4 – Tutela Constitutiva 15

2.5 – Tutela Condenatória 15

2.6 – Tutela Mandamental 15

2.7 – Tutela de Execução 16

2.8 – Tutela Antecipada 16

2.8.1 – Da Evidência do Direito 19

2.8.2 – Da Prova Inequívoca 23

2.9 – Tutelas Diferenciadas 26

CAPÍTULO III

42

Da Proposta de Alteração do Código de Processo Civil

3.1 – Tutela de Urgência e Tutela de Evidência 27

3.2 – Da Tutela de Evidência 30

3.3 – Da Tutela de Urgência 38

CONCLUSÃO 40

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 41

ÍNDICE 42