UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO

DOUGLAS DA SILVA

Itajaí, maio de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

DOUGLAS DA SILVA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Clovis Demarchi

Itajaí, maio de 2007

AGRADECIMENTO

Agradeço a Deus por me dar saúde e força para durante todo o percorrer de minha vida, e

principalmente durante a fase final de minha graduação.

Ao meu pai Maurílio e sua companheira Lídia, e a minha mãe Silvia e seu companheiro Carlinhos;

As minhas irmãs Daniela e Marina;

E a minha namorada Heloise Fernandes;

Todas, fontes inesgotáveis e irradiantes de humildade, exemplos de compreensão e

companheirismo que se renovam todos os dias.

Pessoas em que busco inspiração e energia para enfrentar os desafios de cada dia

DEDICATÓRIA

Ao Professor Clóvis Demarchi, pelo imenso apoio prestado neste trabalho.

Aos Professores pelo despertar de temas em suas respectivas áreas de atuação;

Aos colegas formandos, fonte eclética de aprendizados e das indetermináveis formas de

demonstração de amizade e companheirismo, em especial ao amigo Ivan Araújo da Silva.

A todos os amigos e colegas do escritório, que contribuíram em muito para que este dia se

realizasse.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, maio de 2007

Douglas da Silva

Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de

Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo

graduando Douglas da Silva, sob o título DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO , foi submetida em 29/05/2007

à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Clóvis

Demarchi, Orientador Presidente da Banca, Mda. Caroline Paula Verona e

Freitas, e Mda. Ana Selma Moreira, Banca Examinadora, e aprovada com a

nota 8,6 (oito vírgula seis).

Itajaí, maio de 2007

Professor MSc. Clovis Demarchi

Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antônio Augusto Lapa

Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO .......................................................................................... VIII

INTRODUÇÃO..................................................................................... 1

CAPÍTULO 1........................................................................................ 4

CONCEITO DE PENA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA............................ 4 1.1 CONCEITO DE PENA ......................................................................................4 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................5 1.2.1 PERÍODO DA VINGANÇA PRIVADA.............................................................8 1.2.2 PERÍODO DA VINGANÇA DIVINA................................................................9 1.2.3 PERÍODO DA VINGANÇA PÚBLICA...........................................................10 1.2.4 PERÍODO CIENTÍFICO ............................................................................12 1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PENA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.......13 1.3.1 A REFORMA PENAL DE 1984 – NOVA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL13 1.3.2 REFORMA DO SISTEMA DE PENAS (LEI 9.714/98) ..................................14

CAPÍTULO 2...................................................................................... 16

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CÓDIGO PENAL E SEUS PROCEDIMENTOS .... 16 2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS .......................................16 2.2 CONCEITO DE PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA..................24 2.3 REGRAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA...........................................................................26 2.4 PROCEDIMENTOS ........................................................................................27 2.4.1 INDIVIDUALIZAÇÃO LEGISLATIVA...........................................................27 2.4.2 INDIVIDUALIZAÇÃO JUDICIÁRIA ..............................................................29 2.4.3 INDIVIDUALIZAÇÃO EXECUTÓRIA ...........................................................36

CAPÍTULO 3...................................................................................... 39

DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E SUA RELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO......................................................................... 39 3.1 MÉTODOS BIFÁSICO E TRIFÁSICO ............................................................39 3.2 DA APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL.........................................44 3.2.1 1A FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CP, ART. 59) ...........................44 3.2.2 2A FASE – DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS (ARTS. 61, 62, 65 E 66).......49

3.2.3 3A FASE – CAUSAS DE ESPECIAL AUMENTO OU DE DIMINUIÇÃO DE PENA (CP, ART. 68, ÚLTIMA PARTE)........................................................................53 3.2.4 CONCORRÊNCIA DE CAUSAS ESPECIAIS ................................................54 3.3 CONCURSO DE CRIMES ..............................................................................57

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 60

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 63

RESUMO

Idéia de castigo, este é o pensamento que se tem da

pena, em qualquer de suas modalidades. O destinatário da pena é o ser

humano, em toda a sua dimensão de virtudes e defeitos, sujeito ativo de

uma conduta típica, antijurídica, injusta e punível, estabelecida em lei como

crime. A monografia está dividida em três capítulos. No primeiro Capítulo

são expostos o conceito de pena, sua origem, necessidade, caráter

retributivo-repressivo e preventivo geral e especial, e alguns destaques

sobre sua evolução histórica. O segundo Capítulo é dedicado ao estudo do

Princípio da Individualização da Pena Privativa de Liberdade no Código

Penal e seus Procedimentos, como momento marcante da sentença

condenatória. O terceiro Capítulo trata da fixação da pena privativa de

liberdade no Código Penal e a sua relação com o Princípio da

Individualização. Quanto à Metodologia o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Foram acionadas as Técnicas do Referente, Categoria, Conceito

Operacional e Pesquisa Bibliográfica.

Palavras chave: Pena. Criminalidade. Individualização.

INTRODUÇÃO

O objeto da presente monografia é o Princípio da

Individualização da Pena no Ordenamento Jurídico Brasileiro, observa-se

que cada ser humano é único, complexo, dotado de personalidade,

diferente um do outro na sua individualidade, por isso mesmo, insuscetível

de receber tratamento igual na aplicação de pena.

Em que pese o rigor do princípio constitucional da

igualdade de todos perante a lei, mas atendida sua verdadeira finalidade

que outra não é senão a de impedir o reinado da injustiça e a aplicação da

lógica do absurdo, não se pode tratar as pessoas desiguais com igualdade.

O crime constitui transgressão a valores fundamentais

protegidos em lei pelo Estado. Cometido um crime, exige-se resposta do

Estado, no exercício do jus puniendi, consistente na aplicação de uma pena

à pessoa do infrator, necessária e suficiente para reprovação e prevenção

do fato.

O Estado brasileiro detém os poderes executivo,

legislativo e jurisdicional e é questionado pela Sociedade, pois não cumpre

seu objetivo primordial, que é o de assegurar o pleno exercício dos direitos

fundamentais da sua população, com destaque para a realização do bem

comum e o respeito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, à

educação, à moradia, ao exercício dos direitos civis, sociais e políticos, e à

segurança de sua população, enfim, deixa de realizar o bem-estar coletivo.

Sobre o tema escolhido como título desta monografia,

destaca-se a tarefa de debater os parâmetros para a correta

2

individualização da reprimenda, fica restrito especificamente à pena

privativa de liberdade inscrita na Constituição Federal e no Código Penal

Brasileiro.

Os problemas foram formulados no seguinte contexto:

a) na fase da fixação da pena o juiz está adstrito à

obediência de princípios básicos?

b) é direito subjetivo do apenado questionar o quantum

da pena que lhe foi aplicada?

c) a discricionariedade do juiz na individualização da

pena é limitada?

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as

seguintes hipóteses:

a) o crime constitui fator de desarmonia do meio social,

por isso que ao Estado é dado o poder de punir àquele que o pratica;

b) o Princípio da Individualização da Pena atende aos

interesses do jus puniendi do Estado e do direito das partes;

c) a obediência ao Princípio da Individualização da

Pena concorre para o estabelecimento de reprimenda justa.

Para verificar estas hipóteses, a monografia foi dividida

em três capítulos, a saber:

No primeiro Capítulo são expostos o conceito de pena,

sua origem, necessidade, caráter retributivo-repressivo e preventivo geral e

especial, e alguns destaques sobre sua evolução histórica.

O segundo Capítulo é dedicado ao estudo do Princípio

3

da Individualização da Pena Privativa de Liberdade no Código Penal1 e

seus Procedimentos, como momento marcante da sentença condenatória.

O terceiro Capítulo trata da fixação da pena privativa de

liberdade no Código Penal e a sua relação com o Princípio da

Individualização.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação2 foi utilizado o Método Indutivo3, na Fase de

Tratamento de Dados o Método Cartesiano4, e, o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente5, Categoria6, Conceito Operacional7 e Pesquisa

Bibliográfica8.

1 BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07.12.1940 e Lei 7.209, de 11.07.1984. 2 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

3 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

4 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

5 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

6 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

7 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

8 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

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CAPÍTULO 1

CONCEITO DE PENA E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

1.1 CONCEITO DE PENA

O homem, animal político, nasceu para viver em

sociedade. No entanto, sua convivência com seus iguais desde a

Antigüidade mais remota até os tempos atuais, não tem sido pacífica, à

vista de seus reconhecidos defeitos de personalidade e caráter, dentre os

quais, o de ser sujeito ativo capaz de causar um mal a seu semelhante ou à

sociedade, passível de uma pena, de um castigo, imposto pelo grupo, clã,

tribo, e pelo Estado politicamente organizado.

A pena tem a idade da humanidade, e sua origem não é

certa.

Para uns, viria do latim poena, significando castigo, expiação, suplício, ou ainda do latim punere (por) e pondus (peso), no sentido de contrabalançar, pesar, em face do equilíbrio dos pratos que deve ter a balança da Justiça. Para outros, teria origem nas palavras gregas ponos, poiné, de penonai, significando trabalho, fadiga, sofrimento e eus, de expiar, fazer o bem, corrigir, ou no sânscrito (antiga língua clássica da Índia) punya, com a idéia de pureza, virtude. Há quem diga que derive da palavra ultio empregada na Lei das XII Tábuas para representar castigo como retribuição pelo mal praticado a quem desrespeitar o mando da norma.9

Segundo o magistério de Leal10:

9 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 3 10 LEAL, João José. Curso de direito penal. 8 ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991, p. 324

5

Em seu sentido filosófico, a pena tem sido definida como um castigo a ser suportado pelo indivíduo causador de um mal ao seu próximo ou à sociedade. Do ponto de vista jurídico-penal, a acepção é a mesma: pena é castigo, é reprimenda ao indivíduo que agiu com culpa, violando uma norma de conduta estabelecida pelo Estado, representante dos interesses da coletividade ou de suas classes sociais.

Para Bruno11, “Pena é a sanção, consistente na

privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a

prática de um fato definido na lei como crime”.

Conforme a lição de Fragoso12: “Pena é a perda de

bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crime. Trata-se

da sanção característica do direito penal, em sua essência retributiva”.

De outra parte, Marques13, adota o conceito de

Sebastian Soler, para quem:

a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.

Nessa conformidade, conclui-se que a pena,

conceitualmente, é a sanção estabelecida pelo Estado pelo cometimento de

um crime inscrito na codificação penal.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

No ápice deste Terceiro Milênio, a humanidade, queda

11 BRUNO, Anibal. Direito penal. 3 ed. São Paulo: Forense, 1967, v. 1, Tomo III, p. 22 12 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. Nova parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1985, p. 292 13 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Campinas: bookseller, 1999, v. 3, p. 136

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perplexa ante a ocorrência de fatos terríveis, tais como os ataques

terroristas e suas seqüelas, as conturbadas guerras; a instabilidade política

e social nunca colocada a termo no Oriente Médio; o aumento do

aquecimento terrestre, com imprevisíveis conseqüências para a vida em

todos os seus matizes; a proliferação das armas nucleares entre nações de

ideologia política e religiosa amplamente antagônicas; a fome, as doenças

endêmicas e da falta de recursos hídricos fustigando países pobres

habitados por bilhões de pessoas; e a globalização que capitaliza os lucros

para os países ricos, e socializa os prejuízos para as nações menos

desenvolvidas., aumentando a dependência destas para com aqueles.

Todavia, em que pese todas essas dificuldades com a

quais a humanidade ora se defronta, o homem, ainda dispõe da inabalável

determinação para, explorar a história do planeta e o espaço sideral, e do

conhecimento acerca da origem do universo.

A origem do universo constitui denso mistério, que

satisfatoriamente resolvido por uma das duas principais teorias envolvidas

no intento, a do criacionismo, fundada na religião, e a do evolucionismo,

alicerçada em postulados científicos, mas, há toda evidência, partindo uma

e outra do nada, resolvida, igualmente, estaria a origem da humanidade e

da pena, eis que ligada esta intrinsecamente àquela.

Ferreira14, ao enfrentar o tema, com citação de Robert

Abeille & Franco Rusconi, Euripedes Alcantara, o Livro do Gênesis, e

Roberto Lyra, afirma:

Para a primeira, Deus teria feito o mundo em sete dias. De acordo com a segunda, os gases existentes no universo se aglutinaram e provocaram uma enorme explosão. Com essa explosão, pedaços de matéria voaram para todos os cantos do universo. Alguns desses pedaços formaram o sistema solar e

14 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. p. 5-7

7

um deles, especificamente, a Terra. Com o passar de bilhões de anos sobre a Terra nasceu a primeira forma de vida, uma bactéria e depois desta outra e outra e assim foram surgindo as espécies que integraram o reino vegetal e o animal, até que o mundo chegasse exatamente ao que é hoje.

Mas, explicada a origem do Universo a partir dessas duas teorias, em que momento surgiu a pena?

Para aqueles que se filiam à teoria criacionista, a pena nasceu quando Eva, estando proibida por Deus e cedendo à tentação da serpente, resolveu comer determinado fruto, tudo com a participação de Adão, com o que ambos praticaram aquela que seria a primeira transgressão. Com isto, foram punidos com a pena de degredo, sendo obrigados a deixar o paraíso.

Para os partidários da teoria evolucionista, a pena surgiu quando os primatas, obrigados a descer das árvores (muito provavelmente devido à escassez de alimentos) resolveram se fixar na terra, em pequenos grupos. A Primeira reação tida por esse grupo contra um ataque externo, caracterizou certamente, a par do instinto de defesa, a primeira punição, portanto, a primeira pena – um ato de defesa e de retribuição pelo mal praticado, uma vingança.

Claro que tudo não passa de conjectura. Afinal, como

disse Roberto Lyra ‘os resíduos paleontológicos, documentando, com as

mutilações e cicatrizes nos ossos humanos e as armas ofensivas, a

freqüência das agressões, não elucidam a forma da justiça penal’. Todavia,

é certo que nenhum povo dispensou a pena como forma de punição aos

violadores de seus interesses. A ausência de punição só ocorrerá quando

os homens alcançarem um estágio tal de evolução, que a pena se torne

completamente desnecessária.

Os autores costumam dizer que a história da pena

atravessou seis períodos: período da vingança privada, da vingança divina,

da vingança pública, da humanização, período científico e da Nova Defesa

Social dos quais alguns serão destacados a seguir:

8

Claro que essa classificação é arbitrária e foi elaborada

senão para fins didáticos. É que a passagem de uma fase para outra não

aconteceu de modo uniforme, radical, o que é compreensível na medidas

em que inúmeros fatores influenciaram para a ocorrência dessa

transformação. Ademais, em um mesmo momento histórico poderiam estar

presentes características de períodos diversos.

1.2.1 Período da vingança privada

A vingança privada, segundo Ferreira [1995]

corresponde à fase mais primitiva da história da pena, fundada no instinto

de conservação, sem perder, contudo, conotação com o estigma de

punição.

À época prevalecia a lei do mais forte, arbitrariamente

exercida e executada pelo próprio ofendido. A pena passava da pessoa do

infrator, atingindo sua família ou em sua tribo, com a total destruição desta,

de sorte que o criminoso tanto podia ser morto, banido ou escravizado.

Todavia, essa concepção da pena, no dizer de Shecaria

e Correa Júnior15, citando René Ariel Dotti,

encontra resistência em estudos centrados na observação de grupos primitivos e de sua práticas sociais. Com efeito, as formas comprovadas de punição do homem primitivo ( perda da paz e a vingança do sangue) revelam reações coletivas, e não vinganças pessoais. A perda das paz consistia na expulsão do agressor, que perdia a proteção do grupo ao qual pertencia, podendo ser agredido por qualquer pessoa; a vingança do sangue consistia na lesão retributiva entre tribos rivais quando um membro de uma tribo fosse ofendido por um membro de outra.

15 SHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena. Finalidades, Direito

Positivo, Jurisprudência e Outros Estudos de Ciência Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2002, p. 24/25

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A verdade é que os povos primitivos, cuja ação não se

regia pelos princípios da razão, que sim era impulsionada por sentimentos,

temerosos ante as forças da natureza, acreditavam que, conforme o

comportamento individual ou coletivo do grupo seriam castigados ou

premiados pelos seres sobrenaturais.

Por isso, adoravam e cultuavam objetos aos quais

deviam obrigações, respeito e submissão, admitindo, ademais, que o mal

poderia ser debelado com os ritos e sacrifícios adequados.

Inegável é que a pena de Talião, a de olho por olho e

dente por dente, levava a absurdos terríveis, de tal modo que no caso em

que, por exemplo, o sujeito ativo ao abater uma árvore provocasse a morte

de uma criança que imprudentemente brincasse no local da derrubada, o

fato provocava a morte do filho inocente do agente, valendo, destarte, o

refrão: matas-te o filho de outrem, pois o teu filho também será morto.

Da mesma forma, em casos que tais, idêntica punição

continha o código de Hammurabi. Mais amena e não menos tirânico era a

composicio, eis que por meio dela permitia-se ao delinqüente se

compusesse com a vítima, pagando-lhe indenização pelo crime praticado.

1.2.2 Período da vingança divina

Ultrapassada a fase da vingança privada, por intermédio

da qual a pena era aplicada ao talante do ofendido, ou do grupo a que ele

pertencia, como reparação pelo mal praticado, ou ainda como um ato

meramente instintivo de defesa, a pena passa a ter como fundamento uma

entidade superior, a divindade – ominis potestas a Deo.

A punição, na época, outro objetivo não tinha senão o

de aplacar a ofensa aos deuses e recuperar ou purgar o espírito do

10

delinqüente, a fim de que, desse modo, a paz na terra ficasse mantida.

E o código de Manu (século XI a.c.) ao enfoque de que

a pena limpava o delinqüente, determinava a aplicação de penas cruéis,

desde o corte de dedo dos ladrões, evoluindo para os pés e mãos no caso

de reincidência; a entrega da adúltera ao apedrejamento, e outras penas

infamantes.

Mas não se pode negar que no período, ainda que o

fundamento filosófico da punição fosse altruísta, a humanidade viveu nele

um período de muita maldade, máxime e em se considerando que

indescritíveis iniqüidades e barbarismos foram praticados em nome de

Deus.

1.2.3 Período da vingança pública

A caminhada da humanidade na busca de um porvir

mais justo, sempre se deu em meio a progressos e retrocessos. Por isso,

há injustiça da vingança privada e da vingança divina, a primeira praticada

pelo particular ou pelo grupo, eliminando grupos inteiros, e a segunda

realizada em nome de Deus, mas com o estigma de indescritível crueldade,

totalmente desatada do senso de justiça, opôs-se a da justiça pública,

exercida pelo Estado, mais poderoso, que atribuiu para si a

responsabilidade do jus puniendi.

O poder soberano passou a regulamentar a pena,

evidentemente de acordo com os seus interesses, conservado o Talião e a

composição, sem atender o critério e a vontade do ofendido, vale dizer, à

vítima não era lícito designar o tipo de pena que deveria ser infligida ao

ofensor. De qualquer modo, muito pouco mudou do ponto de vista do

respeito para o homem, e a punição mantinha-se cruel, despropositada e

pungente.

11

Nesse período, as civilizações conheceram a pena de

morte que não poupava o infrator, seus parentes e os demais membros da

tribo.

Conforme Ferreira16

Na Assíria, Caldéia e Babilônia, onde vigorava o código de Hammurabi, permitia-se a prisão por dívida, reduzindo o insolvente a escravo. A pena de morte se dava pela imersão na água. As demais penas consistiam em mutilações, espancamentos e multas.

Na Grécia vigorou a pena de morte, principalmente em Esparta, bem como o açoitamento, as mutilações, os inúmeros suplícios físicos, o desterro.

Na Itália, na Inglaterra e na França, os algozes se

esmeraram na aplicação de penas com indizível crueldade: a decapitação,

a crucifixão, a cozedura, as mutilações, a flagelação, a marcação com ferro

em brasa, os trabalhos forçados, o esquartejamento, o chamado cavalo de

pau ou de ferro, a fustigação com chicote, o degredo, a morte civil, a

confiscação geral que atingia a todos os membros da família, a

solidariedade das multas.

Ante tal rigor e desamor para com o ser humano na

aplicação da pena, a revolta popular em todos os seus estamentos não se

fez rogada, e a partir dali nascia um outro período da pena, denominado

humanitário.

De toda sorte, necessário acentuar que a aplicação da

pena nos três períodos anteriores não ocorreu no sentido vertical,

estanque, pois, antes pelo contrário, ela entrelaçou-se em todos eles.

16 FERREIRA, Gilberto. Aplicação da Pena. p. 9

12

1.2.4 Período Científico

A preocupação central dos estudiosos, a anteriori, era

com a humanizaçao da pena, razão pela qual a sanção permanecia a ser

vista como um mal necessário, aplicada ao delinqüente pelo mal praticado.

A pena era tida e havida como mera proteção jurídica,

e, por isso, sua medida fundava-se na qualidade do crime e variava de

conformidade com a intensidade deste. Vale dizer, em que pese o sentido

humanístico, o puctum saliens da Escola Clássica, com o qual a pena era

encarada, o arbítrio na sua aplicação apresentava-se despropositadamente

notório, com a existência de parâmetros que limitavam o poder do julgador,

de tal sorte que a delitos de pequena intensidade, como por exemplo, o de

furto de um pedaço de pão, o julgador aplicava pesada reprimenda, porque

previamente tarifada.

Não havia, àquela época, maior ou menor preocupação

dos estudiosos da Ciência Penal com os atributos psíquicos do criminoso,

tais como, personalidade, caráter, temperamento, emoções, etc.

O que interessava, de fato, era a estigmatização das

penas cruéis, de morte (salvo, quanto a esta, as de conteúdo de lesa-

pátria), e uma ordenação, ainda que não muito profunda, do sistema

penitenciário.

Já no que tange ao período convencionado denominar-

se de científico, o delito é tido como fato social e individual, manifestação

de um sintoma patológico do seu sujeito ativo.

Nesse período, a pena é havida não como castigo, e

sim como um remédio, aplicada de acordo com a periculosidade do agente,

revestida, pois, de caráter defensivo do meio social.

13

1.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PENA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

1.3.1 A Reforma Penal de 1984 – Nova Parte Geral do Código Penal

Ante a obsolescência da Parte Geral do Código Penal

de 1940, motivada pelo surgimento de novas idéias no campo do direito

penal e do direito processual penal, em clima de ampla discussão

democrática foi levada a termo a Reforma da Parte Geral do vetusto

pergaminho material penal em vigor.

Publicada, a Lei 7.209/84 aboliu as penas acessórias e

o sistema do duplo binário (pena e medida de segurança), substituído este

pelo sistema vicariante (pena ou medida de segurança, esta aplicável

somente aos inimputáveis).

A mais, sobreleva registrar que a mencionada Lei 7.209

extinguiu a publicação de sentença, em face do seu caráter nitidamente

infamante, além de determinar que a perda da função pública passasse a

ser efeito da condenação. O exílio local também foi extinto e o confisco

considerado singelo efeito da condenação.

A dignidade deve permanecer inalterada em qualquer situação em que a pessoa se encontre. Assim a execução da pena deve dar-se em condições que assegurem o respeito à dignidade e ao livre desenvolvimento do condenado. O princípio da legalidade garante que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei17

Por outro vértice, pelo artigo 32 do Código Penal, as

penas foram elencadas em privação de liberdade, restrição de direitos e

pena pecuniária. Além disso, a Reforma criou o sistema progressivo de

17 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São

Paulo: Revista dos Tribunais. São Paulo. 2001. p. 130.

14

cumprimento da pena, que dar-se-ia de regime mais rigoroso para o menos

rigoroso, e vice-versa, segundo o mérito do condenado no cumprimento da

reprimenda.

A Reforma Penal de 1984 repercutiu, com grande

intensidade, no sistema penal brasileiro, e, decorridos 14 anos de sua

entrada em vigor, novas modificações se fizeram necessárias nesse

estamento da legislação nacional, conforme se demonstrará adiante.

1.3.2 Reforma do Sistema de Penas (Lei 9.714/98)

A Constituição de 1988, denominada Constituição

Cidadã, dotada de texto longo e pormenorizada em todos os seus aspectos,

centrada na defesa intransigente do Estado Democrático de Direito,

posterior à Lei n. 7.209/84 e anterior à Lei n. 9.714/98, exigiu uma

adequada atualização do sistema de penas quando previu novas

modalidades de sanções, perda de bens e valores, e inovou na linguagem

utilizada da relação constitucional de penas, como, por exemplo, restrição

da liberdade e prestação social alternativa.

O sistema de penas introduzido pela Lei n. 9.714,

modificou a redação do artigo 43 do Código Penal, e elencou as penas

restritivas de direitos, na seguinte conformidade: prestação pecuniária,

perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a

entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de

semana, vetado o recolhimento domiciliar. E, quanto a interdição

temporária de direitos, foi acrescentada a proibição de freqüentar

determinados lugares (nova redação do artigo 47, inciso IV, do CP).

Extrai-se do próprio princípio da legalidade o direito de liberdade assegurado a todos os sentenciados, aí também incluídos os condenados à pena privativa de liberdade. Conseqüência do Estado de Direito e do direito de cidadania

15

conferido também ao preso pela democracia, o direito de liberdade resulta em reconhecimento ao recluso dos direitos fundamentais na mesma plenitude em que são reconhecidos aos demais cidadãos.18

Conquanto a Lei n. 9.714/98 venha sendo aplicada com

êxito, recebeu algumas críticas de juristas dedicados ao estudo do Direito

Penal.

De tudo que ficou exposto, resta a convicção de que a

pena, com todos os seus tipos, é um mal necessário, cuja erradicação, se

ocorrer, dar-se-á em futuro muito distante.

No Brasil, do século XX até os dias que correm, a

criminalidade corre desenvolta, com os delinqüentes aprimorando as suas

técnicas de agressão à sociedade legalmente constituída.

O crime organizado já não se contém dentro da

pequena marginalidade, estendendo os seus tentáculos aos escalões mais

altos da sociedade. E, isolado, apequenado, o sofrido povo brasileiro,

desde o homem mais simples até o integrante de uma egoísta classe

média, sente-se desprotegido ante a sanha insolente dos que fazem da

criminalidade o seu apanágio.

18 BARROS, Carmen Silvia de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 132).

CAPÍTULO 2

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CÓDIGO PENAL E SEUS PROCEDIMENTOS

2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Observa-se que Silva19, diz que Genericamente, os

princípios constitucionais estão contidos em duas grandes divisões: os

expressos e os implícitos.

Sendo que os expressos são os positivados e os

implícitos são os que não estão positivados, mas encontram-se contidos

nas ‘entrelinhas’ da Constituição: são os corolários20 lógicos do que está

expresso, ou então serão decorrentes do próprio conjunto constitucional

considerado como um todo homogêneo.

Seria inócuo exemplificar os princípios expressos, tão

numerosos são. Quanto aos princípios implícitos, basta verificar o exemplo

contido no art. 5º, LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão

pela autoridade competente”.

Essa afirmação traz nas suas entrelinhas a indagação

acerca de qual será essa autoridade competente. Em resposta, cria-se todo

um arcabouço jurídico, determinando a estrutura do Poder Judiciário.

19 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2003, p. 108. 20 Adj. 1. Afirmação que se retira de uma verdade já demonstrada. 2. Conseqüência natural e

evidente; dedução. MINIDICIONÁRIO Escolar Língua Portuguesa. São Paulo: DCL, 2006. p. 195

17

Assim, também, o disposto pelo inciso LIV: “Ninguém

será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A questão decorrente, óbvia, procurará definir qual será

o devido processo legal. Igualmente, em resposta a essa indagação, cria-se

todo um outro arcabouço jurídico-processual.

Quanto aos princípios constitucionais Tavares21,

enfatiza seu entendimento sobre o assunto:

Os princípios constitucionais são normas presentes na Constituição que se aplicam às demais normas constitucionais. Isso porque são dotados de grande abstratividade, e têm por objetivo justamente imprimir determinado significado às demais normas. Daí resulta o que se denomina sistema constitucional,que impõe a consideração da Constituição como um todo coeso de normas que se relacionam entre si (unidade da Constituição). Os princípios constitucionais, portanto servem de vetores para a interpretação válida da Constituição.

É reconhecido que o saber humano alicerça-se em

fundamentos específicos de cada um de seus seguimentos, em nítida

relação de subordinação, denominados princípios.

De fato, a latere do Direito, mas em estreita ligação com

ele, o étimo princípio, no singular, enseja vários significados, v.g. ponto de

partida, motor primeiro, premissa ancilar, preceito, regra, proposição

provisóriamente inquestionável, etc.

No plural, princípios significa proposições balizadoras

de uma ciência, susbordinantes de seu posterior desenvolvimento.

Sem embargo, no singular ou no plural, no âmbito de

todo o ramo do saber, máxime o jurídico, desponta a conceituação de

21 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito ConstitucionaL. 3 ed., São Paulo:. Saraiva, 2006.

p. 99

18

princípio, dominante, sustentada por Espíndola22:

(...) designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.

Ainda quanto à conceituação de princípio jurídico ou de

direito e seu destaque no tecido constitucional, necessário frizar a lição

vanguardeira de Mello23:

Princípio – já averbamos alhures – e, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo no que lhe confere a tônica lhe dá sentido harmônico. È o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes compenentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. È a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subverção de seus valores fundamentais, contumélia irrenisível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vígas que os sustêm e alui-se toda a estrutura neles esforçada.

Do entendimento de Melo, acima citado, ressaiu a

conceituação de princípios constitucionais absorvida pelos

22 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1999, p.47/48. 23 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo.3 ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 1991, p.299/300.

19

constitucionalistas nacionais, dentro os quais ressalta Barroso, segundo a

qual os princípios constitucionais nada mais constituem senão o conjunto

de normas que direciona ideológicamente a Constituição, seus postulados

fundamentais e seus fins, enfim, “(...) a síntese dos valores mais relevantes

da ordem jurídica”.24

É notar que dentre os princípios constitucionais relativos

ao Direito Penal inscritos na Constituição Federal de 1988, relacionam-se

com a pena os princípios da reserva legal, da anterioridade da lei penal, da

responsabilidade pessoal, da proporcionalidade, da necessidade, da

humanização, do interesse público e o da individualização da pena, e todos

servem de parâmetros para a legislação infraconstitucional, conforme

exposto por Cernicchiaro e Costa Júnior25.

O princípio da legalidade, também chamado da reserva

legal e o princípio da anterioridade da lei, estão definidos no art. 5º, inciso

XXXIX, da CF, e no art. 1º, do Código Penal, com a Súmula: “Nullum

crimem, nulla poena sine praevia legem” não há crime sem lei anterior que

o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Não há dúvida que o Direito Penal tem por preocupação

a justiça formal. No entanto, como asseveram Shecaira e Correa Júnior26:

(...) a garantia meramente formal ou apenas a lei anterior à conduta se mostram insuficientes. É mister a descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Não se pode conceber uma norma incriminadora genérica que não especifique a conduta a qual se imputará uma sanção. A norma penal deve conter um aspecto material a medida que se torne

24 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma

dogmática constitucional transformada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 142. 25 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 120/124. 26 SCHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e constituição: aspectos

relevantes para sua aplicação e execução. p.24.

20

concreta, substancial, ou seja, que o tipo contenha todos os elementos do fato criminoso.

Quer isto dizer que, o injusto típico penal, antijurídico e

punível, necessita para sua integração se apresente revestido de todos os

seus contornos materiais e psicológicos. Por exemplo, “Privar alguém de

sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado”, conforme o artigo

148, do Código Penal.

Idêntica afirmação deve ser feita com a previsão da

pena, especificada e relativamente determinada, que não indeterminada.

De fato, na oportunidade em que estabelece a norma

incriminadora, vedado é ao Estado-legislador atribuir-lhe pena

indeterminada, eis que tanto importaria violação ao princípio da

individualização da pena, pois atribuiria ao juiz a fixação da quantidade da

pena, a seu talante, sem parâmetros que limitasse seu poder decisório, de

tal modo que o magistrado pudesse apresentar-se com excessivo rigor ou

muita liberalidade, transformando-se em carrasco do réu ou no seu protetor.

Seria o caso, de cominar ao roubo pura e simplesmente a pena de

reclusão, sem fixar-se, abstrata e quantitativamente, o seu limite mínimo e

máximo.

O princípio da pessoalidade, ou da responsabilidade

pessoal, ou da personalidade, ou ainda, da culpabilidade, está estampando

no artigo 5º, inciso XLV, da Carta Magna, fundado no iluminismo, nas

Declarações de Direitos do Homem e do Cidadão, nas Cartas, Pactos,

Declarações e Convenções dos Direitos Humanos e das Liberdades

Fundamentais, e nas Constituições brasileira.

Segundo a lição de Shecaira e Correa Júnior27:

27 SCHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e constituição: aspectos

relevantes para sua aplicação e execução. p. 29.

21

(...) nenhuma pena deverá passar da pessoa do condenado. Assim, ninguém responderá por um crime se não o tiver cometido ou ao menos colaborado com a sua consumação. A Constituição de 1988, porém, ampliou, inovou o princípio ao reunir a garantia penal com a civil, que prevê a reparação do dano no mesmo dispositivo constitucional.

E não discrepa desse entendimento Cernicchiaro28.

Consoante o princípio da personalidade da pena, a

responsabilidade na incriminação e punição de um comportamento dar-se-á

objetivamente, o que significa dizer, que não haverá crime se não houver

culpa, ou seja, o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso

(Nullum crimem sine culpa). Do mesmo modo, ninguém poderá ser

penalizado sem que tenha agido com dolo ou culpa, sem que se comprove

sua culpabilidade (Nulla poena sine culpa).

Por isso, como prelecionam Shecaira e Correa

Júnior“Fica, portanto, afastada a possibilidade de se admitir a

responsabilidade objetiva em matéria penal, máxime em face do princípio

acima referido”29.

Por último, impende enfatizar que o princípio da

culpabilidade tem conteúdo garantista e por objetivo o de preservar a

liberdade individual contra o interesse do Estado em aplicar a reprimenda,

constituindo-se em limite para a pena.30

Essa garantia é assegurada pelo Estado Democrático

de Direito, o qual tem o significado da exigência, na expressão de Moraes31

28 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 98/100 e 120/121. 29 SCHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e constituição: aspectos

relevantes para sua aplicação e execução. p. 29. 30 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 97. 31 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 51.

22

“(...) de reger-se por normas democráticas, por eleições livres, periódicas e

pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e

garantias fundamentais, (...)”, essas igualmente de caráter sociais, por isso

que a Carta Constitucional consagra o Estado Democrático de Direito, e

Social.

O princípio da proporcionalidade é fundamental para a

realização da justiça material, e traduz-se, no dizer de Cernichiaro32

valoração negativa da conduta antijurídica e típica penal, por sua maior ou

menor repulsa, merecendo a devida mensuração, daí, porque, concluir-se

que uma pena seja proporcional ao crime gerado, ou seja, nem mais severa

tampouco branda, ao ponto de não constituir justa retribuição ao réu pelo

dano causado com a prática do ilícito penal.

Referido princípio interfere na cominação e aplicação da

pena, com o fim de evitar a vulneração do princípio da isonomia

estabelecido no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, o qual prevê

tratamento igualitário para cidadãos e cidadãs, de sorte que causas “(...)

distintas das relações jurídicas e delinqüentes diferentes impõem solução

diferente.”33

O princípio da necessidade da pena tem pertinência no

disciplinamento do fato típico penal na fase legislativa, cominando-o com

uma sanção, e a necessidade do juiz amoldá-la ao caso concreto, donde

decorre a conclusão do réu fazer jus a uma pena.

O princípio da humanização da pena é um dos

corolários do Estado Democrático de Direito fundamentado primordialmente

32 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 152. 33 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 152.

23

no respeito à dignidade da pessoa humana, conforme exposto no artigo 1º,

III, da Constituição de 1988.

O homem, desde épocas passadas até os nossos dias

tem sofrido os rigores da barbárie, com grave violação de seus direitos

básicos, como à vida, à saúde, à liberdade, à dignidade, à igualdade

perante a lei, à cidadania, à segurança, e bem estar em toda a amplitude.

Gradual e lento foi o desenvolvimento dos direitos do

homem, quase sempre vilipendiados pelo poder dos chefes, das clãs, dos

reis, esclarecidos ou não, dos príncipes, dos governantes. De servo do rei

de pouco em pouco acabou considerado cidadão, passível de direitos e

obrigações em todos os ramos da vida social. Sofreu sob a égide da tirania

no passado distante e recente.

A condição de ser humano, a muito custo tem sido

reconhecida e respeitada, não obstante substrato de todas as Cartas,

Declarações e Pactos Internacionais, e das Constituições dos povos cultos.

A Constituição brasileira, em passo firme com aqueles

pergaminhos liberais, ao adotar o Estado Democrático de Direito, e Social,

tem como fundamento a dignidade e valor da pessoa humana, sujeito do

exercício dos direitos sociais, individuais, liberdade, igualdade, justiça,

segurança, bem estar e desenvolvimento.

Em face desses apanágios, evidente que a pena, como

solução aflitiva que é deve ser prevista, aplicada e executada dentro de

contexto humanitário, evitando-se punições cruéis, desproporcionalizadas

quanto a sua quantificação e ao tempo de cumprimento, de modo que

adaptada às condições do fato e do infrator da norma, concorra e seja

assimilada pelo réu como memento e de caminho à re-inserção social.

O princípio do interesse público é a emanação do “(...)

24

monopólio do Estado de punir o delinqüente”34, de modo que o sentimento

de vingança da vítima não supere o interesse do Estado. Constitui

deslocamento da punição decorrente do desejo de vingança da vítima,

vingança privada, para o Estado, detentor do direito de punir.

A toda evidência, compete ao Estado a elaboração das

leis penais e formas de seu respectivo cumprimento, que devem ser

revestidas de legitimidade, legalidade e de utilidade à sociedade, com

respeito à dignidade e ao valor do delinqüente.

O princípio da individualização da pena corolário da

pena justa será analisado no item seguinte.

2.2 CONCEITO DE PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O princípio da individualização da pena está relacionado

na Constituição da República de 1988, no artigo 5º, XLVI, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

(...)

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e dotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição de liberdade; b) a perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativo; e) suspensão ou interdição de direitos.

E acrescenta no inciso XLVII:

34 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 123.

25

“(...) não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.”

Insere-se, portanto, no rol dos direitos e garantias

fundamentais do cidadão, até porque o condenado tem o direito em saber

porque recebeu tal e qual pena e respectiva quantidade, em tal ou qual

regime de cumprimento.

Em atenção à finalidade retributiva da pena, necessário

aplicar ao infrator uma sanção compatível com o resultado do evento

danoso praticado.

De outro modo, a reprimenda imposta tem por fim a

prevenção do crime, de maneira que em face de sua imposição o

condenado possa ao final do cumprimento dela retornar ao tecido social.

Nessa conformidade, para cumprir as finalidades

retributiva e preventiva é que a pena deve ser justa, e por pena justa

entende-se aquela que se conforma com a concretude do fato, considerado

este em todas as suas configurações material e formal, e as peculiaridades

objetivas e subjetivas do delinqüente.

Este entendimento tem por supedâneo o ensinamento

de Cernicchiaro e Costa Júnior, e Shecaria e Correa Júnior, afirmam que a

“(...) individualização consiste em mensurar a pena de acordo com o caso

concreto.”3536

35 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 118 e 150. 36 SCHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Pena e constituição: aspectos

relevantes para sua aplicação e execução. p. 30.

26

A mais, imperioso dizer que o princípio da

individualização da pena se desenrola em três planos distintos,

interrelacionados e complementares, sejam: o legislativo, judicial e

executivo, operalizando-se no primeiro a cominação da pena, no segundo a

sua aplicação e no terceiro o seu cumprimento, sujeito a regramento

constitucional e infra-constitucional.

2.3 REGRAMENTO CONSTITUCIONAL E INFRA-CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

A individualização da pena tem por esteio a

Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI e a legislação infra-constitucional,

Código Penal Brasileiro, art. 59, e legislação especial, que estabelecem a

repressão e prevenção do crime como finalidade da pena, tudo em

obediência aos princípios da necessidade e da proporcionalidade.

Com efeito, estampa o art. 59, do Código Penal:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I- as penas aplicáveis às penas cominadas; II- a quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outras espécies de pena, se cabível.

À vista dos elementos do art. 59, conjugado com o art.

68, do Código Penal, que consagra o método trifásico, é que o juiz, fazendo

uso da sua discricionariedade relativa, temperada, procederá à

individualização da pena.

27

2.4 PROCEDIMENTOS

2.4.1 Individualização legislativa

Como já referido, a individualização da pena se

desenvolve em três planos: legislativo, judiciário e executivo, este

impropriamente denominado administrativo, e ainda, o direito de punir, de

estabelecer os tipos penais e as respectivas sanções compete ao Estado,

porque longe já vai o tempo da vingança privada.

A vida social deveria desenvolver-se em plena paz e

harmonia. Mas o homem, com toda a sua complexidade, temperamento,

caráter, emoções, paixões, personalidade, fobias, como referido na teoria

Hobbesiana (o homem é o lobo do próprio homem), não tem vivido e

convivido com a paz.

A violência urbana e rural e a insegurança, dentre

outros fatores desasossega o homem e a sociedade em que vive. A

criminalidade e a falta de um controle eficaz das autoridades constituídas

coloca o homem ao desamparo. O crime é emanação do ser humano e com

ele convive. Urge à sociedade legalmente constituída tipificar e sancionar

as condutas típicas penais e antijurídicas.

Como limite à intervenção penal, o princípio da proporcionalidade implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. A proporcionalidade é a boa face da retribuição, o que dela ainda resta. Vinculada à subsidiariedade do direito penal, a proporcionalidade pressupõe que o legislador não pode utilizar o direito penal com intenções de transformação da sociedade ou para produzir efeitos meramente de transformação da sociedade ou para produzir

28

efeitos meramente simbólicos, dado o clamor social em determinado momento histórico. 37

Por isso, o legislador, representante do povo,

estabelece os tipos penais, as mais das vezes calcado em um clamor

oriundo de certos setores sociais, por exemplo, a tipificação do homicídio

qualificado como crime hediondo, produto de intensa reclamação de

segmento televisivo do país.

Vejamos os ensinamentos de Barros38: “O respeito à

legalidade implica que só o legislador como representante do desejo da

maioria poderá incriminar condutas e fixar abstratamente a pena

correspondente”.

Na verdade, a individualização legislativa importa em

cominar os crimes e as penas, atendidas às características do fato e às

condições objetivas e subjetivas do criminoso e bem assim os parâmetros

que devem ser atendidos pelo juiz quando da individualização judiciária e

igualmente na individualização executória.

Os tipos penais comuns e respectivas sanções estão

inscritos pelo legislador no Código Penal vigente, mais especificamente na

sua Parte Especial, e na Legislação Especial, Crimes de Tóxicos e

Entorpecentes.

Destarte, é como preleciona Barros39:

Cabe ainda ao legislador, ao cominar penas, considerar que as restrições dos direitos fundamentais (que sempre implicam em alguma criminalização e respectiva punição) devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. O conteúdo da necessidade se

37 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 110. 38 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 113. 39 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 115.

29

atualiza na história, da mesma forma que o direito se legitima pela sua realização em cada momento histórico.

Por outro lado, se: a uma compete ao legislador

considerar o efeito de intimidação que a pena privativa de liberdade possa

imprimir e o reclamo da sociedade para que a ela recorra com maior

amplitude, mediante o endurecimento dos limites mínimos e máximos

abstratamente cominados a determinados delitos, além a criminalização

desenfreada de novos comportamentos, a duas compete-lhe considerar a

escolha de outros tipos de sanções menos aflitivas, com enfâse para as

que não cerceiem os direitos fundamentais do réu, dentre os quais avultam

o direito à liberdade física e o concernente ao resguardo de sua integridade

física e moral, destacada a privativa de liberdade para os casos mais

graves.

Finalmente, não pode o legislador deslembrar os efeitos

sempre deletérios da pena privativa de liberdade, que se não pode

ressocializar, em virtude das péssimas condições do sistema penitenciário

brasileiro, pelo menos deve dessocializar minimamente o criminoso.

Esse o caráter da individualização legislativa, atada,

sempre, à legislação judiciária e à executória, sub infoque, a seguir.

2.4.2 Individualização Judiciária

A individualização judiciária realiza-se por juiz ou

tribunal e consiste na adequação da pena ao criminoso, atendidas às

circunstâncias objetivas e subjetivas do fato e de seu agente. 40 41

Neste âmbito da individualização é que se localiza o 40 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 120. 41 CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal na

Constituição. p. 118.

30

arbítrio do juiz na dosimetria da pena, transformando a cominação abstrata

ditada pelo legislador em manifestação concreta dos dispositivos legais.

Como sintetiza Hungria42:

Ao ser cominada in abstracto, a pena é individualizada objetivamente, mas, ao ser aplicada in concreto, não prescinde da sua individualização subjetiva. Após a individualização convencional da lei, a individualização experimental do juiz, ao mesmo tempo objetiva e subjetiva.

Na verdade, é na sentença penal, objetivo principal do

processo penal, no qual a matéria de fato e de direito colocada nos autos; a

autoria do crime e sua configuração objetiva e subjetiva; a condição

objetiva e subjetiva do agente; o valor do bem jurídico tutelado inserto no

tipo penal; a necessidade e a finalidade de reprovação é analisada, que o

juiz concretiza a individualização da sanção penal incriminadora,

denominada individualização judiciária, ou judicial.

Constitui a individualização da pena, por sem dúvida,

técnica jurídica da maior relevância, posto que demanda do juiz

aprofundado estudo do conjunto das circunstâncias que integram o fato

delituoso, e igualmente à análise da conduta do agente ativo,

contemporânea e anterior ao delito, no seu meio e fora dele, além do

exame do eventual concorrência do comportamento da vítima para a

consumação da conduta típica penal e injusta.

De outro vértice, conforme já mencionado, a

individualização da pena é garantia constitucional do condenado,

assegurada no art. 5º. Inc. XLVI da Constituição Federal, portanto,

vinculado aos princípios da legalidade e culpabilidade, quanto ao primeiro

pela tipicidade do fato e a quantidade da pena, tocante ao segundo pelo

42 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v.5, p.

460.

31

princípio da culpabilidade, que impõe ao juiz determinar a sanção de

conformidade com a culpabilidade individualizada43, esta entendida como

juízo de reprovabilidade, de censurabilidade.

A individualização da pena faz parte da dogmática

jurídico-penal44, sem sujeição proeminentemente à discricionariedade do

juiz, composta de subjetivismo, eis que atividade judicial de individualização

da pena ressuma nada mais representa se não a aplicação direito, com

suas normas próprias, limitadoras do poder discricionário.

A individualização judicial da pena vem limitada pelo princípio da legalidade e pelo princípio da culpabilidade. O princípio da legalidade vincula o juiz à lei quanto à tipicidade do fato e o quantum da pena, enquanto o princípio da culpabilidade vincula o juiz a determinar a pena de acordo com a culpabilidade individualizada.45

Portanto, a discricionariedade do juiz em sede de

individualização da pena é limitada, relativa, temperada, e vinculada a

princípios constitucionais e critérios objetivos axiológicos, e sempre que

concluída constitui Política criminal ativa.

É inegável que o juiz deve usar com critério o seu poder

discricionário relativo, de modo a não malferir os princípios da necessidade,

da proporcionalidade e da humanidade, enfim, da eqüidade, fundamentos

balizadores da sanção penal. Como homem de seu tempo, conhecedor do

meio social que o cerca e das mazelas de seus semelhantes, deve operar a

fixação da pena desvestido de juízos preconceituosos e discriminatórios.

No Código Penal brasileiro, o art. 59 é a norma

orientadora da individualização judicial da pena, cujos elementos objetivos 43 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p.

116/117. 44 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 117. 45 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p. 116-117.

32

e subjetivos, após pormenorizada análise ensejam ao juiz escolher a

dosagem equilibrada, necessária e justa da pena dentre as cominadas,

suficiente para prevenir e reprovar o crime, com vista a estabelecer a pena-

base, sobre a qual é de rigor a incidência, se ocorrentes, das circunstâncias

agravantes e atenuantes legais, e sobre a soma daí decorrente, as causas

de especial aumento ou de diminuição de pena, igualmente se houverem,

com o fim de alcançar a quantificação da pena a ser definitivamente

cumprida pelo réu, no regime determinado.

A individualização judicial da pena, ao objetivar a

fixação da pena-base, não obstante o juiz agir com relativa

discricionariedade, deve ser sempre fundamentada, consoante a previsão

contida no art. 92, inciso IX, da Constituição Federal, que determina que

todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Com efeito, em sede de aplicação da pena privativa de

liberdade, a fundamentação da sentença condenatória queda imperiosa em

face do princípio da segurança jurídica, constituindo inderrogável direito do

condenado saber a qualidade e quantidade da reprimenda que lhe foi

aplicada.

Demais disso, enfatize-se que fixação da pena-base

deve ser satisfatoriamente motivada, máxime quando realizada acima do

mínimo legal abstratamente cominado ao delito, razão pela qual não pode o

juiz, à guisa de fundamentação, limitar-se à mera e simples referência dos

elementos do art. 59 do Código.

De resto, o juiz deve fundamentar a aplicação da pena

em todas as suas fases, em atenção ao método trifásico consagrado no art.

68 do Código Penal, de sorte que descumprimento desta obrigatoriedade

importa em nulidade da fixação da pena.

33

Sobre o tema já decidiu o Colendo Superior Tribunal de

Justiça46:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

1. A fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição da República, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes.

2. Tal fundamentação, para a mais, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada.

3. Não tendo as instâncias ordinárias reconhecido qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu, mas, pelo contrário, atestado ser primário, portador de bons antecedentes e trabalhador, a fixação da pena-base no mínimo legal é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e provido.

Finalmente necessário consignar que no concurso

delinqüencial, o juiz deve individualizar a pena para cada um dos

condenados, em virtude de ser consabido que cada réu nem sempre tem a

mesma personalidade, a mesma conduta social, os mesmos antecedentes,

e muitas vezes, a mesma motivação.

46 BRASIL. STJ. Resp 257360/MG. Relator Min. Amilton Carvalhido. DJ 24-06-2002, p. 00350.

34

Como exemplo de individualização da pena privativa de

liberdade, a hipótese na qual dois acusados foram denunciados como

incursos, PRIMUS nas sanções dos artigos 157, § 2º, incs. I e V, e 155, §

4º, inciso IV (duas vezes), c/c os artigos 61, I, 69 (em relação ao roubo), 71

e 59, todos do Código Penal, e TERTIUS, nas sanções do artigo 155, § 4º,

inciso IV (duas vezes), c/c os artigos 59, do Código Penal:

Reprováveis as condutas típicas penais dos acusados PRIMUS e TERTIUS, cuja culpabilidade de intermédio grau, deflui dos autos, sem sombra de qualquer dúvida. Maiores de dezoito (18) anos, mentalmente são e logo imputáveis ao assacarem contra o patrimônio das vítimas, os acusados tinham a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato. Demais disto, em face às circunstâncias do fato, os acusados podiam realizar outra conduta, de acordo com a lei, respeitando o patrimônio das vítimas. Todavia, conduzindo-se de modo contrário ao direito, os acusados agiram culpavelmente, razão pela qual a conduta de ambos quedou-se censurável.

O acusado PRIMUS registra antecedentes criminais, má conduta social e personalidade mal formada, orientada para a prática de condutas delitivas. Trata-se ele de reincidente em crime doloso já condenado na 6ª Vara Criminal desta Comarca e também nesta 7ª Vara Criminal, igualmente desta Comarca, por infração ao art. 155 do CP, cujas decisões transitaram em julgado em 12 de agosto de 1.980 e 18 de janeiro de 1.984, respectivamente (certs. De f. 61v e 62). O acusado TERTIUS, apresenta bons antecedentes, boa conduta social, e personalidade normal. Os motivos que nortearam a conduta dos acusados foram ditados pelo desejo do lucro fácil, desatado do trabalho honesto. Já as circunstâncias que cercaram as cenas delituosas revelam insensibilidade do acusado PRIMUS em relação à integridade física e ao patrimônio de seus semelhantes, e demonstram desconsideração do acusado TERTIUS tocante ao patrimônio alheio. As conseqüências do delito de roubo foram relativamente graves, não só porque a vítima EXCELSA não recuperou as jóias que lhe foram subtraídas, com inegável prejuízo econômico, mas também porque em decorrência da antijurídica conduta do acusado PRIMUS e seu assecla

35

“SEXTUS”, EXCELSA, de idade avançada, sofreu abalo emocional capaz de perturbar sua saúde. Já as conseqüências dos crimes de furtos qualificados não foram graves, uma vez que os objetos subtraídos retornaram incólumes às mãos das vítimas. Por último, impede asseverar que o comportamento das vítimas EXCELSA, DILERMANDUS e PETRUS, em nada concorreu para a ilegal conduta dos acusados.

Nos termos do art. 59, do CP, em relação ao acusado PRIMUS, e excluídas de qualquer apreciação nesta fase de fixação da pena-base, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, haja vista que no caso, maus antecedentes, má conduta social, personalidade voltada para a criminalidade e reincidência se confundem, com fulcro nos demais elementos do art. 59, do CP, e tocante ao delito de roubo, aplico-lhe a pena-base de quatro (04) anos e um (01) mês de reclusão (= 49 meses). Inocorrem atenuantes legais. Militando, todavia, contra o acusado a agravante da reincidência (CP, art. 61, I), aumento de dois (02) meses a pena acima fixada, qualificando-a em quatro (04) anos e três (03) meses de reclusão (= 51 meses). Finalmente, considerando a militância das causas de especial aumento ínsitas nos incisos I e II, do § 2º, do art. 157 do CP, e limitando-me a um só aumento (parágrafo único do art. 68 do CP), acresço de uma terça (1/3) parte, isto é, de um (01) ano e cinco (05) meses (= 17 meses), a pena acima imposta, quantificando-a definitivamente em cinco (05) anos e oito (08) meses de reclusão (= 68 meses).

Pertinentemente, aos delitos de furto qualificados, atendidas as considerações já feitas no item relativo à dosagem da pena-base, com fulcro nos demais elementos do art. 59, caput do CP, ao acusado PRIMUS fixo a pena-base em dois (02) anos e dois meses (= 26 meses) de reclusão (pena de um só dos crimes, porque idênticas – CP, art. 71). Inocorrem atenuantes legais, Militando, todavia, contra o acusado, a agravante de reincidência (CP, art. 61, I), aumento de dois (02) meses a pena acima fixada, quantificando-a em dois (02) anos e quatro (04) meses de reclusão (= 28 meses). Considerando, finalmente, que a conduta deu-se em continuidade delitiva, com fundamento no art. 71 do CP, aumento de uma sexta (1/6) parte, isto é, de quatro (04) meses e vinte (20) dias, a pena

36

acima imposta, quantificando-a definitivamente em dois (02) anos, oito (08) meses e vinte (20) dias (= 32 meses e 20 dias).

Nos termos do art. 59 do CP, e em relação ao acusado TERTIUS, fixo a pena-base em dois (02) anos de reclusão (pena de um só dos crimes, porque idênticas – CP, art. 71). Inocorrem atenuantes e agravantes legais. Considerando, todavia, que a conduta do acusado deu-se em continuidade delitiva, com fundamento no art. 71 do CP, aumento de uma sexta (1/6) parte, isto é, de quatro (04) meses, a pena imposta, quantificando-a definitivamente em dois (02) anos e quatro (04) meses.

Atendendo os critérios do art. 59 do CP, determino que a pena reclusiva imposta ao acusado PRIMUS seja cumprida em regime fechado, na Penitenciária do Estado, observada a determinação do artigo 34 do CP. A pena reclusiva aplicada ao acusado TERTIUS, será cumprida em regime aberto, na Casa do Albergado desta Comarca, ou em estabelecimento adequado.

A aplicação da pena privativa de liberdade e sua

relação com o princípio da individualização, será analisado no capítulo 3

desta monografia.

2.4.3 Individualização Executória

A individualização executória constitui a fase do efetivo

cumprimento da sanção penal imposta pelo juiz na sentença. Concretiza-se

por meio do tratamento penal a ser adotado, considerados os aspectos

peculiares da pena de privativa imposta, bem como elementos objetivos e

subjetivos próprios à pessoa do sentenciado.

Na individualização executória da pena observar-se-á a

progressão do regime prisional no caso em que é permitida, além de todos

os incidentes que ocorrem durante a fase executória da pena, atendida a

37

personalidade, o caráter, as condições psicológicas, educacionais, morais,

laborais do sentenciado, visto na sua inteira condição de homem.

Na individualização executória operaliza-se o caráter

repressivo da pena, intimidatório, inegavelmente um de seus fins.

A pena é retribuição, é prevenção do crime.

Utopicamente poderia ressocializar o apenado. Diz-se utopicamente,

porque o sistema prisional brasileiro formalmente não o permite. Basta

destacar a desorganização, o despreparo, a incúria, a desumanidade, o

desrespeito à dignidade, à saúde e à vida do preso, que impera nos

estabelecimentos carcerários deste País de tanta desigualdade, que parece

que nunca será posta a termo. Se não ressocializa, e não está o apenado

obrigado a ressocializar-se intra murus, nem reeducar-se, pelo menos,

como já referido alhures, deveria a pena restritiva de liberdade concorrer

para dissocializá-lo menos.

Como preleciona Barros47:

(...) o princípio da individualização da pena na execução penal, sua extensão, não se reduz a uma mera declaração formal de boas intenções, senão que impõe exigências concretas. Os juízes estão vinculados ao princípio da individualização da pena e não podem contrariá-lo através de suas decisões, pois, para que as garantias constitucionais sejam efetivadas, é necessário que tenham real operatividade e que cumpram a função de tutela da pessoa humana. Assim, não bastam bonitos discursos ou boas leis: é necessário que as decisões judiciais – quer de conhecimento, quer executórias – estendo esses princípios até as máximas possibilidades de realização.

Sob essa ótica, a individualização do cumprimento da pena deve permitir a melhor observação do condenado, tendo em vista a livre realização de sua personalidade e sua não-

47 BARROS, Carmen Silva de Moraes. A Individualização da Pena na Execução Penal. p.

211/212.

38

dessocialização – evitando-se que a pena, em razão de suas conseqüências danosas, acrescente um plus de castigo que ultrapassa a medida da culpabilidade pelo fato. Para tanto, ao se executarem penas, há que se ter presente que o crime tem suas origens em causas culturais, sociais e psicológicas e que os custos das penas devem ser inferiores às vantagens que proporcionam.

Em síntese, a individualização executória da pena deve

atender ao princípio da individualização consagrado no art. 5º, inciso XLVI,

da Constituição Federal, com supedâneo nos princípios da necessidade, da

proporcionalidade, da eqüidade, da legalidade, do interesse público e da

humanização, orientadores do Juízo da execução.

39

CAPÍTULO 3

DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CÓDIGO

PENAL BRASILEIRO E SUA RELAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO

3.1 MÉTODOS BIFÁSICO E TRIFÁSICO

O Código Penal Brasileiro de 1940, com sua Nova Parte

Geral (Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984), confere ao juiz o poder de fixar

a pena e estabelecer sua escolha e adaptação conforme o caso concreto, à

vista, sempre, dos dispositivos legais reguladores da matéria.

Bem por isso, investido de um poder discricionário

temperado, de incontestável conteúdo ético, denominado arbítrio judicial,

que evidentemente não se confunde com poder arbitrário, o juiz

individualiza a pena, adequando-a motivada e fundamentadamente à

pessoa do sujeito ativo violador de uma norma penal.

Os critérios que orientam o juiz na fixação da pena

privativa de liberdade estão delineados nos itens números 50 e 51 da

Exposição de Motivos e artigos 59 e 68 do Código Penal alterado, verbis:

50. As diretrizes para a fixação da pena estão relacionados no artigo 59, segundo o critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão “culpabilidade” em lugar de “intensidade do dolo ou grau de culpa”, visto que graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena. Fez-se referência expressa ao

40

comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes. A finalidade da individualização está esclarecida na parte final do preceito: importa em optar, dentre as penas cominadas, pela que for aplicável, com a respectiva quantidade, à vista de sua necessidade e eficácia para “reprovação e prevenção do crime”. Nesse conceito se define a Política Criminal preconizada no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas conseqüências. Assinale-se, ainda, outro importante acréscimo: cabe ao juiz fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, fator indispensável da individualização que se completará no curso do procedimento executório, em função do exame criminológico.

51. Decorridos quarenta anos da entrada em vigor do Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as etapas da aplicação da pena. O Projeto opta claramente pelo critério das três fases, predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as circunstâncias atenuantes e agravantes; incorporam-se ao cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento. Tal critério permite o completo conhecimento da operação realizada pelo juiz e a exata determinação dos elementos incorporados à dosimetria. Discriminado, por exemplo, em primeira instância, o quantum da majoração decorrente de uma agravante, o recurso poderá ferir com precisão essa parte da sentença, permitindo às instâncias superiores a correção de equívocos hoje sepultados no processo mental do juiz. Alcança-se, pelo critério, a plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.

Artigo 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

41

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Artigo 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Em boa hora colocou-se termo à divergência que havia

na doutrina e na jurisprudência sobre as fases da fixação da pena privativa

de liberdade, centrada, até a edição do estatuto penal de 1984. Destarte,

sob a égide da antiga Parte Geral do Código Penal, para Lyra48, o cálculo

da pena desenvolvia-se em duas fases:

Na 1a, juiz fixa a pena-base com fulcro na análise

conjunta das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42, caput com as

circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) inscritas nos

artigos 44, 45, e 48;

Na 2a, já quantificada a pena-base, sobre ela o juiz faz

incidir as causas de especial aumento ou de diminuição de pena descritas

nas Parte Geral e Especial do Código Penal.

Para Hungria49, a fixação da pena realizava-se em três 48 LYRA, Roberto. A expressão mais simples do direito penal. Rio de Janeiro: Editora Rio -

Sociedade Cultural Ltda., 1976. p. 167/173 49 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v.5. p.

467/489

42

fases sucessivas e seguintes:

1a – O juiz fixa a pena-base, considerando as

circunstâncias judiciais. Pena-base ou fundamental para Hungria50, é o

quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais,

abstraídas as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) e

as causas de especial aumento ou de diminuição de pena, do Código

Penal;

2a – Fixada a pena-base, o juiz aprecia as

circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes), aplicadas sobre

a pena-base anteriormente estabelecida;

3a – Como última operação e sobre a pena quantificada

na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de especial aumento ou de

diminuição de pena.

A divergência entre os dois penalistas residia no fato de

Nelson Hungria não incluir as circunstâncias legais de agravação e

atenuação ínsitas nos artigos 44, 45 e 48, do Código Penal, na expressão

circunstâncias consignada no artigo 42, caput, do Estatuto Repressivo

Penal, sendo que Roberto Lyra apresenta entendimento contrário.

A divergência marcou a questão relativa a fixação da

pena, criticando-se a posição adotada por Hungria, pelo fato de poder levar

o juiz a considerar duas vezes a mesma circunstância. Seria o caso do

motivo fútil. O juiz, na fixação da pena-base (primeira fase) teria de levar

em conta o motivo. Ao depois, na segunda fase (segunda operação),

deveria considerar outra vez o mesmo motivo, haja vista que as

circunstâncias legais são obrigatórias. Ou, no caso de réu reincidente, esta

circunstância incidir a título de antecedentes na primeira operação, e logo

50 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. p. 469.

43

em seguida, na segunda operação, incidir como circunstância legal de

agravação.

A crítica à adoção da tríplice operação, segundo a qual

o juiz poderia levar em conta duas vezes a mesma circunstância, se

apresenta inócua, porque como no caso dos exemplos acima colacionados,

do motivo torpe e da reincidência, bastaria o juiz não considerá-los na

primeira fase, na primeira operação, e incluí-los na segunda operação.

Na verdade, a adoção bifásica preconizada por Lyra,

por intermédio da qual, na primeira operação às circunstâncias judiciais do

artigo 42, caput, do Código Penal, adicionam-se as circunstâncias legais

obrigatórias dos artigos 44, 45 e 48, para a perfectibilização da pena

fundamental, gera perplexidade à defesa, ao órgão ministerial e ao Juízo ad

quem, uma vez que em sede recursal fica-se sem saber qual foi a pena-

base realmente fixada pelo juiz a quo.

Um caso exemplificativo: O réu é reincidente. O juiz

adota o método bifásico, engloba circunstâncias judiciais com circunstância

legal obrigatória, no caso a reincidência, e aplica-lhe uma pena final de um

ano e seis meses de reclusão por infração ao artigo 155, caput, do Código

Penal. Pergunta-se: qual foi a pena-base, a pena fundamental aplicada? De

um ano e três meses? Um ano e um mês? Fixou a pena-base no mínimo

legal abstratamente cominado ao delito? Em que quantum importou a

elevação da pena em decorrência da agravante da reincidência? Não se

sabe.

É evidente que a posição de Nelson Hungria é a que

melhor se ajusta ao sentido de individualização da pena, porque o juiz

obrigado a motivar fundamentadamente a sentença, o emprego da

operação trifásica atende melhor os princípios da garantia constitucional da

ampla defesa e da proporcionalidade, posto que resguarda, com maior

44

profundidade, o interesse do acusado, do Ministério Público e do Juízo ad

quem, saber porque o juiz fixou a pena-base em determinada quantidade.

Atualmente, a questão referente à posição que o juiz

deva tomar para efetuar o cálculo da pena não tem mais pertinência, em

virtude de o legislador de 1984 expressamente ter adotado o sistema das

três fases preconizadas por Nelson Hungria.

3.2 DA APLICAÇÃO DA PENA NO CÓDIGO PENAL

3.2.1 1a Fase: Circunstâncias Judiciais (CP, ART. 59)

a) Determinação da pena aplicável (CP, art. 59, I)

Nos casos em que houver cominação alternativa de

penas de detenção ou multa, compete ao juiz, como primeira tarefa,

escolher dentre elas, a sanção aplicável.

Essa escolha, contudo, não é arbitrária, devendo o juiz

exercê-la pelo exame acurado das circunstâncias judiciais relacionadas no

artigo 59, caput, do Código Penal.

A escolha, calcada no arbitrum judicis, deve ser

motivada, uma vez que o réu tem o direito de saber por que está recebendo

uma pena mais grave do que branda, e a acusação conhecer a dedução

que levou o magistrado a estabelecer pena irrisória.

De outro tanto, é evidente que nos casos em que a

pena privativa de liberdade for cominada isolada ou cumulativamente, essa

operação preambular não se faz necessária, passando-se logo à fixação da

pena-base.

45

b) Fixação da pena-base (CP, arts. 59, II e 68)

Vencida a fase do art. 59, inciso I, do CP com a eleição

de pena privativa de liberdade que o juiz entenda deva ser aplicada ao réu,

ou quando se tratar de pena privativa de liberdade cominada isoladamente,

ou ainda quando se tratar de penas cumulativas, a fixação da pena-base é

iniciada por esta operação.

Nesta fase, o juiz deve orientar o seu poder

discricionário nos elementos ínsitos no artigo 59, caput do Código Penal

sejam os de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta

social e personalidade do réu, e os de natureza objetiva - motivos,

circunstâncias, conseqüências do crime, e comportamento da vítima.

A culpabilidade, pressuposto da pena, em sede de

fixação da pena-base encerra um juízo de censurabilidade, de

reprovabilidade à conduta típica penal, antijurídica e punível do réu, exigível

seja ele maior de 18 anos, mente sã, imputável, com capacidade para

dispor da consciência da ilicitude de seu agir contrário ao direito, quando

lhe era exigida conduta conforme o direito, e por não tê-lo feito queda-se

censurável e punível.

Segundo o magistério de Damásio de Jesus51,

A imposição de pena está condicionada à culpabilidade do sujeito, [...] por intermédio da admissão da culpabilidade como pressuposto da pena, o direito penal reconhece ao delinqüente a categoria de pessoa, isto é, a categoria de um ser capaz de conduzir-se racionalmente, cuja responsabilidade jurídica não descansa só na natureza lesiva de seu comportamento (responsabilidade pelo resultado), mas sim, em sua atitude espiritual ao comportar-se dessa maneira (responsabilidade pela culpabilidade) [...] Na fixação da sanção penal, sua qualidade e

51 JESUS, Damásio E. de.Comentários do Código Penal. Rio de janeiro: Forense, 2004. v.2. p.

602/603

46

quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade).

Outro, não é o entendimento de Fragoso52, quando

preleciona:

O Código Penal de 1940 falava em intensidade do dolo e grau da culpa. A lei vigente refere-se à culpabilidade. A culpabilidade tem por fulcro, nos crimes dolosos, a vontade reprovável, ou seja, a vontade que não deveria ser contrária ao dever. A reprovabilidade que recai sobre o comportamento delituoso tem por base a vontade do agente dirigida no sentido do ilícito ou exercendo-se com assunção do risco de causar o resultado. A culpabilidade nos crimes culposos refere-se à maior ou menor gravidade da violação do cuidado objetivo que se expressa na imprudência, na negligência ou imperícia.

Antecedentes do réu constituem o registro de sua

conduta anterior à prática do crime, os bons e os maus, os ótimos e os

péssimos, criminais ou cíveis, conforme preleciona Figueiredo53 úteis à

avaliação subjetiva do crime, e, quando constituam a agravante da

reincidência (CP, art. 61, I), devem ser analisados na 2ª fase da dosimetria,

com a necessária justificação.

Conduta social nada mais representa se não o raio x da

vida familiar e social do agente. Se trabalhador, bem relacionado no seu

meio familiar, bom pai, filho, irmão, marido. Como se conduz no seu

ambiente de trabalho, de estudo, de lazer. Se ajustado às normas morais,

enfim, se é um bom ou mau homem.

A Personalidade do agente deve ser considerada como

a soma dos atributos psíquico – volitivos - fisiológicos do agente, que o

caracteriza e o distingue das outras pessoas. De origem hereditária,

52 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – nova parte geral. 7 ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1985. p. 337. 53 FIGUEIREDO, Ariovaldo A. de. Comentários ao Código Penal, v. 1. Saraiva, 1985, p.164

47

produto de fatores biológicos e de condicionamentos sociais, educacionais,

religiosos, políticos, etc., retrata-lhe o perfil psíquico, em face do crime ou

fora dele. O temperamento do agente, seu modo normal de agir, reagir e

sentir no cotidiano, seu senso moral deve ser aferida pelo juiz na fixação da

pena, razão pela qual não pode ser confundida com a periculosidade,

critério para imposição de medida de segurança, de caráter meramente

preventivo, e aplicável somente aos inimputáveis.

Os Motivos são a pedra de toque do crime, e segundo

Fragoso54 têm particular relevância na maior ou menor gravidade da ação.

É a centelha que impulsiona o agente para a prática da ação típica penal,

antijurídica, culpável e punível, influindo a sua maior ou menor

censurabilidade na gravidade da culpa, e logo, do crime.

Os Motivos podem assentar-se em sentimentos imorais

ou anti-sociais, e motivos morais ou sociais, conforme agridam o meio

social. Amor, honra, gratidão, as paixões nobres são suscetíveis de levar

uma pessoa ao crime, mas devem ser distinguidos pelo juiz do egoísmo,

luxúria, crueldade, cobiça, vingança, inveja, ciúmes, sentimentos menos

nobres que marcam o ser humano.

As Circunstâncias são os elementos que cercam, que

rodeiam o crime, ou seja, as circunstâncias de lugar, de tempo ou modo de

execução ou de agir, reveladoras do agente, conforme entendem Fragoso55

e Figueireso56.

As Conseqüências constituem os efeitos da conduta

delituosa, situados obviamente além do fato e que se alude à culpabilidade

do agente ou à gravidade do delito.

54 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 338 55 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 338 56 FIGUEIREDO, Ariovaldo A. de. Comentários ao Código Penal. p. 411

48

A morte por assassinato covarde de um pai de família,

com dois filhos adolescentes, que somente estudam, o mesmo ocorrendo

com a esposa, mantidos exclusivamente por ele, coloca a família a

orfandade, em casos que tais, na miséria destacada, com inegáveis

malefícios. Desta sorte, quanto maiores e mais graves as conseqüências do

crime, tanto maior será a reprovabilidade do agente na dosimetria de sua

pena-base.

Quanto ao Comportamento da vítima, deve ser

considerado a sua maior, menor ou nenhuma contribuição para a

consumação do evento, de modo a influir, a reverberar na censurabilidade

do agente.

A fixação da pena-base modernamente tem por termo

inicial o mínimo legal57, deve emanar do exame percusciente e motivado de

cada um desses elementos, de modo que o juiz possa aplicar pena

adequadamente justa ao violador da norma penal.

Daí porque afirmar-se que a pena-base deve ser

quantum satis fundamentada, evitando-se, destarte, com a mera

reprodução do enunciado no dispositivo legal em epígrafe, desatada da

análise pormenorizada dos seus elementos, destempero do poder

discricionário, com sérios prejuízos para o acusado e para a aplicação da

boa política criminal.

Tocante aos comentários alusivos a cada um dos

elementos do art. 59, caput, do Código Penal, remeto o leitor as doutrinas

de Nelson Hungria58, Heleno Cláudio Fragoso59, Ariovaldo Figueiredo60 e

Aníbal Bruno61.

57 FERRAZ, Nelson. Dosimetria da pena: comentários e jurisprudência do Tribunal de Justiça de

Santa Catarina. 7. ed., Florianópolis: Editora do Autor, 1989. p. 9 58 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. p. 470-477.

49

Todavia, e quanto à expressão culpabilidade

consignada no rol do artigo 59, caput, do Código Penal, permito-me tecer

as seguintes considerações: culpabilidade, segundo o espírito do Código

Penal vigente e em tema de fixação de pena, encerra um juízo de

reprovabilidade, de censurabilidade à conduta antijurídica do acusado.

As circunstâncias do artigo 59, caput do Código Penal

são de caráter taxativo e não meramente exemplificativo, sendo vedado ao

juiz adotar outras circunstâncias judiciais fora daquele elenco.

As circunstâncias judiciais não autorizam a fixação da

pena-base além do mínimo62 ou além do máximo abstratamente

cominados, e quando constituam agravantes ou atenuantes legais, causas

de especial aumento ou de diminuição de pena, ou elementos integrantes

do próprio tipo penal, não devem ser consideradas na primeira fase

No caso de co-autoria (CP, art. 29 e §§) as

circunstâncias judiciais devem ser analisadas autonomamente em relação a

cada partícipe, uma vez que o artigo 59, caput do Código Penal, obedece a

um critério de individualização subjetiva da pena.

Determinada a pena-base, passa-se à segunda fase da

aplicação da pena.

3.2.2 2a Fase – Das Circunstâncias Legais (Arts. 61, 62, 65 e 66)

Quantificada a pena-base com fundamento nas 59 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 336-339. 60 FIGUEIREDO, Ariovaldo A. de. Comentários ao Código Penal. p. 164-166. 61 BRUNO, Aníbal. Direito penal. 3. ed. São Paulo: Forense, 1967, v. 2. p. 93-99. 62 BRASILIA. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 231. Disponível em www.stj.gov.br . Acesso em

14 mar. 2007.

50

circunstâncias judicial do artigo 59, caput do Código Penal, tem início a

segunda fase da fixação da pena, quando são consideradas as

circunstâncias legais agravantes e atenuantes enumeradas nos artigos 61,

62, 65 e 66 do Código Penal.

Vale à pena registrar que as agravantes configuradas

nos artigos 61 e 62 do Código Penal, são de caráter taxativo e não

exemplificativo. Idêntico caráter tem as atenuantes do artigo 65 do Código

Penal, inobstante o legislador de 1984, inovando, tenha acrescido ao rol

das atenuantes, a circunstância inominada do artigo 66 do Código Penal,

verbis: “A pena poderá ainda ser atenuada em razão de circunstância

relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista em lei”.

Seria o caso da confissão espontânea da autoria de

crime imputada a outrem, não abrangida pelo artigo 65, III, d, do Código

Penal.

Nesta fase, os critérios para a fixação do quantum da

exasperação ou atenuação da pena resultante da primeira operação, com

base na aplicação de agravantes ou atenuantes legais, orientam-se pelo

artigo 59, caput, do Código Penal, atribuindo-se ao prudente arbítrio do juiz

o poder de valorar o aumento ou a diminuição da pena-base, com fulcro na

aplicação de agravantes ou atenuantes legais.

No entanto, convém deixar assinalado que nesta fase,

os limites mínimo e máximo in abstrato, não podem ser ultrapassados.

Deve-se ter em vista que nenhuma atenuante legal, por mais que se lhe

reconheça a relevância, tem o condão de reduzir a pena além do limite

mínimo legal, assim como nenhuma agravante legal autoriza a elevação da

pena cima do máximo abstratamente cominado63.

63 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Jurisprudência Catarinense, Florianópolis v.

46, 1987. p. 456.

51

Na presente etapa, o quantum apurado com a aplicação

de agravantes soma-se ao quantum fixado na fase antecedente.

De outro lado, quando determinada circunstância

agravante integrar ou qualificar a tipicidade legal, não pode ser considerada

nesta fase da fixação da pena.

Damásio de Jesus64 enfrenta a questão com proficiência

e colaciona exemplos, assim, transcrevo seu ensinamento:

No art. 61 caput, diz o Código que as circunstâncias mencionadas “sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o Crime”. Assim, as circunstâncias agravantes podem funcionar como:

elementares; ou circunstâncias qualificadoras do crime.

As elementares correspondem aos elementos específicos do crime. As qualificadoras são circunstâncias legais especiais do crime, previstas na Parte Especial do Código. Quando uma das circunstâncias agravantes funciona como elementar ou como circunstância qualificadora não se aplica a agravação do art. 61. De outra forma, haveria bis in idem. Se a circunstância genérica (ou qualificativa) do art. 61 funciona como circunstância qualificadora do tipo penal, se houvesse a incidência da agravação, o sujeito teria a pena aumentada duas vezes em face do mesmo fato ou motivo.

Exemplos:

suponha-se que o sujeito cometa crime de bigamia (art. 235). Um dos sujeitos passivos desse crime é o ‘cônjuge’ do primeiro casamento. Assim, a circunstância ‘cônjuge’ do art. 61, II, “e”, última figura, constitui o crime de bigamia, pelo que não tem aplicação.

O sujeito pratica o crime de abandono material (art. 244) contra filho de 6 anos de idade. Não incidem as circunstâncias mencionadas no art. 61, II, e, 2a figura (descendente), e h, 1a

64 JESUS, Damásio E. de. Comentários do Código Penal.p. 618-619.

52

figura, (crime cometido contra criança), pois elas constituem o tipo do art. 144, que fala em abandonar, sem justa causa, ‘filho menor de 18 anos’;

O sujeito deixa, sem justa causa, de socorrer seu pai, gravemente enfermo (art. 244, 2a parte). Não incidem as circunstâncias agravantes do art. 61, II, e, 1a figura (crime contra ascendente), e h, última figura (ter sido o crime cometido contra enfermo”;

O sujeito pratica homicídio por motivo fútil (art. 121, § 2o, II). Não incide a agravante do art. 61, II, a, 1a figura (ter sido o crime cometido por motivo fútil), pois a circunstância genérica funciona como ‘qualificadora’ do homicídio (qualifica o delito);

O agente comete crime de mediação para servir a lascívia de outrem contra a própria filha (art. 227, § 1o, 2a figura). Não incide a agravante do art. 61, II, e, 2a figura (crime contra descendente), pois a circunstância genérica funciona como circunstância legal específica (qualifica o crime do art. 227).”

Quanto à questão pertinente aos critérios para aferição

da prevalência ou equivalência no concurso de agravantes e atenuantes,

deve ser resolvida com a aplicação da norma do artigo 67 do Código Penal,

devendo o juiz dar prevalência às circunstâncias agravantes e atenuantes

de natureza subjetiva, fundamentando-se nos motivos determinantes do

crime, na personalidade do agente e na reincidência.

No caso em que houver prevalência de atenuantes

sobre agravantes, entende-se que as circunstâncias legais devam ser

dadas como inexistentes, haja vista que se compensando, umas

neutralizam o efeito agravador das outras.

Fragoso65 e Jesus66 entendem que a atenuante da

65 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. p. 361

53

menoridade prepondera sobre todas as outras, inclusive sobre a

reincidência.

3.2.3 3a Fase – Causas de Especial Aumento ou de Diminuição de Pena (CP, art. 68, última parte).

Na fase sub análise consideram-se as causas de

especial aumento ou de diminuição de pena contidas na Parte Geral e na

Parte Especial do Código Penal.

Eis algumas das causas de especial aumento ou de

diminuição de pena:

a) Na parte geral: Arts. 14, parágrafo único; 16; 24, § 2o;

26, parágrafo único; 28, § 2o; 60, § 1o; 70; 71; 73, 2a parte; e 74, parte final.

b) Na parte especial: Arts. 121, §§ 1o e 4o; 122,

parágrafo único; 127; 129, §§ 4o e 7o; 133, § 3o; 135, parágrafo único; 141,

I, 2a figura (quando a ofensa moral não é praticada em público); 141, III e

parágrafo único;

Nas causas especiais de facultativo ou obrigatório

aumento ou diminuição de pena estão estabelecidas no Código Penal em

quantidade fixa (um terço, um sexto, o dobro, a metade, etc.), ou de acordo

com certos limites (um a dois terços, um sexto até metade, etc.), e diferem

das qualificadoras propriamente ditas, porque quando o Código alude-se a

estas, expressa a pena em meses e/ou anos (exs.: arts. 121, § 2o; 155, § 4º;

157, § 3o; etc.).

O aumento ou diminuição decorrente da aplicação de

66 JESUS JESUS, Damásio E. de.Comentários do Código Penal. JESUS, Damásio E.

de.Comentários do Código Penal. p. 657

54

causas de especial aumento ou diminuição incide sobre a quantidade da

pena apurada na operação antecedente, aumentado-a ou diminuindo-a.

Nos casos de concurso formal e crime continuado, o

aumento decorrente destas causas incide sobre a pena já aumentada por

outra causa (agravantes legais e causas de especial aumento) e não sobre

a pena-base.

As causas de especial aumento ou de diminuição

ensejam o aumento da pena além do máximo in abstrato e a diminuição

além do mínimo legal.

Os critérios para a dosagem do acréscimo ou

decréscimo da causa de especial aumento ou de diminuição baseiam-se

nas circunstâncias da própria causa (exs.: na continuidade delitiva, o

número de infrações; no concurso formal, o número de vítimas; na tentativa,

suas circunstâncias, se cruenta ou não; no homicídio privilegiado, pelo

resultado da votação dos quesitos). Mas, quando pelo exame das

circunstâncias da causa especial não seja possível chegar-se a um juízo de

sua valoração, os parâmetros para a valoração fundamentar-se-ão no art.

59, caput, do Código Penal, que norteia o juiz da individualização da pena.

3.2.4 Concorrência de Causas Especiais

Consoante determina o parágrafo único do artigo 68 do

Código Penal, “no concurso de causas de aumento ou de diminuição

previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a

uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou

diminua”.

Várias são as hipóteses de concorrência de causas

55

especiais.

Como Exemplo:

a) Quando concorrem várias causas de aumento entre

si ou de várias causas de diminuição entre si, previstas na parte especial do

Código Penal, o juiz poderá limitar-se a um só aumento ou a uma só

diminuição. Exemplo: incidindo o acusado nas sanções do art. 157, § 2o,

incisos I e II, do Código Penal, em face da regra do parágrafo único do art.

68, do Código Penal, poderá o juiz limitar-se a um só aumento, servindo a

causa não utilizada como agravante comum (Jurisprudência Catarinense v.

25, p. 568).

Nos casos em que o juiz encontre duas causas de

especial diminuição, em se valendo da mesma regra, poderá limitar-se a

uma só diminuição. O comum, entretanto, é que, nesses casos, o juiz

aplique as duas causas, uma sobre a outra, sucessivamente, diminuindo a

reprimenda.

b) Concorrendo causa de especial aumento com causa

de especial diminuição contidas na parte especial do Código Penal, em

operação sucessiva o juiz aumentará a pena, e sobre o resultado da

operação alcançada efetuará a diminuição, ou vice-versa.

Assim, tomado como exemplo o caso do art. 155, §§ 1o,

e 2o, do Código Penal. A pena será aumentada de uma terça parte, em

virtude da incidência do inciso 1o do art. 155, e logo em seguida, fá-la

diminuir de dois terços, consoante a incidência do inciso 2o do art. 155, ou

inverter o processo, realizando primeiro a diminuição e em seguida o

aumento.

c) No concurso de causas da parte especial com causas

da parte geral, as operações dar-se-ão de maneira sucessiva e

56

cumulativamente. Calculadas as causas da parte especial, em seguida

serão aplicadas as da parte geral, ou vice-versa, excetuados os casos de

concurso formal e crime continuado, que aplicam-se por último.

Tomemos como exemplo o caso do art. 155, § 1o, do

Código Penal (repouso noturno). Quantificada a pena anteriormente fixada,

sobre ela incidirá a causa de especial aumento (§ 1o do art. 155), e sobre o

quantum dessa operação incidirá a causa de especial diminuição

correspondente à tentativa (parágrafo único do artigo 14 do Código Penal).

Ou, inverte-se a ordem, fazendo-se incidir sobre o quantum anteriormente

fixado a diminuição correspondente à tentativa, e em seguida, o aumento

correspondente à exasperação especial do § 1o do artigo 155.

d) Concorrendo causas de aumento ou diminuição,

quando previstas na parte geral, os aumentos ou diminuições serão feitos

cumulativamente.

As hipóteses de várias causas de aumento na parte

geral são as dos artigos 71, 71, 73 e 74 do Código Penal, e a concorrência

entre elas, na prática, é muito difícil de ocorrer.

e) Na hipótese em que concorram causas de aumento

com causas de diminuição da parte geral, as aplicações far-se-ão

cumulativa, ou sucessivamente sobre o resultado alcançado pela

consideração da causa imediatamente anterior.

Convencione-se que após ter considerado outras

causas especiais, o juiz aplique ao réu a reprimenda de seis (6) anos, e

tenha que aplicar as causas especiais dos artigos 28, § 2o, e 71, caput, do

Código Penal.

Optando por uma diminuição de um terço, decorrente

da incapacidade relativa por embriaguez, a pena restaria quantificada em

57

quatro (4) anos. Sobre esse resultado é que irá recair o acréscimo

decorrente da continuidade delitiva. Caso o juiz viesse a decidir-se por um

aumento de dois terços, chegar-se-ia a uma reprimenda totalizada em seis

(6) anos e oito (8) meses.

3.3 CONCURSO DE CRIMES

Tratando-se de concurso de crimes, concurso formal,

crime continuado e erro de execução (CP, artigos 70, 71 e 73, 2a parte), a

aplicação dessas causas dar-se-á sempre em último lugar, depois de

consideradas quaisquer outras causas de especial aumento ou de

diminuição.

Ainda e quanto ao concurso de crimes, impende

consignar que o legislador de 1984 introduziu importante inovação ou

instituto do crime continuado, ao estender o caráter de continuidade delitiva

aos crimes que ofendam a bens jurídicos pessoais.

A inovação está no parágrafo único do artigo 71, do

Código Penal, in verbis:

Art. 71 – (...)

Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste código.

A inovação, suscitou grande discussão na doutrina e na

jurisprudência nacional, ainda mais quando o legislador fixando o limite

58

máximo da agravação decorrente da aplicação do dispositivo legal em

apreço (até o triplo), silenciou em relação ao seu limite mínimo, o ponto de

partida.

Desta sorte e no caso de aplicação da norma inscrita no

parágrafo único do artigo 71 do Código Penal, indagou-se sobre qual o

quantum de partida para a competente fixação. De um dia a partir da pena

anteriormente fixada, até o triplo? De um mês, um ano, ou um sexto até o

triplo?

Damásio de Jesus67, em trabalho publicado no jornal

Estado de São Paulo, analisando o disposto no parágrafo único do artigo

71 do Código Penal, preleciona:

Aceitou-se o princípio de que a ofensa à objetividade jurídica pessoal não impede a continuação. Assim, pode haver, diante da reforma penal, nexo de continuidade entre homicídios, lesões corporais, roubos, injúrias, estupros, etc. Faz distinção quanto à pena, segundo dois princípios:

1o – quando se trata de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, aplica-se o caput do art. 71: eleva-se a pena de um dos crimes de um sexto a dois terços;

2o – quando os delitos parcelares atingem vítimas diversas e são cometidos com violência física ou moral, aplica-se o parágrafo único: eleva-se a pena de um dos crimes até o triplo.

Ficou prejudicada a Súmula 605 do STF: “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida”.

Parágrafo único não menciona o mínimo da agravação. Só o máximo (até o triplo). Deve entender-se, aplicando-se o mínimo do caput: de um sexto até o triplo. Não é correta a interpretação de que, no silêncio da lei, o mínimo pode ser até um dia. Caso contrário, os crimes mais leves (sem violência real ou moral) seriam apenados mais severamente: de um

67 JESUS, Damásio de. Anotações a reforma penal. O estado de São Paulo, São Paulo, 7 abr.

1985.

59

sexto a dois terços de agravação; os mais graves, menos severamente: agravação de um dia até o triplo.

Acatado o princípio de que a objetividade jurídica pessoal não impede a continuação, haja unidade ou diversidade de sujeitos passivos, quanto a esta circunstância a reforma penal apresenta dois princípios:

1 – quando há unidade de sujeito passivo, aplica-se o caput da disposição: aumento da pena de um sexto a dois terços:

2 – quando os crimes são cometidos “contra vítimas diferentes”, incide o parágrafo único: aumento de um sexto até o triplo.

Assim, se o sujeito assalta a mesma padaria três vezes, sobre a pena de um roubo aumentada de um sexto a dois terços; se pratica três roubos contra padarias diferentes, pode ter a pena aumentada até o triplo. Preferível, para o assaltante, a unidade de sujeito passivo.

Pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que o

acréscimo deve ser estabelecido em 1/6 (um sexto), conforme decisão do

Supremo Tribunal Federal68.

É inegável que o princípio constitucional da

individualização da pena, com disciplinamento infraconstitucional no artigo

59 do Código Penal, que se completa com as disposições do artigo 68 do

referido Estatuto, concorre para a fixação da pena justa, na medida em que

o juiz, através de dados objetivos e subjetivos postos à sua disposição pela

lei e percuciente análise do conjunto probatório carregado para o processo

e o exercício do seu poder discricionário, aplica ao agente violador da

norma penal e só a ele – posto que a pena não pode passar da pessoa

dele –, adequada reprimenda privativa de liberdade, com vista à prevenção

geral e especial, e a ressocialização do agente.

68 REVISTA DOS TRIBUNAIS. Revista dos Tribunais,São Paulo, v. 617, mar. 1988, p. 410

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema referente ao Princípio da Individualização da

Pena no Ordenamento Jurídico Brasileiro, obriga o pesquisador a buscar a

origem, evolução e justificação da pena como meio de reparar o mal.

O trabalho, como referido, foi dividido em três capítulos.

No primeiro Capítulo foram expostos o conceito de

pena, sua origem, necessidade, caráter retributivo-repressivo e preventivo

geral e especial, e alguns destaques sobre sua evolução histórica.

Descreveu-se o caráter cruel da pena, sempre

infamante, desde o tempo em que o homem habitava as cavernas até os

dias atuais.

O segundo Capítulo foi dedicado ao estudo do Princípio

da Individualização da Pena Privativa de Liberdade no Código Penal e seus

Procedimentos.

O capítulo apresentou a conceituação de princípio,

princípio jurídico ou de direito, princípios constitucionais, e princípios

constitucionais relativos ao Direito Penal inscritos na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e a relação que mantêm com a

cominação e a aplicação da pena.

Destaca-se que o regramento constitucional da

individualização da pena, preconizado no artigo 5º, inciso XLVI, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 deve ser

devidamente fundamentada, sob pena de nulidade, esculpido no artigo 93,

inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, são

necessários para conter eventuais desmandos do jus puniendi do Estado-

61

Legislador, do Estado-Juiz e do Estado-Executivo.

Por derradeiro, apresentou-se exemplo de

individualização da pena privativa de liberdade, no caso de crime praticado

em concurso de pessoas.

O terceiro Capítulo tratou da fixação da pena privativa

de liberdade no Código Penal e a sua relação com o Princípio da

Individualização.

Com o objetivo de demonstrar que as ferramentas

legais postas à disposição do Juiz ou Tribunal para a adequada

individualização da pena são suficientes, discorre-se e faz-se um paralelo

entre os métodos bifásico e trifásico da dosimetria penal.

Em virtude do Código Penal ter eleito o método trifásico,

aponta-se a adequação para a correta individualização e aplicação da

pena, desde que o Juiz ou Tribunal exercite com tempero o seu poder

discricionário.

Quanto às hipóteses observa-se que:

a) o crime constitui fator de desarmonia do meio social,

por isso que ao Estado é dado o poder de punir àquele que o pratica;

Esta hipótese foi confirmada, visto a demonstração de

que o crime traz desarmonia para a sociedade e faz com que as pessoas

vivam fora do seu padrão normal, fazendo com que o Estado procure

regularizar a situação através da punição do criminoso.

b) o Princípio da Individualização da Pena atende aos

interesses do jus puniendi do Estado e do direito das partes;

Esta hipótese também foi confirmada, visto que a pena

não pode passar da pessoa que praticou o ato delituoso, assim, a

62

necessidade da individualização.

c) a obediência ao Princípio da Individualização da

Pena concorre para o estabelecimento de reprimenda justa.

Esta hipótese também foi confirmada, visto que a

pessoa não pode em primeiro lugar, pagar por algo que não realizou e em

segundo que deve pagar pelo que realizou. Assim, a individualização da

pena é a forma justa de fazer com que a pessoa que cometeu o ato

delituoso seja reprimida pelo seu ato.

A presente pesquisa não teve o intuito de dar cabo ao

assunto, mas de apresentar alguns elementos para uma constante

discussão, frente à importância do tema e pela realidade que o Brasil

apresenta em relação ao aumento da violência e criminalidade.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que a

monografia é composta na base lógica Indutiva.

Foram acionadas as Técnicas do Referente, da

Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

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