UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ANA CAROLINA SILVA PEREIRAsiaibib01.univali.br/pdf/Ana Carolina Silva Pereira.pdf · no art. 306 do CTB, estaria por afrontar os princípios da proporcionalidade,

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ANA CAROLINA SILVA PEREIRA

(IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE SUAS INFRAÇÕES

Uma análise frente aos princípios e garantias fundamentais

Biguaçu

2010

2




Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Msc. Rita de Cássia Pacheco

Biguaçu 2010

3




Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração:

Biguaçu, 31 de maio de 2010.

Prof. Msc. Rita de Cássia Pacheco UNIVALI – Campus de Biguaçu

Orientador

Prof. Msc. Eunice Anisete de Souza Trajano UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

Prof. Msc. Celso Wiggers UNIVALI – Campus de Biguaçu

Membro

4

Dedico este trabalho acadêmico a minha mãe pelo exemplo, força e dedicação de toda uma vida.

5

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a minha mãe Márcia Pereira que sempre foi fonte de

inspiração e que foi meu alicerce nos momentos mais difíceis sempre me fazendo

ver que algumas coisas são passageiras, mas que aprendemos e crescemos muito

com elas.

Ao meu pai Edson Pereira e a minha avó Elvira Campos da Silva pela ajuda,

carinho, pois sem isto certamente não estaria aqui.

Ao meu padrasto Joel Antonio Pereira Muniz pelos conselhos, apoio e

principalmente paciência por tudo que aconteceu até este momento.

A minha orientadora Rita de Cássia Pacheco pela paciência e

disponibilidade para ministrar o conteúdo a ser defendido neste trabalho.

A Universidade do Vale do Itajaí, instituição ao qual passei os últimos sete

anos estudando.

E principalmente a Deus, por mais esta etapa da minha vida que se encerra

depois de uma longa caminhada, abrindo-se novos horizontes.

6

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, 31 de maio de 2010.

Ana Carolina Silva Pereira

7

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como objetivo verificar se as

alterações introduzidas no CTB pela chamada Lei Seca (Lei nº 11.705/2008) são

admissíveis em nosso ordenamento jurídico frente aos princípios e garantias

constitucionais. A hipótese que deflagrou a pesquisa que serviu de base para a

monografia consistiu na idéia de que as mudanças decorrentes da Lei 11.705/2008

seriam inconstitucionais na medida prevista no art. 277, §3º e na infração tipificada

no art. 306 do CTB, estaria por afrontar os princípios da proporcionalidade, da

razoabilidade, da ampla defesa e da presunção de inocência, além das garantias

constitucionais do direito ao silêncio e do direito de não produzir provas contra si. No

entanto, sua aceitação resulta da análise mais aprofundada, vez que foi introduzida

em nosso ordenamento jurídico com o intuito de assegurar o direito à vida, em razão

do elevado número de acidentes automobilísticos causados por condutores de

veículos automotores em estado de embriaguez. Ao mesmo tempo a Lei Seca é

considerada rigorosa, pois, ao estabelecer a quantidade de seis decigramas de

álcool por litro de sangue, acabou por gerar alguns equívocos, pois, por exemplo, se

uma pessoa consumiu dois bombons de licor ou mesmo utilizou enxaguante bucal

com álcool, poderia o teste de alcoolemia acusar a incidência de teor alcoólico.

Assim, visando esclarecer o dilema, trataram-se dos princípios e garantias

constitucionais, infrações e poder de polícia, além do problema propriamente dito,

discorrendo sobre as mudanças realizadas no CTB com a vigência da Lei nº

11.705/2008, destacando-se os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis a

mesma. A problemática ora levantada continua vez que, alguns autores defendem a

constitucionalidade da Lei Seca, pois esta foi elaborada para garantir o direito à vida

e outros autores defendem sua inconstitucionalidade visto que atinge aos princípios

e outras garantias elencados em nossa Carta Magna.

Palavra-chave: princípios constitucionais – garantias – infração de trânsito – poder

de polícia – lei nº 11.705/2008.

8

ABSTRACT

This conclusion of course works aims to verify whether the amendments made by

calling the CTB Prohibition (Law No. 11.705/2008) are permitted in front of our legal

principles and constitutional guarantees. The hypothesis that sparked the research

that formed the basis for the monograph was the idea that the changes arising from

Law 11.705/2008 would be unconstitutional to the extent provided in Art. 277 and in

violation typified in Art. 306 of CTB in the sense of what was to defy the principles of

proportionality, rationality, legal defense, the adversarial and the presumption of

innocence, beyond the constitutional guarantees of the right to remain silent and the

right not to give evidence against himself. However, their acceptance results from

further analysis, since it was introduced into our legal system in order to ensure the

right to life, due to the high number of car accidents caused by drivers of motor

vehicles while intoxicated. While Prohibition is considered accurate, because, in

setting the amount of six decigram of alcohol per liter of blood, eventually generate

some mistakes, because if a person consumed two chocolate liquor or even use

mouthwash with alcohol, may exceed the percentage set out in art. 306 of the CTB.

Thus, in order to clarify the dilemma, this was the principles and constitutional

guarantees, infringements and police power, beyond the problem itself, discussing

the changes made in the CTB with the enactment of Law No. 11.705/2008,

highlighting the positions favorable and unfavorable to it. The issue now raised is still

time, some authors defend the constitutionality of Prohibition, because it was

designed to guarantee the right to life and others defend their unconstitutional

because it reaches to the principles and other securities listed in our Constitution.

Keyword: constitutional principles - security - traffic infraction - police powers – Law

nº 11.705/2008.

9

ROL DE ABREVIATURAS OU SIGLAS

Art. – Artigo

ABRASEL – Associação Brasileira de Bares e Restaurantes

CP – Código Penal

CPP – Código de Processo Penal

CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito

CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CTB – Código de Trânsito Brasileiro

DETRAN – Departamento Estadual de Trânsito

ONU – Organização das Nações Unidas

STF – Supremo Tribunal Federal

TRF – Tribunal Regional Federal

10

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 12

1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS ........................... 15

1.1 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE .......................................................... 15

1.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................. 19

1.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ......................... 23

1.3.1 Princípio do Contraditório ................................................................ 23

1.3.2 Princípio da Ampla Defesa ............................................................... 26

1.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA......................................... 27

1.5 DIREITO AO SILÊNCIO ....................................................................... 30

1.6 DIREITO À VIDA ................................................................................. 33

1.7 DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI................................ 36

2 INFRAÇÃO E PODER DE POLÍCIA .................................................. 39

2.1 INFRAÇÃO ........................................................................................ 39

2.1.1 Infração Penal................................................................................. 39

2.1.2 Infração de Trânsito ........................................................................ 42

2.2 PODER DE POLÍCIA ........................................................................... 47

2.2.1 Conceito ........................................................................................ 48

2.2.2 Características................................................................................ 52

2.2.3 Polícia Administrativa...................................................................... 54

2.2.4 Polícia Judiciária............................................................................. 57

3 (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE SUAS INFRAÇÕES - UMA ANALISE FRENTE AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS........................... 60

3.1 MODIFICAÇÕES AO CTB, INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 11.705/2008 ........ 60

11

3.2 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE

SUAS INFRAÇÕES .................................................................................. 67

3.3 INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE

SUAS INFRAÇÕES .................................................................................. 71

CONCLUSÃO. .......................................................................................79

REFERÊNCIAS.......................................................................................81

12

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso terá como objetivo verificar se as

alterações introduzidas no CTB pela Lei nº 11.705/2008, no tangente à suas

infrações fere princípios e garantias importantes do ordenamento jurídico pátrio.

Sua relevância para a ciência jurídica consiste na possibilidade de confrontar

princípios e garantias constitucionais com as medidas e infrações da Lei nº

11.705/08 para que, ao final possa se verificar a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade destas. Inobstante tal lei tivesse contribuído para a redução de

acidentes automobilísticos, como demonstram estatísticas realizadas quando da sua

entrada em vigor, aponta-se que, para tanto atropelou garantias e princípios que

estão intrínsecas em nosso ordenamento jurídico. Por tais controvérsias, há a

necessidade de realmente se averiguar a legitimidade ou não da chamada “Lei

Seca”, como ficou popularmente conhecida a Lei nº 11.705/2008 na comprovação de

suas infrações.

A problemática da presente monografia consiste em responder o

questionamento ora levantado para que ao final possa se concluir se as alterações

decorrentes da Lei nº 11.705/2008 em relação à Lei de Trânsito quando

confrontados aos princípios e garantias importantes ao ordenamento jurídico pátrio,

poderão ser consideradas inconstitucionais.

A hipótese deste trabalho de conclusão de curso parte da ideia de que a Lei

Seca fere o princípio da proporcionalidade, pois não estaria atingindo a sua

finalidade social e estaria violando o princípio da razoabilidade, pois não se encontra

em consonância com os costumes e regras sociais já estabelecidas, pois, segundo

estabelecido, o legislador pressupõe que todas as pessoas sejam consideradas em

estado de embriaguez ao ingerir bebida alcoólica mesmo que em quantidade

socialmente aceitável. Busca-se ainda verificar se ferem garantias constitucionais

como a do direito ao silêncio e a da não obrigatoriedade de produzir provas contra

13

si, pois nenhuma pessoa poderá ser considerada culpada até sentença transitada

em julgado e ninguém é obrigado a fazer provas contra si mesmo.

Neste sentido nenhum indivíduo que pretenda dirigir um veículo automotor

poderá ingerir um alimento que contenha álcool, pois já estará superando a marca

de seis de decigramas de álcool por litro de sangue e estará infringindo a lei, ou não

poderá recusar-se a realizar o teste de alcoolemia, pois o agente de trânsito poderá

aplicar-lhe uma punição. Recorre-se ao princípio do “in dúbio pro réu”, uma vez que

não é pelo simples fato de haver ingerido uma pequena quantidade de álcool, que a

pessoa perde a capacidade de conduzir um veículo com segurança, devendo ser

analisado cada situação isolada (o caso concreto).

Há que se ressaltar, todavia, que as inovações trazidas pela Lei nº

11.705/2008 visam proteger o bem maior elencado em nossa Constituição, que

corresponde no direito à vida, visto que é elevado o número de acidentes causado

por indivíduos embriagados, além do fato de que os agentes de trânsito possuem

poder de polícia o que os autoriza a fiscalizar e autuar, sempre que se depararem

com situações que possam por em risco os bens protegidos pelo Estado.

O método utilizado para a confecção da presente monografia será o

dedutivo.

Para uma melhor compreensão do tema, o presente trabalho foi divido em

três capítulos assim distribuídos: princípios e garantias constitucionais; infração e

poder de polícia; (in) constitucionalidade da Lei nº 11.705/2008 (Lei Seca) na

comprovação de suas infrações frente aos princípios e garantias constitucionais.

No primeiro capítulo serão abordados os princípios e garantias

constitucionais relacionados ao tema, sendo apresentado o conceito, bem como sua

aplicação no campo jurídico, visto que serão importantes para o entendimento do

tema, pois no terceiro capítulo serão confrontos com as alterações trazidas pela Lei.

11.705/2008.

No segundo capítulo tratar-se-á das infrações no tocante a seu conceito

propriamente dito, além das infrações penais a fim de entender a aplicação dos

14

crimes de trânsito tais como o tipificado no art. 306 do CTB, bem como de infração

de trânsito sendo demonstrado seu conceito, aplicação, bem como as

consequências ao condutor de veículo automotor que inobservar as regras

elencadas no CTB. Outro ponto estudado é o poder de polícia a respeito de seu

conceito, características, bem como os tipos de polícia como a administrativa e a

judiciária, vez que serão os agentes de polícia, os fiscalizadores e aplicadores das

sanções quando se defrontarem com o cometimento de uma infração.

No terceiro capítulo se buscará desvendar o tema central da pesquisa que

consiste na verificação da constitucionalidade ou não das mudanças ao CTB

introduzidas pela da Lei 11.705/2008 (Lei Seca) na comprovação de suas infrações

frente aos princípios e garantias constitucionais antes abordados, destacando-se as

alterações levadas a efeito e ressaltando-se os posicionamentos doutrinários

contrários e favoráveis às inovações em questão. Em seguida se dá prosseguimento

à problemática ora levantada tratando da constitucionalidade e da

inconstitucionalidade visando ao final deste capítulo responder o questionamento

inicialmente proposto.

15

1 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

A fim de melhor compreender o debate que ensejou a presente pesquisa e

para a melhor compreensão do tema, especialmente da controvérsia que resultou na

elaboração desta monografia, no presente capítulo serão abordados os princípios

constitucionais que fundamentam os direitos em discussão. Assim serão estudados

princípios como os da proporcionalidade, da razoabilidade, da ampla defesa e da

presunção de inocência e por outro lado, serão vistos os direitos e as garantias

constitucionais como o direito à vida, a não produção de provas contra si mesmo e a

permanecer em silêncio fazendo-se menção a seus conceitos e aplicação no Direito.

Em termos conceituais, os princípios seriam as normas reguladoras do

direito, desempenhando função importante e fundamental no ordenamento jurídico.

Enquanto que, por garantia, entende-se a proteção de um interesse a ser

defendido de certo perigo iminente.

Assim, visando introduzir a matéria objeto do presente trabalho tratar-se-á

de definir os princípios e de demonstrar em que aspectos interessam ao deslinde da

problemática que ensejou esta pesquisa.

1.1 DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Seria este o princípio que conduz o administrador a fazer ponderações

diante de algumas situações, visto que são proibidas ações despropositadas por

parte do Estado. Determina certa discricionariedade, evitando que haja apenas uma

única solução, ficando a cargo do administrador julgar a mais adequada.

16

Nesta direção Marcio Fernando Elias Rosa1 diz que o administrador, nas

providências a serem tomadas, deverá levar em conta valores ordinários,

pertencentes a toda comunidade e não de acordo com valores pessoais deste.

Afirma Lucia Valle Figueiredo:

[...] só se sacrificam interesses individuais em função de interesses coletivos, de interesses primários, na medida da estrita necessidade, não se desbordando do que seja realmente indispensável para a implementação da necessidade pública.2

Podendo ainda ser definido de acordo com Alexandre Moraes3 como aquele

em que o Poder Público quando da utilização de seus meios terá de agir com a

devida proporcionalidade, justiça e adequação, devendo ainda contar com critérios

racionais e coerentes quando da efetivação de suas atividades.

Menciona Paulo Magalhães da Costa Coelho:

A outorga de discricionariedade assenta no interesse público de evitar sempre em qualquer caso uma solução única, deferindo ao administrador a possibilidade de eleger uma solução ideal para ocaso concreto. Evidentemente que uma solução desarrazoada não é desejável, nem autoriza pela competência discricionária, ofendendo a própria finalidade da lei.4

Ainda a razoabilidade se torna necessária no sentido de deve ter uma

harmonização entre as pessoas em seu perfeito juízo e que ao mesmo tempo,

devem respeitar as finalidades das competências exercidas por elas, para que ao

final a Administração venha acatar a critérios respeitáveis do ponto de vista racional,

atuando, assim, com discrição em seus atos, conforme Celso Bandeira de Mello5.

1 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 6a Ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p.

22. 2 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6a Ed. São Paulo:

Malheiros. 2003. p. 50. 3 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas.

2007. p. 97. 4 COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. 1a Ed. São

Paulo: Saraiva. 2004. p. 46. 5 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21a Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 105.

17

O doutrinador José Eduardo Martins Cardoso, em referência ao assunto

discorre:

[...] o princípio que determina à Administração Pública, no exercício de faculdades discricionárias, o dever de atuar em plena conformidade com os critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepções sociais dominantes. 6

Entende Maria Sylvia Zanella7, que a razoabilidade agiria como um limite na

avaliação dos motivos tendo que ser adequado, compatível e proporcional, para que

em seu término o ato atinja sua finalidade pública específica, devendo ainda

restringir a discrição quanto à escolha do objeto, tendo de ser fiel à finalidade e para

ajudar de maneira eficaz no intuito que tal objeto seja alcançado.

Celso Antonio Bandeira de Mello8 ressalta que mesmo havendo a

discricionariedade para indicar ao administrador qual a melhor solução para o fato,

não se terá a certeza de que tal decisão seja a mais correta, ficando a encargo tão

somente de este descobrir qual é a mais adequada.

São palavras de Diógenes Gasparini:

A lei, ao conceder ao agente público o exercício da discricionariedade, não lhe reservou, em absoluto, qualquer poder para agir a seu gosto, ao contrário, impôs-lhe o encargo de agir tomando a melhor providência à satisfação do interesse público a ser conseguido naquele momento. A lei, portanto, não lhe permite, sob pena de ilegalidade, qualquer conduta não desejada pela lei, que somente aceita as coerentes.9

Assim, na produção das normas jurídicas, o Estado agirá em conformidade

com situações concretas, em que o fim a ser alcançado dependerá apenas dos

meios a serem utilizados. Tornando-se deste modo, fato de extrema importância

para a criação de direito, estando envolvidos os motivos, os fins e os meios, além de 6 CARDOSO, José Eduardo Martins. Os 10 anos da Constituição Federal. Princípios

constitucionais da administração pública (de acordo com a emenda constitucional nº 19/98). São Paulo: Atlas. 1998. p. 182. 7 PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas. 2007. p.

72. 8 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21a Ed. São

Paulo: Malheiros. 2006. p. 106. 9 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11a Ed. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 24.

18

outros fatores como os direitos fundamentais, a organização social, a paz, sendo a

razoabilidade a exata precisão de tais elementos, nas palavras de Luis Roberto

Barroso10.

Ainda na visão do referido doutrinador, a razoabilidade encontra seus pilares

fundados nos mesmos preceitos do princípio da legalidade e da finalidade, sendo

estes encontrados na Carta Magna em seu art. 5º.

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes11 afirma haver uma íntima ligação

com o princípio da legalidade no que se refere ao seu aspecto material, haja vista

que os dois teriam como preceito proteger os direitos fundamentais de atos

irrazoáveis, irracionais e arbitrários por parte da Administração Pública tanto na

esfera administrativa, quanto na legislativa.

Contudo, assim como a proporcionalidade (a ser visto no item 1.2), a

razoabilidade é um princípio essencial da Constituição, não estando, porém

elencado em nenhum de seus artigos, visto ser intrínseco na mesma.

Entretanto a Lei nº 9.784/1999 que diz respeito ao processo administrativo

no âmbito da Administração Pública faz referência ao princípio explicitamente em

seu artigo 2º:

“Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, (...)” 12 (grifou-se).

Concorda o doutrinador Diógenes Gasparini13, no sentido de que seria o

princípio da razoabilidade decorrente dos princípios da legalidade e da finalidade, e

que ainda este estaria implícito na CRFB/1988, observando ainda que se encontra

expressamente descrito na Constituição do Estado de São Paulo em seu art. 111.

Mais recentemente, com o advento da Emenda Constitucional nº 45, o Poder

Judiciário num seguimento à tradição do Pacto de São José da Costa Rica, veio por 10 BARROSO, Luiz Roberto. Principio da razoabilidade e proporcionalidade. BuscaLegis. Set. 2009. Disponível em: < http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index. php/buscalegis/article/viewFile/13898/13462>. Acesso em: 13.09.2009. 11

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 96; 12 BRASIL. Constituição Federal, Legislação Administrativa e Legislação Ambiental. 4ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p.790. 13

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11a Ed. São Paulo: Saraiva. 2006, p. 25.

19

glorificar a razoabilidade como um de seus alicerces, e o art. 5º, inciso LXXVIII da

Constituição passou a conter o seguinte texto: “... a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”, como lecionado por Luiz Augusto

Coutinho14. (grifo do autor)

Em resumo, a razoabilidade orienta que o Estado em seus atos deverá atuar

com discricionariedade em prol de uma coletividade e não em benefício de um único

indivíduo.

1.2 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade apresenta-se com a finalidade de uma

adequada relação entre um ou vários fins determinados, surgindo um confronto

entre o fim e o meio, para que se torne possível o controle de excessos, é por esta

razão que alguns doutrinadores denominam este princípio como “controle dos

excessos”.

Um pensador neste sentido é Paulo Magalhães da Costa Coelho15 ao

afirmar que pelo princípio da proporcionalidade não será permitido o sacrifício dos

direitos individuais, a menos que em prol da necessidade de implantação dos

direitos coletivos, devendo a Administração Pública não ter atos desproporcionais,

que acabem por se tornar violadores da finalidade da lei.

É entendimento de Marcio Fernando Elias Rosa:

14

COUTINHO, Luiz Augusto. Principio da razoabilidade e a Emenda Constitucional nº 45. Jusnavegandi. Ago. 2005. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7272>. Acesso em: 19.10.2009. 15

COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 47.

20

“O princípio obriga permanentemente adequação entre os meios e os fins,

banindo-se medidas abusivas ou de qualquer outro modo com intensidade superior

ao estritamente necessário”. 16

Os meios utilizados pelo Estado e os fins públicos perseguidos terão de

manter certa medida entre os mesmos, porque os poderes da Administração devem

ser empregados nos seus exatos limites, necessários aos fins a serem alcançados,

segundo Nestor Sampaio Penteado Filho17 sobre a referida matéria.

Na busca por um tratamento mais rigoroso, deverá a proporcionalidade ser

empregada como parâmetro de coibir tratamentos excessivos e inadequados, como

leciona Alexandre de Moraes.18

No âmbito do Direito Constitucional tal princípio decorre da variedade dos

direitos fundamentais, pois na ordem social foi necessária, a implantação dos

chamados direitos da segunda e da terceira geração, tais como os direitos

econômicos e culturais, sociais, além de direitos comunitários, no intuito de que tais

garantias fossem asseguradas defronte ao Estado, fazendo com que assim

nascesse um novo Estado de Direito, de acordo com os ensinamentos de Paulo

Bonavides19.

No ramo do Direito Processual Penal surge a proporcionalidade, como

equilíbrio para uma pena justa a ser aplicada para o agente do delito, não podendo

esta ser mais dura que o mal causado.

Nesse sentido ensina Julio Fabbrini Mirabete:

[...] cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. Essa característica, entretanto, é abrandada no direito positivo: a Constituição Federal determina que “a lei regulará a individualização da pena” (art. 5º, XLVI), e o Código Penal refere-se,

16

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 6a Ed. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 22. 17

FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual de Direito Administrativo. 1a Ed. Campinas: Millennium. 2006. p. 19. 18

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 98. 19

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros. 1999. p. 394.

21

quando da aplicação da pena, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente (art. 59), à reincidência (art. 61, I) etc.20

Muito embora não seja elencado em nenhum artigo da CFRB/1988, se

encontra intrínseco na mesma, pois segundo Hely Lopes Meirelles21, agiria como

princípio norteador, que exerce grande influência no ramo do Direito Administrativo e

além de atuar no exame das atividades da Administração Pública.

Contudo, assim como a razoabilidade (visto no item 1.1), a

proporcionalidade é um princípio essencial da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, não estando, porém elencado em nenhum de seus artigos, visto

ser intrínseco na mesma. Entretanto é citado na Lei nº 9.784/99 em seu art. 2º

(conforme apresentado no item anterior).

A proporcionalidade deverá ser aplicada, de acordo com caso concreto, não

apenas pelas leis, tendo para tanto que observar os padrões em que vive a

sociedade, conforme pensamento de Maria Sylvia Zanella di Pietro22, mesmo que as

normas legais permitam ao administrador o livre arbítrio para suas decisões, estas

devem seguir critérios de oportunidade e conveniência, ajudando na elaboração de

uma melhor solução.

Assim, ocorrendo divergências entre os direitos fundamentais, será o

mencionado princípio utilizado no intuito de buscar solução com o fim de conciliar tal

conflito, sendo usado com frequência deste modo pelo Tribunal de Justiça da

Comunidade Européia, segundo o mestre Paulo Bonavides23.

20

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. I. 17ª ed. São Paulo: Atlas. 2001. 21

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p. 93. 22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 72. 23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9a Ed. São Paulo: Malheiros. 2000. p. 237.

22

No entanto, certos autores fazem referência ao princípio da

proporcionalidade, como um dos principais elementos do princípio da razoabilidade

(item 1.1 deste capítulo), sendo Celso Bandeira de Mello um deles:

Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio, uma referência especial, (...) Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma.24

Maria Sylvia Zanella di Pietro25 também é adepta da mesma corrente ao

dizer que apesar de mencionados distintamente na Lei nº 9.784/1999, a

proporcionalidade seria apenas um dos elementos que constituem o princípio da

razoabilidade, visto que a Administração para alcançar seus objetivos, necessita

para outros meios à proporcionalidade.

Outro defensor desse entendimento é Nestor Sampaio26 ao falar que o

princípio da proporcionalidade decorre do princípio da razoabilidade, pois este que

limita a discricionariedade administrativa vindo a causar divergências no âmbito

processual quando a parte derrotada é o Estado.

Já Hely Lopes Meirelles27 se refere a estes dois princípios, no sentido de

terem o mesmo significado ao dizer que tais se complementam, uma vez que o

objetivo desses é haver compatibilidade entre os meios e os fins, com intuito de

coibir restrições desnecessárias ou abusivas. Sendo este também o posicionamento

do Supremo Tribunal Federal.

De acordo com Celso Bandeira de Mello:

Ora, já se viu que a inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Donde atos desproporcionais são ilegais e, por isso,

24 DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21a Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 107-108. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 72. 26 FILHO, Nestor Sampaio Penteado. Manual de Direito Administrativo. 1a Ed. Campinas: Millennium. 2006. p. 19. 27

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Malheiros. 2007. p. 93.

23

fulmináveis pelo poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado.28

Em síntese seria o princípio da proporcionalidade, a devida proporção entre

as necessidades administrativas e os atos realizados pela Administração, segundo

Lúcia Valle Figueiredo29.

1.3 DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Os princípios da ampla defesa e do contraditório estão elencados no art. 5º,

LX da Constituição Federal da república Federativa do Brasil de 1988 que dispõe:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.30

Contudo, tais princípios seriam uma variação do princípio do devido

processo legal, sendo que por tal razão encontram-se intimamente ligados,

entretanto possuem aspectos diversos, expostos a seguir.

1.3.1 Princípio do Contraditório

28

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21a Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 107. 29

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 6a Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 50. 30

BRASIL. Constituição Federal, Legislação Administrativa e Legislação Ambiental. 4ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p.17.

24

O denominado princípio do contraditório, também chamado pela doutrina

pelo binômio ciência e participação, tem como uma de suas principais características

a bilateralidade, de modo que as partes são colaboradoras igualitárias do processo,

devendo o juiz manter-se equilibrado e a certo distanciamento das partes, apenas

direcionando a cada situação o direito a estas de manifestarem-se em vista do que

está sendo alegado, bem como produzir provas que julgarem necessárias contra o

fato apresentado, na visão de Fernando Capez31.

Tal princípio decorre da regra contida no brocardo romano audiatur et altera

pars, significando que o magistrado deverá ser imparcial, ouvindo as duas partes do

processo igualmente, para consequentemente julgar e decidir o litígio, segundo José

Frederico Marques32.

Salienta Nelson Nery Júnior:

O princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do Estado de Direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório.33

Conforme destaca Julio Fabbrini Mirabete34, as partes terão igualdade de

direito, por tal razão diz-se que o referido princípio decorre da igualdade e da

liberdade processual, pois o acusado poderá apresentar as provas lhe foram

convenientes, nomear o advogado que lhe convir, além de permanecer em silêncio

quanto aos fatos apresentados pela acusação. Entretanto, conforme a lei processual

que regulamenta o contraditório, mesmo ausente ou foragido, o réu terá que ser

citado no processo, notificado dos atos transcorridos nos autos, intimado para todas

as decisões, arrolar quantas testemunhas entender que lhe forem necessárias, além

de não poder ser julgado sem ter um advogado legalmente constituído para sua

31

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14a Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 19. 32

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. 1. 2a Ed. Campinas: Millennium. 2003. p. 90. 33

NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1995, p. 127. 34

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 24-25.

25

defesa, sendo causa de nulidade quando inobservados qualquer desses direitos do

acusado.

Sobre o assunto ressalta Tourinho Filho:

Aliás, em todo processo do tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação à qual se propõe a ação penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa. O réu deve conhecer a acusação que se lhe imputa para poder contrariá-la, evitando, assim, possa ser condenado sem ser ouvido.35

Entretanto, não incidirá o contraditório quando se tratar de inquérito policial,

vez que este é procedimento inquisitivo, ao qual é imputada a prática de um delito

ao acusado, mas nenhuma pena lhe será aplicada por tratar-se o inquérito de uma

fase de investigação preliminar quando ainda não há litigantes, atuando apenas

nesse sentido o princípio da ampla defesa, pois o indivíduo deverá ter a devida

ciência da instauração de tal procedimento administrativo.

Nesse sentido leciona Alexandre de Moraes:

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.36

Finalmente será o princípio do contraditório aquele que se caracteriza por

sua bilateralidade, vez que concede às partes o direito de se manifestarem

igualmente nos autos, devendo o juiz agir com equilíbrio em sua decisão visando à

imparcialidade. No entanto, não poderá ser aplicado ao inquérito policial, devido

este ser procedimento administrativo que serve como alicerce para denúncia

realizada pelo Ministério Público.

35

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processual Penal. 9a Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 21. 36

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 102.

26

1.3.2 Princípio da Ampla Defesa

Para Fernando Capez37, por tal princípio, será a defesa do acusado a última

a se manifestar, seguindo corretamente a ordem do processo. O Estado tem a

obrigação de ofertar a mais completa defesa ao acusado, podendo prestar uma

assistência jurídica ou mesmo uma defesa pessoal, sendo assegurado tal direito no

Pacto Internacional dos Direitos Civis quando faz menção de que todo acusado,

quando lhe faltar recursos, fará jus a um advogado constituído pelo Judiciário ou

ainda obtendo o direito da autodefesa.

São palavras de Fauzi Hassan Choukr, com relação à ampla defesa:

Provavelmente, de todas as salvaguardas previstas em textos supranacionais ou constitucionais, a acima mencionada e seu correlato mais próximo, a ampla defesa, encerre o espírito máximo da luta contra o arbítrio do Estado e a supressão injusta do direito à liberdade, daí porque ser altamente sedutora a proposta de inclusão desde o momento em que se ergue a mão do poder persecutório estatal para a apuração da ocorrência de uma conduta criminalmente relevante.38

A ampla defesa seria o direito sem restrições de uma defesa no processo,

assegurando assim a igualdade entres as partes, segundo Julio Fabbrini Mirabete39

e ressalta ainda que o referido princípio como uma das vertentes do princípio do

contraditório (visto no item 1.3.1).

Na mesma direção, Alexandre de Moraes40 afirma que o princípio do

contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, vez que o acusado quando

de sua defesa em seus atos, poderá da mesma forma apresentar sua versão do

ocorrido ou mesmo opor-se a esta e ainda diversificar a interpretação jurídica dada

pelo autor, de forma que se torne mais convincente.

37

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 14a Ed. São Paulo: Saraiva. 2007, p. 20. 38

CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. 2a Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 111. 39

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18ª ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 24. 40


27

É saber de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Estão aí consagrados, pois a exigência de um processo formal regular para que sejam atendidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade do contraditório e da ampla defesa, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas.41 (grifo do autor)

Portanto seria o princípio da ampla defesa aquele que garante a parte

acusada a ciência de todos os fatos ocorridos no processo, visando assim que tenha

mais elementos para a confecção do que alegar quando do mérito da defesa,

observando-se que segundo os doutrinadores citados neste item, faz parte do

princípio do contraditório, vez que ambos se completam.

1.4 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Tem suas bases no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão de 1789, onde está disposto que toda pessoa seria presumida inocente até

ter sido declarada culpada, conceito consagrado ainda no art. 26 da Declaração

Americana de Direitos e Deveres datada de 02 de maio de 1948 e ainda no art. 11

da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.

Nesse sentido declara Luís Paulo Sirvinskas:

Vê-se, pois, que há muitos textos internacionais acerca dos direitos humanos realçando o princípio da presunção da inocência, com ‘regra que determina, em matéria probatória, que o ônus da prova da culpabilidade do imputado recaia sobre aquele a quem cabe a acusação.42

41

DE MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 21a Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 106. 42

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Introdução ao Estudo do Direito Penal. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p.152.

28

Ressalta Alexandre Moraes43 que a presunção de inocência seria uma

garantia processual penal que tem por objetivo a tutela da liberdade pessoal,

consistindo num dos princípios de base do Estado de Direito. Portanto, como o

indivíduo deve, por motivo constitucional, ser considerado inocente, caberá ao

Estado comprovar sua culpa.

Na CFRB/1988 encontra-se disposto no art. 5º, LVII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.44

Sendo ainda decorrente do princípio do devido processo legal, de acordo

com Julio Fabbrini Mirabete45, antes da sentença que condenou o indivíduo se torne

irrecorrível, será presumida sua inocência. Porém, começaram a surgir indagações

sobre tal princípio, que levado ao seu grau máximo não permitiria uma ação mais

rígida contra o acusado, uma vez que tal princípio trata de uma presunção relativa

(juris tantum).

Por tal fato alguns doutrinadores, um deles o acima citado, começaram a

denominá-lo de Princípio do Estado de Inocência, que seria o parâmetro jurídico

segundo o qual o acusado é considerado inocente até que uma sentença irrecorrível

o considere culpado pela prática do delito.

Deverá ainda ser considerado um princípio que tem o papel de orientar,

além de ser fundamental, todo o processo penal, segundo Luis Flávio Gomes46.

Para Fauzi Hassan Choukr47, em termos processuais será a presunção de

inocência um vetor cultural que agirá não só na classificação do acusado, como

43

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007. p. 112. 44

BRASIL. Constituição Federal, Legislação Administrativa e Legislação Ambiental. 4ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p.17. 45


GOMES, Luís Flávio. Estudo de Direito Penal e Processo Penal. 1a Ed. São Paulo: Revista dos tribunais. 1999. p.103.

29

também como deve ser indicado o sistema em que atuará o processo, procedendo-

se ao acusado não apenas uma defesa formal e sim substancial, trazendo deste

modo um tratamento ao indiciado, que passa a ser visto como sujeito de direitos

dentro da relação processual e não apenas como um objeto da mesma.

Em ato contínuo o citado doutrinador afirma que a presunção asseguraria

toda a tutela jurisdicional, garantindo ao acusado apresentar manifestações tais

como o direito à prova e ao duplo grau de jurisdição dentre outros.

Na defesa criminal atuará o princípio citado até o deslinde da causa sendo,

portanto, o acusado considerado presumidamente inocente até que a sentença

tenha transcorrido em julgado, para que no fim o juiz decida se baseando nas provas

apresentadas, não vigendo assim a verdade formal, mas sim a realidade dos fatos e,

no caso de dúvida por parte do magistrado, deverá ser aplicado o princípio do in

dubio pro reo, na visão de Luís Paulo Sirvinskas48.

Quanto à prisão processual, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula

nº 09 afirmando que não há violação do princípio da presunção de inocência quando

ocorre este tipo de prisão.

São palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho:

A expressão ‘presunção de inocência’ não pode ser interpretada ao pé da letra, literalmente, do contrário os inquéritos e os processos em relação a uma pessoa inocente. Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena, e ninguém pode ser punido antecipadamente, antes de ser definitivamente condenado, a menos que a prisão seja indispensável a título de cautela.49

No tocante a sua natureza, estaria a presunção de inocência encaixada no

rol dos direitos e garantias fundamentais quando analisada sob uma visão mais

formal, entretanto de forma mais substancial terá incidência quanto aos fatos

47

CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal à luz da Constituição. 1a Ed. São Paulo: Edipro, 1999, p. 27-28. 48

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Introdução ao Estudo do Direito Penal. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 151-152. 49

FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processual Penal. 9a Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 28.

30

probatórios das garantias e tratamento do acusado, possuindo, assim, natureza

inteiramente processual, além de tal princípio tratar-se na realidade de uma

presunção iuris tantum, o que significa que se admite prova em sentido contrário,

conforme ensinamentos de Luis Flávio Gomes50.

Ensina Julio Fabrinni Mirabete nesse sentido:

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; (b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dúbio pro reo). Com relação à adesão do Brasil à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), conforme Decreto nº 678, de 6-11-1992, vige no país a regra de que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (art. 8º, 2, da Convenção).51

Outro ponto relevante a mencionar é que a presunção de inocência só

deixará de existir a partir do momento em que se tornem comprovados os fatos

apresentados pelo Ministério Público no momento da acusação, devendo ser levado

em consideração o princípio da verdade real e o do in dubio pro reo, ressalta Luís

Paulo Sirvinskas52 e desde que irrecorrível a decisão.

1.5 DIREITO AO SILÊNCIO

Inicialmente o Direito ao Silêncio encontrava-se implícito na Declaração

Universal dos Direitos do Homem de 1948, mais tarde com o advento do Pacto de 50

GOMES, Luís Flávio. Estudo de Direito Penal e Processo Penal. 1a Ed. São Paulo: Revista dos tribunais. 1999. p.108. 51


SIRVINSKAS, Luís Paulo. Introdução ao Estudo do Direito Penal. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 153.

31

San José da Costa Rica foi reconhecido como uma das garantias a toda pessoa

acusada da prática de um crime, conforme ensinamento de Eduardo Muniz

Machado53.

Encontra-se consagrado no art. 5º, inciso LXIII da CRFB/1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.54

Portanto, ao permanecer em silêncio, o acusado está utilizando um direito

que lhe é assegurado, sendo perfeitamente lícito, mormente pelo fato do

interrogatório constituir eventualmente como meio de prova, de acordo com Celso

Ribeiro Bastos55.

Segundo Maria Elizabeth Queijo56, é o direito de não se manifestar às

perguntas elaboradas pela autoridade, consistindo no reconhecimento da liberdade

moral da pessoa que está sendo acusada por cometer algum delito.

A mesma garantia encontra-se elencado no art. 186 do CPP que menciona:

Art. 186 – Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. [...] Parágrafo único – O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.57

53

MACHADO, Eduardo Muniz. Delimitação do sentido e alcance do direito ao silêncio. Jusnavegandi. Ago.2004. Disponível em:<http://www.jusuol2.com.br/doutrina/texto.asp?id=6153>. Acesso em: 16.03.2010. 54

BRASIL. Constituição Federal, Código Penal e Código de Processo Penal. 4ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p.18. 55

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 2. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 295. 56

QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 190. 57

BRASIL. Constituição Federal, Código Penal e Código de Processo Penal. 4ª Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2006. p.150.

32

Como visto mesmo que o acusado se recuse a falar no interrogatório isso

não poderá ser usado em seu prejuízo, uma vez que o silêncio é garantia

fundamental.

Nesse sentido Celso Spitzcovsky58 menciona que o direito ao silêncio

poderá beneficiar o acusado, podendo contribuir para a formação do convencimento

do juiz, não podendo ser este usado em seu prejuízo.

Ocorre que é uma reação natural do ser humano, ao lhe ser imputado um

delito, se proclamar inocente, podendo se reservar a não declarar esclarecimentos,

nas palavras de Ernesto Lippmann59.

O doutrinador em questão faz referência de que o direito ao silêncio poderá

ser utilizado em qualquer procedimento, inclusive Comissão Parlamentar de

Inquérito, além de que poderá assegurá-lo mediante a impetração de habeas

corpus.

Na visão de Maria Elizabeth Queijo60, o direito ao silêncio é um direito do

acusado, compreendendo como um exercício da autodefesa, não podendo ser

considerado como confissão ficta e muito menos de falta de defesa, poderá ainda

ser adotado pela defesa como estratégia, respeitando, assim, o direito de liberdade

e dignidade do ser humano.

Anota-se, por fim, que é uma exigência decorrente do princípio do devido

processo legal, não sendo o indivíduo obrigado a gerar provas que lhe incriminem,

pois, o interrogatório é indispensável à defesa não podendo haver constrangimento,

devido o fato de o acusado ter o poder sobre suas próprias palavras, no

entendimento de Ernesto Lippmann61.

58

SPITZCOVSKY, Celso. O direito constitucional ao silêncio e suas implicações. Jusnavegandi. Set.2005. Disponível em:<http://www.jusuol2.com.br/doutrina/texto.asp?id=7361>. Acesso em: 16.03.2010. 59

LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos Fundamentais da Constituição de 1988. 1ª Ed. São Paulo: LTr. 1999. p. 260. 60

QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 193-194. 61 LIPPMANN, Ernesto. Os Direitos Fundamentais da Constituição de 1988. 1ª Ed. São Paulo: LTr. 1999. p. 259.

33

1.6 DIREITO À VIDA

O direito à vida encontra-se elencado no art. 5º, caput da CRFB/88, que

menciona:

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida (...)”.62

Todos são iguais perante a lei, não havendo diferenças de qualquer tipo de

natureza sendo garantida pela Constituição Federal de 1988, aos brasileiros e

mesmo aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade à liberdade, à

igualdade, à segurança, à propriedade e à vida, conforme ensinamentos de

Alexandre de Moraes63.

Continuando, o doutrinador menciona que o direito à vida é proclamado na

CRFB/1988, tendo o Estado o dever de assegurar uma vida digna ao cidadão no

que tange a sua subsistência e o direito de manter-se vivo.

Assim, o direito à vida engloba o direito de continuar vivo e o direito de ter

uma vida digna.

De nada adiantaria a Constituição elencar outras garantias individuais, não

mencionando o direito à vida, o mais importante dos preceitos, pois se trata do bem

mais precioso para o ser humano. A vida, como a entendemos, começa da

fecundação do óvulo e já partir deste momento, se torna a garantia individual de

maior relevância da CRFB/1988.

Nesse sentido, são palavras de José Afonso da Silva:

Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital), que se instaura a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade,

62



34

deixando, então de ser vida para ser morte. Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida.64

O direito à vida constitui o de maior relevância entre o rol dos direitos

fundamentais, pois seria essencial de todos os demais no que tange à existência e

exercício destes, aparecendo sob tríplice aspecto. Tal direito numa primeira visão

seria o de não ser morto e de não ser privado de sua vida e por tal fato é a pena de

morte proibida no Brasil, observadas as ressalvas trazidas na Constituição em seu

art. 5º, XLVII, segundo visão de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky65.

Expõe Luiz Alberto David Araujo66 que cabe ainda ressaltar que há outras

formas de interromper a vida que são de todo vedadas pela Constituição, tais como

o aborto e a eutanásia, uma vez que o direito à vida é considerado cláusula pétrea

da Carta Magna, não podendo ser modificada por emenda.

Em seus ensinamentos, José Afonso da Silva67 divide o direito à vida em

três categorias, a saber:

A primeira delas consiste no direito à existência que seria o direito de

defender a própria vida, de tê-la interrompida somente por morte natural e de forma

espontânea sendo assegurada pelo Direito Penal a devida punição para aqueles que

atentarem contra a vida de outrem ou mesmo quando esta venha a ser ceifada.

A segunda categoria a ser elencada é o direito à integridade física, pois ao

agredir-se o corpo estar-se-ia, de certo modo, ferindo a vida constituindo-se assim

em direito fundamental, sendo por esta razão é punido penalmente quem causa

lesões corporais.

A última categoria mencionada por José Afonso da Silva é o direito à

integridade moral que vem a ser os valores imateriais que fazem parte do indivíduo,

64

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 200. 65

MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2000. p. 321. 66

ARAUJO, Luiz Alberto David; JUNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva. 1998. p. 72. 67

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 201-204.

35

significando sua honra e outras com a mesma valoração, sem as quais o ser

humano torna-se insignificante, justificando-se, assim, a tutela da honra pela

legislação penal vigente, que pune os ataques ao referido bem jurídico.

A doutrina faz ainda referência às condições mínimas para a sobrevida do

ser humano tal como direito de habitação, alimentação, educação, lazer, entre

outros, dispõe Leda Pereira68.

No entendimento de Celso Spitzcovsky69, a análise dos conceitos de vida,

dignidade humana e saúde, no que tange à interpretação das normas constitucionais

são fundamentais para a apuração dos limites de atuação e responsabilidade do

Poder Público, cabendo ainda mencionar que o direito à vida é cláusula pétrea e

possui Íntima ligação com a dignidade da pessoa humana, tendo como

consequência de o Poder Público assegurar a eficiente prestação de serviços

obrigatórios à garantia de condição para se levar uma vida digna, sob pena de ser

responsabilizado pelo não atendimento.

Nas palavras de Celso Spitzcovsky70, a vida é o dom maior e seu

reconhecimento carrega por si a legitimidade constitucional, assim demonstra-se a

relevância de tal direito, não podendo o Estado deixar de fazer esforços para a

manutenção do mesmo como assegurado na CRFB/1988.

68

MOTA, Leda Pereira; Celso Spitzcovsky. Curso de Direito Constitucional. 5ª Ed. São Paulo: Juarez de Oliveira. 2000. p. 323. 69

SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. Jusnavegandi. Abr.2006. Disponível em:<http://www.jusuol2.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>. Acesso em: 18.03.2010. 70

SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. Jusnavegandi. Abr.2006. Disponível em:<http://www.jusuol2.com.br/doutrina/texto.asp?id=8382>. Acesso em: 18.03.2010.

36

1.7 DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVAS CONTRA SI

Também chamado pela doutrina como princípio do nemo tenetur se

detegere principalmente no que tange ao direito processual penal conceituando-se

como o direito garantido ao indivíduo de não produzir provas contra si mesmo,

segundo Eduardo Muniz Machado71.

Ainda de acordo com o referido, o princípio acima mencionado foi

consagrado pelo Pacto de San José da Costa Rica para configurar, entre as

garantias fundamentais no tangente a toda pessoa que possa ter cometido um

delito. Também o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos referiu-se

expressamente ao princípio determinando que o acusado tenha o direito de não se

incriminar.

A CRFB/1988 dispõe sobre tal princípio implicitamente em seu art. 5º, II que

diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.72

Nas palavras de Maria Elizabeth Queijo73, pela interpretação do artigo citado

acima, foi inserido o direito de não produzir provas contra si mesmo, no rol de

direitos fundamentais por estar disciplinado em tratados internacionais que versam

sobre os direitos humanos, ganhando assim status de normal constitucional.

Leciona Eduardo Muniz Machado:

71



QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 65.

37

O nemo tenetur se detegere é direito do indivíduo de não oferecer provas que lhe possam ser desfavoráveis, acarretando sua incriminação, quer seja em processo penal ou extrapenal, mas, frise-se, desde que haja a instauração de procedimento investigativo, ou real possibilidade investigatória. Nesse sentido, conclui-se que deve haver a solicitação da autoridade ao indivíduo no intuito de se descobrir determinado fato, penal, tributária, civil, etc., sob pena de estar imprimindo efeitos absolutos a um princípio, e como é sabido, não há direitos fundamentais absolutos, pois estes “não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito”.74

O direito de não produzir provas contra si mesmo configura-se como um dos

princípios que garantem a legitimação da jurisdição numa visão ética do processo

penal, estando inserido nas garantias que compõem o devido processo legal, no

saber de Maria Elizabeth Queijo75.

Ainda segundo a autora em comento, o referido direito garante ao indivíduo

a preservação de sua integridade física e moral, vez que tutela a dignidade humana,

não podendo ser aplicadas ações que atentem contra estes.

Neste sentido tem se posicionado o egrégio STF:

O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário.76

Na visão de Eduardo Muniz Machado77 tal direito esta bem presente no

âmbito do direito processual, principalmente com o advento da CRFB/1988, uma vez

74


QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 72-73. 76 BRASIL.Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 79.812-8. Brasília. DF. 8 de novembro de 2000. Relator Ministro Celso de Mello. Lex: D.J. 16.02.2001. 77

MACHADO, Eduardo Muniz. Delimitação do sentido e alcance do direito ao silêncio. Jusnavegandi. Ago.2004. Disponível em:<http://www.jusuol2.com.br/doutrina/texto.asp?id=6153>. Acesso em: 16.03.2010.

38

que modificou o art. 186 do CPP, pois veio a resguarda o direito ao silêncio sendo

aplicado assim o princípio de nemo tenetur se detegere, pois ficando calado às

indagações realizadas pela autoridade tal fato não poderá ser utilizado em prejuízo

do mesmo.

Maria Elizabeth Queijo78 refere-se ao direito ao silêncio como uma

decorrência do nemo tenetur se detegere, no entanto o mesmo não está restrito

apenas a este direito sendo mais abrangente e manifestando-se em outros

princípios de grande relevância, além de o mesmo colocar o silêncio do indiciado na

esfera da autodefesa.

Citando ainda que o direito de não culpabilidade está intimamente ligado ao

princípio da ampla defesa e da presunção de inocência.

Divergindo desta colocação Eduardo Muniz Machado diz que o nemo tenetur

se detegere seria o sinônimo do direito ao silêncio que será dado ao indivíduo na

persecução investigativa, pois visa a proteger a liberdade e dignidade do mesmo.

Verificados os princípios e garantias relacionados, será mencionado no

capítulo seguinte sobre poder de polícia e infração, necessários há um maior

entendimento do tema abordado nesta monografia.

78

QUEIJO, Maria Elizabeth. O Direito de Não Produzir Prova Contra si Mesmo. 1a Ed. São Paulo: Saraiva. 2003. p. 190.

39

2 INFRAÇÃO E PODER DE POLÍCIA

Estudados os princípios que se relacionam ao tema, cabe agora fazer

comentários sobre as infrações de trânsito e penais, bem como sobre o poder de

polícia, uma vez que este estudo tem como objetivo analisar as sanções previstas

pela a chamada “Lei Seca” (Lei nº 11.705/2008), que serão aplicadas pelos agentes

públicos, no exercício do poder de polícia que estes possuem.

2.1 INFRAÇÃO

Em sentido latu sensu, infração é: “Violação; ato de infringir; desrespeito;

transgressão a uma norma; prática de ato ilícito”. 79 que se exterioriza com a

chamada transgressão da norma, seja ela de trânsito, administrativa ou mesmo

penal, dando ensejo às sanções respectivas, desde que devidamente previstas em

lei.

Especificamente busca-se trabalhar os conceitos de infração de trânsito e

penal, importantes para o desenvolvimento do tema objeto desta monografia.

2.1.1 Infração Penal

Por infração penal entende-se pelo disposto no art. 1º da Lei de Introdução

do Código Penal:

79

DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 326-327.

40

Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, sob pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.80 (grifou-se)

Ressalta Luiz Regis Prado81 que as legislações penais costumam classificar

as infrações de acordo com sua gravidade e principalmente em dois sistemas, a

saber: o tripartido e o bipartido. O primeiro refere que as infrações penais serão

classificadas em crimes, delitos e contravenções, e, já pelo segundo, crimes (ou

delitos) e contravenções.

De acordo com o citado autor o Direito Penal Brasileiro adotou a divisão

bipartida, portanto crime ou delito e contravenção. Sendo esta divisão apenas

quantitativa, quer dizer considera-se a gravidade da pena.

Os crimes ou delitos são punidos com as penas privativas de liberdade,

restritivas de direitos e multa (art. 32 do CP), no tocante a contravenção é aplicada

prisão simples e multa (art. 5º, Decreto Lei 3688/1941).

Já no que se refere aos sujeitos envolvidos na infração, serão eles ativos ou

passivos. Aquele que praticar a conduta elencada na norma jurídica como

incriminadora será considerado sujeito ativo, podendo agir sozinho ou ainda

associado a outros, podendo ser praticado por qualquer indivíduo bastando apenas

ter capacidade, como ensina Julio Fabbrini Mirabete82.

Já o sujeito passivo seria o titular do bem jurídico ameaçado de lesão ou

lesado, ou seja, da ofensa que constitui o delito. Podem figurar como vítimas, o

80

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.914 de 9 dezembro de 1941. Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei n. 3.688, de 3 outubro de 1941) . Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del3914.htm>. Acesso em: 26.05.2010. 81

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 235. 82

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. I. 23ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 417.

41

indivíduo, conjunto de indivíduos, pessoa jurídica e o Estado conforme a natureza do

delito, segundo Luiz Regis Prado83.

Nas palavras de Fernando Capez84, a sanção penal é imposta pelo Estado

com a finalidade de aplicar a retribuição punitiva ao infrator com o intuito de

promover sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação

dirigida à sociedade.

Tem finalidade preventiva, pois visa evitar a prática de novas infrações,

podendo ser esta prevenção geral (quando o fim intimidativo da pena dirige-se a

todos os destinatários da norma penal, tendo como razão impedir que outros

membros da sociedade pratiquem delitos) e especial (quando a pena visar apenas o

autor da infração retirando-o do meio social, procurando corrigi-lo e ainda

impedindo-o da prática de novos crimes), como esclarece de Damásio de Jesus85.

Observa Fernando Capez86 que a sanção penal abrange duas espécies, a

saber: a pena e a medida de segurança.

Sobre pena, conceitua Luiz Regis do Prado:

A pena é a mais importante das conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro da lei, imposta por órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal.87

Ressalta Julio Fabbrini Mirabete88, que na pena devem existir diversas

características tais como: legalidade (existência prévia de lei para aplicação da

pena), personalidade (impossibilidade de a pena se estender a terceiros que não

83

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 235. 84

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. I. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 358-359. 85

JESUS, Damásio E. Direito Penal. Vol. I. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 519. 86

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. I. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 358. 87

PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. p. 489. 88

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. I. 23ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 247.

42

participaram da pratica da infração), proporcionalidade (entre o crime e a pena) e

inderrogabilidade (praticado o delito, a imposição deverá ser certa e a pena

cumprida).

Como destaca o autor acima mencionado, a doutrina classifica a pena em

privativas de liberdade, restritivas de liberdade, pecuniárias (multa) e privativas e

restritivas de direitos.

Assim, após verificar o conceito de infração penal, se passará a discorrer

sobre infração de trânsito, salientando a importância do estudo da infração na área

penal, vez que dependendo da irregularidade cometida pelo motorista este poderá

responder criminalmente.

2.1.2 Infração de Trânsito

O conceito legal de infração de trânsito encontra-se disposto no art. 161 do

CTB que menciona:

Art. 161. Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX.89

Ainda, segundo Alessandro Samartin de Gouveia90, consistiria a infração de

trânsito em ato jurídico ilícito, sendo conceituado como uma conduta que poderá ser

tanto comissiva ou omissiva, praticada por qualquer indivíduo, condutor,

transportador ou proprietário de veículo que venha a ser prevista pelo Código de

89 BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=75726>. Acesso em: 19.05.2010. 90

GOUVEIA, Alessandro Samartin. Do julgamento do auto de infração de trânsito. Jusnavegandi. Abr. 2005. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/Doutrina/texto.asp?id=9894>. Acesso em: 17.04.2010.

43

Trânsito Brasileiro, nas resoluções do CONTRAN e nas legislações complementares

como infração de trânsito.

Os agentes de trânsito serão os aplicadores das sanções previstas para as

infrações de trânsito, através do exercício de sua atividade fiscalizadora, ostensiva e

repressiva dentro do que preceitua a lei, no entendimento de Arnaldo Rizzardo91.

Ainda, na visão do referido doutrinador, as autuações e lançamentos das

infrações, como aplicações de multa, remoções, retenções, apreensões de veículos

e outras espécies deverão ter amparo legal na lei de trânsito.

Conforme disposição do DETRAN de Santa Catarina92, o infrator ficará

sujeito às penalidades e medidas administrativas de acordo com o que dispõe cada

artigo, bem como das punições elencadas no Capítulo XIX – Crimes de Trânsito.

Observando-se ainda que a infração deverá ser comprovada por declaração

expedida pela autoridade policial ou de agente da autoridade de trânsito através de

aparelho eletrônico ou equipamento audiovisual, reações químicas ou qualquer outro

meio tecnologicamente disponível que esteja previamente regulamentado pelo

CONTRAN.

O infrator, portanto, ficará sujeito às penalidades administrativas descritas

nos artigos 162 a 255 do CTB, bem como às sanções penais indicadas nos artigos

291 a 312 do CTB, ficando asseverado que a aplicação das penalidades previstas

no Código Brasileiro de Trânsito não elide as punições originárias de ilícitos penais

decorrentes dos crimes de trânsito, como leciona Bruno César Fonseca93.

Salienta Eron Veríssimo Gimenes:

Se para determinada conduta traduzida em infração de trânsito for cominada especificamente pena de multa, o agente público de trânsito não poderá exceder-se e arbitrariamente remover, apreender

91

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 369. 92 DETRAN SANTA CATARINA. Sobre infração de trânsito. Disponível em: < http://www.detran.sc.gov.br/infracoes/sobre.htm>. Acesso em: 24.04.2010. 93 FONSECA, Bruno César. Novo processo administrativo de trânsito - A defesa do infrator na Lei nº 9.503/1997. Jusnavegandi. Jul. 2005. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6065>. Acesso em: 17.04.2010.

44

ou reter veículo e nem reter ou apreender a Carteira Nacional do motorista infrator por falta de respaldo legal, devendo restringir-se exclusivamente ao capitulado na legislação.94

O CTB em diversos dispositivos trata das infrações de trânsito classificando-

as em gravíssimas, graves, médias e leves. Cabe observar ainda que o mesmo

critério servirá para dimensionar o montante da multa, conforme esclarece Arnaldo

Rizzardo95.

Citando ainda o referido doutrinador, será infração gravíssima aquela que

representa desobediência aos princípios constituídos como pilares do trânsito ou

que ofende as principais normas de direção, fazendo-se acompanhar, geralmente,

de outra penalidade tal como apreensão do veículo ou da carteira de motorista.

Já na infração grave não se terá teor tão ofensivo, seguindo-se na ordem

decrescente para médias e leves, incidindo unicamente multa sobre estas, conforme

observa o referido autor.

De acordo com Bruno César Fonseca96, será de responsabilidade do

DETRAN a identificação do autor da infração, sendo que no tocante a

responsabilização da prática de infração de trânsito e para a devida pontuação na

CNH pode ser tanto do condutor, do proprietário do veículo e ainda do transportador,

de acordo com o disposto do art. 257, §3º do CTB.

Averiguada a infração, será lavrado o Auto de Infração de Trânsito que terá

que conter os requisitos míninos exigidos pelo art. 280 do CTB, como dispõe o

DETRAN de Santa Catarina97, em seu informativo.

Segundo Alessandro Samartin de Gouveia98, o Auto de Infração de Trânsito

é o instrumento cabível para responsabilizar um indivíduo pelo cometimento de uma 94

GIMENES, Eron Veríssimo. Prática das Infrações de trânsito. 1ª Ed. São Paulo: Edipro. 1996. p. 313. 95

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 370. 96 FONSECA, Bruno César. Novo processo administrativo de trânsito - A defesa do infrator na Lei nº 9.503/1997. Jusnavegandi. Jul. 2005. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6065>. Acesso em: 17.04.2010. 97

DETRAN SANTA CATARINA. Sobre infração de trânsito. Disponível em: < http://www.detran.sc.gov.br/infracoes/sobre.htm>. Acesso em: 24.04.2010.

45

penalidade. Logo após ser constituído, terá o auto de infração de trânsito descrição

de qual norma jurídica de trânsito foi infringida com o fato, surgindo assim o fato

jurídico da infração de trânsito.

Sobre o Auto de Infração de Trânsito é posicionamento jurisprudencial do

TRF da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. MULTA DE TRÂNSITO. AUTUAÇÃO. NOTIFICAÇÃO DE AUTUAÇÃO. AMPLA DEFESA. IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE. CARÁTER DA INFRAÇÃO. ESTABELECIMENTO DA RESPONSABILIDADE. Após a autuação por cometimento de infração de trânsito, a autoridade de trânsito deve encaminhar as notificações de autuação e aplicação de penalidade, em momentos distintos, respeitado o direito à ampla defesa, ao responsável pelo cometimento da infração, podendo ser, de acordo com o tipo de infração constatada, de responsabilidade do proprietário ou condutor do veículo, conforme prevê o Código Brasileiro de Trânsito. Ressalte-se que a expedição do auto de infração de trânsito diretamente ao responsável pela infração, por meio de abordagem do agente de trânsito, é válida como notificação de autuação, sendo desnecessária seu reprocessamento.99

Institui o DETRAN de Santa Catarina100 que as penalidades serão aplicadas

a quem infringir as leis de trânsito, conforme as punições ou sanções administrativas

indicada em cada um dos tipos descritos no capítulo XV e no art. 95 do CTB, sendo

competência da autoridade de trânsito a sua devida aplicação.

As penalidades a serem aplicadas são: advertência por escrito, multa,

suspensão do direito de dirigir, apreensão do veículo, cassação da CNH, cassação

da Permissão para Dirigir e freqüência obrigatória em curso de reciclagem.

98

GOUVEIA, Alessandro Samartin. Da inconsistência e irregularidade do auto de infração de trânsito. Jusnavegandi. Nov. 2002. Disponível em: < http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3704>. Acesso em: 24.04.2010. 99

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação Cível nº 32015. Porto Alegre. RS. Outubro de 2008. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/topicos/301691/infracao-de-transito >. Acesso em: 24.04.2010. 100

DETRAN SANTA CATARINA. Sobre infração de trânsito. Disponível em: < http://www.detran.sc.gov.br/infracoes/sobre.htm>. Acesso em: 24.04.2010.

46

Segundo Arnaldo Rizzardo101 será imposta advertência por escrito nas

infrações médias ou leves puníveis com multa, não havendo reincidência do infrator

na mesma infração num período compreendido de um ano.

Já a multa é aplicada de acordo com a Resolução nº 108/99 do

CONTRAN102, ao proprietário do veículo independente da infração que venha a ser

cometida, acarretando o bloqueio do registro ou licenciamento de veículo se não for

efetuado seu pagamento por este.

A suspensão do direito de dirigir acontece em infrações mais graves sendo

aplicada quando o infrator atingir a contagem de vinte pontos na CNH pelo prazo

mínimo de um mês até o máximo de um ano ou, no caso de reincidência durante o

período de cumprimento da suspensão, o prazo aumentará para o mínimo de seis

meses a dois anos, na interpretação de Arnaldo Rizzardo103.

Explica ainda o mesmo autor que ao ser imposta a suspensão, o infrator

necessariamente terá que se submeter a curso de aprendizagem ou reciclagem na

forma prevista pelo CONTRAN.

A apreensão de veículo consiste na retirada da posse do mesmo do seu

proprietário ou condutor pelo prazo de até trinta dias, em virtude de cometimento de

certas infrações e prevenindo resultados desastrosos suscetíveis de acontecer,

observa o autor acima citado.

A cassação da CNH e da permissão para dirigir será aplicada no caso em

que for suspenso o direito de dirigir do infrator e este for flagrado dirigindo qualquer

veículo; também no caso que for motorista reincidente num período que compreende

prazo de 12 meses nas infrações previstas no inciso III do artigo 162 e nos artigos

163, 164, 165, 173, 174 e 175 do CTB; quando no caso de for condenado

101

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 371. 102 BRASIL. Conselho Nacional de Trânsito. Resolução n° 108 de 21 de dezembro de 1999. Disponível em: < http://www.denatran.gov.br/deliberacoes_contran.htm>. Acesso em: 18.05.2010. 103

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 371.

47

judicialmente por delito de trânsito, informa o DETRAN de Santa Catarina104. Um

exemplo que poderá acarretar na cassação é dirigir embriagado.

No tocante ao curso de reciclagem dispõe afirma ainda o DETRAN que

acontecerá quando o infrator for contumaz, e a reciclagem for necessária à sua

reeducação; quando ocorrer a suspensão do direito de dirigir; quando o condutor

envolver-se em acidente grave para o qual haja contribuído, independentemente de

processo judicial; quando o condutor for condenado judicialmente por delito de

trânsito; quando for constatado, a qualquer tempo, que o condutor está colocando

em risco a segurança no trânsito; em outras situações regulamentadas pela

Resolução 160/04 do CONTRAN.

2.2 PODER DE POLÍCIA

Poder de Polícia é atividade do Estado que condiciona a liberdade e a

propriedade em prol do interesses coletivos.

Na visão de José Cretella Júnior:

“De um modo geral, polícia é o termo genérico com que se designa a força

organizada que protege a sociedade livrando-a de toda ‘vis inquietativa’ ”. 105

A seguir serão abordados o conceito de poder de polícia, suas

características, bem como os conceitos de polícia administrativa e polícia judiciária.

104

DETRAN SANTA CATARINA. Sobre infração de trânsito. Disponível em: < http://www.detran.sc.gov.br/infracoes/sobre.htm>. Acesso em: 24.04.2010. 105

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 521.

48

2.2.1 Conceito

Compreende-se o poder de polícia, numa concepção liberal advinda do

século XVIII, como sendo atividade estatal que visa a limitar o exercício dos direitos

individuais em prol da segurança, possuindo como fundamento o princípio da

predominância do interesse público sobre o particular, como preceitua Maria Sylvia

Zanella di Pietro106 em uma de suas obras.

É concepção de José Cretella Júnior sobre poder de polícia:

O poder de polícia, em geral, sempre existiu no Estado, qualquer que tenha sido sua natureza e funções, no que diz respeito aos fins da sociedade a ele referida, quer tenha sido um caráter amplo de política interna (concepção originária da polícia como governo), quer tenha sido concebido como instituição essencialmente administrativa, ou como administração jurídica, ou administração social do Estado. A ideia de Estado é inseparável da de polícia. (grifo do autor) 107

Resultante da executoriedade das leis, sendo este o seu objetivo, devendo

ser exercido com autoridade por quem o detiver. Pretende-se com o seu exercício

evitar um dano, entretanto leciona Celso Bandeira de Mello108 que por tal motivo

tende-se a caracterizá-lo como um poder negativo, mas na realidade tudo é questão

do ponto de vista, pois por meio deste pode tanto evitar um mal quanto fazer algo

que tenha utilidade ao público.

No art. 78 do Código Tributário Nacional, consta o seguinte conceito de

poder de polícia:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder

106 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 102-103. 107

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 537. 108 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 787-788.

49

Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.109

Na visão de Odete Medauar110, o Estado ao exercê-lo terá que ao mesmo

tempo impor e conciliar o conflito existente entre direitos e liberdades de indivíduos

ou ainda grupo de indivíduos, consistindo ainda num conjunto de procedimentos,

atos e fatos realizados pela Administração, sendo neste passo uma atividade

administrativa.

O poder de polícia pressupõe autorização legal implícita ou explícita com a

finalidade de autorizar a determinado órgão ou agente a escolha de agir, concepção

esta de José Cretella Júnior111.

De acordo Hely Lopes Meirelles112 cabe à entidade competente policiar, por

esta razão cabe à União regulamentar e policiar matérias que versem sobre

interesse nacional, bem como no tangente a matérias de interesse regional ficam

sob égide das normas e polícia estadual e ao policiamento municipal cabem os

assuntos locais. Sendo, portanto o poder de polícia um ato administrativo que se

subordina ao ordenamento jurídico e inclusive ao controle da legalidade exercido

pelo Poder Judiciário.

Leciona Diógenes Gasparini113 que o bem-estar social e o interesse público

são as bases para atribuição do poder de polícia, sendo competente para exercê-lo

o órgão ao qual é dado pela Lei Maior o poder sobre o mesmo.

Sendo predominante no referido poder o impedimento de um

comportamento, desta forma poderá ser garantido pelo Poder Público que a 109 BRASIL. Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm. Acessado em: 26.05.2010. 110

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 358. 111

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 537. 112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p.130. 113

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.123 -125.

50

consequência da ação individual não resultará um dano social, menciona Celso

Bandeira de Mello114.

De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro115, o poder de polícia será

dividido entre os Poderes Legislativo e Executivo baseando-se no princípio da

legalidade para atuação de seus atos, vez que este impossibilita à Administração,

senão em virtude de lei, impor obrigações e proibições, por tal razão será o poder de

polícia a faculdade que visa limitar o exercício dos direitos individuais, sendo que

referida limitação encontra-se embasada em lei.

Nesse sentido são palavras de Hely Lopes Meirelles:

O objeto do poder de polícia é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou pôr em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público. Com esse propósito, a Administração pode condicionar o exercício dos direitos individuais, pode delimitar a execução das atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetos pertencentes à Nação.116 (grifo do autor)

Terá ainda incidência em várias áreas, como segurança de pessoas e bens,

saúde e tranqüilidade públicas, até combate do poder econômico, preservação do

meio ambiente natural e cultural, entre outros, de acordo com Odete Medauar117.

Ainda, segundo a referida doutrinadora, a Administração, com respaldo legal

poderá manifestar o poder de polícia através da edição de decretos, resoluções,

deliberações, portarias, instruções, fiscalização, autuação, etc.

Cabe ressaltar que, como atividade que está submetida à lei, não será o

poder de polícia arbitrário, sendo este ainda sujeito às regras legais dentro de seu

limite de atuação. A ser constatado que no seu exercício houve abuso, o controle

114

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 791. 115

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 104. 116

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p.133-134. 117

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 361-362.

51

jurisdicional e da Administração Pública poderá impor responsabilização por tal ato,

mesmo que o agente público tenha atuado com culpa, vez que tal responsabilidade

é tríplice, significa que será averiguada na esfera administrativa, civil ou patrimonial

e criminal, conforme entendimento de Diógenes Gasparini118.

No mesmo posicionamento, Álvaro Lazzarini:

Resumo tal posicionamento sustentando que, ao certo, as barreiras do exercício do poder de Polícia pela Administração Pública estão na estrita observância dos direitos humanos, pois, no regime democrático, repetindo o que anteriormente dissertei, todas as pessoas devem ter garantido seus direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais. Os Estados, pelos seus agentes públicos, não podem violar tais direitos humanos nem a pretexto do exercício do poder de polícia.119 (grifo do autor)

Observa, José Cretella Júnior120 que a polícia poderá ser vista sob

diversificados prismas, sendo esta dividida em três ramos principais: a) polícia

administrativa ou preventiva (a ser vista no item 2.2.3); b) polícia repressiva ou

judiciária (a ser tratada no item 2.2.4); c) polícia mista.

A polícia pode ser denominada, no entender de Álvaro Lazzarini121, como o

conjunto de instituições criadas pelo Estado, para seguir as prescrições legais e

regulamentos já estabelecidos, garantir a ordem pública e assegurar o bem estar

coletivo através de sua vigilância, mantendo-se a propriedade e outros direitos.

As medidas de polícia são efetivadas através da aplicação de sanções,

fixadas em lei, conforme anota Diógenes Gasparini122.

Diante do que foi elencado, se define poder de polícia como sendo ato do

Estado onde se prima pelos interesses coletivos, tendo que atuar no limite do que

preceitua a lei, sob pena da responsabilização da Administração Pública quando o

118

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.127. 119

LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 269. 120

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 523. 121

LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p. 265. 122

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.132.

52

agente público agir com dolo ou mesmo culpa, cabendo à polícia, seja ela

administrativa ou judiciária, a responsabilidade para a atuação devida deste.

2.2.2 Características

Ao poder de polícia serão atribuídos especificamente: 1) discricionariedade,

2) auto-executoriedade e 3) coercibilidade.

No entendimento de Álvaro Lazzarini123, se compreende por

discricionariedade quando, na aplicação das sanções administrativas, fica o agente

público obrigado a aplicar a quem comete infração o disposto na lei, entretanto não

podendo ultrapassar o limite por esta preceituado, pois caracterizaria arbitrariedade.

Por tal atributo, diante do cometimento de uma sanção, a Administração, por

critérios de oportunidade e conveniência de quem detiver o poder de polícia, aplica

os meios necessários para atingir o fim almejado visando à proteção do bem público,

não se reconhecendo de nenhum modo qualquer poder arbitrário, preceitua Hely

Lopes Meirelles124.

Considerando ainda uma atribuição que se torna efetivada através de atos

administrativos exercidos dentro de uma competência que por vezes poderá ser

vinculada e por vezes discricionária, de acordo com Diógenes Gasparini125.

Menciona Maria Zanella di Pietro, sobre o assunto:

Quanto à discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quanto a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a

123

LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.266. 124

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p.136. 125

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2005. p.127.

53

Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstancias, o poder de polícia será discricionário.126

A segunda característica é a auto-executoriedade significando que terá a

Administração Pública a liberdade de executar e deliberar sobre suas próprias

decisões, não necessitando de autorização judicial para tanto, na visão de Álvaro

Lazzarini127.

No mesmo sentido, Hely Lopes Meirelles128 afirma que é esta a faculdade do

Estado de por meios próprios, definir e executar sua decisão, impondo desta forma

as medidas ou sanções que se façam necessárias para obtenção da ordem pública,

cessando deste modo uma ação anti-social.

Menciona ainda o doutrinador referido que assim independe-se de mandado

judicial, sendo a Administração autorizada à prática do ato de polícia.

Já o terceiro atributo do poder de polícia consiste na autoexecutoriedade

onde será obstada materialmente a ação do individuo que está praticando atos anti-

sociais, o que se fará através de meios diretos de coação, segundo Maria Zanella di

Pietro129. Entretanto resta ressaltar, que nem todas as medidas de polícia são auto-

executórias, sendo necessária a existência de dispositivo legal que autorize

expressamente a Administração Pública a fazer uso desta faculdade ou ainda que

seja uma medida urgente na qual, sem a devida coação do Estado, poderá haver

prejuízo maior ao interesse público.

Ressalte-se que a Administração Pública poderá responder por qualquer

abuso que venha a ser cometido, principalmente quando forem casos de natureza

patrimonial, pois a autoexecutoriedade no poder de polícia só será legítima quando

126


LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.267. 128


DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006. p. 107.

54

não ultrapassar limites que dependam de determinação judicial, de acordo com

Diógenes Gasparini130, afirmando não ser a auto-execução válida nas medidas de

polícia, pois há certas medidas que dependem de autorização judicial para que se

faça valer a determinação estatal.

Por fim, em relação à coercibilidade, explica Hely Lopes Meirelles131 que o

poder de polícia por sua atuação não será uma faculdade para o particular, tendo

em vista que admite a coerção estatal para sua aplicação, nem sempre

necessitando de autorização judicial para que tal coerção ocorra. Tal atributo justifica

a utilização da força física quando o infrator demonstrar resistência, devendo ser

observado que isto não autoriza a violência desnecessária podendo tal fato ser

considerado abuso de poder por parte do agente público. Cabendo ainda ressaltar

que todo ato de polícia é imperativo.

Atuará a coercibilidade juntamente com a auto-executoriedade, uma vez que

o poder de polícia só se tornará auto-exercutório por ser dotado de força coercitiva

de acordo com Maria Sylvia Zanella132.

Portanto, como se pode perceber o poder de polícia contará com três

atributos para uma melhor e correta atuação.

2.2.3 Polícia Administrativa

A polícia administrativa é aquela que tem por objetivo garantir as regalias

que os habitantes não teriam como exigir por seu próprio esforço individual, devendo

fazê-lo de modo a propiciar a utilidade pública. Busca ainda garantir o repouso

130




55

público e particular, coibindo atos que possam causar desordem, no entendimento

de José Cretella Júnior133.

Incidirá esta sobre os bens, direitos e atividades sendo ainda inerente e se

difundindo por toda a Administração Pública, conforme Hely Lopes Meirelles134.

Terá como característica ser executora das leis administrativas, entretanto

para cumpri-las não poderá exceder dos limites estabelecidos pela própria lei,

exercendo autoridade indistintamente sobre os indivíduos que estejam sujeitos ao

ordenamento jurídico, cabendo-lhe assim a supremacia geral, que compreende

senão a própria supremacia das leis concretizadas por meio de atos da polícia

administrativa, na concepção de Celso Bandeira de Mello135.

Explica Diógenes Gasparini136 que a polícia administrativa será

essencialmente preventiva, e, ainda que quando se faça necessário, seus agentes

ajam repressivamente, o seu exercício é realizado por meio de órgãos e agentes da

Administração Pública. Consiste o objeto desta a propriedade e a liberdade,

predispondo-se ainda a impedir atividades anti-sociais, tendo como regimento as

normas administrativas, ou seja, o Direito Administrativo.

Nesse sentido, são palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

[...] a polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (como, por exemplo, proibindo o porte de arma ou a direção de veículos automotores), como pode agir repressivamente (a exemplo do que ocorre quando apreende a arma usada indevidamente ou a licença do motorista infrator). No entanto, pode-se dizer que, nas duas hipóteses, ela está tentando impedir que o comportamento individual cause prejuízos maiores à coletividade; nesse sentido, é certo dizer que a polícia administrativa é preventiva. 137 (grifo do autor)

133






56

Na visão de Odete Medauar138, cabe à polícia administrativa restringir o

exercício de atividades lícitas, atingindo direitos dos particulares, tanto individuais

quanto em grupos reconhecidos pelo ordenamento, sendo regida por princípios

constitucionais tais como: a legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

Atuará ainda a priori, ou seja, antes da concretização do dano, procurando

prevenir que os crimes ocorram, defendendo imediatamente os direitos dos

indivíduos e do Estado, sendo considerada, deste modo, como a polícia que visa

guardar a boa ordem da coisa administrativa, como exalta José Cretella Júnior139.

Citando ainda o mesmo doutrinador, o objeto primordial deste tipo de polícia

será o serviço público, tendo ainda por finalidade impedir preventivamente as

infrações das leis e assegurando a ordem pública com a prevenção dos delitos por

meio de determinações e ordens dirigidas para tal fim.

De acordo com Celso Bandeira de Mello140, a polícia administrativa se

manifestará por meio de atos normativos e que possuam alcance geral, bem como

de atos concretos e específicos, como regulamentos ou portarias, ou mesmo normas

administrativas que, por exemplo, disciplinem sobre o horário e condições de vendas

de bebidas alcoólicas. Envolvendo ainda atos fiscalizadores, através dos quais a

Administração Pública previne eventuais danos que poderiam advir da ação de

particulares.

Quanto a sua divisão, será a polícia administrativa repartida entre diversos

órgãos da Administração, incluindo a polícia militar, os vários órgãos de fiscalização

em que a lei lhe dê tal atribuição, tais como da área da saúde, educação, trabalho,

previdência e assistência social, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro141.

138

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 359-361. 139

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 533-534. 140

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 794-795. 141


57

Assim, pode-se dizer que será a polícia administrativa, preventiva atuando

de modo a garantir a ordem pública, evitando deste modo danos futuros.

2.2.4 Polícia Judiciária

No entendimento de José Cretella Júnior142, a polícia judiciária, também

chamada de polícia de segurança, atuaria a posteriori, quer dizer após o

cometimento do delito, da segurança ter sido violada. Teria ainda um tríplice objetivo

a ser compreendido, sendo estes: ordem, segurança e tranquilidade.

Sobre a denominação de polícia judiciária faz referência Plácido e Silva:

“Polícia Judiciária: denominação dada ao órgão policial, a que se comete a missão de averiguar a respeito dos fatos delituosos ocorridos ou das contravenções verificadas, a fim de que sejam os respectivos delinqüentes ou contraventores punidos pela prática das infrações cometidas. A polícia judiciária é repressiva, porque, não tendo podido evitar o mal, por não ter sido previsto de modo efetivo, ou por qualquer outra circunstancia, procura, pela investigação dos fatos, recolher provas que os demonstram, descobrir os seus autores, entregando-os às autoridades judiciárias para que cumpram a lei.” 143

A asseguração da ordem pública é dever da Administração Pública e em

especial no aspecto segurança pública caberá à polícia fazê-lo. Designa-se esta

como o conjunto de instituições criadas pelo Estado e que de acordo com as

regulamentações legais estabelecidas, exercem vigilância com o intuito de que seja

mantida a ordem pública garantindo assim, o bem-estar coletivo, ressalta Álvaro

Lazzarini144.

142


SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. III. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1990. p. 387. 144

LAZZARINI, Álvaro. Temas de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005. p.264-266.

58

Na mesma direção, Odete Medauar145 afirma que a polícia judiciária tem a

finalidade de impedir o exercício de atividades vedadas pelo ordenamento jurídico,

portanto consideradas ilícitas. Além disso, ajudará o Estado e o Poder Judiciário no

sentido de prevenir e reprimir os delitos e ainda auxiliar o Judiciário no tocante ao

cumprimento de sentença.

Assim, a polícia judiciária possui um caráter repressivo, visando punir os

infratores da lei penal, sendo regida pelo direito processual penal, incidindo sobre

pessoas. Será ainda privativa de corporações especializadas tais como: polícia civil

e militar, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro146.

Neste sentido é concepção de Celso Bandeira de Mello:

“Esta última seria a atividade desenvolvida por organismo – o da polícia de segurança – que cumularia funções próprias da polícia administrativa com a função de reprimir a atividade dos delinqüentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, atividades que qualificariam a polícia judiciária. Seu traço característico seria seu cunho repressivo, em oposição ao preventivo, tipificador da polícia administrativa.” 147

Tal instituição encontra-se prevista no art. 144, IV da CRFB/1988, onde se

terá uma visão geral da Instituição, delineando-se aí seus contornos básicos, como

mencionam Rogério Antonio Lopes e Joel Bino de Oliveira148.

Constatam ainda os referidos autores que à polícia militar cabe naturalmente

a função de polícia preventiva, significando que com sua presença ostensiva tenta

evitar a ocorrência do delito e a polícia civil é o conjunto de autoridades que o

governo designa para que cumpram, os preceitos estabelecidos em lei visando

ambos manter a ordem pública.

145

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. p. 359. 146



LOPES, Rogério Antonio; OLIVEIRA, Joel Bino de. Teoria e Prática da Polícia Judiciária. 2ª Ed. Curitiba: Juruá. 2006. p. 15.

59

A polícia judiciária consiste em órgão auxiliar do Poder Judiciário, terá como

uma de suas funções investigar as ocorrências delituosas, devendo ainda oferecer

ao Ministério Público embasamento para a propositura da ação penal. Será esta que

terá os primeiros contatos com a infração e tendo o dever de resguardar os

vestígios, de modo que estes não desapareçam, exalta Ismar Estulano Garcia149.

O doutrinador mencionado afirma também que a sua principal finalidade é a

confecção do Inquérito Policial e ressalta que apesar da denominação polícia

judiciária, não exerce atividade jurisdicional, contudo tem a função de preparar a

ação através de Inquérito Policial.

Nas palavras de José Cretella Júnior150 a polícia judiciária, senão mera

ordenação necessitada pelo processo judiciário penal consiste em atividade

administrativa da polícia de segurança em que de alguma forma se superpõe ao

invés de afastá-la.

Possui esta ainda o fim de realizar a investigação dos delitos e desvendar

quem o cometeu, antecipando deste modo a instrução preparatória dos respectivos

processos e prevenindo a criminalidade, principalmente aqueles que são praticados

de forma habitual.

Assim, de acordo com o levantamento bibliográfico realizado, pode-se

concluir que se trata a polícia judiciária de órgão repressivo, o qual faz parte da

segurança pública, que tem como atividade a repressão das infrações penais, além

de realizar procedimento investigatório com o fim de descobrir o autor do fato.

149

GARCIA, Ismar Estulano. Procedimento Policial. 10ª Ed. Goiânia: AB. 2006. p. 06. 150

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense. 1999. p. 535.

60

3 INCONSTITUCIONALIDADE OU CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

11.705/08 (LEI SECA) NA COMPROVAÇÃO DE SUAS INFRAÇÕES –

FRENTE AOS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Após destacar os princípios que aludem ao tema, os conceitos de infrações,

bem como quem detém o poder para a aplicação das sanções decorrentes das

mesmas, será abordado agora sobre tema propriamente dito, visando ao final

responder ao questionamento inicialmente levantado, sobre a constitucionalidade ou

não das inovações decorrentes da Lei nº 11.705/2008, popularmente chamada Lei

Seca, no tangente à apuração de suas infrações sob o prisma dos princípios e

garantias, objetos do primeiro capitulo do presente trabalho.

3.1 MODIFICAÇÕES AO CTB, INTRODUZIDAS PELA LEI 11.705/08

A Lei n° 11.705/2008 introduzida em nosso ordenamento jurídico em 19 de

junho do ano de 2008 que passou a ser conhecida popularmente por Lei Seca

trouxe modificações significativas ao Código de Trânsito Brasileiro.

O art. 5º da citada lei, assim estabelece, alterando algumas infrações

estabelecidas na legislação então em vigor:

“Art. 5o. A Lei. 9.503, de 23 de setembro de 1997, passa a vigorar com as

seguintes modificações.” 151

151

BRASIL. Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que ‘institui o Código de Trânsito Brasileiro’, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, nos termos do § 4o do art. 220 da Constituição Federal, para inibir o consumo de bebida alcoólica por condutor de veículo automotor, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11705.htm>. Acesso em: 08.05.2010.

61

Cabe ressaltar que a referida lei surgiu a partir da Medida Provisória nº

415/2008, convertida em lei, e que sua aplicação foi imediata, não prevendo período

de tempo para entrar em vigor.

Como já citado esta lei alterou a Lei Federal nº 9.503/1997 (o chamado CTB

– Código de Trânsito Brasileiro) com fins de trazer uma nova realidade ao trânsito

brasileiro e vindo ainda atender ao apelo popular no sentido de buscar a redução

dos acidentes causados nas estradas e rodovias do país, de acordo com Alessandro

Buarque Couto152.

Na visão do Diretor-Assistente de Fiscalização do DETRAN de São Paulo –

Arnaldo Luis Theodosio Pazetti, tal lei veio com o propósito de inaugurar uma nova

era no que diz respeito ao trânsito brasileiro, vindo a garantir a preservação das

vidas humanas.153

Segundo Wagner Martins Carrasco de Oliveira154, a Lei Seca inicialmente

veio por gerar uma grande repercussão nacional, pela razão das inúmeras notícias

veiculadas pelos meios de comunicação acabando por dar a impressão de que a

violência no trânsito ocorre apenas pela combinação “bebida e direção” e que isto

estaria por acabar, bem como a impunidade dos que viessem por trafegar em tais

condições.

Sobre o fato da lei não ter tido a vacatio legis (período decorrente do dia da

publicação de uma lei até a data em que esta entra em vigor) como anteriormente

152 COUTO, Alessandro Buarque. Explicando a Lei Seca de Trânsito (Lei nº 11.705/2008). DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4553/Explicando-a-Lei-Seca-de-Transito-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010. 153 PAZETTI, Arnaldo Luis Theodosio. As nem tão boas alterações do CTB trazidas pela Lei 11.705/08. DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4532/As-nem-tao-boas-alteracoes-do-CTB-trazidas-pela-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010. 154 OLIVEIRA, Wagner Martins Carrasco de. Aplicação do artigo 306 do Código de Trânsito Nacional diante das alterações trazidas pela Lei nº 11.705/08 (“Lei Seca”). JusBrasil. Jun. 2009. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1250744/aplicacao-do-artigo-306-do-codigo-de-transito-nacional-diante-das-alteracoes-trazidas-pela-lei-11705-08-lei-seca-wagner-martins-carrasco-de-oliveira>. Acesso em: 05.05.2010.

62

citado, Karyna Rocha Mendes da Silveira155 diz que, com o rigor que esta possui foi

de causar certa estranheza este fato, vez que a vacatio legis permitiria aos

condutores conhecer a lei e serem educados por ela.

José Carlos de Oliveira Robaldo156, afirma que a Lei Seca trouxe grandes

alterações ao Código de Trânsito, tanto no que diz respeito a sua parte

administrativa, como em sua parte penal, ficando mais rigoroso e tentando uma

maior efetividade no sentido de diminuir os acidentes de trânsitos muitas vezes

causados por motoristas embriagados.

Entretanto, cabe salientar, como conclui André Abreu de Oliveira157, que

algumas regras já se encontravam estabelecidas no CTB, foram apresentadas como

novidades advindas com a Lei nº 11.705/2008, quando não houve modificação

alguma.

Já Edgar Godoes Almada158 informa que a citada lei repercutiu no âmbito

das diversas doutrinas, por alterar os artigos 165, 276, 277, 291, 296 e 306 da Lei nº

9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).

Antes de analisar as mudanças ocorridas com o advento da lei, Luiz Flávio

Gomes159 ressalva que foi vetado pelo Gabinete de Segurança Institucional e pelo

155

SILVEIRA, Karyna Rocha Mendes da. Lei Federal nº 11.705/08 (lei seca): punir, arrecadar, não educar e lucrar. DireitoNet. Set. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4552/Lei-Federal-no-11705-lei-seca-punir-arecadar-nao-educar-e-lucrar>. Acesso em: 05.05.2010. 156

ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Mudanças no Código de Trânsito Brasileiro: Algumas Reflexões. Jusbrasil. Set. 2008. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/39191/mudancas-no-codigo-de-transito-brasileiro-algumas-reflexoes-jose-carlos-de-oliveira-robaldo>. Acesso em: 05.05.2010. 157

OLIVEIRA, André Abreu de. Lei nº 11.705/08: novidades no combate à embriaguez ao volante. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11497>. Acesso em: 06.05.2010. 158

ALMADA, Edgar Godoes. As recentes Modificações no Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Trazidas pela Lei 11.705 e sua Aplicação Diante da Sistemática Jurídica Nacional. Artigonews. Jul. 2009. Disponível em: < http://www.artigosnews.com.br/artigo.php?id_artigo=788>. Acesso em: 07.05.2010. 159

GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 11.705/2008 – Tolerância zero aplicada ao Código de Trânsito Brasileiro. Jusbrasil. Jun. 2008. Disponível em: <

63

Ministério da Justiça o inciso VII do art. 5º que viria por alterar o art. 301 da Lei

9.503/97.

O citado inciso apresentava três exceções quando nos casos em que

motorista presta socorro às vítimas e em decorrência disto não seria realizada a

prisão em flagrante. Contudo, no texto encaminhado ao Presidente da República,

indicava-se o veto do citado art. 5º VII da Lei nº 11.705/2008 pela explicação de que

poderia acabar estimulando a não prestação de socorro, tornando-se, assim, um

perigo ressaltado.

A partir deste momento se passará a conferir as mudanças realizadas com o

advento da Lei nº 11.705/2008.

O art. 165 do CTB continha a seguinte redação:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.160

Foi acrescentado ao citado artigo o gênero “substância psicoativa” no

sentido de não haver possibilidade de interpretações restritivas, não fazendo mais

menção às espécies físicas e psíquicas, menciona Alessandro Buarque Couto161.

Ainda segundo este, a infração continuou a ser considerada gravíssima, bem

como no tangente à medida administrativa cabível que seria a retenção do veículo

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/34500/lei-n-11705-2008-tolerancia-zero-aplicada-ao-codigo-de-transito-brasileiro>. Acesso em: 06.05.2010. 160 BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral. action?id=75726>. Acesso em: 19.05.2010. 161

COUTO, Alessandro Buarque. Explicando a Lei Seca de Trânsito (Lei nº 11.705/2008). DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4553/Explicando-a-Lei-Seca-de-Transito-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010.

64

até que se apresente condutor habilitado, além da aplicação de multa no valor de

cinco vezes 180 UFIR (correspondendo a R$ 957,90).

Outro fator que merece destaque é que na redação anterior era permitido até

seis decigramas de álcool por litro de sangue, entretanto como agora vige a

tolerância zero não poderá haver nenhum rastro de álcool no sangue, não sendo,

portanto permitido nenhuma quantidade, menciona Luiz Flávio Gomes.162

Entretanto Arnaldo Rizzardo163, afirma que tal imposição foi imposta pela Lei

nº 11.275/2006, que anteriormente havia modificado alguns artigos do CTB.

O art. 276 do CTB antes da Lei nº 11.705/08 possuía a seguinte texto:

Art. 276. A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. Parágrafo único. O CONTRAN estipulará os índices equivalentes para os demais testes de alcoolemia.164

Com a nova redação dada pela lei 11.705/08, o citado artigo já não faz

menção aos seis decigramas de litro por sangue, passando a vigorar que qualquer

concentração de álcool encontrada no sangue sujeitará o condutor às penalidades

previstas no art. 165 do CTB, nas palavras de Edgar Godoes Almada.165

O parágrafo único do art. 276 do CTB, passou a informar que nos casos

específicos o Órgão do Poder Executivo Federal disciplinará as margens de

162

GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 11.705/2008 – Tolerância zero aplicada ao Código de Trânsito Brasileiro. Jusbrasil. Jun. 2008. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/34500/lei-n-11705-2008-tolerancia-zero-aplicada-ao-codigo-de-transito-brasileiro>. Acesso em: 06.05.2010. 163

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 380. 164 BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral. action?id=75726>. Acesso em: 19.05.2010. 165

ALMADA, Edgar Godoes. As recentes Modificações no Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Trazidas pela Lei 11.705 e sua Aplicação Diante da Sistemática Jurídica Nacional. Artigonews. Jul. 2009. Disponível em: < http://www.artigosnews.com.br/artigo. php?Id_artigo=788>. Acesso em: 07.05.2010.

65

tolerância, ressalta Alessandro Buarque Couto166, assim não fazendo mais menção

ao CONTRAN.

Era redação do art. 277 e seguintes parágrafos:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. §1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. §2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitida pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.167

Como observa Luiz Flávio Gomes168, o art. 277 do CTB teve o segundo

parágrafo alterado e foi acrescido um terceiro parágrafo. Sendo ainda, com a

alteração, será permitido ao agente de trânsito obter a comprovação da ingestão de

bebida alcoólica por qualquer meio de prova admitido em direito, como “acerca dos

notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor”.

Conforme o citado autor, o parágrafo terceiro do referido artigo foi

introduzido com a Lei Seca e veio por aplicar penalidade a quem se recusar a se

submeter a qualquer procedimento previsto com o fim de constatar a embriaguez.

O art. 291 do CTB continha a seguinte redação:

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código

166

COUTO, Alessandro Buarque. Explicando a Lei Seca de Trânsito (Lei nº 11.705/2008). DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4553/Explicando-a-Lei-Seca-de-Transito-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010. 167

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 535. 168

GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 11.705/2008 – Tolerância zero aplicada ao Código de Trânsito Brasileiro. Jusbrasil. Jun. 2008. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/34500/lei-n-11705-2008-tolerancia-zero-aplicada-ao-codigo-de-transito-brasileiro>. Acesso em: 06.05.2010.

66

Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.169

Informa Edgar Godoes Almada170 que, com relação ao art. 291 do CTB

apenas foi modificado o tratamento ao condutor de veículo que dirige embriagado,

pois deixa de ser processado no Juizado Especial que trata dos crimes de menor

potencial ofensivo.

Possuía o art. 306 do CTB o seguinte texto:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.171

Na visão de Alessandro Buarque Couto172, a nova redação dada ao art. 306

do CTB, determina que o motorista que conduzir veículo na via pública estando com

concentração de álcool no sangue igual ou mesmo superior a seis decigramas de

álcool por litro de sangue ou ainda sob a influência de qualquer outra substância

psicoativa implicará em pena criminal, vez que o citado artigo encontra-se inserido

no rol dos crimes em espécies trazidos pelo CTB.

169 BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral. action?id=75726>. Acesso em: 19.05.2010. 170

ALMADA, Edgar Godoes. As recentes Modificações no Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Trazidas pela Lei 11.705 e sua Aplicação Diante da Sistemática Jurídica Nacional. Artigonews. Jul. 2009. Disponível em: < http://www.artigosnews.com.br/artigo. php?id_artigo=788>. Acesso em: 07.05.2010. 171

RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 7ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2010. p. 600. 172

COUTO, Alessandro Buarque. Explicando a Lei Seca de Trânsito (Lei nº 11.705/2008). DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4553/Explicando-a-Lei-Seca-de-Transito-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010.

67

Já Edgar Godoes Almada diz que as alterações não foram muito

significativas, podendo afirmar que estas foram de natureza formal. Sendo a primeira

delas que a concentração de álcool no sangue, em qualquer quantidade, passa a

configurar conduta ilícita, fazendo surgir um maior rigor na atuação e aplicação nas

fiscalizações realizadas pela polícia, vindo tal rigor a instituir a conhecida Lei

Seca.173

Com a nova redação dada ao art. 306 não é mais exigida à comprovação de

que a vítima tenha sido exposta a algum perigo concreto, ressalta Luiz Flávio

Gomes174.

Entretanto o citado autor menciona que no tocante às penas estas não foram

alteradas, permanecendo as mesmas.

Após verificar as mudanças ocorridas com o advento da Lei nº 11.705/2008

que em seu art. 5º modificou as infrações tipificadas no CTB, se passará ao tema

propriamente dito analisando-o em relação à problemática decorrente dos

posicionamentos em prol da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da mesma.

3.2 CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE

SUAS INFRAÇÕES

Neste item serão verificadas as opiniões dos doutrinadores que se

posicionam a favor da constitucionalidade da Lei nº 11.705/2008, no que diz respeito

a suas infrações, no sentido de que esta não estaria por ferir princípios e garantias

173

ALMADA, Edgar Godoes. As recentes Modificações no Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro Trazidas pela Lei 11.705 e sua Aplicação Diante da Sistemática Jurídica Nacional. Artigonews. Jul. 2009. Disponível em: < http://www.artigosnews.com.br/artigo. php?id_artigo=788>. Acesso em: 07.05.2010. 174

GOMES, Luiz Flávio. Reforma do Código de Trânsito (Lei 11.705/2008): novo delito de embriaguez ao volante. Jusbrasil. Jun. 2008. Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/noticias/35596/reforma-do-codigo-de-transito-lei-n-11705-2008-novo-delito-de-embriaguez-ao-volante>. Acesso em: 05.05.2010.

68

constitucionais. Pelo contrário visaria proteger o maior bem jurídico disposto na

CRFB/1988 que corresponderia ao direito à vida.

Cássio Mattos Honorato175 afirma que a relevância das atividades de

fiscalização e do policiamento no que diz respeito ao trânsito são fatores de

prevenção de eventos culposos e devendo atingir o objetivo prioritário observado no

Código de Trânsito Brasileiro que seria a proteção à vida e à incolumidade da

pessoa física.

Na mesma direção a Advocacia Geral da União176 considerou que a Lei nº

11.705/2008, popularmente conhecida como Lei Seca é constitucional, visto que é

necessária para a realização do exercício público, ou seja, para reduzir o número de

mortes na estrada. Inclusive encaminhou parecer ao STF na data de 24 de julho do

ano de 2008 recomendando que este considere a constitucionalidade da referida lei,

visto que a Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL) ingressou

com Ação Direta de Inconstitucionalidade requerendo que seja declara a

inconstitucionalidade da lei (a ser visto no item 3.3).

Na concepção de Leon Fredja Szklarowsky:

Impõe restrições que a própria Constituição admite. O artigo 5º é expressivo, quando afirma que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...". Vale dizer: o direito não é absoluto, está sujeito às restrições impostas pela lei e pela própria Carta. O direito à vida, à segurança e à incolumidade são valores fundamentais que se superpõe a qualquer outro direito. Regis de Oliveira, magistrado e deputado, em alentado artigo, sobre a religião e a transfusão de sangue, defende esta tese com inequívoco brilho e incontestáveis argumentos. O Supremo Tribunal Federal, em memorável julgamento, sufragou o mesmo entendimento.177

175 HONORATO, Cássio Mattos. O Trânsito em Condições Seguras. 1ª Ed. Campinas: Millennium. 2009. p. 21. 176

CONSULTOR JURÍDICO. AGU vai ao Supremo defender a constitucionalidade da Lei Seca. Conjur. 25. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-jul-25/agu_stf_defender_constitucionalidade_lei_seca>. Acesso em: 05.05.2010. 177

SZKLAROWSKY, Leon Fredja. A Lei Seca e o valor a vida. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11499>. Acesso em: 05.05.2010.

69

Entretanto, há alguns complicadores, como o princípio da presunção da

inocência disposto no art. 5º, LVII da CRFB/88 (visto no item 1.4) que informa que

um indivíduo não poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença condenatória. Deste modo, a prova de embriaguez ao volante terá que ser

convincente, séria e consistente o suficiente para afastar um princípio constitucional,

menciona Cássio Mattos Honorato178.

É posicionamento do TRF da 4ª região179:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ANULATÓRIA DE MULTA. DEVOLUÇÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. LEI Nº 11.705/2006. RESOLUÇÃO Nº 206/06 DO CONTRAN. Processo: 2009.04.00.019443-0. MARGA INGE BARTH TESSLER. 1. A autuação seguiu os parâmetros determinados na lei nº 11.705/2006 e na Resolução nº 206/06 do CONTRAN. A submissão ao teste pelo etiliômetro foi espontânea. Não há como em juízo sumário da lide se reconhecer verdadeira a alegação de que houve erro de medição pelo equipamento utilizado para aferir o teor alcoólico da autora. 2. Quanto à alegação de inconstitucionalidade das inovações trazidas pela Lei nº 11.705/2006, deve prevalecer à presunção de constitucionalidade das leis.

Em seu voto diz a Relatora, que para conter a violência que ocorre em nosso

trânsito é necessária a adoção de medidas capazes de atender aos apelos da

sociedade por um trânsito mais seguro. A restrição de acesso do motorista a

bebidas alcoólicas e o patrulhamento ostensivo, com certeza inserem-se nos

deveres do Poder Público.

De acordo com Leon Fredja Szklarowsky180, não procede dizer que a Lei nº

11.705/2008 seria inconstitucional por obrigar o condutor de veículo automotor a

realizar prova contra si mesmo.

178

HONORATO, Cássio Mattos. O Trânsito em Condições Seguras. 1ª Ed. Campinas: Millennium. 2009. p. 21. 179 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de instrumento nº 2009.04.00.019443-0. Porto Alegre. RS. 13 de outubro de 2008. Disponível em: < http://www.trf4.jus.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php >. Acesso em: 27.05.2010.

70

Ainda na concepção do doutrinador acima citado, o que existe é a proibição

de dirigir veículo após ingerir bebida alcoólica ou estar sob efeito de outras

substâncias ilícitas.

No tocante ao art. 277, §3º do CTB, menciona Cássio Mattos Honorato181

que a recusa à realização do teste de alcoolemia precisa ser analisada em confronto

com os princípios constitucionais com intuito de evitar prisões que venham a ser

ilegais, proporcionando, assim, a eficácia das regras que integram o trânsito.

Conforme o doutrinador anteriormente citado, considerando a natureza

jurídica da Carteira Nacional de Habilitação e por ser possível a suspensão ou

retirada desta, o art.277, §3º do CTB é constitucional, encontra-se em consonância

com a legislação pátria.

Quanto ao crime de embriaguez ao volante descrito no art. 306 do CTB,

informa ainda, o referido doutrinador que, considerando os meios de provas para a

confirmação da embriaguez do motorista, tem apenas meros indícios que seriam

incapazes de fundamentar a sentença condenatória e romper o princípio da

presunção de inocência. Contudo se tais meios de provas forem apresentados em

um conjunto harmônico, com caráter científico certamente já se terá elementos

suficientes para embasar uma condenação.

Agora, vistos os argumentos em favor da constitucionalidade na

comprovação das infrações da chamada Lei Seca, serão estudados os fundamentos

apontados pelos autores que se posicionam quanto à inconstitucionalidade desta.

180

SZKLAROWSKY, Leon Fredja. A Lei Seca e o valor a vida. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11499>. Acesso em: 05.05.2010. 181

HONORATO, Cássio Mattos. O Trânsito em Condições Seguras. 1ª Ed. Campinas: Millennium. 2009. p. 31-44.

71

3.3 INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.705/2008 NA COMPROVAÇÃO DE

SUAS INFRAÇÕES

Desde sua entrada em vigor, a Lei nº 11.705/2008 veio por trazer muita

discussão no meio jurídico, pois alguns doutrinadores defendem que a referida lei

seria inconstitucional, vez que desobedeceria a alguns preceitos constitucionais

resguardados pela CRFB/1988.

E atingindo tais princípios estar-se-ia violando diretamente a mesma, visto

que princípios como os da razoabilidade e da proporcionalidade, observados no

primeiro capítulo nos itens 1.1 e 1.2, que apesar de não estarem dispostos em

nenhum artigo, encontram-se intrínsecos nesta.

Os agentes de trânsito por sua vez, possuem o chamado poder de polícia

como foi verificado no segundo capítulo e por tal razão tem o poder de fiscalizar e

punir quem pratica as infrações de trânsito, entretanto como será demonstrado, isso

não lhes dá o direito de não respeitar princípios como o da presunção da inocência

em que se encontram englobadas garantias como o direito ao silêncio e o direito de

não produzir provas contra si mesmo.

Nesse sentido são palavras de Sacha Calmon:

E que o Estado não se conscientize de que deve agir com persuasão com melhores condições de tráfego e não apenas pelo exercício da violência, seja ela legislativa ou administrativa, na hora que os funcionários públicos, que dotamos de poder de polícia, aplicarem a lei aos casos concretos.182

182

CALMON, Sacha. Lei seca não respeitou princípio da proporcionalidade. Conjur. Nov. 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-nov-22/lei_seca_nao_respeitou_principio_proporcionalidade >. Acesso: 05.05.2010.

72

Conforme Vlamir Costa Magalhães183 foi sob grande aplauso da mídia e na

contramão da história que foi sancionada a Lei nº 11.705/2008, desprezando o

legislador diversos aspectos jurídico-constitucionais importantes.

Na visão de Luiz Flávio Gomes184, desde a vigência da Lei nº 11.705/2008

estão ocorrendo muitos exageros, equívocos e abusos, um exemplo disto é que uma

pessoa foi flagrada no teste de alcoolemia, após ingerir dois bombons de licor. Por

mais que se queria evitar as inúmeras mortes que vem ocorrendo no trânsito

brasileiro isso se caracteriza um exagero e não pode a Administração Pública atuar

com falta de razoabilidade

A Lei nº 11.705/2008 trouxe a noção de que é proibido ingerir bebida

alcoólica, vez que trouxe uma nova realidade a respeito do direito de fazer uso de

bebidas alcoólicas no Brasil, diz César Augusto Maragon185.

Ainda segundo o mesmo doutrinador, o legislador infraconstitucional fez

modificações no texto legal, no entanto demonstrou completo desconhecimento da

Constituição Federal, pois diversos artigos alterados pela Lei nº 11.705/08 se

tornaram inconstitucionais.

E Como visto anteriormente no primeiro capítulo (no item 1.2) o princípio da

proporcionalidade deve ser a exata proporção entre as necessidades e os atos

realizados pela Administração, visando o interesse do bem coletivo sobre o interesse

individual, no entanto não poderá legitimar atos descabíveis e que venham por se

tornar desproporcionais e consequentemente violadores da lei.

Na visão de Yordan Moreira Delgado186, a Lei Seca é um claro desrespeito

ao princípio da proporcionalidade, percebendo-se tal desrespeito no sentido de que 183

MAGALHÃES, Vlamir Costa. A produção obrigatória de prova acusatória pelo réu: uma aberração aplaudida e legislada. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11605>. Acesso em: 05.05.2010. 184

GOMES, Luiz Flávio. Lei Seca (Lei nº 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos das operações policiais. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso em: 05.05.2010. 185

MARAGON, César Augusto. A inconstitucionalidade da Lei nº 11.705/08 e seus efeitos. Direitonet. Jan. 2009. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4818/A-inconstitucionalidade-da-Lei-11705-08-e-seus-efeitos>. Acesso em: 05.05.2010.

73

basta a pessoa ingerir, por exemplo, dois bombons de licor e já ultrapassariam a

quantidade estabelecida pela lei. Sendo-lhe aplicada a multa disposta no art. 165 do

CTB, bem como cometeria crime de trânsito estabelecido no art. 306 do CTB por

estar dirigindo embriagado em quantidade superior a seis decigramas de álcool por

litro de sangue. Podendo-se perceber num exemplo como este, que não houve bom

senso e muito menos tolerância por parte do legislador.

O art. 277, § 3º do CTB absurdamente “obriga” o cidadão a se submeter ao

bafômetro, pois na recusa deste estará a condutor do veículo sujeito às penalidades

previstas no art. 165 do CTB. Bem como o art. 306 do CTB, que com as

modificações advindas pela lei se estiver com a taxa de alcoolemia igual ou superior

a seis decigramas, responderá também criminalmente. Deste modo a mesma

infração de trânsito pode tanto ser considerada na esfera administrativa quanto na

esfera criminal, leciona Tiago Augusto de Macedo Binati187.

Menciona o referido autor que a boa intenção da nova lei, fez com que o

legislador ou seus intérpretes esquecessem os princípios constitucionais seculares,

tais como, o do contraditório, ampla defesa e presunção de inocência.

Nessa direção segue o Juiz Ricardo Teixeira Lemos:

Conforme esses dispositivos, toda pessoa deverá ser submetida a bafômetro, exame de sangue e outros. Dessa forma, ela não tem escolha, uma vez que terá de produzir prova contra si ou levará multa, com pontuação gravíssima, apreensão da CNH e do veículo e ainda suspensão da carteira por 12 meses. Em direito processual quem é acusado não produz prova contra si, mas defesa.188

186

DELGADO, Yordan Moreira. Lei Seca pode reduzir acidentes, mas provoca injustiças graves. Conjur. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-jul-16/lei_seca_reduzir_acidentes_provoca_injusticas_graves?pagina=3>. Acesso em: 05.05.2010. 187

BINATI, Tiago Augusto de Macedo. Intérpretes da lei seca esqueceram-se da Constituição. Conjur. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-ago-02/interpretes_lei_seca_esqueceram-se_constituicao>. Acesso em: 26.05.2010. 188

JUSBRASIL. Juiz declara a inconstitucionalidade da Lei Seca. JusBrasil. 27.06.2009. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/105424/juiz-declara-inconstitucionalidade-da-lei-seca>. Acesso: 26.05.2010.

74

Para Luiz Flávio Gomes189, quem está embriagado, mas não vem ocasionar

perturbação a segurança viária, não está cometendo crime, portanto não poderá ser

preso em flagrante, no entanto, deve sofrer as infrações administrativas elencadas

no art. 165 do CTB. E no caso de o condutor de veículo automotor ser surpreendido

em blitz policial e se recusar a fazer o teste do bafômetro, não estará o sujeito

obrigado a ceder seu corpo ou parte dele para fazer prova, tendo em vista que não

será obrigado a produzir provas contra si mesmo. Entretanto, alguns delegados de

polícia pela recusa do condutor, querem realizar prisão em flagrante por

desobediência, isto é equivocado, porque tal recusa não pode sujeitá-lo a nenhuma

sanção, visto que conta com a garantia constitucional de não se auto-incriminar.

No mesmo sentido Vlamir Costa Magalhães190, leciona que em nenhuma

hipótese se pode forçar a confissão, a prova obrigatória do motorista ou ainda extrair

da legítima recusa deste qualquer presunção que não o favoreça. Por mais nobre

que tenha sido a intenção do legislador, mas em respeito ao brocardo nemo tenetur

se detegere, definitivamente tem-se um exemplo de que o fim não justificaria os

meios, razão em que procede a violação do princípio da razoabilidade.

Afirma ainda o referido autor, que o princípio da não obrigatoriedade de

produção de provas pelo acusado, consistiria em consectário lógico e inseparável do

direito de permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII da CRFB/1988) e do princípio da

presunção da inocência (art. 5º, LVII, CRFB/1988).

Faz referência ao assunto Sacha Calmon:

[...] pelos tratados sobre direitos humanos assinados pelo Brasil e por derivação dos princípios constitucionais, agora e sempre, ninguém está obrigado a fazer prova contra si próprio, nem tampouco ser condenado sem arrimo de prova, por mera presunção.

189

GOMES, Luiz Flávio. Lei Seca (Lei nº 11.705/2008). Exageros, equívocos e abusos das operações policiais. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11496>. Acesso em: 05.05.2010. 190

MAGALHÃES, Vlamir Costa. A produção obrigatória de prova acusatória pelo réu: uma aberração aplaudida e legislada. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11605>. Acesso em: 05.05.2010.

75

Quando isso ocorre, a teoria jurídica das provas terá ido à breca e o Estado de direito volverá ser Estado policial.191

Não há na Lei Seca a proporcionalidade cabida para a imposição de uma

penalidade, tanto no que diz respeito ao âmbito administrativo, quanto no penal. Os

abusos, evidentemente devem ser contidos pela autoridade policial e judiciária, mas

dentro da devida razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de regressar no

tocante à evolução penal, afirma Tiago Augusto de Macedo Binati192.

Na visão de Yordan Moreira Delgado193, a intervenção do Estado por meio

do direito penal, só deveria ser necessária para impor um crime, se o motorista, além

de ter ingerido bebida alcoólica, viesse a causar perigo concreto à segurança viária

através de conduta de direção perigosa.

Na concepção de César Augusto Maragon194, a partir do momento que a Lei

nº 11.705/2008 sinaliza como obrigatória a passagem pelo teste de alcoolemia,

exames clínicos, perícia ou qualquer outro exame que constate a quantidade de

álcool no sangue, nota-se um texto contrário a todo organograma constitucional,

pautado nos princípios da ampla defesa, da presunção da inocência e no direito de

permanecer calado. Ficando deste modo, evidente a agressão ao texto

constitucional no art. 277, §3º do CTB, devendo coibir que tais absurdos legislativos

tenham seus efeitos inconstitucionais efetivamente produzidos.

191

CALMON, Sacha. Lei seca não respeitou princípio da proporcionalidade. Conjur. Nov. 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-nov-22/lei_seca_nao_respeitou_principio_proporcionalidade >. Acesso: 05.05.2010. 192

BINATI, Tiago Augusto de Macedo. Intérpretes da lei seca esqueceram-se da Constituição. Conjur. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-ago-02/interpretes_lei_seca_esqueceram-se_constituicao>. Acesso em: 26.05.2010. 193



76

O art. 277,§3º do CTB, em tese, originaria uma inconstitucionalidade informa

Alessandro Buarque Couto195, concordando assim com o que outrora foi

mencionado por outros autores que ninguém será obrigado a produzir provas contra

si. Mesmo que a prova não seja produzida, será o condutor multado.

Observa Vlamir Costa Magalhães196, que na recusa do condutor em

participar da produção de provas contra si, restará esta ser produto da quase

sobrenatural habilidade criada pela lei em prol das autoridades de trânsito.

Ainda de acordo com o autor acima citado, deverá haver responsabilização

penal, cível e administrativa dos agentes de trânsito que atuam na fiscalização do

cumprimento da Lei nº 11.705/2008.

No tocante ao art. 306 do CTB, generaliza a condição para que cada

indivíduo seja considerado em estado de embriaguez, contrariando deste modo os

princípios da proporcionalidade e razoabilidade, segundo César Augusto

Maragon197.

Ainda conforme o referido autor, a partir do momento em que a CRFB/1988

consolida a individualização da pena (art. 5º, XLVI, caput), deixa implícito que estas

devem ser proporcionais ao delito cometido. Sendo ainda o princípio da

proporcionalidade observado em diversos momentos dentro da CRFB/1988, pelo

qual será o mencionado princípio a exata adequação entre a finalidade social de

determinada norma e a forma encontrada para atingi-la.

Já no que diz respeito ao princípio da razoabilidade o mencionado autor,

informa que se faz necessário sua observação para que se possa analisar a redação

195

COUTO, Alessandro Buarque. Explicando a Lei Seca de Trânsito (Lei nº 11.705/2008). DireitoNet. Ago. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4553/Explicando-a-Lei-Seca-de-Transito-Lei-11705-2008 >. Acesso em: 07.05.2010. 196

MAGALHÃES, Vlamir Costa. A produção obrigatória de prova acusatória pelo réu: uma aberração aplaudida e legislada. Jusnavegandi. Jul. 2008. Disponível em: < http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11605>. Acesso em: 05.05.2010. 197


77

e aplicação da Lei Seca, ou seja, que ela se encontra em razoabilidade com os

costumes e regras sociais estabelecidas na sociedade, constando-se que a referida

lei não se encontra na mesma direção social e cultural da sociedade brasileira.

Segundo Yordan Moreira Delgado198 é fácil perceber que o novo tipo penal

de embriaguez ao volante disposto no art. 306 do CTB não é proporcional, portanto

constituindo em clara violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. Bem

como, haja uma política de conscientização da população e fiscalização mais

rotineira por parte do Estado.

Recentemente em notícia publicada no Site Consultor Jurídico, em 16 de

janeiro do corrente ano199, os desembargadores da 8ª Câmara Criminal do Tribunal

de Justiça do Rio de Janeiro entenderam que para existir conduta típica e o

motorista ser processado criminalmente, não é suficiente que a denúncia afirme que

foram encontrados seis decigramas de álcool por litro de sangue no exame do

condutor de veiculo automotor que for submetido em blitz policial, deve-se

demonstrar ainda que o motorista dirigia de forma anormal.

Em seu voto o desembargador Gilmar Augusto Teixeira afirmar que para a

existência do crime, além de ter ingerido bebida alcoólica em quantidade maior,

precisa o condutor se comportar de forma anormal enquanto dirige o veículo.

Sendo citado ainda pelo desembargador o Recurso Especial 608.078,

julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, em que os ministros entenderam que o

crime disposto no art. 306 do CTB demanda a demonstração de potencial lesão,

assim, apesar das modificações implementadas pela Lei nº 11.705/2008, os

elementos identificadores do referido delito não se alteraram, portanto, não houve

alteração da estrutura normativa do tipo penal ou da sua constituição ontológica.

198


CONSULTOR JURÍDICO. TJ do Rio tranca Ação Penal contra motorista. Conjur. 16.01.2010. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2010-jan-16/dirigir-efeito-alcool-nao-necessariamente-crime-diz-tj-rj>. Acesso: 26.05.2010.

78

Cabe ressaltar ainda, que a Associação Brasileira de Bares e Restaurantes

(ABRASEL) 200 na data de 04 de julho de 2008 ingressou no Supremo Tribunal

Federal com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra alguns artigos da Lei

nº 11.705/2008, pois estes estariam desrespeitando princípios constitucionais tais

como o da razoabilidade, proporcionalidade, individualização e isonomia, todos

previstos na CRFB/1988.

Alega a entidade que a lei seria inconstitucional e argumenta que ninguém é

obrigado a fazer prova contra si mesmo, além de que o condutor não pode ser

criminalizado sem direito de defesa por se negar a realizar o bafômetro. Afirma ainda

que a legislação excedeu os objetivos de sua criação, vindo por ultrapassar os

limites impostos pelo estado democrático de direito, ferindo assim, diversos

princípios constitucionais.

A referida ação interposta pela Abrasel, ainda está pendente de julgamento

pelo STF.

Com todos os fatos e argumentos expostos neste trabalho, pode-se dizer

que a controvérsia ora pesquisada ainda esta longe de ser respondida,

permanecendo ainda o problema se a Lei nº 11.705/2008 é constitucional ou

inconstitucional no que diz respeito à aplicação de suas infrações frente aos

princípios e garantias constitucionais, pois como se pode perceber no discorrer

desta monografia há posicionamento juridicamente aceitáveis de ambos os lados.

200

CONSULTOR JURÍDICO. Lei Seca é contestada no STF por Associação de Bares. Conjur. 04.07.2008. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2008-jul-04/lei_seca_contestada_stf_associacao_bares>. Acesso: 26.05.2010.

79

CONCLUSÃO

O primeiro capítulo desta monografia teve como objeto a abordagem sobre

os princípios e garantias constitucionais, mencionando-se conceitos, bem como a

utilização destes no meio jurídico, sendo importante tal enfoque para se ter uma

melhor compreensão sobre a relação dos mesmos em confronto com as inovações

trazidas pela Lei nº 11.705/2008.

O segundo capítulo teve como objeto as infrações e o poder de polícia,

abordando-se especificamente a infração penal para se ter um melhor entendimento

desta, vez que a infração praticada no art. 306 do CTB consiste em crime de

trânsito, além do que pode ser caracterizado como tal e sua relevância se dá no

sentido de que em seu art. 5º, a Lei 11.705/2008 veio alterar as infrações dispostas

no CTB. Já sobre o poder de polícia foi dito sobre o conceito, suas características,

bem como o que seria polícia administrativa e polícia judiciária e uma vez que os

agentes públicos (seja polícia administrativa ou judiciária) detêm tal poder, podendo

e devendo fiscalizar o cumprimento da lei e autuar quem não obedece aos preceitos

estabelecidos por esta. É a polícia que fiscaliza e pune os motoristas, portanto, será

o órgão detêm o poder de aplicar as sanções impostas pela Lei nº 11.705/2008.

O terceiro capítulo tratou das mudanças advindas da Lei Seca, visto que

esta alterou as infrações dispostas na lei nº 9.503/1998 sendo necessário abordar

sobre tais mudanças para um melhor entendimento do porque surgiu o

questionamento sobre a constitucionalidade ou não da Lei nº 11.705/2008. A seguir

foram apresentados posicionamentos doutrinários e julgados favoráveis a referida lei

afirmando que a mesma surgiu no intuito de reduzir o grande número de acidentes

causados por motoristas embriagados, garantindo assim o direito à vida consagrada

no texto constitucional. Foi mencionado ainda o posicionamento dos autores que

consideram a Lei nº 11.705/2008 inconstitucional, vez que a mesma afronta a vários

princípios e garantias constitucionais, bem como da Ação Direta de

80

Inconstitucionalidade proposta pela ABRASEL no STF questionando sobre a

constitucionalidade da lei.

Assim, o questionamento ora proposto para realização do presente trabalho

de conclusão de curso dos meios previsto para a comprovação das infrações de

trânsito não se esgota, uma vez que há autores que defendem tanto a

constitucionalidade da Lei nº 11.705/2008 por esta garantir o maior bem previsto na

CRFB/1988 que seria o direito à vida, quanto os que defendem sua

inconstitucionalidade pela razão de que esta legitimaria atos desproporcionais e

seria irrazoável vez que não estaria em consonância com a cultura brasileira, não

respeitando a ampla defesa, a não obrigatoriedade de produção de provas e o

direito ao silêncio. Os arts. 277, §3º e 306 do CTB visam obrigar os condutores a

realizar o teste do bafômetro ou outros tipos de exames, bem como do princípio da

presunção de inocência, pois até o trânsito em julgado de sentença, o indivíduo deve

ser considerado inocente.

81

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produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos

83

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