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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA FALÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO: os novos rumos do Direito Falimentar à luz da Lei nº 11.101/2005
REGINA BONETTI
Itajaí [SC], maio de 2006.
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O INSTITUTO DA FALÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO: os novos
rumos do Direito Falimentar à luz da Lei nº 11.101/2005
REGINA BONETTI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. MSc. Adilor Danieli
Itajaí [SC], maio de 2006.
ii
Meus Agradecimentos:
A Deus, pela liberdade de pensar, de desejar, de optar!
Por ter guiado meus passos na realização de mais um
objetivo e por ter sido suporte necessário nos
momentos difíceis para que não desistisse no meio do
caminho;
Ao meu Orientador, Professor MSc. Adilor Danieli, pela
exortação e conhecimentos recebidos, sem o qual tal
empreitada não teria sido concretizada;
Aos meus familiares por possibilitarem através de seus
esforços, compreensão e companheirismo esta fase
especial da minha vida;
Por fim, aos meus amigos pela
colaboração e apoio nas horas em que mais precisei
para a finalização desta monografia!
iii
Dedico este trabalho:
Aos meus familiares e amigos por
demonstrarem em seus olhares o quanto
torcem por mim e pelo inabalável apoio
recebido, os quais não mediram esforços em
me incentivarem a sempre persistir na busca
de meu ideal: o da carreira jurídica!
Dedico esta monografia, também, ao meu
orientador Adilor Danieli, que desde o
princípio me incentivou, mostrando minha
capacidade de realizar e concluir este
trabalho, alcançando um bom resultado.
iv
“Falir é praticar a ação mais degradante entre todas que podem desonrar um homem. É um furto, que infelizmente a lei coloca sob a sua proteção. Algumas pessoas confiaram
seus bens a Guillaume Grandet, pela sua reputação de honra e probidade. Mas ele consumiu tudo e só lhes deixou os olhos
para chorar”. [Pai Grandet, de Honoré de Balzac]1.
1 Cf. citação extraída de FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências e
concordatas. 19. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 3.
v
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca
do mesmo.
Itajaí [SC], 29 de maio de 2006.
Regina Bonetti Graduanda
vi
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Regina
Bonetti, sob o título O INSTITUTO DA FALÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO:
os novos rumos do Direito Falimentar à luz da Lei nº 11.101/2005 foi
submetida em 29 de maio de 2006 à Banca Examinadora composta pelos
seguintes Professores: MSc. Adilor Danieli [Orientador e Presidente da Banca],
MSc. Aparecida Correia da Silva [Membro] e MSc. Marcelo Petermann [Membro]
e aprovada com a nota 10,00 [dez].
Itajaí [SC], 29 de maio de 2006.
Profº. MSc. Adilor Danieli Orientador e Presidente da Banca
Profº. MSc. Antônio Augusto Lapa Profº. Responsável pelo NPJ
vii
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
a. ano a.C. antes de Cristo Ampl. ampliada Ap. Cív. Apelação Cível Art. Artigo Arts. Artigos Atual. Atualizada BTN Bônus do Tesouro Nacional caput Cabeça do artigo CC Código Civil CCB Código Civil Brasileiro CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais Cf. conforme CF/88 Constituição Federal de 88 CLT Consolidação das Leis Trabalhistas Colab. Colaborador Coord. Coordenador CPC Código de Processo Civil CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CTN Código Tributário Nacional Dec. Decreto Des. Desembargador DJU Diário da Justiça da União ed. edição FGTS Fundo de Garantia por tempo de Serviço inc. inciso incs. incisos INSS Instituto Nacional da Seguridade Social in verbis abaixo ipso facto Por isso mesmo IPTU Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbano ITCMD Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação LICC Lei de Introdução ao Código Civil LF Lei de Falências LSA Lei das Sociedades Anônimas nº número
viii
NCC Novo Código Civil omissis lacuna; hiato; vazio Org. Organizador ORTN Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional p. Página p. ex. Por exemplo PL Projeto de Lei QGC Quadro Geral de Credores Rel. Relator rev. Revisada STF Supremo Tribunal Federal Tir. Tiragem TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina Trad. Tradução UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí v. volume
ix
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias2 que a Autora considera estratégico à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais3.
Administrador judicial:
“Pessoa nomeada pelo juiz e escolhida entre os maiores credores da empresa ou
pessoa de confiança do magistrado para co-gerir os negócios da empresa em
recuperação e também quando for declarada a liquidação judicial do devedor para
administrar os bens compreendidos na liquidação judicial”.4
Assembléia de Credores:
“[...] é o órgão colegiado e deliberativo responsável pela manifestação do
interesse ou vontade predominante entre os que titularizam crédito, diante da
empresa em processo de falência”.5
Ato da Falência:
“[...] é aquela que tipifica condutas que, em geral, são as de empresários em
insolvência econômica”.6
2 “Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”
[PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p. 40].
3 “Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56].
4 DANIELI, Adilor. Limite da discricionariedade judicial e dicotomia peremptória do pedido de concordata preventiva: contribuição político-jurídica. Dissertação de Mestrado em Direito. UNIVALI/Itajaí, 2003, p. 5.
5 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 137.
6 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo: IOB Thomson,
x
Concordata:
“[...] é um favor legal consistente na remissão parcial ou dilação do vencimento
das obrigações devidas pelo comerciante. Somente o profissional exercente de
atividade mercantil tem acesso, no direito vigente, a este favor legal”.7
Credores Quirografários:
“Categoria de credores atingidos pela concordata e que no processo falimentar não possuem preferência nenhuma na ordem de pagamento”.8
Direito Comercial:
“[…] é o ramo da ciência do Direito destinado a disciplinar as relações e os atos jurídicos decorrentes da atividade mercantil e dos comerciantes, seja entre si mesmos; seja entre esses e os não comerciantes”.9
Direito Falimentar:
“É o complexo de normas protetoras do crédito no caso de insolvência do comerciante. Supõe a insolvência, ou seja, a impossibilidade de o patrimônio do comerciante garantir seus débitos. No estado falencial, é liquidado o patrimônio do falido para atender aos credores que se habilitarem na falência. Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e de preferências dos credores (direito privado), de normas que regem o processo de falência (direito processual falimentar) e de normas penais (direito penal falimentar). Compondo-se de normas de direito privado, de normas processuais (direito público) e de normas penais (direito público), o direito falimentar é direito misto”.10
2005, p. 324.
7 ARAÚJO, José Francelino de. Manual de falências e concordatas. Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1996, p. 241.
8 DANIELI, Adilor. Limite da discricionariedade judicial e dicotomia peremptória do pedido de concordata preventiva: contribuição político-jurídica. Dissertação de Mestrado em Direito, p. 6.
9 ESTRELA, Hernani. Curso de direito comercial. 5. ed. Rio de Janeiro: Konfino, 1993, p. 09. 10 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 18. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995, p. 210-211.
xi
Empresa:
“[...] organização de capital e de trabalho destinada à produção ou mediação de bens ou serviços para o mercado”.11
Falência:
“[...] a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais”. 12
Insolvência:
“[…] é um estado de fato de ordem econômica. Pode ser real ou aparente. É real
quando o ativo é menor do que o passivo. É aparente uando, ainda que maior o
ativo, o devedor não dispõe, ainda que eventualmente, de recursos financeiros ou
creditícios, para cumprir no vencimento uma obrigação líquida assumida”.13
Liquidação:
“[...] encerramento de uma atividade econômica, com a venda do ativo para
pagamento dos credores, no todo ou em parte”.14
Massa Falida:
“[…] é o acervo ativo e o passivo de bens e interesses do falido que passa a ser
administrado e representado pelo síndico. Embora seja apenas uma
universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem
capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em
11 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas
empresas e estabelecimento comercial. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 23. 12 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1999, p. 28. 13 RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1993, p. 48 14 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 34.
xii
massa ativa e massa passiva. Forma-se no momento em que é decretada a
falência”.15
Natureza Jurídica:
“[...] é a afinidade que um instituto jurídico tem, em diversos pontos, com uma
grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação”.16
Síndico:
“[…] é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e os livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os créditos, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc”.17
15 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 28. 16 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 337. 17 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev.
atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 3.
xiii
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................XV INTRODUÇÃO......................................................................................1
CAPÍTULO 1
NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO FALIMENTAR
1.1 APONTAMENTOS INICIAIS.............................................................................6
1.2 ELEMENTOS INFORMADORES DO DIREITO FALIMENTAR .......................7
1.2.1 Origem etimológica e conceito de Falência...............................................7
1.2.2 Histórico da Falência [direito romano, Idade Média, Idade Moderna e Contemporânea] ........................................................................................12
1.2.2.1 Experiência no direito romano...............................................................12
1.2.2.2 Experiência na Idade Média ...................................................................16
1.2.2.3 Experiência na Idade Moderna e Contemporânea ...............................18
1.2.2.4 Experiência no direito português ..........................................................19
1.2.3 Esboço histórico da Falência no direito brasileiro .................................20
1.2.3.1 Gênese no período colonial [Ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas] ..................................................................................................20
1.2.3.2 Gênese no período imperial ...................................................................23
1.2.3.3 Gênese no período republicano ............................................................24
CAPÍTULO 2
ASPECTOS GERAIS DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945 2.1 NOTAS PRELIMINARES AO TEMA ..............................................................27
2.2 APORTE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45 ATÉ A PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 11.101/2005 ........................................27
xiv
2.3 PARTICULARIDADES ATINENTES AO INSTITUTO DA FALÊNCIA SOB O ENFOQUE DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45...................................................32
2.3.1 Natureza jurídica da Falência....................................................................32
2.3.2 Pressupostos imprescindíveis para a caracterização da Falência........35
2.3.3 Os passos do processo falimentar à luz do Decreto-lei nº 7.661/45......38
2.3.4 Ordem de preferência dos créditos na Falência .....................................44
2.3.5 A sistemática da administração da Falência ...........................................50
CAPÍTULO 3
INOVAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 11.101/05 AO INSTITUTO DA FALÊNCIA
3.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS AO TEMA ...........................................................53
3.2 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO INSTITUTO FALIMENTAR...........................55
3.2.1 A decretação da Falência, o rito falencial e os recursos sob o enfoque da nova Lei Falimentar..............................................................................55
3.2.2 A nova ordem de classificação dos créditos...........................................58
3.2.2.1 A limitação dos créditos trabalhistas....................................................62
3.2.3 Realização do ativo [a venda dos bens do falido]...................................64
3.2.4 Os novos órgãos de administração da Falência .....................................67
3.2.4.1 O administrador judicial .........................................................................67
3.2.4.2 A assembléia de credores ......................................................................69
3.2.5 Resumo das principais inovações advindas com a Lei nº 11.101/2005 ao instituto da Falência.............................................................................69
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 73
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS ........................................ 79
xv
RESUMO
A presente monografia evidencia os aspectos legais,
doutrinários e jurisprudenciais que gravitam em torno do instituto da Falência,
mais especificamente, do cotejo analítico entre a Nova Lei de Falências [Lei nº
11.101/05] e Decreto-lei nº 7.661/45. Para uma melhor compreensão da matéria,
a pesquisa foi dividida em três capítulos. O primeiro capítulo tece notas
introdutórias ao Direito Falimentar, objetivando uma melhor explicitação do tema;
o segundo trata de aspectos gerais do antigo Decreto-lei nº 7.661/45; já o terceiro
capítulo, reporta-se às principais inovações advindas ao instituto da Falência, de
acordo com os estudiosos do assunto, trazidas pela nova Lei Falimentar. Para
encetar a investigação foi utilizado o método indutivo, a ser operacionalizado com
as técnicas do referente, das categorias, dos conceitos operacionais e da
pesquisa de fontes documentais. Portanto, esta monografia se direciona ao
estudo comparativo entre o Decreto-lei nº 7.661 de 1945 e a nova Lei de
Falências e Recuperação de Empresas, sancionada em 09 de fevereiro de 2005,
com o intuito de demonstrar quais as alterações mais relevantes produzidas por
esta não só à Falência, propriamente dita, mas sobretudo ao meio societário.
1
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem por escopo estudar, de forma
genérica, o instituto da Falência à luz da Lei nº 11.101/2005 que institui a
nominada “Nova Lei de Falências”.
O seu objetivo institucional atende para a produção de
monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI. Tem, ainda, como objetivo geral demonstrar que a
nova Legislação [Lei nº 11.101/05] trouxe avanços ao instituto da Falência
através da introdução de mecanismos que possibilitam a preservação da
empresa viável ou um procedimento mais otimizado da Falência, de modo que
seja vislumbrado em primeiro lugar a função social da atividade empresarial e
suas repercussões sociais. Em se tratando dos objetivos específicos, esta
pesquisa busca: 1) Obter dados históricos do instituto da Falência, no contexto
geral e no brasileiro; 2) Analisar o Direito Falimentar na fase do Decreto-lei nº
7.661 de 1945; e 3) Investigar, com base, principalmente, na legislação e
doutrina brasileiras, as principais inovações advindas à Falência com a
promulgação da Lei nº 11.101/05.
Portanto, como desafio e fundamento dos referidos
objetivos investigatórios [geral e específicos], a autora deste trabalho enfrentou
três problemas, com suas respectivas hipóteses abaixo destacadas, que
serviram de ânimo para a efetivação da pesquisa relatada nesta monografia:
Primeiro problema: A legislação falimentar anterior
[Decreto-lei nº 7.661/45] em comparação com a Lei nº 11.101/05, preocupava-
se tão-somente com aspectos formais para declarar a Falência da empresa?
Primeira hipótese: A Lei nº 11.101/05, em comparação ao
antigo Decreto-lei nº 7.661/45, preocupa-se mais com a função social da
empresa dentro do seu meio de atuação do que com aspectos meramente
formais destinados à decretação da Falência da empresa devedora.
Segundo problema: A Lei nº 11.101/2005 regula tão-
2
somente a questão da extinção do patrimônio da empresa insolvente?
Segunda hipótese: A nova Lei Falimentar que regula o
instituto da Falência não cuida apenas de liquidar e extinguir o patrimônio da
empresa insolvente a benefício dos credores concorrentes, mas prioriza pela
viabilidade de sua recuperação.
Terceiro problema: Com a nova legislação Falimentar
quais foram as inovações advindas ao instituto da Falência?
Terceira hipótese: As inovações relevantes ao instituto da
Falência são: a nova Legislação Falimentar abrange como sujeitos passivos da
Falência o empresário e a sociedade empresária; altera-se, significativamente,
a ordem de classificação dos créditos na Falência; a verificação dos créditos,
na Falência, passa a adotar procedimento diverso relativamente à lei de 1945,
ou seja, o próprio falido deve apresentar a lista de seus credores; a atual
legislação uniformizou o prazo para defesa em 10 dias, tanto na citação
pessoal quanto por edital; na Lei nº 11.101/2005 pode haver a antecipação
parcial da realização do ativo, principalmente quando a falida possuir
mercadorias deterioráveis ou de fácil desvalorização, ate o limite dos créditos
já declarados; outra inovação trazida pela Lei nº 11.101/2005 é que o período
do termo legal, que antes era de 60 dias, passou para 90 dias; o síndico, agora
pela nova Lei Falimentar, passa a se denominar de administrador judicial da
Falência; a nova Lei de Falências cria mais um órgão para auxiliar
administrativamente: a Assembléia Geral de Credores; conforme determina a
Lei nº 11.101/2005, o Ministério Público somente poderá intervir
facultativamente no processo; por fim, pela nova Legislação, o processo de
Falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, não
estipulando a Lei qual o prazo para seu encerramento.
Assim sendo, a investigação ao longo desta monografia
estará direcionada, sobretudo, na busca de respostas a estas assertivas.
Frisa-se, outrossim, que a escolha do tema da nova Lei
de Falências e Recuperação Empresarial deu-se em detrimento de se tratar de
Lei recente e, portanto, ainda pouco explorada pela comunidade acadêmica;
3
porém, há muito tempo esperada pelos estudiosos do assunto, pois na
sociedade contemporânea, surge a necessidade de acompanhamento desta
legislação atinente à matéria da Falência, diante da dinamicidade social, que
sujeita, não somente as leis, mas a própria doutrina, na imprescindibilidade de
reformulação a respeito de certas formulações e, principalmente, o encontro de
algumas soluções que atendam às carências que, de um lado a empresa, de
outro a própria sociedade, possuem.
Desta forma, entendeu-se ser necessário o estudo das
inovações importantes introduzidas pela Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de
2005 ao instituto da Falência, objetivando apreender um conhecimento maior
sobre o assunto.
Nesse passo, frisa-se que o ideal seria que em uma
monografia sobre o instituto da Falência fossem referenciados todos os
assuntos relativos ao tema. Porém, não há menor possibilidade para tal
estudo, já que a exigüidade do tempo e a natureza deste trabalho de pesquisa
tornam necessárias algumas delimitações.
Por conseguinte, não serão estudados os temas da
persecução penal falimentar, bem como a Concordata como instrumento de
preservação da empresa em razão de que, muito embora possuam ligação ao
tema, não influenciam diretamente na investigação que se busca.
Nessa linha de raciocínio, a presente monografia estará
calcada em pilares doutrinários que gravitam em torno da Nova Lei de
Falências e, sobretudo, no esmiuçar das inovações advindas com a
promulgação desta Lei em comparação com o antigo Decreto-lei nº 7.661/45
que são, justamente, os temas a que se propõe investigar nesta monografia.
Quanto à Metodologia18 empregada, registra-se que na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo19; na Fase de Tratamento
18 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de
investigação e técnica” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 87]. [Destaque conforme o original].
19 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” [PASOLD, Cesar Luiz.
4
dos Dados o Método Cartesiano20 e, no Relatório dos Resultados, expresso na
presente Monografia, utilizou-se, mais uma vez, o Método Indutivo. Nas
diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente21, da
Categoria22, dos Conceitos Operacionais23 e como técnica de pesquisa,
essencialmente a Bibliográfica24.
Ressalta-se, outrossim, que devido ao elevado número
de Categorias fundamentais à compreensão desta pesquisa, optou-se por listá-
las em rol próprio, contendo seus respectivos Conceitos Operacionais.
Informa-se, em específico, que a técnica utilizada para
suporte do tema será a pesquisa bibliográfica de documentos como leis, livros,
artigos e periódicos jurídicos que versem sobre a matéria proposta.
Tem-se, ainda, que a área de concentração desta
monografia é o Direito Comercial. A linha de pesquisa é o Direito Privado.
Para seu desenvolvimento lógico, o presente trabalho
apresenta-se dividido em três capítulos.
Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104].
20 O referido método pode ser resumido em quatro preceitos que são: 1. “[...] nunca aceitar, por verdadeira, cousa nenhuma que não conhecesse como evidente [...]”; 2. “[...] dividir cada uma das dificuldades que examinasse em tantas parcelas quantas pudessem ser e fossem exigidas para melhor compreendê-las”; 3. “[...] conduzir por ordem os meus pensamentos, começando pelo objeto mais simples e mais fáceis de serem conhecidos, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo certa ordem entre os que não se precedem naturalmente uns aos outros”; 4. “[...] fazer sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais, que ficassem certo de nada omitir” [grifo no original] [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 106-107].
21 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas para o operador do direito, p. 62].
22 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31].
23 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56].
24 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” [PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 67].
5
O primeiro capítulo enfoca alguns apontamentos
introdutórios ao Direito Falimentar, partindo-se do seu estudo etimológico e da
menção a alguns conceitos doutrinários mais clássicos e outros mais atuais
para, em um segundo momento, descrever sobre sua evolução histórica desde
a Antigüidade aos tempos atuais, para tão-somente passar ao tracejo da
gênese deste instituto no direito pátrio.
No segundo capítulo, com fito de desenvolver um estudo
comparativo com a legislação atual, tece-se um estudo do Decreto-lei nº 7.661
de 1945, apontando os pontos que mais receberam críticas da doutrina
durante os seus 60 anos de vigência. São abordados, também, os seguintes
assuntos: o surgimento do Decreto; alguns aspectos sobre a Falência, dentre
os quais sua natureza jurídica; os pressupostos imprescindíveis para a sua
caracterização; as fases do processo falimentar; a ordem de preferência dos
créditos e, por fim, a sistemática da administração da Falência.
No terceiro e último capítulo estuda-se, de modo
particularizado, através de pesquisa doutrinário-legal, as principais inovações,
de acordo com os estudiosos do assunto, trazidas pela nova Lei nº 11.101 de
09 de fevereiro de 2005, ao instituto da Falência, quais sejam: o limite de valor
para a decretação da Falência; a nova ordem de preferência dos créditos; a
limitação dos créditos trabalhistas; a realização antecipada do ativo; os novos
órgãos de administração e, por fim, resumo das principais inovações advindas
ao instituto da Falência com a Lei nº 11.101/05.
Nas considerações finais, remetem-se breves análises do
presente trabalho monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses
outrora elencadas, no sentido de demonstrar se foram ou não confirmadas ao
longo do estudo procedido, seguida da estimulação à continuidade dos
estudos e de reflexões sobre as novas tendências do instituto da Falência no
direito brasileiro.
6
CAPÍTULO 1
NOTAS INTRODUTÓRIAS AO DIREITO FALIMENTAR
1.1 APONTAMENTOS INICIAIS
O objeto do presente capítulo será retratar os principais
contornos do Direito Falimentar.
Nesse sentido, informa-se que o estudo introdutório de
alguns tópicos atinentes à Falência faz-se imprescindível, uma vez que nada
pode ser construído nesta pesquisa, dentro dos limites a que se propõe, sem
suas necessárias bases doutrinárias.
Cumpre ressaltar, ainda, que os tópicos em apreço,
embora estudados separadamente, estarão direcionados ao estudo da origem
etimológica da Falência; alguns conceitos doutrinários mais clássicos e outros
mais atuais; sua evolução histórica, desde os seus primórdios no direito
romano, quando a Falência possuía caráter predominantemente personalista,
passando pela Idade Média25, época em que surge uma execução de caráter
coletivo, indo até a Idade Moderna26 marcada por grande influência da
legislação francesa, quando a Falência adquire uma feição mais econômico-
social.
Ainda, neste capítulo, estuda-se a evolução do instituto
no direito brasileiro que se inicia com as Ordenações do Reino Português
25 A Idade Média: “Abrange o período que vai do século V da era cristã, a partir da queda do
império romano no ocidente (ano de 476) e termina no século XV, com a queda de Constantinopla, capital do Império Romano do Oriente, em 1453. Principais marcos: a expansão dos reinos bárbaros na Europa, a transformação do escravismo em feudalismo, o surgimento dos impérios feudais, a expansão do cristianismo e do islamismo, o renascimento do comércio e das cidades medievais e o apogeu da civilização maia, na América” [LOPES, Adriana. História das civilizações. v. 1. São Paulo: Ática, 1994, p. 503].
26 “Idade Moderna [1453-1789] - Período entre a queda do Império Romano do Oriente e a evolução Francesa, em 1789. Principais marcos: o fortalecimento dos Estados nacionais monárquicos, a expansão marítima e colonial, o fortalecimento e expansão do capitalismo - que se torna a forma de produção predominante -, o renascimento cultural e científico, a fermentação revolucionária do iluminismo e a independência norte-americana” [LOPES,
7
[Manuelinas, Afonsinas e Filipinas] até ser introduzida no ordenamento pátrio
na fase imperial e, por fim, fazendo uma abordagem das legislações que se
seguiram após a proclamação da República até o advento do Decreto-lei nº
7.661 de 194527.
Delineadas estas considerações preliminares, inicia-se a
presente investigação.
1.2 ELEMENTOS INFORMADORES DO DIREITO FALIMENTAR
1.2.1 Origem etimológica e conceito de Falência
Antes de ingressar no estudo comparativo entre o
Decreto-lei nº 7.661/45 e a Lei nº 11.101/05 [Nova Lei de Falências], ora tema
central desta monografia, há que se ter noção da categoria operacional
“Falência”, propriamente dita.
Sua origem etimológica encontra raízes no direito
romano, iniciando-se, sinteticamente, como uma forma de o devedor
inadimplente ser castigado através de severas penas, dentre as quais destaca-
se aquela na qual o devedor pagava com seu próprio corpo diante de seus
credores28.
Neste norte, Lacerda29 é quem retrata a gênese
etimológica do instituto falimentar ao assim lecionar que:
Adriana. História das civilizações. v. 2. São Paulo: Ática, 1994, p. 46].
27 BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 28 nov. 2005.
28 Sobre a explicação da penalidade somática do devedor comerciante que não satisfizesse suas dívidas para com seus credores discorre MOTTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense. São Paulo: Ícone, 1995, p. 54: “[...] primitivamente, respondia o devedor pelo inadimplemento da dívida com corpo, a honra, a liberdade e até com o próprio cadáver. Esses credulíssimos costumes perduraram por muito tempo, ora mais, ora menos acentuados. E mesmo na vigência da Lex Duodecium Tabularum (Lei das 12 Tábuas) ainda se fizeram sentir odiosas medidas que permitiam ao credor conservar o devedor em ‘cárcere privado’, vendê-lo como escravo e até matá-lo e dissecá-lo em partes”.
8
A palavra falência deriva do verbo falir que, por sua vez, se originado verbo latino fallere, significando faltar, enganar (fallo, is, felli, falsum, fallere). Outrora, usava-se também da expressão quebra para significar a mesma coisa. Essa, era, por exemplo a denominação dada à terceira parte do nosso código comercial, segundo a tradição das Ordenações. A falência ou quebra criminosa era conhecida em outros tempos por bancarrota, termo originário do italiano banco rotto, banco quebrado, de acordo com antigo costume que tinham os credores de quebrarem o banco no qual o devedor negociava em praça pública, expondo sobre ele o que tinha para vender.
Insta observar que o termo “Falência”, sob o seu enfoque
etimológico, ainda hoje é tido por “quebra” ou “bancarrota”, esta última no
sentido de Falência fraudulenta. Tal expressão é proveniente de um antigo
costume medieval italiano no qual os credores insatisfeitos quebravam, em
praça pública, a banca de exposição de mercadorias dos comerciantes que
não conseguiam honrar com seus compromissos30.
Já os ingleses traduzem por bankruptcy e bankrupted
para o falido ou quebrado. No entanto, para os franceses, a Falência é
representada pela expressão banqueroute.31
De modo análogo, Francisco Raitani apud Motta32
esclarece sobre a etimologia da categoria operacional intitulada “Falência”:
29 LACERDA, Jose cândido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 18. 30 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 3. 31 Cf. entendimento doutrinário de ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e
concordata. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 15-16: “A expressão falência, do verbo latino fallere, tinha, pois, um sentido pejorativo, para significar falsear, faltar, ou, como diz Ercole Vidari ‘inganarre, mancare alla promessa, allá parola, allá fede, cadere’, ou seja, enganar, faltar com a palavra, com a confiança, cair, tombar, incorrer em culpa, cometer uma falha. Utilizava-se igualmente a expressão bancarrota, banco rotto, a que os franceses chamavam banque en foute (banco quebrado) para definir a falência criminosa e/ou punível, denominação que provém do antigo costume de os credores quebrarem o banco em que o falido exibia suas mercadorias. [...] a bancarrotta também se subdividia, dependendo da situação de gravidade (ou culpabilidade) envolvida, distingui-se entre a bancarrotta semplice, isto é, a menos grave, decorrente da negligência ou imprudência do comerciante, e a bancarrotta fraudolenta, ou seja, aquela decorrente de dolo ou má-fé”.
32 MOTTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense, p. 54.
9
[...] o termo falência origina-se do latim faller, designação que exprimia o fato de o devedor enganar o credor faltando satisfação dos seus compromissos. [...] na Idade Média, em algumas obras, aparece sob os nomes fallite ou fallentes, segundo o tratadista Bonne; Cessanti, chamada por Firenzi, que também a chamou de fallita ou bancarrota; que após a Idade Média surgiu com o nome de decoctio, que quer dizer decocção ou cozimento, sendo explicado por Stracca, que significaria a redução dos valores patrimoniais da empresa, como ocorre com a redução dos elementos nutritivos quando cozidos. [...].
Após o permear da origem etimológica da categoria operacional “Falência”, necessário se faz uma análise dos conceitos postulados por alguns doutrinadores pátrios a respeito deste instituto. Tais ensinamentos são necessários, antes de tudo, para se observar a diferenciação havida entre os diversos entendimentos, bem como semelhanças e complementações que alguns conceitos revelam aos outros, quando analisados comparativamente.
Em linhas gerais, a Falência pode ser conceituada tanto econômica como juridicamente. Ao conceituar o instituto no seu aspecto jurídico, os doutrinadores o fazem tanto de uma ótica de direito material quanto processual, dependendo da orientação que seguem33.
No entender de Lacerda34:
[...] a falência é, pois, a condição daquele que, havendo recebido uma prestação a crédito, não tenha à disposição, para a execução da contraprestação, um valor suficientemente realizável no momento da contraprestação [...]. Assim, a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretada judicialmente, sobre os bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais.
33 Cf. orientação de REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 4. 34 LACERDA, Jose cândido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 25.
10
Seguindo esta mesma linha, Motta35 estabelece os seguintes conceitos para a Falência através do permear de uma seqüência casuística, ou seja, complementando um primeiro conceito com outras situações relevantes para sua caracterização, ao assim se manifestar:
[...]: a) Falência é o estado de insolvência do comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida e certa, constante de título que legitime a ação de execução forçada; b) Falência é o estado de insolvência do comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida e certa que legitime a ação de execução forçada e que, por negligência ou falta de condições jurídicas, deixou de, no devido tempo, propor concordata preventiva; c) Falência é o estado de insolvência do comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida e certa que legitime ação de execução forçada, e que, por negligência ou falta de condições jurídicas, deixou de, no devido tempo, propor concordata preventiva, ou que durante o processo falimentar não teve possibilidades de converter a falência em concordata suspensiva.
Interpretando os ensinamentos descritos, aduz-se que a Falência, do ponto de vista jurídico, é um processo de execução coletiva contra o devedor comerciante como instrui Lacerda36:
[...] a falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comerciante ao qual concorrem todos os credores para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo, em rateio, observadas as preferências legais.
Da mesma forma, Sant’Anna37 concebe a Falência como um instituto de natureza processual, pois na sua concepção é: “[...] processo de execução coletivo instaurado contra o devedor comerciante que não teve condições de satisfazer no vencimento obrigação líquida e certa”.
35 MOTTA, Walter Ramos. Falência, concordata e insolvência: sucesso na prática forense,
p. 50-51. 36 LACERDA, Jose cândido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 28.
11
Campinho38, por sua vez, acrescenta em seus estudos que: "Falência é a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva. A falência, antes de ser um fato jurídico, é um fato econômico [...]”.
Sob um prisma mais simplista, traduz-se a Falência como a solução jurídica do devedor/comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida39.
Por seu turno, para Valle40:
[...] falência é simplesmente processo, é modalidade de execução forçada aplicável à determinada categoria social - o comerciante. É a versão comercial da execução contra devedor insolvente que o sistema jurídico brasileiro, seguindo a linha de outros ordenamentos, resolveu separar da insolvência civil, a quem não pode mais ser negado sua inserção no direito processual, como execução concursal que também é, tal como falência.
Portanto, de um modo geral, a Falência é um estado jurídico instaurado por um provimento jurisdicional, para solucionar as relações oriundas da insolvência do comerciante, “[...] tendo em vista o tratamento eqüitativo de seus créditos”, como sustenta Fazzio Júnior41.
Analogamente, Pacheco42 entende que:
A falência é processo através do qual se apreende o patrimônio do executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução coletiva universal, a que concorrem todos os credores. Falência é execução. Se nem toda execução é
37 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas. São Paulo: Aide, 1985, p. 26. 38 CAMPINHO, Amauri. Manual de falência e concordata: comentários à Lei de falência –
doutrina, prática e jurisprudência. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 19. 39 Cf. observação de REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. v. 1, p. 04. 40 VALLE, José da silva. Processo de falimentar: fase pré-falencial. Rio de Janeiro: Idéia
Jurídica, 1998, p. 07. 41 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 23-24. 42 PACHECO, José da Silva. Comentários à lei de falência: doutrina, prática e jurisprudência.
7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 12.
12
falência, toda falência é execução: execução coletiva universal abrangente de todos os bens e de todos os credores.
Dos conceitos delineados, constata-se que a Falência,
em linhas gerais, é uma ação de execução coletiva, onde todos os bens do
falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, distribuindo o ativo
proporcionalmente entre todos os credores que forem habilitados no processo
falimentar.
1.2.2 Histórico da Falência [direito romano, Idade Média, Idade Moderna e Contemporânea]
O instituto da Falência tem vários antecedentes
históricos, de forma que ao longo dos séculos foi se modulando às
necessidades e idéias da época até chegar ao que hoje se tem conhecimento
por “Falência”, como será demonstrado no decorrer deste subtítulo.
1.2.2.1 Experiência no direito romano
A origem da Falência é muito antiga. Supõe-se que as
primeiras manifestações deste instituto encontram-se no direito romano, mais
especificamente, no direito quiritário43, que surge a partir da fundação de Roma
e se estende até a codificação da Lei das XII Tábuas44, caracterizando-se por
ser um direito lendário, consuetudinário e exclusivo dos cidadãos45.
43 Fase mais primitiva do direito romano como leciona OLIVEIRA, Celso Marcelo de.
Comentários à nova lei de falências, p. 25: “O direito quiritário (período mais primitivo do direito romano) admitia a adjudicação do devedor insolvente que, por 60 (sessenta) dias, permanecia em estado de servidão para com o credor. Não solvido o débito, podia vendê-lo como escravo no estrangeiro (Trans Tiberim, que do latim significa além do rio Tibre; fora da cidade), e até mesmo matá-lo”.
44 “Lei das XII Tábuas: primeiro direito escrito romano, elaborado em razão das secessões da plebe e surgido do imperativo de limitar o poder dos cônsules” [LOPES, Adriana. História das civilizações, v. 1, p. 351].
45 Instrui SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 01-02 que: “Pela Lei da XII Tábuas (Lex Duodecim Tabularum), e pelo processo da maanus injectio, que era uma das cinco leges actiones, o devedor era levado pelo credor à presença do magistrado e, por um gesto solene de colocar a mão sobre o ombro do devedor, ficava o credor com o direito de mantê-lo preso pelo prazo de trinta (30) dias, até que houvesse a possibilidade de aparecer alguém, assumindo a responsabilidade pelo pagamento da dívida. Se ninguém se apresentasse, o prazo de trinta dias era prorrogado por mais sessenta (60) dias, e, caso ainda não houvesse a intervenção de terceiros (vindex), era o devedor levado e apregoado durante três feiras consecutivas e, finalmente, vendido como escravo, trans Tiberim, além
13
Sobre esta fase noticia Mendonça46:
O Direito Falimentar teve suas origens históricas no direito romano, onde a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores. A fase mais primitiva do Direito romano foi a do Direito quiritário, época em que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado.
Do acima anotado, denota-se que no direito antigo as obrigações do devedor eram respondidas com sua liberdade e até mesmo com a sua vida, posto que a obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre seus bens. Desta forma, existia nesta época [direito quiritário – fase mais primitiva do direito romano], no instituto da Falência, uma clara preocupação em punir o devedor que não saldasse suas dívidas para com os seus credores47.
Adverte-se, no entanto, que com o passar do tempo, todas as atrocidades cometidas contra o devedor levaram ao consenso de que a responsabilidade pelas dívidas não mais deveria ser pessoal, e sim, patrimonial, surgindo, desta forma, novas modalidades de cobrança e finalizações aos devedores, como descreve Lacerda48:
A rigidez e a impiedade das regras do antigo direito romano determinaram a formação de uma espécie de contrato, de caráter costumeiro e que teve até bastante aceitação. Era o
da cidade de Tibre ou do Rio Tibre, porque em Roma, já nessa época, não se admitia a escravidão. Como também podia o credor sacrificar pela morte a pessoa do devedor, caso não houvesse licitante na venda pública. Se houver mais de um credor, estabelecia-se o concurso de credores no preço da arrematação, ou na pessoa do devedor, no caso de morte. Neste caso, o cadáver era esquartejado e as partes do corpo eram entregues aos credores como satisfação proporcional de seus créditos”.
46 MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. v. I. Atual. Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2002, p. 37.
47 Nesse sentido, expressivas são as colocações de IHERING, Rudolf von. A evolução do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 151: “O caráter pessoal da primitiva execução romana é atribuída pelo sentimento da reação do credor que o levava como a se vingar do devedor faltoso. Nesse sentido, a vida e não os bens é quem, no velho direito quiritário, respondia pelas dívidas legalmente reconhecidas”.
48 LACERDA, José Cândido Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 25-26.
14
nexum, pelo qual o devedor, sem recursos, poderia solver sua dívida, antes de se iniciar contra ele a execução, obrigando-se voluntariamente a prestar serviços ao credor como escravo, a fim de, com o seu trabalho, satisfazer a dívida, eximindo-se da responsabilidade contraída. Esse sistema, todavia, gerou abusos insanáveis que muito concorreram para que se produzisse uma reação violenta contra a forma de execução pessoal.
Com a promulgação da Lex Poetelia Papiria49, em 428 a.C., que fora introduzido no direito romano a execução patrimonial, em detrimento da pessoal, determinando: “[...] a proibição do encarceramento, a venda como escravo e a morte do devedor”50. Esta foi uma fase de grande evolução do instituto da Falência, vez que, o instituto tornou-se mais humano.
Mas foi somente com a vigência da lei Lex Aebutia51 em 643 a.C., promulgada pelo pretor Rutilio Rufo, que surgiu a bonorum venditio52, prevendo o desapossamento dos bens do devedor, evidenciando, novamente, significativo avanço do instituto. Neste sistema, o magistrado nomeava um curador para os bens [curator bonorum] que, além de administrar o patrimônio do devedor, deveria dar publicidade ao ato para que os demais credores, no prazo de 30 dias, concorressem aos bens. Se, decorrido o prazo, o devedor não tivesse pago a dívida, o curador poderia alienar todo o patrimônio para quem tivesse a melhor oferta e este se responsabilizava em pagar a dívida aos credores de forma proporcional.53
Vale lembrar, outrossim, que o Direito Pretoriano encarregava-se de modificar esse estado de coisas, levando-se em 49 “Lex Poetelia Papiria: lei que extinguiu o instituto do nexum ou escravidão do devedor
insolvente. Marca ela o divisor das concepções obrigacionais, antiga, ou perseguição do corpo do devedor e só por extensão o patrimônio, e moderna, perseguição dos bens do devedor e só por extensão o corpo” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 26].
50 Cf. TZIRULNIK, Luiz. Direito falimentar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 36. 51 “Lei Aebutia: Direito romano. Por extenso: Lex Aegutia de formalis. Lei de organização
judiciária de data incerta, que se aponta como marco inicial do procedimento mediante fórmulas escritas, em substituição ao primitivo sistema oral das legis actiones” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 27].
52 “Bonorum venditio: venda dos bens” [CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense. 5. ed. São Paulo: Leud, 1994, p. 19].
53 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 20.
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consideração para caracterizar o instituto falimentar o seu caráter patrimonial, o qual perdura até os dias atuais, desencadeando, com isso, uma segunda fase, denominada de “Sistema das Fórmulas” que, na concepção de Oliveira54: “[...] era àquela execução que se processava pela via comum, caracterizada pela bonorum venditio ou ainda execução rutiliana; e as vias especiais, identificadas pela bonorum distractio e a pignoris capio”.
Lima55 discorre sobre estas duas vias especiais [bonorum distractio56 e pignoris capio57], ao assim dizer que:
Nesta via, havia a venda em hasta pública da totalidade dos bens apreendidos do devedor, enquanto no bonorum distractio havia a venda por detalhe, ou singular, dos bens do devedor, realizada por um curator bonorum, em visível benefício daquele. E, por último, numa situação mais cômoda ainda para o vendedor, aparece a per pignoris capionem, onde a penhora ocorria por determinação do magistrado, apenas em bens que satisfizessem à solução da dívida.
Bem se vê, do anteriormente exposto, que a venditio bonorum acarretava para o devedor a nota de infâmia, da qual só se livrava pagando integralmente aos seus credores ou recorrendo à cessio bonorum58. Em contrapartida, se os bens do devedor não fossem suficientes para o total pagamento de seus credores, e ainda não se decidisse pela cessio bonorum, que era uma faculdade deixada ao arbítrio do devedor, então se instaurava o concursus creditorum [concurso do crédito]59.
Vislumbra-se, portanto, que no direito romano houve a evolução da pena corporal como objeto de pagamento do devedor 54 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 27. 55 LIMA, Alvino. A fraude no direito civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 152. 56 “Bonorum distractio: separação dos bens” [CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim
forense, p. 16]. 57 “Bonorum cessio: cessão dos bens” venda dos bens” [CALDAS, Gilberto. Novo dicionário
de latim forense, p. 15-16]. 58 “Pignoris capio: apreensão do penhor” [CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim
forense, p. 49]. 59 Cf. doutrina de BEZERRA FILHO, Manoel Justino Bezerra. Nova lei de recuperação e
falências comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 32.
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inadimplente [pagando com o seu próprio corpo a dívida realizada], para a execução patrimonial. No próximo subtítulo, apresenta-se outra parte da evolução do instituto da Falência, na Idade Média, época esta em que se passou de um sentido individualista para uma socialização do instituto falimentar.
1.2.2.2 Experiência na Idade Média
A Idade Média, para a Falência, é uma época que, ao contrário dos tempos anteriores, caracteriza-se, principalmente, pela maior ingerência da tutela estatal no processo de execução do devedor. O Direito Falimentar deste período foi organizado e sistematizado pelos italianos que utilizaram o direito romano como fonte fundamental como aponta Fazzio Júnior60:
O instituto da falência surgiu nos estatutos corporativos das cidades italianas, provavelmente em Verona, no início de século XIII, onde afloraram as primeiras normas que mais tarde comporiam a falência como típica execução patrimonial.
Similarmente sustenta Abrão61, ao assim descrever que: “Unânime são os autores em fixar nos estatutos das cidades medievais italianas o surgimento da falência”.
Cumpre ressaltar, neste passo, que na Idade Média, a iniciativa dos próprios credores dá lugar à tutela estatal. Tal tutela assume um papel especial, condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária como instrui Magalhães62:
O concurso creditório é rigidamente disciplinado com a obrigatoriedade de os credores se habilitarem em juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar 'por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores’. É nessa época que o concurso de credores se transforma na falência,
60 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 23. 61 ABRÃO, Nelson. Curso de direito falimentar. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 171. 62 MAGALHÃES, José Hamilton do. Direito falimentar brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
1994, p. 05.
17
quando o comércio, sobretudo o marítimo, atinge extraordinária expansão nas cidades italianas.
Para Almeida63, a importância do Direito Italiano foi
fundamental na consolidação do direito falimentar tal qual se tem
conhecimento hoje, ao assim enfatizar que:
O direito estatutário italiano lançou os fundamentos do moderno direito falimentar até nossos dias. Ampliou-se o poder estatal; tutelado foi o crédito; firmou-se o princípio do seqüestro sobre os bens do devedor. Sobre o devedor, comerciante ou não, podia incidir a falência, em três hipóteses: a requerimento do credor, a pedido do devedor ou em caso de fuga deste.
No que concerne a esta última hipótese de incidência, a
fuga chegou a ser considerada pressuposto do instituto falimentar, pois
presumia insolvência64. Contudo, conforme Fazzio Júnior65, “[...] no século XV
surgiram as primeiras tendências em evitar a falência”. Arregimentou-se uma
espécie de Concordata66 na qual a autoridade pública homologava acordos
realizados com os credores.
Conforme doutrina de Bezerra Filho67:
Já na idade média [...] estabelecem-se aí os primeiros delineamentos do direito falimentar, estendendo-se a falência tanto ao devedor comercial quanto ao devedor civil, sendo o falido coberto de infâmia, tido como fraudador, sujeito a severas medidas penais, além da perda total do seu patrimônio.
63 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 04. 64 “Insolvência: estado daquele que não tem com que pagar o que deve” [DICIONÁRIO
ELETRÔNICO. Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., [2005]. 1. CD-ROM. Windows 3.1.].
65 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 23-24. 66 “[...] é um favor legal consistente na remissão parcial ou dilação do vencimento das
obrigações devidas pelo comerciante. Somente o profissional exercente de atividade mercantil tem acesso, no direito vigente, a este favor legal” [ARAÚJO, José Francelino de. Manual de falências e concordatas, p. 241].
67 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 33.
18
Assim, observa-se a evolução da Falência do sentido
pessoal/individual, para o aspecto social já na Idade Média, dando-se outras
vistas às situações de quebra até então existentes. Portanto, observa-se a
intervenção estatal em uma situação que, até então, era tida como
exclusivamente de caráter privado.
1.2.2.3 Experiência na Idade Moderna e Contemporânea
A sistemática falimentar utilizada nos estatutos da Itália foram largamente dispersas em outras nações, aparecendo também na França, nas nominadas Ordenações de 167368.
De acordo com Ronconi69, parafraseando Sant’Ana:
[...] a importância do Direito Italiano foi fundamental, pois abriu suas portas ao mundo, possibilitando as mais diversas alterações de acordo com a necessidade da Sociedade na qual as normas do instituto falimentar passou a reger [...].
Contudo, foi o Código Comercial francês de 1807, de Napoleão Bonaparte, que teve grande importância no desenvolvimento do instituto falimentar e profunda influência no Direito Comercial70 brasileiro. Apesar deste Código ainda impor enérgicas restrições ao falido, as penas foram sendo minoradas de forma gradual, adquirindo características econômico-sociais e contribuindo para as intensas modificações no Direito Comercial que levaram ao entendimento atual do conceito de empresa71 como
68 Segundo BATALHA, Wilson de Souza Campos; BATALHA, Silvia Marian Labate. Falência e
concordatas: comentários à lei de falências, doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1996, p. 52: “O instituto da Falência foi introduzido no direito francês por intermédio de Lyon com a instituição de seu regulamento de câmbio em 1667. Porém, tal regulamento só cuidava da Falência fraudulenta impondo duras penas aos culpados de bancarrota. Somente, a partir das Ordenações de 1673 que se instituiu um sistema de liquidação coletiva e possibilitaram-se as concordatas. Entretanto, apenas para os devedores honestos”.
69 RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresas: análise da utilidade social de ambos os institutos. Itajaí: Univali, 2002, p. 28.
70 “Direito comercial é o ramo da ciência do Direito destinado a disciplinar as relações e os atos jurídicos decorrentes da atividade mercantil e dos comerciantes, seja entre si mesmos; seja entre esses e os não comerciantes” [ESTRELA, Hernani. Curso de direito comercial, p. 09].
71 “[...] organização de capital e de trabalho destinada à produção ou mediação de bens ou serviços para o mercado” [BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais: sociedades
19
sendo uma instituição social.72
Neste passo, segue-se a observação de Arnoldi73:
A falência passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Código de Comércio de 1807 da França, mais conhecido como Código Napoleônico, que serviu de inspiração para as legislações falimentares de grande parte dos países da Europa Continental e dos latino-americanos.
Portanto, evoluindo da responsabilidade personalista do
direito romano, para a maior ingerência do estatal durante o período medieval
e o significativo progresso impulsionado pela legislação francesa, chega-se
aos tempos atuais com a necessidade de encarar a empresa como um instituto
indispensável ao progresso econômico e social. Distante de como se via, o
crédito não interessa mais apenas ao credor e ao devedor. Uma empresa
produtiva e em dia com seus compromissos ou mesmo um crédito melhor
protegido, interessa a todos, mesmo que de forma indireta, pois se percebe
que hoje, os efeitos de uma Falência são catastróficos para a sociedade74.
1.2.2.4 Experiência no direito português
Não são muitas as notícias históricas da Falência no
Direito comercial português reveladas pela doutrina brasileira, em virtude de
que poucos autores têm discorrido acerca da História e do desenvolvimento do
Direito Comercial em Portugal. Ademais, as escassas informações têm-se
concentrado quase que apenas no Direito Falimentar. Entretanto, Arnoldi75
discorre de modo detalhado sobre o aparecimento do instituto da Falência na
legislação comercial portuguesa, ao assim enfatizar que:
civis e sociedades cooperativas empresas e estabelecimento comercial. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 23].
72 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 5. 73 ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Direito comercial: falências e concordatas. São Paulo:
Editora de Direito, 1997, p. 29. 74 Cf. entendimento de ABRÃO, Nelson. O novo direito falimentar: Nova disciplina da crise
econômica da empresa. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 47. 75 ARNOLDI, Colombo. Direito comercial: falência e concordata, p. 136.
20
Em meados de março de 1597, em Portugal, foi promulgada a primeira lei relativa a direito comercial, cuja finalidade era fortalecer o crédito com a introdução de matéria sobre a quebra de comerciantes. Dessa forma, o soberano promovia forma de fortalecer e estimular as operações creditícias, até então, carentes das garantias indispensáveis ao seu desenvolvimento em Portugal. Em 13 de novembro de 1756 é editado alvará disciplinando as falências, contendo no seu texto a expressão até hoje usada. Criando a função de Governador-Geral da Junta de Comércio, com atribuição de julgar processos relativos à falência, o diploma é reconhecido como o mandamento básico do direito falimentar português. [...].
Portanto, observados os primórdios e o desenvolvimento do instituto falimentar em linhas anteriores, passa-se, então, ao estudo do fenômeno no ordenamento jurídico brasileiro, dando enfoque às suas raízes históricas até o que atualmente se conhece por “Falência”.
1.2.3 Esboço histórico da Falência no direito brasileiro
1.2.3.1 Gênese no período colonial [Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas]
O Direito Falimentar no Brasil-colônia desenvolveu-se dentro de uma trajetória de três etapas: a primeira, inicia-se com as Ordenações Afonsinas76; a segunda, dá-se com as Ordenações Manoelinas77 e; a terceira e última, com as Ordenações Filipinas78 como postula Bezerra
76 “Ordenações Afonsinas: compilação de leis anteriores a Dom Afonso V, de Portugal, por ele
mandada formular atendendo a pedido das Cortes, no sentido de ser consolidado o direito então vigente, e que, aprovada em 1447, vigorou até a publicação das Ordenações Manuelinas, em 1521. Também denominado, sem muita precisão técnico-legislativa, de Código Afonsino” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 31].
77 “Ordenações Manuelinas: corpo de leis em atualização das Afonsinas, mandado elaborar por Dom Manuel, o Venturoso, em 1521. Também chamado, sem maior precisão técnico-legislativa, Código Manuelino” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 31].
78 “Ordenações Filipinas: corpo de leis editado em 1603 por Felipe II, de Espanha, e Felipe I de Portugal, e que vigeu no Brasil-Colônia e após a Independência, somente definitivamente afastado em 1917, com promulgação do Código Civil brasileiro” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 31].
21
Filho79:
De forma bastante resumida, o exame do histórico do direito brasileiro inicia-se com as Ordenações Afonsinas que, promulgadas em 1446, estavam vigendo quando da descoberta do Brasil, em 1500; as Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, em 1521, e, posteriormente, pelas Filipinas, em 1603. No entanto, o primeiro diploma que cuidou da matéria falimentar foi a Lei de 08.03.1595, promulgada por Felipe II, que veio a influenciar as Ordenações Filipinas, promulgadas oito anos depois, em 1603.
O Brasil, enquanto colônia de Portugal, sujeitava-se à legislação portuguesa e como em Portugal vigoravam as Ordenações Afonsinas, foram essas normas estabelecidas no país.
Segundo lição de Magalhães80:
Apesar das Ordenações Afonsinas não cuidarem de forma específica da quebra do comerciante, estabeleciam a preferência ao credor que tivesse dado início ao concurso creditório, extinguiram a prisão por dívida simples ao permitir a concessão de moratória do devedor até o prazo de 5 anos, e previam duras penas quando a falência era fraudulenta.
Neste sentido, as Ordenações foram revistas por D.
Manuel e em 1521 substituídas pelas Ordenações Manuelinas que se
caracterizaram pelo agravamento da punição ao devedor, prevendo que este
seria preso até pagar aos credores caso fosse constatada uma Falência
fraudulenta. Porém, como a legislação portuguesa era fortemente influenciada
pelo Direito Estatutário italiano, havia a possibilidade de o falido impedir sua
prisão cedendo seus bens aos credores.81
Em 1603 passaram a vigorar as Ordenações Filipinas,
normas de nacionalidade espanhola, contudo aplicadas em Portugal, que,
nesta época, estava submetido ao Reino de Castela. A quebra do comerciante
79 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada: Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 33. 80 MAGALHÃES, José Hamilton de. Direito falimentar brasileiro, p. 5.
22
passou a ser tratada de forma mais específica na Lei de 8 de março de 1595,
promulgada por Filipe II. Lei esta que inspirou o Título LXVI do Livro V das
Ordenações Filipinas que tratava dos mercadores que quebram, diferenciando
os devedores em mercadores criminosos, comparando-os aos ladrões públicos
que eram punidos com o degredo ou a morte, e os mercadores que faliam sem
culpa e podiam compor-se com os credores.82
Conforme observação de Oliveira83:
É importante ressaltar que nessa ordenação ficou delineado o Direito Falimentar. Nessa fase, seno o devedor condenado por sentença que transitasse em julgado, eram, automaticamente, executados e penhorados os seus bens. Caso não achasse os bens, ele seria recolhido a cárcere privado, até que pagasse, cabendo ao devedor optar por fazer a cessão de seus bens, sendo assim, seria libertado.
Informa-se, entretanto, que na vigência das Ordenações
Filipinas, inúmeros alvarás84 foram expedidos, sobressaindo-se o editado pelo
Marquês de Pombal, pois foi desse Alvará de 13 de novembro de 1756 que
finalmente o Brasil pôde contar com um autêntico processo falimentar “[...],
pois não só regulava a punição penal do crime falimentar, como também a
falência culposa e a inocente”, como acentua Oliveira85.
Conforme descreve Almeida86, o comerciante tinha que
se apresentar à Junta Comercial, jurar a causa da Falência, declarar todos os
seus bens, entregar as chaves da fazenda e o Livro Diário. Em seguida, era
feito o inventário87 e a convocação dos credores. A subsistência do falido e de
81 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 16. 82 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 5. 83 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 32. 84 “Alvará: instrumento expedido em favor de alguém, por autoridade administrativa ou
judiciária, autorizando ou ordenando a prática de determinado ato” [DICIONÁRIO ELETRÔNICO. Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., [2004]. 1. CD-ROM. Windows 3.1.].
85 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 32. 86 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 5. 87 “Inventário: relação discriminatória de coisas de qualquer natureza” [DICIONÁRIO
23
sua família era garantida com 10% da arrecadação. Como nas Ordenações
precedentes, constatada a Falência fraudulenta, o devedor também era punido
com a prisão.
Segundo Requião88, o Alvará de 1756 já demonstrava tendências de preservação da empresa por meio da Falência. Fato inferido da regra VIII constante do sistema pombalino, que assim determinava:
[...] os que caírem em pobreza sem culpa sua, por receberem grandes perdas no mar, ou na terra, em seus tratos e comércios lícitos, não constante de algum dolo ou malícia, não incorrerão em pena algum crime. E neste caso serão os atos remetidos ao Prior e Cônsules do Consulado, que os procurarão concertar e compor com seus credores, conforme o seu Regimento.
Portanto, este Alvará foi promulgado no ano após um
grande terremoto em Lisboa, que provocou desordem e a derrocada do
comércio e local e por isso revisou esta parte das Ordenações anteriores com
tanta significância.89
1.2.3.2 Gênese no período imperial
A independência do Brasil modificou pouca coisa na
normatização da Falência, visto que continuou a ser regida pelas leis
portuguesas.
Foi na fase imperial que o instituto falimentar, pela
primeira vez, insurgiu na história do direito brasileiro, posto que, em 1850,
foram promulgados o Código Comercial que regulamentou o instituto da
Falência no Livro III, intitulado “Das quebras” e o Decreto nº 738 que cuidou da
ELETRÔNICO. Houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., [2004]. 1. CD-ROM. Windows 3.1.].
88 Cf. REQUIÃO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, nº 14, p. 23-33, São Paulo, set./out. 2000, p. 24.
89 Cf. REQUIÃO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, p. 24.
24
parte processual em seus art. 102 a 187, como registra Lobo90:
Em 1850, o Código Comercial Brasileiro disciplinou a matéria sob o título ‘DAS QUEBRAS’, inaugurando-se a primeira fase histórica do instituto no Direito Brasileiro, onde a falência se caracterizava pela cessação de pagamentos, como no Direito Francês.
Daí se pode perceber a primeira manifestação da Falência no Código Comercial brasileiro, havendo, no entanto, normas complementares que se seguiram como retrata Magalhães91:
Posteriormente, foram baixados os Decretos nº 737 e 738, de 25 de novembro de 1850, o primeiro regulamentando as causas comerciais e cíveis e o segundo regulamentando o processo da falência. [...]. A falta de adaptação daqueles decretos às necessidades brasileiras tomou necessária a elaboração de leis de emergência, procurando melhorar o Regulamento nº 738, de 25 de novembro de 1850. Todavia sem resultado positivo, até a proclamação da República.
Do exposto, constata-se que o Código Comercial de 1850
inaugurou a primeira fase história do instituto da Falência no direito brasileiro e
que se estendeu até o advento do regime republicano como será demonstrado
a seguir.
1.2.3.3 Gênese no período republicano
Após a proclamação da República, o instituto falimentar
passou por intensa reelaboração legislativa. Começou com o Decreto nº 917
de 24 de outubro de 1890, idealizado por Carlos de Carvalho que revogou toda
a terceira parte de Código de 1850.
Sobre este Decreto, instrui Lacerda92, ao assim sustentar
que:
90 LOBO, Jorge. O Moderno Direito Falimentar. Revista de Direito Mercantil, p. 85-97, São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 87. 91 MAGALHÃES, José Hamilton do. Direito falimentar brasileiro, p. 06-07. 92 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 32.
25
Este Decreto, de grande importância para a evolução da normatização da falência, caracterizou o estado falitário em atos e fatos previstos na legislação e pela impontualidade no pagamento de obrigações. Além disso, instituiu como meios preventivos a moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva, que posteriormente, foram alvos de diversas críticas por facilitar abusos e fraudes.
Apesar das graves críticas, Requião93 admite que: “[...] sem dúvida o Decreto n° 917 foi um passo à frente na modernização do instituto falimentar na época [...]”.
Em seguida, com o intuito de prevenir tramas entre
credores de devedores, foi promulgada a Lei nº 859 de 16 de agosto de 1902
sem, contudo, obter êxito. A previsão da criação de uma lista com nomes de
fora dos quadros da Falência, organizada pelas Juntas Comerciais, de onde
seria escolhido um síndico pelo juiz, causou tanto escândalo que o Congresso
foi obrigado a substituí-la.
Entrou em vigor, então, a Lei nº 2.024, de 17 de
dezembro de 1908, obra de Carvalho de Mendonça que, conforme Lacerda94:
“[...] representava uma síntese bem formulada dos princípios que nortearam o
Dec. 917, de 1890, embora com o aproveitamento de algumas normas
colhidas do direito estrangeiro novo”. Esta lei extinguiu a concordata
extrajudicial e a moratória, consolidando o sistema da concordata judicial na
forma preventiva e suspensiva. Entretanto, apesar de haver perdurado por um
certo tempo, devido a alguns defeitos da Lei, em 9 de dezembro de 1929
promulgou-se o Decreto nº 5.746 que previu a diminuição do número de
síndicos e determinou percentagem para a proposta de concordata. Esta lei
permaneceu em vigor até o advento do Decreto-Lei nº 7.661 de 1945 como
será tratado no próximo capítulo.
Realizou-se, neste capítulo, estudo sobre alguns
aspectos do instituto falimentar como sua etimologia, conceituação e
93 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 20. 94 Cf. LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 32.
26
desenvolvimento histórico, desde os seus primórdios no direito romano até a
promulgação do Decreto-lei nº 7.661 de 1945, que após sessenta anos de
vigência, acaba de ser revogado.
No próximo capítulo serão enfocadas algumas
características deste Decreto-lei e que foram alvo da reforma promovida pela
Lei n° 11.101 de 2005, hoje em vigor; destacando-se, para tanto, o histórico do
surgimento do Decreto-lei nº 7.661/45 até a promulgação da nova lei
falimentar; passando-se ao estudo da natureza jurídica da Falência; dos
pressupostos imprescindíveis para a sua caracterização; os passos do
processo falimentar; da ordem de preferência dos créditos na Falência e, por
fim, da sistemática da sua administração.
27
CAPÍTULO 2
ASPECTOS GERAIS DO DECRETO-LEI Nº 7.661/1945
2.1 NOTAS PRELIMINARES AO TEMA
A questão cujo estudo se propõe, neste capítulo, refere-
se ao Decreto-Lei nº 7.661/45 [antiga Lei de Falências], objetivando destacar
os pontos que mais receberam críticas da doutrina durante os seus 60 anos de
vigência, até a promulgação da Lei nº 11.101/2005.
Nessa esteira, pretende-se apresentar neste capítulo,
breve tracejo histórico do surgimento deste Decreto no ordenamento pátrio;
prosseguindo-se ao enfoque dos principais aspectos do instituto falimentar
retratado neste Decreto-lei: na; a ordem de preferência dos créditos; a
concordata como instrumento de preservação da empresa para, ao final deste
capítulo, discorrer sobre a administração da Falência.
Expostas estas considerações, prossegue-se ao estudo
pretendido.
2.2 APORTE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45 ATÉ A PROMULGAÇÃO DA LEI Nº 11.101/2005
Há que se informar, de antemão, que de 1914 a 1918,
instaurou-se um quadro clínico econômico no Brasil em virtude da 1ª Grande
Guerra. Portanto, em virtude das inúmeras crises originadas pela corrida
bélica, a lei vigente sobre a Falência [Decreto nº 917/1890] foi revista pelo
Decreto nº 5.746, de 09.12.1929, com o propósito de aperfeiçoar os
mecanismos que se encontravam obsoletos às novas exigências comerciais95.
95 Cf. observação doutrinária de OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de
falências, p. 37.
28
Em face do advento do Estado Novo e da preocupação
em ajustar a legislação nacional com a nova política de fortalecimentos dos
poderes do Estado, cogitou-se a reestruturação da Lei Falimentar96.
Neste prisma, Lacerda97 relata que:
Em 31 de outubro de 1939, encarregado pelo Ministro da Justiça na época, Trajano Miranda Valverde apresentou um anteprojeto de lei de Falência, que, dentre outras inovações, instituía que a concordata dependesse da vontade dos credores, limitaria a administração da Falência ao síndico, eliminando o liquidatário, e que sua escolha ficasse a cargo do juiz. Contudo, depois de publicado, o andamento do anteprojeto não obteve êxito, sendo exposto a sugestões e críticas.
Foi então que em 21 de outubro de 1943, Alexandre
Marcondes Filho, Ministro da Justiça na época, ofereceu outro anteprojeto
elaborado por uma comissão composta por Filadelfo Azevedo, Hahnemann
Guimarães, Noé Azevedo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Sílvio
Marcondes e Luís Lopes Coelho. O anteprojeto, que trouxe algumas inovações
já constantes do anteprojeto de Miranda Valverde, transformou-se no Decreto-
lei nº 7.661 de 21 de junho de 194598.
Referido diploma legal apresentou muitas inovações,
dentre as quais destacam-se as elencadas por Oliveira99:
[...]: a) começou-se a abolir as assembléias dos credores, diminuindo a influência destes, reforçando os poderes dos magistrados; b) a concordata (preventiva e suspensiva) deixou de ser um contrato para ser um benefício concedido pelo Estado, através do juiz ao devedor infeliz e honesto; c) extinção da figura do liquidatário e, também, of ato de que a concessão da concordata preventiva não ficava mais à mercê
96 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 21. 97 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 33. 98 Cf. lição de LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 33. 99 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 37.
29
dos credores; d) instaurou-se, também, a marcha paralela do processo falimentar como processo criminal.
Sant’Anna100 destaca ainda como inovações do Decreto-lei nº 7.661 os seguintes:
[...] a faculdade de o devedor ou o credor requererem a falência; o princípio de defesa do devedor quando requerida a falência pelo credor; a decretação da falência mediante sentença; a habilitação dos credores; a verificação dos créditos; a arrecadação, avaliação e venda dos bens, para a realização do ativo e pagamento dos credores, através de rateios; a extinção das obrigações do falido; o direito de o falido impetrar concordata suspensiva.
Apesar de todas as novidades adotadas pelo Decreto-lei
este sofreu, posteriormente, inúmeras alterações por diversas normas101, sem,
entretanto, alterar sua substância. Mas, estas mudanças não foram suficientes
para modernizar seus aspectos extremamente formais e processuais.
Portanto, vigente há quase 60 anos e apesar de diversos
de seus dispositivos terem sido reformulados pelas leis constantes na nota 79,
não é novidade afirmar que a legislação falimentar era grande merecedora de
uma reforma integral, pois Sant’Anna102, já em 1986 ressaltava o grande
abismo existente entre o ambiente político-econômico vivido em 1945 e o da
década de 80, ao assim se manifestar:
100 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 23. 101 “Dentre estas normas, destacam-se as seguintes: Lei nº 3.726/60 (dispõe sobre a
preferência dos créditos trabalhistas); Lei nº 4.839/65 (dispõe sobre a preferência dos créditos trabalhistas); Decreto-lei nº 192/67 (fixa o entendimento da expressão ‘indenizações trabalhistas’); Decreto-lei nº 669/69 (exclui do benefício da concordata empresas que exploram serviços aéreos ou de infra-estrutura aeronáutica); Lei nº 6.014/73 (promove adaptações por força no novo CPC); Lei nº 6.024/73 (dispões sobre a intervenção e liquidação de instituições financeiras); Lei nº 6.458/77 (promove adaptações e razão do CPC); Lei nº 4.983/83 (dispõe sobre o rito sumário, aplicável as falências cujo passivo for inferior a 100 salários mínimos); Lei nº 7.274/84 (dispõe sobre várias alterações na concordata); Lei n 8.131/90 (dispõe sobre várias alterações na concordata); e lei n. 8.639/93 (dispõe sobre várias alterações na concordata)” [CRUZ, Carlos Alberto de Oliveira. Falência e Concordata – A Interpretação Sistemática no Direito Concursal Brasileiro. Revista Jurídica, nº 248, p. 15-29, São Paulo, jun. 1998, p. 17].
102 SANT’ANNA, Rubens. A Falência da Empresa. Realidade Contemporânea e Perspectivas Futuras. Revista de Direito Mercantil, nº 64, São Paulo, 1986, p. 43.
30
Nos distantes dias de 1945, quando foi decretada a Lei de Falências, o Brasil praticamente não conhecia inflação, inexistia a correção monetária e a base do crédito do comércio em geral era mantida pelos fornecedores, a rede bancária não formava os grandes conglomerados que existem atualmente, a incipiente noção de empresa não correspondia à que se afirma nos dias correntes, a carga tributária era muitíssimo inferior à de agora.
Neste diapasão, Fazzio Júnior103 explica que o caráter
formalista da antiga Lei de Falências e Concordatas incentivava a morosidade,
deixava desprotegidos os créditos que não fossem públicos e dava grande
importância ao elemento punitivo do instituto. Desta forma, não era mais capaz
de suportar os problemas engendrados pelos processos de Falência ou
Concordata que se mostravam “[...] cada vez mais complexos, burocratizados
e inócuos”.
Insta mencionar, neste norte, que na Câmara dos
Deputados foi proposto em 1993 o Projeto de Lei nº 4.376-A, originado da
mensagem 1014/93, do Poder Executivo e subemendada pelo Projeto de Lei
nº 205, de 1995, apresentando-se como uma proposta de reforma da antiga
Lei de Falências [Decreto-lei nº 7.661/45], como substitutivo mais condizente à
realidade sócio-econômica vivenciada pelas empresas brasileiras, atualmente,
como noticia Danieli104:
[...] resta evidente que a legislação falimentar não mais atende às necessidades da evolução social e da conjuntura econômica vivenciada. [...]. Ditando os atos processuais de falências e concordatas desde a primeira metade do século passado, o Decreto-lei 7.661 de 21.6.45, já não atende mais os anseios da empresa moderna, na atual conjuntura econômica onde as regras da globalização exigem mais eficácia. Isso porque a lei de falências e concordatas atualmente é utilizada, em muitos casos, como meio extremo e coativo de cobrança, fazendo com que o credor deixe de lado a opção pelo
103 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 17. 104 DANIELI, Adilor. Limite da discricionariedade judicial e dicotomia peremptória do pedido de
concordata preventiva: contribuição político-jurídica. Dissertação de Mestrado em Direito, p. 74/78.
31
processo executivo individual ou no que se refere à concordata, como meio de locupletamento indevido por parte de alguns empresários mal intencionados, que tiram proveito das falhas na legislação para prejudicar seus credores e, via de conseqüência, aumentar sua receita financeira própria.
Sob este enfoque, constata-se que em razão do
desvirtuamento dos objetivos pretendidos pelo legislador de 1945 ao processo
falimentar e concordatário, elaborou-se o Projeto de nova Lei Falimentar como
“freio” aos desvios de finalidade desta lei105.
Isto posto, o então Projeto de nova Lei de Falências, no
que concerne, em específico ao instituto da Falência, trazia em seu bojo como
a mais significativa das alterações propostas, a nova ementa da Lei de
Falências que passará a se chamar de “Recuperação judicial, extrajudicial e
falência de empresas e pessoas físicas que exerçam atividades econômicas”.
Portanto, como enfatizou Oliveira106:
[...] o projeto mantém a falência no ordenamento jurídico brasileiro, conserva também o instituto da concordata preventiva, abole a concordata suspensiva e introduz essa nova ferramenta chamada ‘recuperação judicial’. [...]. O PL nº 4.376-A/93, na forma do Substitutivo apresentando pelo relator da matéria, cria as recuperações extrajudicial e judicial como procedimentos para se tentar evitar a falência, estabelecendo regras que preservam a existência de empresas em dificuldades. Pelo texto aprovado, para que um processo de recuperação extrajudicial seja iniciado, o empresário em situação de insolvência deverá apresentar a seus credores, excluídos os trabalhadores e o Fisco, uma proposta de recuperação, que, se aceita pela maioria dos credores em Assembléia Geral, será levada ao Judiciário para homologação. [...]. A recuperação da empresa, na verdade, preenche o vácuo deixado pelo desaparecimento da concordata suspensiva.
105 Cf. comentário de DANIELI, Adilor. Limite da discricionariedade judicial e dicotomia
peremptória do pedido de concordata preventiva: contribuição político-jurídica. Dissertação de Mestrado em Direito, p. 77.
106 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 38-39.
32
Outrossim, conforme descreve Bezerra Filho107:
De 1993 até mais ou menos o ano 2000, o projeto trazia uma séria de preposições que demonstravam preocupação efetiva com a situação da sociedade empresária, com institutos que teriam, talvez, condições de propiciar recuperação. A partir de 2000/2001, as pressões que passaram a se fazer cada vez mais presentes na elaboração da lei trouxeram a correção de rumo que levou a uma verdadeira mudança do ponto de vista filosófico, e tal forma que o texto foi cada vez mais e distanciando das metas originais. Tanto que no meio jurídico passou-se a comentar, de forma jocosa certamente, que a Lei não seria mai ‘Lei de Recuperação de Empresas’ e sim ‘Lei de Recuperação de crédito bancário’, ou ainda ‘Lei Febraban’. [...].
Finalmente, em 09.02.2005 foi promulgada a Lei nº
11.101, originária do Projeto de Lei nº 4.376-93, que tramitou durante 12 anos
no Congresso Nacional e sofreu uma série de “[...] desvios de rumos ou
correções de rota”, como afirma Bezerra Filho108, até chegar ao diploma objeto
central desta monografia.
2.3 PARTICULARIDADES ATINENTES AO INSTITUTO DA FALÊNCIA SOB O ENFOQUE DO DECRETO-LEI Nº 7.661/45
2.3.1 Natureza jurídica da Falência
A Falência, de um modo geral, é um instituto complexo
que constitui um direito concursal, envolvendo regras de diferentes ramos do
Direito, portanto, existe um grande dissenso doutrinário no que tange à sua
natureza jurídica109.
107 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada: Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 44. 108 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova lei de recuperação e falências comentada: Lei
11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 44. 109 Natureza jurídica, em linhas gerais, significa a: “[...] afinidade que um instituto jurídico tem,
em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído a título de classificação [DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1998,
33
Neste viés, interessante ser frisado que, muito embora se
entenda o Direito Falimentar inserido no Direito Comercial, há entendimentos
que o consideram como sendo um direito “misto”, ou seja, de normas
pertencentes tanto ao direito público, quanto ao direito privado.
Sobre este caráter misto do Direito Falimentar, comenta
Gusmão110:
É o complexo de normas protetoras do crédito no caso de insolvência do comerciante. Supõe a insolvência, ou seja, a impossibilidade de o patrimônio do comerciante garantir seus débitos. No estado falencial, é liquidado o patrimônio do falido para atender aos credores que se habilitarem na falência. Compõe-se de normas asseguradoras de direitos e de preferências dos credores (direito privado), de normas que regem o processo de falência (direito processual falimentar) e de normas penais (direito penal falimentar). Compondo-se de normas de direito privado, de normas processuais (direito público) e de normas penais (direito público), o direito falimentar é direito misto.
Sendo assim, estabelece-se o ponto de partida da
natureza jurídica do Direito Falimentar, permanecendo, inicialmente, como
instituto integrante do Direito Comercial, mas como norma de caráter público,
as quais o transformam num direito misto, como melhor explica Almeida111:
Com efeito, conquanto para ela concorram diferentes regras de diversos ramos do direito, com nenhum deles se confunde nem por eles é absorvida, possuindo, outrossim, princípios e diretrizes que lhes são próprios, formando um sistema que inquestionavelmente a distingue de outras disciplinas, razão por que denominada direito falimentar.
Do lecionado por Almeida, pretende-se neste subtítulo
verificar se a Falência é um instituto de direito processual e/ou de direito
p. 337].
110 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito, p. 210-211. 111 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata, p. 14.
34
substancial e, ainda, de caráter administrativo112.
Parte da doutrina comunga do entendimento de que a
Falência tem caráter processual. Dentre os doutrinadores que se filiam a esta
corrente, destaca-se Ferreira citado por Ramalho113 ao assim defender que:
“Tem-se, pois, como um instituto de nítida e inconfundivelmente processual, de
imensa complexidade. Ora contencioso. Ora, é administrativo”.
De modo similar, postula Sant’Anna114 a respeito do
tema: “É, sem dúvida, um instituto processual, de natureza complexa”.
De igual forma, manifesta-se Requião115 sobre o assunto:
Sendo o procedimento falimentar, no consenso dos juristas, por definição uma execução concursal, não resta dúvida de que nos deparamos no arcabouço de seu sistema com regras evidentemente processualísticas; [...].
Pacheco116 atribui, também, ao estudo da Falência o
caráter processual, inserindo que: “[...] seria mais razoável enquadrar o estudo
da falência no direito processual”.
Noutro norte, posiciona-se parte da doutrina no sentido
112 Neste sentido, colhe-se o ensinamento de PORTO, Fábio da Silva. A jurisdição no processo
de falência. A teoria do ato ultra vires. Âmbito Jurídico, mar/01 [Internet]. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dcom0006.htm>. Acesso em: 20 mar. 2006, p. 3: “O debate sobre a natureza jurídica do instituto da Falência no âmbito da doutrina não tem sido pacífico, diversas sendo as concepções a respeito da matéria, existindo três teses fundamentais que podem ser resumidas nas seguintes teorias: a) Teoria administrativista: Desencadeada por D’Avack, essa tese apregoa o caráter administrativo do instituto falencial, sustentando que sua realização sempre se dará por interesse público na exclusão da empresa em dificuldade do universo negocial, visando a preservação do conjunto empresarial e da credibilidade do sistema econômico; b)Teoria substancialista: Para essa concepção a cerca da Falência, as regras falimentares são de direito material, por conseqüência, o fato de existir processo falimentar serviria somente para instrumentalizar a realização das normas de direito substantivo, assumindo uma feição meramente de acessório; e c) Teoria processualista: A compreensão mais moderna do instituto aponta para o reconhecimento de natureza processual, estabelecido que trata-se de execução coletiva que recai sobre devedor comerciante”.
113 RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata, p. 42. 114 SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 33. 115 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar. v. 1, p. 28. 116 PACHECO, José da Silva. Processo de falência e concordata. Comentários à lei de
falência: doutrina, prática e jurisprudência, p. 16.
35
de que a Falência nada mais é do um direito autônomo, ou seja, com
características próprias, independente do Direito Comercial e do direito
processual. Dentre os autores que defendem este entendimento, sublinha-se
Álvares citado por Ramalho117, o qual assim apregoa que: “[...]. Assim, o direito
não é comercial, nem administrativo, nem processual. É um direito com plena
autonomia. É Direito Falimentar”.
Por fim, há que se informar que o processo falimentar é
um processo especial e complexo que abrange, de maneira variada, o
processo geral, mas não absorve nenhum deles, podendo ser chamado de
processo sui generis118, ou seja, regulado por lei própria. No entanto, mesmo
que com as divergências de opiniões, os juristas defendem um ponto
convergente: de que o instituto é de interesse coletivo, posto que visa garantir
os credores, assegurando-lhes a efetiva execução da lei119.
2.3.2 Pressupostos imprescindíveis para a caracterização da Falência
Como mencionado no primeiro capítulo, a Falência é um
procedimento de execução coletiva, em que todos os bens do falido são
arrecadados e liquidados até o pagamento de seus débitos, tendo em vista que
o devedor descumpriu uma obrigação firmada com o credor, tornando-se
insolvente e originando a chamada impontualidade que, segundo Führer120:
“[...] faz presumir o estado de insolvência”.
No entanto, através do conceito de Falência exposto no
primeiro capítulo deste estudo, extrai-se que esta possui três pressupostos
imprescindíveis, conforme enumera Ramalho121: “No Brasil, três são os
pressupostos da falência: 1) ser comerciante; 2) ser insolvente; 3) sentença
judicial”.
117 RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata, p. 43. 118 “Sui generis: de gênero próprio; que não se enquadra numa classificação preexistente”
[CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense, p. 56]. 119 Cf. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 320. 120 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev.
atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 33.
36
No que tange ao primeiro pressuposto [ser comerciante],
esclarece-se que o direito brasileiro vinculado ao sistema latino só admite a
Falência do comerciante, do industrial, pessoa jurídica, jamais do civil, pessoa
física, havendo, neste sentido, o instituto da insolvência para o devedor civil122.
Todavia, o Decreto-lei nº 7.661/45 exclui alguns empresários da Falência como
leciona Campinho123:
A lei exclui do direito falimentar alguns empresários. A exclusão é absoluta, se a sociedade empresária nunca puder falir (sociedade de economia mista e operadoras de planos privados de assistência à saúde), ou relativa, e não puder falir apenas em determinas hipóteses (seguradoras e instituições financeiras).
Com relação ao segundo pressuposto [ser insolvente], cumpre mencionar que esta deve ser entendida como uma insolvência econômica, isto é, quando o ativo patrimonial se encontra inferior ao passivo124, ou como uma insolvência jurídica, que é a estabelecida pela Lei Falimentar de 45, caracterizada pela impontualidade injustificada ou pela prática de ato de falência. No entanto, instrui Coelho125 que:
Para declarar a falência da sociedade empresária, é irrelevante a ‘insolvência econômica’, caracterizada pela insuficiência do ativo para solvência do passivo. Exige a lei a ‘insolvência jurídica’, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro,
121 RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata, p. 47. 122 Conforme explicação de OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de
falências, p. 323: “É necessário esclarecer que todo sujeito que o Direito julga empresário ou comerciante é considerado sujeito passivo da falência, não se admitindo extensão aos devedores não comerciantes. Portanto, todos os comerciantes são, pois, sujeitos à falência, quer sejam nacionais ou estrangeiros, quer matriculados ou não, quer sejam pessoas naturais ou pessoas jurídicas.É bastante que exerçam o comércio, isto é, façam da mercancia profissão habitual. Mas só os realmente comerciantes podem falir. [...] poderá falir tanto o comerciante individual como a sociedade comercial, isto é, aquela que tem por objeto a prática de ato de comércio”.
123 CAMPINHO, Amauri. Manual de falência e concordata: comentários à Lei de falência – doutrina, prática e jurisprudência, p. 46.
124 No entender de RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata, p. 48: “Insolvência é um estado de fato de ordem econômica. Pode ser real ou aparente. É real quando o ativo é menor do que o passivo. É aparente uando, ainda que maior o ativo, o devedor não dispõe, ainda que eventualmente, de recursos financeiros ou creditícios, para cumprir no vencimento uma obrigação líquida assumida”.
125 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 132.
37
pela impontualidade injustificada ou pela prática de ato de falência.
No entanto, cumpre esclarecer que a insolvência é o
último estágio da impontualidade126, diferindo, contudo desta. O devedor pode
ser impontual sem, no entanto, ser insolvente. A insolvência do devedor pode
se dar momentaneamente quando suas disponibilidades financeiras são
insuficientes, apesar de possuir, ainda, alguma força econômica para o
pagamento das dívidas. A insolvabilidade, ao contrário, como conceitua
Arnoldi127:
[...] é aquela situação em que o devedor não dispõe de condições econômico-financeiras para saldar suas dívidas. É a impossibilidade total, ou seja, a Falência em seu mais puro estado.
Como terceiro e último pressuposto tem-se a declaração judicial da Falência ou sentença declaratória como comenta Estrela128:
Inexiste falência sem sentença judicial que a declare, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência chamam-na sentença declaratória. Mesmo sendo a falência judicial, não pode o juiz declará-la de ofício, mas só a pedido do credor (art. 1º), ou do próprio devedor confessando sua quebra (art. 8º). O único caso em que se poderia dizer que a falência foi decretada de ofício é no pedido de concordata preventiva mal formulado, quando o juiz examinando que o devedor não preencheu os requisitos do art. 140 e 158 poderá decretar a falência na concordata, na forma do art. 161; e quando o devedor deixa de depositar as prestações ou pagar as custas nos prazos legais (art. 175).
126 “Impontualidade, provada com o protesto do título por falta de pagamento. O protesto do
título executivo por falta de pagamento caracteriza a mora solvendi (retardamento na execução da obrigação por culpa do devedor). O simples protesto por falta de aceite ou de devolução não é aconselhável para o pedido de falência, porque o devedor pode alegar em defesa uma das relevantes razões de direito do art. 4º, informando ao juiz que deixou de aceitar o título ou de devolvê-lo por estar amparado pelos arts. 7º e 8º da Lei nº 5.474 de 18/07/68. Ora, havendo prova da relevante razão de direito, o juiz não declarará falência” [CAMPINHO, Amauri. Manual de falência e concordata: comentários à Lei de falência – doutrina, prática e jurisprudência, p. 49].
127 ARNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Direito comercial: falências e concordatas, p. 58. 128 ESTRELA, Hernani. Curso de direito comercial, p. 118.
38
Pela análise efetuada, tem-se como pressupostos
imprescindíveis à caracterização da Falência: a) a existência de uma
impontualidade no pagamento de obrigação líquida, constante de título que
legitima a ação executiva; ou a prática de certos atos ou fatos que revelam a
insolvência ou denunciam o propósito do devedor em prejudicar os credores; b
a existência de credores como sujeitos ativos do processo concursal; c) a
existência de um devedor comerciante, pessoa natural ou jurídica, como
sujeito ao processo falencial; e d) a existência de uma sentença declaratória de
Falência, transformando aquele estado de fato em estado de direito.
2.3.3 Os passos do processo falimentar à luz do Decreto-lei nº 7.661/45
O processo falimentar comporta três fases129: A primeira
é a fase preliminar ou declaratória; a segunda é a fase de sindicância e a
terceira é a de liquidação130.
A primeira fase vai da petição inicial até a sentença
declaratória da Falência. Anteriormente a esta fase, quem poderá requerer a
Falência, segundo Führer131, será: “a) o credor, comerciante ou não. [...]; b) o
próprio devedor comerciante (autofalência). [...]; c) o sócio ou acionista (art. 9º,
II, da LF); d) o cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo
inventariante”.
Outrossim, quem poderá ser requerido como sujeito
passivo da Falência será o comerciante, pois como enfatiza Führer132: “[...] a
falência é um instituto privativo do comerciante”. Pode também ser requerida a
Falência do espólio do devedor comerciante, do menor comerciante, dos que
129 Cf. observação doutrinária remetida por CAMPINHO, Amauri. Manual de falência e
concordata: comentários à Lei de falência – doutrina, prática e jurisprudência, p. 63. 130 “Liquidação: encerramento de uma atividade econômica, com a venda do ativo para
pagamento dos credores, no todo ou em parte” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 34].
131 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 33/34/35.
132 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 32.
39
exercem comércio, embora proibidos [art. 3º, do Decreto-lei nº 7.661/45]133,
bem como do devedor que cessou o exercício do comércio há menos de dois
anos [art. 4º, VII, do Decreto-lei]134. Ainda, como apregoa Führer135: “A
sociedade comercial irregular ou de fato pode falir, pois possui capacidade
processual ativa e passiva, sendo representada em juízo pela pessoa a quem
couber a administração dos seus bens”.
Esclarecido quem poderá requerer a Falência e quem
poderá ser considerado como sujeito passivo desta, informa-se que para
requerer a Falência do devedor com base na impontualidade [art. 1º do
Decreto-lei nº 7.661/45]136, deve o credor juntar título líquido e certo137,
devidamente protestado [art. 11 do referido Decreto-lei]138, que legitime ação
executiva139, independente do valor de seu crédito, bastando para isso que o
133 “Art. 3° Pode ser declarada a falência: I - do espólio do devedor comerciante; II - do menor,
com mais de dezoito anos, que mantém estabelecimento comercial, com economia própria; III - da mulher casada que, sem autorização do marido, exerce o comércio, por mais de seis meses, fora do lar conjugal; IV - dos que, embora expressamente proibidos, exercem o comércio” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
134 Art. 4° A falência não será declarada, se a pessoa contra quem fôr requerida, provar: [omissis]; VII - cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registro de comércio o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registrado;” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
135 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 32.
136 “Art. 1º Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva. [omissis]” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
137 “Título líquido e certo: caráter ou estado da obrigação que é certa, conhecida, exata” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 325].
138 “Art. 11. Para requerer a falência do devedor com fundamento no art. 1º, as pessoas mencionadas no art. 9º devem instruir o pedido com a prova da sua qualidade e com a certidão do protesto que caracteriza a impontualidade do devedor. [omissis]” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
139 Segundo doutrina de FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 35: “Títulos executivos são os enumerados nos arts. 584 e 585 do CPC, bem como outros previstos em
40
devedor esteja em mora no pagamento. Outrossim, o requerimento com base
no ato de Falência140 [art. 2º do Decreto-lei]141, independe da existência de
título vencido ou de protesto, bastando que o requerente prove sua qualidade
de credor.142
Neste sentido, esclarece Champinho143 que:
Se a falência for requerida pelo próprio devedor, atendidos os pressupostos legais, proferirá o juiz desde logo a sentença. Mas se o pedido for apresentado por credor, determinará o juiz a citação do devedor para que este, dentro de 24 horas, apresente a sua defesa. O prazo para defesa conta-se da juntada do mandado citatório cumprido. Se o devedor não for encontrado, far-se-á a citação por edital, com prazo de três dias para a defesa. [...]. O devedor pode ilidir desde logo a
leis especiais. Também é título executivo a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificado judicialmente (art. 1º, § 1º, da LF), bem como a duplicata sem aceite, acompanhada de prova da entrega da mercadoria (art. 1º, § 3º, da LF). Mesmo os títulos não sujeitos a protesto necessário, como por exemplo uma sentença judicial, ou a obrigação de um avalista, ou de um endossante, devem ser protestados para fins falimentares (art. 10, LF – protesto especial)”.
140 “Ato de falência: tipifica condutas que, em geral, são as de empresários em insolvência econômica. Não se exige, contudo, para a decretação da falência, a demonstração do estado patrimonial de insolvência. É suficiente a prova de que o devedor incorreu na conduta tipificada” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 324].
141 “Art. 2º Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante: I - executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal; II - procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos; III - convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens; IV - realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócios simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não; V - transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo; VI - dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos; VII - ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores; abandona o estabelecimento; oculta-se ou tenta ocultar-se, deixando furtivamente o seu domicílio. Parágrafo único. Consideram-se praticados pelas sociedades os atos dessa natureza provenientes de seus diretores, gerentes ou liquidantes” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
142 Cf. observação doutrinária de RAMALHO, Roberto. Curso teórico e prático de falência e concordata, p. 89.
143 CAMPINHO, Amauri. Manual de falência e concordata: comentários à Lei de falência – doutrina, prática e jurisprudência, p. 64-65.
41
falência, dentro do prazo para a defesa, depositando a quantia reclamada, para pagamento ou para discutir a legitimidade ou a importância do crédito. Feito o depósito a falência não pode mais ser declarada. [...]. Pode a defesa ser apresentada sem o depósito. Qualquer motivo apontado no art. 4º, da LF será relevante para a defesa (falsidade do título, prescrição, nulidade, pagamento, etc.).
Expostas estas considerações, informa-se que a
sentença declaratória da Falência conterá os requisitos do art. 14, parágrafo
único, do Decreto-lei144, consignando o nome do devedor, a hora da
declaração, o termo legal, a nomeação do síndico, o prazo para as habilitações
de crédito e demais diligências, podendo inclusive ordenar a prisão preventiva
do falido.
Portanto, na sentença declaratória, o juiz nomeia o
síndico escolhido entre os maiores credores do falido para desempenhar
fielmente o cargo e assumir todas as responsabilidades inerentes à qualidade
de administrador145. As principais atribuições do síndico estão expressas no
144 “Art. 14. Praticadas as diligências ordenadas pela presente lei, o juiz, no prazo de vinte e
quatro horas, proferirá a sentença, declarando ou não a falência. Parágrafo único. A sentença que declarar a falência: I - conterá o nome do devedor, o lugar do seu principal estabelecimento e o gênero de comércio; os nomes dos sócios solidários e os seus domicílios; os nomes dos que forem, a êsse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por ações ou por cotas de responsabilidade limitada; II - indicará a hora da declaração da falência, entendendo-se, em caso de omissão, que se deu ao meio dia; III - fixará, se possível, o têrmo legal da falência, designando a data em que se tenha caracterizado êsse estado, sem poder retrotraí-lo por mais de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência (arts. 8° e 12), ou da distribuição do pedido de concordata preventiva; IV - nomeará o síndico, conforme o disposto no art. 60 e seus parágrafos; V - marcará o prazo (art. 80) para os credores apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos; VI - providenciará as diligências convenientes ao interêsse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido nesta lei” [SIC] [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
145 “Ao decretar a falência, o juiz nomeia um síndico, escolhido entre os maiores credores (art. 60, LF). Poderá também ser nomeada pessoa estranha (síndico dativo) se três credores, sucessivamente nomeados, não aceitarem o cargo (art. 60, § 2º). Ninguém pode ser obrigado a ser síndico. [...]. O síndico é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e os livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os créditos, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc.” [FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo
42
art. 63 do Decreto-lei nº 7.661/45.
Adverte-se que da sentença que não declarar a Falência
cabe apelação [art. 19 do Decreto-lei nº 7.661/45]146. Em contrapartida, da
sentença que declarar a Falência com fundamento no art. 2º cabe somente
agravo de instrumento147 [art. 17, do Decreto-lei]148, com o intuito de se
agravarem os despachos interlocutórios proferidos pelo juízo falimentar no
transcorrer do processo. Mas na sentença com base no art. 1º, cabe tanto o
agravo de instrumento [art. 17], como embargos [art. 18]149. Neste caso, os
dois recursos podem ser interpostos ao mesmo tempo. Esclarece, ainda,
Führer150 que:
O fundamento dos dois recursos poderá até ser o mesmo. Mas o agravo de instrumento tratará de questões já abordadas no processo. Os embargos, ao contrário, dão oportunidade para argumentos novos, de fato ou de direito, ainda não lançados. Nem o agravo de instrumento, nem os embargos têm efeito
Código Civil, p. 42-43].
146 “Art. 19. Cabe apelação da sentença que não declarar a falência. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27.12.1973). Parágrafo único. A sentença que não declarar a falência não terá autoridade de coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 27.12.1973)” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
147 “Os embargos declaratórios têm por finalidade provocar o pronunciamento do mesmo órgão jurisdicional prolator da decisão, quando esta contiver obscuridade, contradição ou for omitido , na sentença ou no acórdão, ponto sobre o qual deveria pronunciar-se o Juiz ou o Tribunal, com vistas a livrar de defeito de forma e, por conseguinte, possibilitar maior segurança na execução do título judicial (art. 535 do CPC)” [GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 2 (Atos processuais a recursos e processo nos tribunais). 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 263].
148 “Art. 17. Da sentença que declarar a falência, pode o devedor, o credor ou o terceiro prejudicado, agravar de instrumento. Parágrafo único. Pendente o recurso, o síndico não pode vender os bens da massa, salvo no caso previsto pelo art. 73” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
149 “Art. 18. A sentença que decretar a falência com fundamento no art. 1° pode ser embargada pelo devedor, processando-se os embargos em autos separados, com citação de quem requereu a falência, admitindo-se à assistência o síndico e qualquer credor. [omissis]” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
150 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 56.
43
suspensivo. Tem-se obtido porém efeito suspensivo através de mandado de segurança.
A segunda fase é a de sindicância, também é chamada informativa ou investigatória, que vai da sentença até o início da realização do ativo.
Conforme doutrina de Führer151:
Na fase de sindicância, apuram-se o ativo e o passivo, arrecadam-se os bens, investiga-se a conduta do falido, declaram-se os créditos existentes, apuram-se eventuais crimes falimentares, etc. Nesta fase processa-se a falência em três autos paralelos e simultâneos: os autos principais, os autos de declarações de crédito e os autos de inquérito judicial, todos interdependentes, mas cada um com andamento próprio e finalidade específica.
A terceira e última fase é a de liquidação, que é
processada nos autos principais da Falência e na qual os bens arrecadados
são vendidos e os credores são pagos. Nesta fase esgota-se a finalidade dos
autos paralelos das declarações de crédito e do inquérito judicial152, que
auxiliaram os autos principais na verificação do ativo e do passivo, bem como
da conduta do falido, além de por fim ao processo de Falência. Assim,
encerrada a Falência, devolvem-se os livros ao falido se não estiver
respondendo por crime falimentar e as sobras do ativo.153
Por fim, vale acrescer que nem sempre o andamento do
processo falimentar percorre todas as três fases, podendo o processo ser
151 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev.
atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 51-52. 152 “Destina-se o inquérito judicial à apuração ou circunstância que possam servir de
fundamento à ação penal por crime falimentar. Os autos de inquérito judicial correm paralelamente aos autos principais da falência, a partir do primeiro relatório do síndico, o qual não poderá apresentar o seu segundo relatório enquanto o inquérito judicial não tiver solução definitiva. Por isso, o retardamento do inquérito prejudicará fatalmente o andamento dos autos principais, prejudicando inclusive o falido, que não poderá obter concordata suspensiva enquanto não estiver definida a sua situação no inquérito” [FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata. 19. ed. rev. atual. de acordo com o novo Código Civil, p. 81].
153 Cf. doutrina de LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 137.
44
interrompido e encerrado a qualquer momento, levantando-se a Falência.154
2.3.4 Ordem de preferência dos créditos na Falência
Quando ocorre a decretação da Falência de uma
sociedade em dificuldade, o patrimônio da falida torna-se garantia comum aos
credores nos recebimentos dos seus créditos. Entretanto, como se tratam de
créditos concursais, ou seja, concorrem ao pagamento através de recursos
proveniente da liquidação dos ativos da devedora, o direito concursal, mesmo
objetivando colocar os credores em pé de igualdade, teve que estabelecer uma
ordem de preferência de recebimento dos créditos que atendesse à ordem de
preferência constante dos contratos e da lei155.
A igualdade, portanto, fica revelada apenas entre os
credores da mesma classe – é a par condicio creditorum. Neste viés, pugna
Requião156 que: “[...] os créditos com maior preferência devem ser pagos antes
dos créditos mais fracos e, ao final, devem-se pagar os que não gozam de
nenhuma preferência, que se classificam como créditos quirografários”.
Segundo análise da Lei feita por Führer157, a ordem de
preferência de pagamentos dos créditos158, de acordo com que estabelecia o
art. 102 do Decreto-lei nº 7.661/45159 e demais legislações, era disposta da
154 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências e concordatas, p. 69. 155 Cf. SANT’ANNA, Rubens. Falências e concordatas, p. 110. 156 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 326. 157 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das falências e concordatas, p. 188-
189. 158 De modo diverso é a ordem de classificação dos créditos para REQUIÃO, Rubens. Curso
de direito falimentar, v. 1, p. 326: “a) créditos por acidente de trabalho (art. 102, § 1º); b) créditos trabalhistas, compreendendo todos os pagamentos devidos pela sociedade empresária a seus empregados (CLT, art. 499, § 1º); nessa mesma classificação estão os créditos dos representantes comerciais (Lei n. 4.886/65, art. 44, incluído pela Lei n. 8.844/94) e os da Caixa Econômica Federal, pelo FGTS (Lei n. 8.844/94, art. 2º, § 3º, com redação dada pela Lei n. 9.467/97); c) dívida ativa de natureza tributária ou não tributária (art. 186 do CTN e 4º, § 4º, da Lei n. 6.830/80); k) d) crédito da Fazenda Nacional decorrente de multas e penas pecuniárias devidas pela falida (Dec.-Lei n. 1.893/81, art. 9º; LF, art. 124); e) créditos por encargos da massa (art. 124, § 1º); f) créditos por dívidas da massa (art. 124, § 2º); g) credores com garantia real (art. 102, I); h) com privilégio especial (art. 102, II); i) com privilégio geral (art. 102, III); j) quirografários (art. 102, IV); subquirografários (LSA, art. 58, § 4º)”.
159 “Art. 102. Ressalvada a preferência dos credores por encargos ou dívidas da massa (art.
45
seguinte forma:
1) salários e indenizações trabalhistas, inclusive aquelas oriundas de acidentes de trabalho que tenham ocorrido antes de decretada a falência; 2) créditos que gozem de igual prioridade, em virtude de lei especial, como é o caso dos créditos tributários e dos parafiscais; 3) créditos com direitos reais de garantia; 4) créditos com privilégio especial sobre determinado bem; 5) créditos da massa; 6) créditos com privilégio geral; 7) créditos quirografários. Tal ordem classificatória dos créditos é direcionada ao
síndico160 que tem, ou pelo menos deveria, satisfazer os pagamentos de acordo com o que a Lei estabelece. Porém, várias questões com relação a essa ordem devem ser ponderadas, como noticia Coelho161:
Primeiramente, apesar da ordem de prioridades ter que ser seguida pelo síndico na hora do pagamento do passivo, não está descartada a possibilidade de alguns credores terem seus
124), a classificação dos créditos, na falência, obedece à seguinte ordem: I - créditos com direitos reais de garantia; II - créditos com privilégio especial sôbre determinados bens; III - créditos com privilégio geral; IV - créditos quirografários. § 1º Preferem a todos os créditos admitidos à falência, a indenização por acidente do trabalho e os outros créditos que, por lei especial, gozarem essa prioridade. § 2° Têm privilégio especial: I - os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei; II - os créditos por aluguer do prédio locado ao falido para seu estabelecimento comercial ou industrial, sôbre o mobiliário respectivo; III - os créditos a cujos titulares a lei confere o direito de retenção, sôbre a coisa retida; o credor goza, ainda, do direito de retenção sôbre os bens móveis que se acharem em seu poder por consentimento do devedor, embora não esteja vencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e a coisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entre comerciantes, resulta de suas relações de negócios. 3º Têm privilégio geral: I - os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais, salvo disposição contrárias desta lei; II - os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria e Pensões, pelas contribuições que o falido dever; III - os créditos dos empregados, em conformidade com a decisão que fôr proferida na Justiça do Trabalho; 4º São quirografários os créditos que, por esta lei, ou por lei especial não entram nas classes I, II e III dêste artigo, os saldos dos créditos não cobertos pelo produto dos bens vinculados ao seu pagamento e o restante de indenização devida aos empregados” [SIC]” [BRASIL. Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 31 jul. 1945. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del7661.htm>. Acesso em: 23 abr. 2006].
160 Segundo FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro de falências e concordata, p. 3: “O síndico é o representante legal e o administrador da massa falida, sob a direção e superintendência do juiz. Entre as suas inúmeras atribuições, contam-se as seguintes: representar a massa falida, arrecadar os bens e os livros do falido, prestar informações aos interessados, verificar os créditos, elaborar relatórios, organizar o quadro geral de credores, promover a liquidação, etc”.
161 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 308.
46
créditos satisfeitos antes mesmo de outros que, de acordo com a Lei, possuam créditos que preferem àquele. É o que ocorre com os créditos fiscais – nestes compreendidos os de natureza tributária e não tributária – que, por força do art. 187162, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), gozam de superprivilégios por estarem excetuados da concorrência de credores e da exigência de suspensão das execuções individuais contra a falida, não precisando a Fazenda Pública se sujeitar à habilitação para cobrar suas dívidas.
Neste caso, como os créditos públicos não precisam
concorrer com os demais, se a execução fiscal tramitar de forma mais rápida
do que o processo falimentar, o bem penhorado em favor da Fazenda Pública
pode ser vendido antes da liquidação da massa, podendo o fisco receber antes
mesmo dos credores trabalhistas163. Quanto a essa possibilidade, pondera
Lacerda164 que: “[...] se os bens da falida já estivem arrecadados, só restará à
Fazenda Pública pedir reserva ao juízo da falência, a fim de lá receber,
obedecendo à preferência legal dos créditos trabalhistas”.
Em interessante prisma, ao analisar esta prerrogativa dos
créditos públicos, assevera Lacerda165 que:
A nova lei de falências em França (13.7.1967) restringiu as prerrogativas da Fazenda Pública e reforçou o privilégio dos credores trabalhistas. A Fazenda Pública tem que se habilitar na falência como qualquer outro credor. Disposição sensata que deveria ser adotada sem tardança pelo legislador pátrio, como pondera Fábio Konder Comparato. Não se compreende, com efeito, que o soi-disant ‘juízo universal da falência’ não abranja os créditos fazendários, cuja satisfação costuma ser, afinal de contas, decisiva para o pagamento dos credores quirografários. Por outro lado, se o soerguimento da grande empresa combalida é de interesse público, por razões de
162 “Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou
habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento” [BRASIL. Código comercial, código tributário nacional e código comercial. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 347].
163 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 308. 164 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 208. 165 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar, p. 208.
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ordem social e econômica, é inevitável o sacrifício relativo do Fisco e imprescindível a sólida proteção dos assalariados.
A justificativa para tantas vantagens e privilégios
concedidos aos créditos públicos seria a preservação do bem-estar social, isso
porque aqueles são os responsáveis por seu financiamento. Porém, por outro
lado, deve ser analisado também o fato de que as prerrogativas cedidas à
Fazenda Pública podem provocar, além de prejuízo aos trabalhadores, efeitos
muito danosos à sociedade. Como exemplo, cita-se o elencado por Tebet166:
Tem-se como exemplo, o aumento do risco de recebimento de créditos em um processo falimentar por um credor privado, o que conseqüentemente provoca a retração na oferta de créditos e elevação dos juros dos empréstimos, ou ainda, o prejuízo ou mesmo Falência de credores menores que dependem crucialmente do recebimento de dívidas; e por conseqüência, diminuição do bem-estar social.
Insta observar, neste sentido, que a ordem preferencial
de pagamento dos créditos estabelecida pelo Decreto-lei nº 7.661/45 e pela Lei
nº 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais]167 foi objeto de rigorosas críticas por
parte da doutrina e dos credores como noticia Castro168:
A experiência forense revela que a maioria dos credores que se localizam em ordem menos privilegiada, raramente, conseguem receber seus créditos, pois os recursos provenientes da liquidação dos bens da falida geralmente se esvaem na satisfação das dívidas trabalhistas, não suportando nem as dívidas fiscais. Essa situação de iniqüidade provém do fato do legislador, nos últimos anos, ter se preocupado unicamente em aumentar a proteção dos créditos trabalhistas e fiscais de forma excepcional e absoluta, desvirtuando o verdadeiro sentido do processo falimentar. A maior prova disso
166 Cf. observação doutrinária de TEBET, Ramez. Parecer da Comissão de Assuntos
Econômicos sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 70, de 2003. Senado. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/web/senador/ramez/2003>. Acesso em: 10 mar. 2006, p. 1.
167 BRASIL. Lei nº 6.830, 28 de setembro de 1980. Dispõe sobre a Cobrança Judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. [Diário Oficial da União]. Brasília, 23 set. 1980. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 mar. 2006.
168 CASTRO, Alberto Farracha de. Colonialismo Jurídico e a Reforma do Direito Falimentar. Revista de Direito Mercantil, nº 12, p. 92-105, São Paulo, out/dez 2002, p. 75.
48
pode ser verificada no descrédito em que caiu o direito real em garantia. Mesmo se resguardando de possíveis inadimplências por meio de hipotecas de imóveis, alienação fiduciária, penhor de máquina ou mercadorias, dentre outras, os credores com garantias reais, dificilmente conseguem receber, uma vez que o produto da alienação dos bens gravados deverá pagar primeiramente os volumosos créditos trabalhistas e depois os fiscais.
Portanto, na grande maioria dos países, em caso de
Falência, os créditos com garantia real preferem aos fiscais. São poucos
também os países onde os créditos trabalhistas têm prioridade sobre aqueles,
e quando tem, é limitado. Este padrão justifica-se como uma forma de manter
“[...] um ambiente institucional favorável ao crédito, procurando privilegiar a
empresa produtiva com a possibilidade de acesso a empréstimos e
financiamentos fartos e baratos”, como instruem Araújo e Lundberg169.
Desta forma, constata-se que as vantagens legais de que
gozam as dívidas fiscais, na forma como vigorava no Decreto-lei nº 7.661/45 e
o CTN, dificultavam a formação de uma conjuntura econômica e institucional
que favorecesse o desenvolvimento. Portanto, via-se, desde já, a necessidade
definir novamente a função do crédito tributário no processo falimentar, e
promover alteração na ordem preferencial de pagamento das dívidas.
Outra questão levantada pela doutrina refere-se à ordem
de preferência dos encargos e dívidas da massa que englobam as despesas
com a administração da Falência [massa falida]170. Da análise da Lei, como
exposto acima, percebe-se que esses créditos deveriam ser pagos apenas
depois das restituições em dinheiro e após terem sido satisfeitas todas as
dívidas trabalhistas e fiscais. Porém, essa ordem de pagamento era
169 ARAÚJO, Aloísio; LUNDBERG, Eduardo. A Nova Lei de Falências – Uma Avaliação.
Working paper – Banco Central do Brasil. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br>. Acesso em: 18 mar. 2006, p. 1.
170 “Massa falida: é o acervo ativo e o passivo de bens e interesses do falido que passa a ser administrado e representado pelo síndico. Embora seja apenas uma universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em massa ativa e massa passiva. Forma-se no momento em que é decretada a falência” [OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 28].
49
incompatível com um dos objetivos da Falência: o de viabilizar uma
administração profissional da massa, como justifica Coelho171:
O juiz apenas pode contar com a colaboração de síndicos honestos, competentes, empenhados e experientes se eles forem remunerados de forma satisfatória. Nenhum depósito ou seguradora, por outro lado, concordaria em contratar com a massa para ser eventualmente pago, após os credores trabalhistas e fiscais, se sobrar dinheiro.
Registra-se, neste viés, que este entendimento levou os
juízes a determinarem que antes de qualquer outro crédito sejam pagas as
despesas provenientes da administração da massa falida172.
Expostas estas considerações sobre a ordem de
preferência dos encargos e dívidas da massa falida, há que discorrer, mesmo
que brevemente, sobre os créditos trabalhistas.
Neste norte, adverte-se que pela redação original do
Decreto-lei nº 7.661 de 1945, os créditos trabalhistas eram classificados em
último lugar na dos privilégios reais, ou seja, só seriam satisfeitos após os
créditos fiscais, os por dívidas e encargos da massa, os com garantia real e os
com privilégio especial. Tal posição, como apregoa Requião173: “[...] era muito
injusta e desprezava a natureza falimentar da remuneração empregatícia, e a
proteção que é devida pela sociedade moderna à condição da classe
proletária”.
Conforme registra Requião174:
[...]. A correção deste despropósito legislativo só ocorreu em 1960, com a vigência da Lei nº 3.726, que passou a dar classificação bem mais privilegiada e protetora aos salários e indenização dos empregados da empresa falida, colocando o
171 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. v. 3. 5. ed. rev. atual. de acordo com
o novo Código Civil e a nova Lei de Falências. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 341. 172 Cf. observação de COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 341. 173 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 328. 174 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 329.
50
crédito trabalhista como o primeiro a ser satisfeito no processo de liquidação.
Desta forma, os créditos trabalhistas, formados por
salários e indenizações de qualquer origem175 e sem qualquer limitação,
passaram a preterir todos os demais créditos na ordem preferencial de
pagamento, inclusive os fiscais, ficando após apenas dos créditos resultantes
de indenização por acidente de trabalho.
2.3.5 A sistemática da administração da Falência
De acordo com o Decreto-lei nº 7.661, sendo declarada a
Falência, o falido era desapossado do seu patrimônio perdendo qualquer
direito de administração e disposição sobre ele [art. 40]. Desta forma, diante da
necessidade de alguém ter que substituí-lo na administração e conservação da
massa falida, a Lei designou três órgãos para tal tarefa: o juiz, o síndico e o
promotor de justiça.
De acordo com Requião176:
[...] poderia ser adicionada a essa lista a coletividade de credores, porque, sendo eles os maiores interessados no sucesso da liquidação, além de ser exigida sua deliberação por meio de assembléia, para realização de diversos atos, possuíam o direito e dever de fiscalizar a administração do síndico e, se necessário, requerer sua destituição (art. 66), ou mesmo, na omissão do síndico, impetrar ação revocatória de atos do devedor (art. 55).
O juiz era autoridade maior na condução do concurso de
credores. Cabia a ele, em última análise [apesar de possuir formação jurídica e
não administrativa] a administração da Falência, porém com o auxílio do
síndico, que ficava sob sua superintendência, e do membro do Ministério
Público, que também atuava no processo falimentar como fiscal da lei ou como
175 “Saldo salarial, férias não gozadas, décimo terceiro proporcional ou integral, aviso prévio,
hora extra e todos os demais valores devidos aos empregados, conforme apurados pela Justiça do Trabalho, devem ser pagos pelo síndico no atendimento a essa ordem de classificação” [COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 346].
176 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 242.
51
parte, no caso de denúncia de crime falimentar177.
Competia ao juiz, também, a nomeação do síndico. Para
isso, o estatuto falimentar de 45 determinava três critérios para nortear o juiz
na sua escolha: tinha o síndico que ser escolhido entre os maiores credores da
massa falida; tinha que residir ou ser domiciliado no foro da Falência; e possuir
reconhecida idoneidade moral e financeira. Ocorre que essas exigências
dificultavam sobremaneira a escolha de um bom síndico.
Ao estabelecer que o síndico teria que ser um dos
maiores credores, presumia a lei que dentre eles se encontraria os maiores
interessados numa boa e regular tramitação do processo falimentar. Porém,
como instrui Coelho178:
[...] na prática, tal hipótese mostrou-se diferente, pois, geralmente, os titulares dos maiores créditos são os bancos, que não demonstram muito interesse pela sindicatura, porque se resguardam da insolvência por meio de cobrança de juros elevados ou porque fazem utilização de direitos reais em garantia.
Desta forma, era mais fácil encontrar interessados num
bom andamento do processo falimentar entre os credores menores. “Isso
porque o recebimento da dívida era fundamental a sua sobrevivência ou
porque cobiçavam obter vantagens pessoais com o processo”, como afirma
Requião179.
Diante disso, se houvesse a recusa consecutiva de três
credores nomeados, a lei autorizava a escolha do síndico fora do quadro geral
de credores [QGC], desde que fosse pessoa idônea e preferencialmente
comerciante. Porém, o que na realidade ocorria era a nomeação de um síndico
dativo, normalmente um advogado falencista conhecido do juiz. Segundo
177 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 258. 178 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 259. 179 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, v. 1, p. 248.
52
Coelho180, tratava-se “[...] de procedimento de escolha não previsto na lei, mas
que se revela o mais interessante e ágil para a defesa dos interesses da
comunidade de credores”.
Por fim, informa-se quanto à ordem legal de preferência
da remuneração do síndico, que este só deveria ser pago após a satisfação de
três classes creditícias com preferências superiores aos encargos da massa,
classe que abrange as despesas de administração da massa. Como uma
administração satisfatória da massa seria impossível sem que o síndico tivesse
garantia de receber justa indenização, os juízes já vinham autorizando o
pagamento do síndico antes de qualquer desembolso, até mesmo antes das
restituições em dinheiro181.
Com base nas disposições doutrinárias acima referidas,
tendo como escopo abordar os aspectos gerais do Decreto-lei nº 7.661/45,
conduz-se esta pesquisa ao capítulo seguinte, no qual serão enfocadas as
inovações trazidas pela nova legislação falimentar [Lei nº 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005] ao instituto da Falência, destacando-se, para tanto, os
temas da decretação da Falência, o rito falencial e os recursos sob o enfoque
da nova Lei Falimentar; a nova ordem de classificação dos créditos; a limitação
dos créditos trabalhistas; a realização do ativo [venda dos bens do falido]; os
novos órgãos de Administração da Falência [o Administrador Judicial e a
Assembléia de Credores] e, como ponto fulcral, as inovações atribuídas ao
instituto da Falência, propriamente ditas.
180 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 259. 181 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 3, p. 260.
53
CAPÍTULO 3
INOVAÇÕES ADVINDAS COM A LEI Nº 11.101/05 AO INSTITUTO DA FALÊNCIA
3.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS AO TEMA
Chega-se, portanto, ao tema central desta monografia no
qual serão investigadas as alterações relevantes trazidas pela Lei nº 11.101/05
ao instituto da Falência.
Portanto, este capítulo tem como objetivo primordial
reunir elementos dispersos no universo jurídico, com a finalidade de investigar
como a doutrina e a legislação pertinente à matéria retratam estas inovações.
No entanto, para que se possa proceder à uma análise
mais detalhada da Lei Falimentar em vigor no Brasil, é imprescindível que se
inicie este capítulo pelo tracejo da nova sistemática do Direito Falimentar após
a vigência da Lei nº 11.101/2005 para que, com isso, tenha-se um panorama
geral dos novos rumos tomados por este Direito, posto que o papel da
empresa na sociedade contemporânea vai além da sua noção primária de
mera produtora ou transformadora de bens e serviços que coloca no mercado
com o espoco de lucro.
Neste viés, a atividade empresária é tida, hoje, como uma
das instituições de maior relevância devido à função social182 que carrega. Isso
porque é a maior responsável pela distribuição de riquezas, desenvolvimento
econômico e bem-estar social183. Sobre o assunto, comenta Danieli184:
182 “[...] consiste na qualidade a que toda empresa deve estar adstrita, consistindo no
posicionamento social perante a sociedade, ou seja, com função eminentemente socializadora e buscando a realização da justiça social” [PANTOJA, Teresa Cristina. A Empresa no novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 26].
183 Cf. SANT’ANNA, Rubens. A Falência da Empresa. Realidade Contemporânea e Perspectivas Futuras. Revista de Direito Mercantil, p. 38.
54
Independente do tipo de empresa, seja de grande, médio ou pequeno porte, todas essas organizações, umas em maior escala e outras em menor, desempenham uma função social, com geração de rendas, riquezas, fonte de trabalho, alavancando a economia nacional. O que temos de mais real é que o legislador necessita reconhecer a função social da empresa, assim como se fez com a propriedade através da Constituição Federal e com o contrato, pelo Código Civil, [...].
Assim, uma vez constituída, cabe à empresa atender
diversos interesses públicos e privados que gravitam no seu entorno: pagar
salários aos trabalhadores; recolher tributos para manter o Estado; distribuir
lucros aos investidores; comprar dos fornecedores; atender consumidores.
Desta forma, em momentos de crise, não devem ser privilegiados os
interesses instantâneos do erário ou dos credores insatisfeitos, deve-se sim
analisar a sua importância no contexto em que se encontra para que seja
tomado o melhor caminho: dissolvê-la ou recuperá-la e mantê-la.185
Este é o entendimento de Requião186 ao afirmar que: “[...]
se a empresa insolvente tem condições de recuperação ou restauração, esse
deve ser o desiderato do Estado, através do instituto falimentar”.
Diante da relevância social que possui, este é o objetivo principal do novo sistema falimentar: criar mecanismos que possibilitem a recuperação econômico-financeira da empresa viável que passa por um momento de desequilíbrio. Não sendo possível sua recuperação, a Falência tem que ser expedita, sem procrastinações legais, de forma que os recursos sejam otimizados e os credores garantidos.
Portanto, como será visto no transcorrer deste capítulo, a Falência deixa de ser o ponto principal da legislação falimentar para dar ênfase
184 DANIELI, Adilor. Limite da discricionariedade judicial e dicotomia peremptória do pedido de
concordata preventiva: contribuição político-jurídica. Dissertação de Mestrado em Direito, p. 104.
185 Cf. REQUIÃO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, p. 24.
186 REQUIÃO, Rubens. A Crise do Direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências. Revista de Direito Mercantil, p. 24.
55
aos mecanismos de soerguimento da empresa. Nota-se essa mudança até mesmo na estrutura da nova Lei que disciplina em seu Capítulo V sobre o instituto da Falência: enquanto a anterior direcionava apenas 47 artigos para normatizar a concordata, reservava 217 artigos ao disciplinamento da Falência; na lei atual, dos seus 201 artigos, 85 disciplinam a Falência e 115 os processos de recuperação187. Todavia, por se tratar esta monografia do estudo detalhado do instituto da Falência, não serão tecidos quaisquer apontamentos sobre a recuperação judicial e a extrajudicial e tampouco à Concordata [nomenclatura utilizada no Decreto-lei nº 7.661/45].
Expostas estas colocações, prossegue-se à investigação
pretendida.
3.2 PRINCIPAIS INOVAÇÕES DO INSTITUTO FALIMENTAR
3.2.1 A decretação da Falência, o rito falencial e os recursos sob o enfoque da nova Lei Falimentar
Assim como na legislação anterior, a nova Lei de
Falências e Recuperação Empresarial condiciona a decretação da Falência
forçada à insolvência presumida do devedor.
Sobre isto, explica Coelho188:
[...]. Neste caso, não se caracteriza a insolvência por um estado patrimonial de crise econômico-financeira, onde o passivo é maior que o ativo, e sim pela ocorrência de um dos fatos elencados na lei que autorizam o pedido da quebra, quais sejam: a impontualidade injustificada (art. 94, I); a execução frustrada (art. 94, II); e a prática de atos de falência (art. 94, III).
Com o fito de coibir a utilização do processo de execução
concursal como meio judicial de cobrança de empresas inadimplentes, a
187 Cf. GABRIEL, Sérgio. O Projeto Substitutivo da Lei de Falências. Lei de Recuperação de
Empresas – Uma mudança de concepção. Jusvi. Disponível em: < http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/list/24>. Acesso em: 08 abr. 2006.
56
legislação inovou e fixou valor mínimo para os pedidos de Falência. Agora, o
título executivo que instruir o pedido de decretação da quebra, além de ser
protestado, tem que corresponder a valor acima de 40 salários-mínimos como
instrui Fazzio Júnior189:
Ao mesmo tempo em que o legislador procurou inibir a multiplicação de ações falimentares impondo tal limitação, por outro lado acabou facilitando, pois em seu art. 94, § 1º, admite que os credores se reúnam em litisconsórcio com a finalidade de alcançarem juntos o total mínimo exigido, ou seja, de 40 salários-mínimos.
Complementando o exposto por Fazzio Júnior, manifesta-
se Coelho190:
O pedido de falência perde, em parte, a características de medida coercitiva utilizável na cobrança de dívida. Diversas alterações o indicam, entre elas: a) na nova lei, só é cabível o pedido de falência se o valor da dívida em atraso for superior ao mínimo estabelecido em lei (40 salários mínimos); b) pela nova lei, a simples apresentação de plano de recuperação, no prazo da contestação, impede a decretação da falência com base na impontualidade injustificada; c) amplia-se o prazo para a contestação (ou depósito elisivo) de 24 horas para 10 dias.
Verifica-se, do exposto, que a modificação, em especial,
quanto ao valor mínimo da dívida para a decretação da Falência foi muito
positiva porque impede que processos de Falência sejam instaurados como
meio coercitivo de cobrança de valores irrisórios, que não justificariam a
quebra da empresa, desviando a moderna finalidade do instituto.191
188 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 251. 189 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 202. 190 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005). 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 14. 191 Conforme elucida OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p.
325: “Na antiga Lei Falimentar, qualquer credor, independente do valor de seu crédito, poderia entrar com o pedido de falência do devedor, bastando para isso que ele esteja em mora no pagamento. Como ponto positivo, a nova Lei Falimentar, estabelece-se um limite mínimo de 40 salários mínimos para o valor do crédito devido pela empresa para que ela possa ter sua falência decretada a pedido do credor”.
57
Quanto ao rito falencial, o legislador preocupado em
simplificar o processo, extinguiu os vários procedimentos192 da lei anterior que
dependia da fundamentação do pedido – se por impontualidade ou atos de
Falência – unificando-os no rito contencioso193 previsto nos art. 94 a 96194 e 98.
Somente no caso de Autofalência, o rito é diferente, seguindo o previsto nos
arts. 105 a 107195, pois possui natureza não contenciosa196.
192 “O modo de o processo se formar e se desenvolver chama-se procedimento. O
procedimento tem idéia de forma e marcha do processo. À simples marcha reserva-se o nome de rito. Portanto, para que se forme a relação jurídica processual, é necessário um procedimento ou uma formalização. Em outras palavras, o procedimento é o conjunto de normas que estabelecem as condutas a serem observadas no desenvolvimento da atividade processual pelos sujeitos do processo: juiz, autor e réu e, bem assim, pelos auxiliares da justiça e terceiros que, eventualmente, sejam chamados a participar da atividade processual” [COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral e ajuizamento da ação. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 34].
193 “As ações relativas às pretensões resistidas são conhecidas como ações de jurisdição contenciosa, que se caracterizam pela existência de partes com interesses contrapostos. A jurisdição contenciosa se destina à composição dos interesses em conflitos, não obtida de forma amigável, fazendo-se necessário pedido da tutela jurisdicional e a conseqüente intervenção do Poder Judiciário, para obtê-la definitivamente” [SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: concreta, objetiva e atual. Livro 1. Florianópolis: Momento Atual, 2002, p. 152].
194 “Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: [omissis]; Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I – falsidade de título;II – prescrição; III – nulidade de obrigação ou de título; IV – pagamento da dívida; V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI – vício em protesto ou em seu instrumento; VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. § 1º Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2º As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo” [BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e a sociedade empresária. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 abr. 2006].
195 Assim determinam estes artigos: “Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável
58
Assim, como enfatiza Oliveira197:
[...] quando o empresário, cessando o pagamento de seus débitos, se mostra impotente para satisfazer os credores, deve o juiz declará-lo em falência e dar começo ao processo necessário para que o seu patrimônio seja liquidado para pagamento dos débitos, que o oneram.
Outrossim, visando maior celeridade ao processo
falimentar, a nova Lei afastou a possibilidade de impetração de uma infinidade
de recursos cabíveis da sentença declaratória de Falência, antes permitidos
[apelação, agravo e embargos]. Mais precisamente, suprimiu os embargos
falimentares cabíveis quando o requerimento da quebra fosse por
impontualidade, mantendo apenas o agravo de instrumento198 e a apelação.
3.2.2 A nova ordem de classificação dos créditos
A ordem de preferência dos créditos ditada pela Lei
anterior [Decreto-lei nº 7.661/45] foi alvo de muitas críticas nos últimos anos.
Conforme lição de Castro199:
e compostas obrigatoriamente de: a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o último exercício social; d) relatório do fluxo de caixa; II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos; III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade; IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais; V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei; VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária. Art. 106. Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado. Art. 107. A sentença que decretar a falência do devedor observará a forma do art. 99 desta Lei. Parágrafo único. Decretada a falência, aplicam-se integralmente os dispositivos relativos à falência requerida pelas pessoas referidas nos incisos II a IV do caput do art. 97 desta Lei” [BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e a sociedade empresária. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 abr. 2006].
196 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 264. 197 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 325. 198 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 278. 199 Cf. CASTRO, Alberto Farracha de. Colonialismo Jurídico e a Reforma do Direito Falimentar.
Revista de Direito Mercantil, p. 76.
59
O legislador se preocupou, por longo tempo, em proteger demasiadamente os créditos públicos em detrimento dos privados. E o que se percebe nos processo falimentares é que, geralmente, os créditos trabalhistas absorviam todo o produto da alienação da empresa, não restando nada nem mesmo ao erário.
Diante desta conjectura, a nova legislação produziu
relevante alteração na ordem de prioridade no pagamento dos créditos, pois
como apregoa Coelho200:
Altera-se a ordem de classificação dos credores. As vítimas de acidente de trabalho passam a concorrer com os empregados titulares de direitos trabalhistas (estes últimos limitados a 150 salários mínimos por credor). Os titulares de garantia real passam a ter preferência sobre os credores fiscais. As despesas com a administração da falência, incluindo a remuneração do administrador judicial, bem como as restituições em dinheiro são atendidas antes dos credores (‘créditos extraconcursais’). Também são atendidos antes dos demais credores do falido aqueles que lhe outorgaram crédito (não quirografário) enquanto tramitava a recuperação judicial. Se o crédito concedido é quirografário, ele é reclassificado, na convolação em falência, para privilegiado. Define-se, por fim, como crédito subordinado o titularizado por administrador sem vínculo trabalhista ou sócio.
Assim, por força do art. 83 da Lei nº 11.101/05201, a nova
200 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 16. 201 “Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I – os créditos
derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, a saber: a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002; b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei; c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei; VI – créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive
60
classificação dos créditos na Falência obedece a seguinte ordem: I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho; II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; IV – créditos com privilégio especial, como os assim definidos em outras leis civis e comerciais e os aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia; V – créditos com privilégio geral, como os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei e os assim definidos em outras leis civis e comerciais; VI – créditos quirografários dentre os quais os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento e os dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem 150 salários-mínimos; VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; VIII – créditos subordinados como os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
Inovação tida como uma das mais importantes segundo
os doutrinadores, é a enumerada por Castro202:
Tem-se como relevante inovação a sobreposição dos créditos com garantia real sobre os fiscais, até o limite do valor do bem gravado. Agindo assim o legislador mitigou os privilégios concedidos ao fisco e atendeu aos reclamos das instituições financeiras por maiores garantias na restituição de seus créditos com a promessa de que reduziriam as taxas de juros cobradas dos tomadores de empréstimo e aumentariam suas
as multas tributárias; VIII – créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ou em contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício. § 1º Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. § 2º Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade. § 3º As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência. § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários” [BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e a sociedade empresária. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 abr. 2006].
202 Cf. CASTRO, Alberto Farracha de. Colonialismo Jurídico e a Reforma do Direito Falimentar. Revista de Direito Mercantil, p. 79.
61
linhas de crédito, e por conseqüência, estimular o desenvolvimento econômico.
Outra inovação atribuída pela nova Legislação Falimentar
é que o legislador reuniu os créditos por encargos e dívidas da massa e as
restituições em uma só classe: na dos créditos extraconcursais, conforme
previsão do art. 84203. Sendo que os créditos relativos às despesas com
administração da massa devem ser satisfeitos antes das restituições. Com
estas alterações a nova Lei nada mais fez do que normatizar dois objetivos e
tendências do sistema falimentar que é o da profissionalização da Falência e o
da coibição da má-fé presumida da falida204.
Vale ressaltar, ainda, que estas alterações só foram
possíveis porque foi sancionada, junto com a Lei nº 11.101 de 2005, a Lei
Complementar nº 118, que altera alguns dispositivos do CTN para adaptá-lo ao
novo diploma de recuperação empresarial e Falência205, mais especificamente
em seu art. 186206.
203 “Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência
sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores; III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei” BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e a sociedade empresária. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 08 abr. 2006.
204 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 359. 205 Cf. TEBET, Ramez. Parecer da Comissão de Assuntos Econômicos sobre o Projeto de Lei
da Câmara nº 70, de 2003. Senado, p. 2-3. 206 Dispõe o art. 186 da Lei Complementar nº 118, com nova redação que: “Art. 186. O crédito
tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. Parágrafo único. Na falência: I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcrusais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados” [BRASIL. Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 – Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a
62
Portanto, não será mais permitido também, incluir as
multas tributárias na classe dos créditos fiscais. Estas, assim como as multas
contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou
administrativas – que não poderiam ser cobradas na Falência do regime
anterior –, classificam-se pela nova Legislação Falimentar como créditos
subquirografários, ou seja, serão contemplados somente após a integral
satisfação dos quirografários.207
Sobre este tema, manifesta-se Coelho208:
Passam a ser reclamáveis, na falência, as penas pecuniárias por infração à lei penal ou administrativa, inclusive as multas tributárias municipais e estaduais, créditos que se classificam agora como subquirografários com preferência sobre os subordinados.
Contudo, a Lei complementar não alterou a prerrogativa
mais criticada dada aos créditos públicos: a referente à dispensa de habilitação
dos seus créditos no concurso de credores. A reforma do Código Tributário
não atingiu o teor do art. 187 e foi mantida a exceção ao princípio da
universalidade da Falência quando se tratar da Fazenda Pública.209
3.2.2.1 A limitação dos créditos trabalhistas
A simples alteração na ordem de preferência dos
créditos, por si só, não teria o condão de transmitir maior segurança aos
credores com garantia real e um tratamento equânime no concurso creditório,
pois se tem o conhecimento de que os créditos trabalhistas, na maioria das
interpretação do inciso I do art. 168 da mesma lei. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível em: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 12 de abr. de 2006].
207 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 374. 208 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 16. 209 Segundo REQUIÃO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 332: “O quadro geral de
credores deveria abranger todos os créditos que serão cobrados da falida, inclusive os fiscais, pois ‘o síndico sobre ele prestará suas contas e os credores, ou terceiros interessados, tomam conhecimento do volume real do passivo apenas examinando seis elementos’”.
63
vezes, consomem todo o produto da liquidação da falida.210
Diante disso, a Lei Falimentar teve que se valer de mais
uma novidade para evitar que os parcos recursos da Falência se esvaíssem na
primeira classe de credores: limitou a 150 salários mínimos por credor, ou seja,
só goza do privilégio da classe dos créditos trabalhistas o total que não
ultrapassar este teto e as indenizações por acidente do trabalho. O restante,
torna-se crédito quirografário privado de qualquer privilégio.211
Explica Coelho212 que a intenção da limitação imposta é
também evitar que os recursos da massa não sejam consumidos para pagar
os elevados salários dos altos executivos da empresa falida, que muitas vezes
têm grande culpa na derrocada da mesma, pois “[...] a preferência da classe
dos empregados e equiparados é estabelecida com vistas a atender os mais
necessitados, e os credores por elevados salários não se consideram nessa
situação”.
Em sentido contrário, Fazzio Júnior213 alerta que: “[...] é
enganosa a interpretação dessa limitação a pretexto de que não prejudica o
interesse dos trabalhadores, mas, ao contrário, garante sua preferência”, posto
que, no entendimento deste autor, a limitação deveria ser feita apenas aos
altos funcionários e não aos hipossuficientes.
Segundo Castro214:
Tal alteração, longe de diminuir ou suprimir direito dos trabalhadores, procura evitar que ex-administradores da empresa debilitada consigam se beneficiar com preferência da classe para obter proveitos exorbitantes e às vezes fraudulentos por meio de ações trabalhistas milionárias contra
210 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 213. 211 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 363. 212 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 363. 213 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 92. 214 Cf. CASTRO, Alberto Farracha de. Colonialismo Jurídico e a Reforma do Direito Falimentar.
Revista de Direito Mercantil, p. 78.
64
a devedora, alijando os trabalhadores assalariados que são os que realmente devem ser protegidos, de sua parte na massa e também os demais credores.
Outra inovação da Lei, visando proteger os direitos dos
trabalhadores, foi a antecipação prevista no art. 151. A nova norma dispõe
que, havendo disponibilidade de recursos em caixa, o administrador judicial
deverá pagar os créditos trabalhistas de natureza exclusivamente salarial que
estejam vencidos nos três meses anteriores à decretação da Falência e que
não ultrapasse o limite de 5 [cinco] salários-mínimos por trabalhador.
Sobre esta inovação, registra Oliveira215:
Pela Lei no 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
Há que se observar, ainda, que a antecipação será feita
antes mesmo das restituições; porém, o valor pago será descontado quando
forem satisfeitos integralmente os créditos trabalhistas, na forma do art. 83.
3.2.3 Realização do ativo [a venda dos bens do falido]
Frustradas as tentativas de preservação da empresa, o
poder legiferante buscou mecanismos que oferecessem maior proteção aos
direitos dos credores e tornassem o processo falencial o mais objetivo e
rentável possível, no sentido de maximização do valor dos ativos destinados
ao pagamento do passivo. Para isso, afastou diversos empecilhos que
prejudicavam a alienação dos bens da massa falida, como será visto neste
subtítulo.
Instaurado o processo de Falência, um dos itens cruciais
para o seu sucesso ou fracasso é a agilidade na venda dos ativos da
215 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Nova Lei de Falências: principais alterações. Boletim
Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, nº 114. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=517>. Acesso em: 12 abr. 2006, p. 2.
65
empresa216, seja para liquidar o patrimônio da sociedade falida da forma mais
vantajosa, seja para auferir capital para injetar forças na atividade produtiva da
empresa em recuperação.217
No entender de Coelho218:
Na falência, assim que forem arrecadados os bens do devedor, eles devem ser imediatamente vendidos ou porque se deterioram rapidamente, ou porque podem ser roubados, ou por possuírem custos de manutenção muito elevados, causando grande prejuízo aos credores e correndo o risco de se desvirtuar da verdadeira intenção da concorrência de credores.
Neste viés, ao contrário do que ocorria no regime
anterior, agora, por força do art. 140, § 2º da nova Lei, a alienação de bens
pode ser feita logo após a arrecadação e avaliação. Isso quer dizer que não é
mais necessário esperar anos pela complicada e complexa formação do
quadro geral de credores, para que o síndico comece a vender os bens da
falida no interesse dos credores como registra Coelho219:
A venda dos bens do falido (realização do ativo) pode ser feita desde logo. Não está, como na lei de 1945, condicionada à conclusão da fase cognitiva (verificação dos créditos e investigação dos crimes falimentares). A venda dos bens perecíveis, sujeitos a considerável desvalorização, de conservação arriscada ou dispendiosa pode ser feita antecipadamente.
216 Cf. ARAÚJO, Aloísio e LUNDBERG, Eduardo. A Nova Lei de Falências – Uma Avaliação.
Working paper, p. 2 advertem que: “Levando em consideração também a rapidez com que os bens de capital, a clientela, a marca, o ponto comercial, além de outros intangíveis se desvalorizam quando estão por trás de uma sociedade que apresenta dificuldades em se manter no mercado, o legislador criou mecanismos que desburocratizassem e facilitassem a alienação dos ativos. Assim, por exemplo, se uma moderna rede de computadores ficar parada por um período de um ano, pode reduzir drasticamente seu valor de venda”.
217 Cf. doutrina de ALVES, Rui Fernando Ramos. Recuperação de Empresas, Falências e Concordatas no Brasil – A realidade da recuperação de créditos. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, nº 24, p. 77-91, São Paulo, mar. 2001, p. 81.
218 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 345. 219 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 14-15.
66
Segundo Paiva220, havendo a colaboração dos
interessados, esta oportuna alteração gera eficiência podendo diminuir o
tempo da realização dos ativos para até um ano, propiciando diversas
vantagens aos credores.
Apesar da legislação anterior já prever a possibilidade de
venda englobada ou separada dos ativos, a nova Lei traz agora uma lista em
ordem preferencial e exemplificativa de formas de alienação dos bens,
constante em seus incisos I, II e III do art. 140221, como registra Coelho222:
Ainda sobre a venda dos bens do falido, prevê a nova lei uma ordem de preferência: alienação da empresa com a venda de seu estabelecimento em bloco; alienação da empresa, com a venda de unidades isoladamente; alienação em bloco dos bens que integram o estabelecimento; alienação parcelada ou individual dos bens. Cria-se, também, uma nova modalidade de venda, além das já existentes (leilão ou propostas), que é o pregão. A escolha da melhor forma e da modalidade de venda cabe ao juiz e não mais ao administrador judicial.
Fazzio Júnior223 salienta que tal rol não é exaustivo, pois o juiz poderá autorizar outra modalidade de alienação, desde que vantajosa à massa falida, pois que:
[...] procurando estimular a participação e fiscalização por parte dos credores no processo liquidatário, a nova Lei incumbiu a assembléia geral de credores, e não exclusivamente o síndico, como outrora, de analisar e votar a melhor forma de realização do ativo, além de propor alternativas de meios de alienação.
220 PAIVA, J. A. Almeida. Após 09/06/05 todos os bens das falências em curso já podem ser
vendidos antes da formação do QGC. Advocacia Almeida & Paiva. Advocacia Almeida & Paiva. Disponível em: < http://www.almeidapaiva.adv.br/>. Acesso em: 12 abr. 2006, p. 2.
221 “Art. 140. [omissis]: I – alienação em bloco dos estabelecimentos da sociedade falida; II – alienação isolada das filiais ou unidades produtivas da sociedade; III – alienação em bloco dos bens de cada estabelecimento da sociedade falida; IV – alienação parcelada ou individual dos bens” [BRASIL. Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e a sociedade empresária. [Diário Oficial da União]. Brasília, 10 fev. 2005. Disponível: <http://www1.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 abr. 2006].
222 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 15.
223 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 351.
67
Cabe, portanto, aos órgãos da Falência identificar a
melhor maneira de maximizar os recursos da massa falida. Porém, assim
como ordena a Lei, deve-se sempre dar preferência à venda do
estabelecimento no seu conjunto.
3.2.4 Os novos órgãos de administração da Falência
No Decreto-lei nº 7.661/45, os órgãos de administração
da Falência eram o juiz, o representante do Ministério Público224 e o síndico.
Agora, sob a égide da nova Lei, o síndico passa a ser chamado de
administrador judicial, tendo sido introduzido mais um órgão: a Assembléia de
Credores, como será discorrido a seguir.
3.2.4.1 O administrador judicial
A administração da Falência foi alterada sensivelmente
de forma que fossem estimulados a sua profissionalização e maior participação
e interesse dos credores.
Primeiramente, a nova Lei substituiu a figura do síndico
pela do administrador judicial como assevera Coelho225:
O síndico passa a chamar-se administrador judicial. Alteram-se os critérios de sua remuneração e define-se que ela é extraconcursal (será paga antes dos credores). A autonomia do administrador judicial é menor que a do síndico. A definição da forma pela qual será feita a realização do ativo (que, na lei anterior, cabia ao síndico) passa a ser atribuição do juiz. [...].
Similarmente, comenta Oliveira226: “A norma falimentar
224 Chama-se esta nota para informar que: “Muda substancialmente a participação do
Ministério Público na falência. Agora, ele não precisa intervir em todos os processos de que seja parte interessada a massa falida. Também não participa do pedido de falência. Salvo algumas intervenções específicas (impugnação à venda, rescisão de crédito admitido etc.), quando houver fatos como indício de crime, desobediência à lei ou ameaça de lesão ao interesse público” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 15).
225 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 15.
226 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências, p. 332.
68
revogada determinava que o síndico era o representante da massa falida. Pela
nova legislação falimentar, o representante é o administrado judicial”.
Assim, diferentemente do que ocorria no antigo Decreto-
lei quanto à nomeação do síndico que deveria ser escolhido dentre os maiores
credores da falida, além de ter que possuir domicílio ou residir no foro da
Falência, o administrador judicial tem que ser um profissional, da confiança do
juiz e que possua experiência e condições técnicas para gerir os bens da
Falência ou dirigir a empresa que teve seu administrador afastado até que se
instaure o plano de recuperação. O art. 21 determina que este profissional
deve ser “preferencialmente um advogado, economista, administrador de
empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada”.
Quanto a esta questão, avalia Fazzio Júnior227:
[...] em boa hora o direito brasileiro abandonou o critério de escolha do administrador judicial entre os credores, com maior montante a receber, pois esses geralmente são os que já estão com seus créditos respaldados por preferências e garantias e por isso não espelham o interesse da maioria.
Em segundo, procurando melhorar a qualidade do
trabalho do administrador judicial e dos demais profissionais que o assessoram
importante missão de auxiliar o juiz na otimização dos recursos da falida, e a
representar a comunhão de interesse dos credores, a Lei avançou e introduziu
prerrogativas quanto à sua remuneração. Antes, autorizado a receber somente
após credores com preferência, correndo o risco de não receber nada , agora
manda o sistema que o remunere em duas parcelas: sendo que a primeira de
40% do total da remuneração antes de qualquer outro crédito extraconcursal,
ou seja, antes de qualquer desembolso da massa e, os 60% restante, após a
aprovação de contas.228
227 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação de empresas, p. 181. 228 Cf. comentário de GRANDE, João Teixeira. A Nova Lei de Falências e Concordatas.
Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, nº 1, p. 35-49, São Paulo: Revista dos Tribunais, jan./jun. 1998, p. 40.
69
De acordo com Coelho229, a justificativa para essa
vantagem está no fato de que a diligência e competência desses profissionais
aumentam proporcionalmente à atratividade de sua recompensa.
3.2.4.2 A assembléia de credores
Na busca de incentivar o envolvimento dos credores na
fase liquidatária na Falência, a nova Lei de Falências criou mais um órgão para
auxiliar administrativamente: a Assembléia Geral de Credores como enfatiza
Coelho230: “Cria-se novo órgão na falência: a Assembléia dos Credores”.
Na lição de Coelho231: “Assembléia de Credores é o
órgão colegiado e deliberativo responsável pela manifestação do interesse ou
vontade predominante entre os que titularizam crédito”, diante da empresa em
processo de Falência.
As funções da Assembléia se resumem às seguintes
atribuições: deliberar sobre a substituição do administrador judicial; aprovar a
constituição do Comitê de Credores e eleger seus membros; aprovar, por 2/3
dos créditos, modalidades alternativas de realização do ativo; deliberar sobre
qualquer matéria do interesse dos credores.232
3.2.5 Resumo das principais inovações advindas com a Lei nº 11.101/2005 ao instituto da Falência
Não há dúvidas que o novo diploma legal traz
substanciais mudanças e inovações visando a modernizar os procedimentos
de Falência, dentre os quais destacam-se as seguintes alterações:
A nova Legislação Falimentar abrange como sujeitos
passivos da Falência o empresário e a sociedade empresária, exceto a
empresa pública e a sociedade de economia mista, instituições financeiras
229 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 276. 230 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 15. 231 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 280. 232 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, p. 280.
70
públicas ou privadas, cooperativa de crédito, consórcios, entidade de
previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à
saúde, seguradoras e sociedades de capitalização e outras legalmente
equiparadas.233
Altera-se, significativamente, a ordem de classificação
dos créditos na Falência: I - os créditos trabalhistas limitados a 150 salários-
mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - créditos com
garantia real até o limite do valor do bem gravado; III - créditos tributários,
independentemente da sua natureza e tempo de constituição, exceto as multas
tributárias; IV - créditos com privilégio especial como os assim definidos em
outras leis civis e comerciais e os aqueles a cujos titulares a lei confira o direito
de retenção sobre a coisa dada em garantia; V - créditos com privilégio geral,
como os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei e os assim definidos
em outras leis civis e comerciais; VI - créditos quirografários, dentre os quais
os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens
0vinculados ao seu pagamento e os dos créditos derivados da legislação do
trabalho que excederem 150 salários-mínimos; VII - as multas contratuais e as
penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as
multas tributárias; VIII - créditos subordinados como os créditos dos sócios e
dos administradores sem vínculo empregatício.234
Ainda, a verificação dos créditos, na Falência, passa a
adotar procedimento diverso relativamente à lei de 1945. O próprio falido deve
apresentar a lista de seus credores. O credor que discordar do valor ou
classificação do seu crédito e aquele que não teve seu crédito incluído
Por conseguinte, a alienação dos bens será realizada de
uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:
alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;
alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas
233 Cf. BEZERRA FILHO, Manoel Justino Bezerra. Nova lei de recuperação e falências
comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 11. 234 Cf. entendimento doutrinário de FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e
recuperação de empresas, p. 19.
71
isoladamente; alienação em bloco dos bens que integram cada um dos
estabelecimentos do devedor; alienação dos bens individualmente
considerados.235
Na legislação anterior, o prazo para defesa, na citação
pessoal era de 24 horas e de 3 dias na citação por edital. A atual legislação
uniformizou o prazo para defesa em 10 dias, tanto na citação pessoal quanto
por edital.
No antigo Decreto-lei nº 7.661/45, a realização do ativo
somente poderia ser feita após a formulação do quadro de credores. Na atual,
pode haver a antecipação parcial da realização do ativo, principalmente
quando a falida possuir mercadorias deterioráveis ou de fácil desvalorização,
ate o limite dos créditos já declarados.
Outra inovação trazida pela Lei nº 11.101/2005 é que o
período do termo legal, que antes era de 60 dias, passou para 90 dias.
Outrossim, o síndico, no antigo Decreto-lei nº 7.661/45,
agora, pela nova Lei Falimentar, passa a se denominar de administrador
judicial da Falência, devendo ser profissional idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresa, contador ou pessoa jurídica
especializada.236
Por conseguinte, como relevante novidade advinda com a
Lei nº 11.101/2005, tem-se a Assembléia Geral de Credores [AGC], que
deverá deliberar sobre a continuação das atividades da empresa falida em
qualquer outra matéria de interesse dos credores.237
Pela Lei nº 11.101, de 09 de Fevereiro de 2005, em
qualquer hipótese, o total pago ao administrador não excederá 5% do valor
235 Cf. observação de COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de
recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 16. 236 Cf. doutrina de COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de
recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 16. 237 Cf. lição de COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de
recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 17.
72
devido aos credores submetidos ao valor de venda dos bens na Falência,
sendo, contudo, reservados 40% do montante devido ao administrador para
pagamento após a prestação de contas e o relatório final de Falência.238
Outrossim, conforme determina a Lei nº 11.101/05, o
Ministério Público somente poderá intervir facultativamente no processo. 239
Por fim, pela nova Legislação, o processo de Falência
atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual, não
estipulando a Lei qual o prazo para seu encerramento. 240
238 Segundo ensinamentos de FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de falência e recuperação
de empresas, p. 20. 239 Cf. doutrina de BEZERRA FILHO, Manoel Justino Bezerra. Nova lei de recuperação e
falências comentada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, comentário artigo por artigo, p. 12.
240 Cf. lição de COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas: (Lei nº 11.101, de 9-2-2005), p. 17.
73
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com a realização desta pesquisa, chega-se a algumas
considerações acerca do tema proposto.
Destaca-se, todavia, que a presente investigação
bibliográfica é apenas o início de um estudo que certamente merece maior
aprofundamento, em face da Falência da empresa e o fim de suas atividades
poderem trazer conseqüências desastrosas de repercussão local, regional ou
até nacional, posto que a tendência do Direito Falimentar atual demonstra
preocupação maior em preservar empresas que passam por momento de
desequilíbrio econômico-financeiro, porém que se demonstrem capazes de se
reestruturar e se manter no mercado. Não havendo chances de recuperação,
deve-se primar pela celeridade, eqüidade e segurança do processo falimentar,
de forma que seus efeitos sejam menos danosos possíveis.
No entanto, para se chegar a esta confirmação, o objeto
desta monografia de conclusão de Curso teve como delimitação os seguintes
temas: estudo histórico-descritivo da Falência através dos tempos [do remoto
ao atual]; enfoque jurídico-doutrinário dos aspectos gerais do Decreto-lei nº
7.661/45 e a análise das inovações retratadas pela nova legislação falimentar
ao instituto da Falência.
Nesse sentido, a presente monografia não procurou
esgotar os temas em sua totalidade. Para tal, afastaram-se alguns assuntos,
outrora elencados na introdução, que não influenciavam diretamente na
construção a que se buscou.
Por conseguinte, dentre outros pontos tracejados ao
longo da pesquisa, constatou-se que os doutrinadores, a classe empresária, e
demais interessados há muito tempo reclamavam pela reforma da legislação
falimentar que regulava o instituto da Falência desde 1945, quando foi
promulgado o Decreto-lei nº 7.661. Procurando então coadunar as diretrizes do
Direito falimentar à realidade econômica e social atual e promover total reforma
74
do sexagenário diploma Falimentar, após 11 anos de tramitação foi finalmente
sancionada a Lei nº 11.101/05, denominada agora de Lei de Falências e
Recuperação de Empresas.
Por seu turno, a análise do tema procedido nos três
capítulos desta monografia resultou nas seguintes constatações com relação
aos objetivos previamente estabelecidos para a realização desta pesquisa: 1)
antes de chegar ao princípio atual que prima pela preservação da empresa, o
instituto falimentar passou, no decorrer de seu desenvolvimento histórico, por
vários estágios evolutivos e reformulações; 2) no decorrer da pesquisa
constatou-se que a Falência, em sua origem, era usada como meio de punição
do devedor que não conseguia pagar suas dívidas. Em seguida passou a
adquirir caráter mais sócio-econômico, porém, ainda privilegiava sobremaneira
os interesses privados dos credores; 3) o instituto falimentar foi introduzido no
ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Comercial de 1850. Todavia, o
sistema enfatizou demais a apuração da responsabilidade da Falência, o que
procrastinava o início do processo falimentar, prejudicando, a um só tempo,
credores e devedores. Apesar de já se constatar a preocupação com a
manutenção da empresa, pois o ordenamento previa o benefício da
concordata, detectou-se que esta era regulamentada de forma que a tornava
totalmente ineficaz; 4) após a proclamação da República, a legislação
falimentar fora reformada diversas vezes, porém sua substância permanecera
intacta. Com o advento do Decreto-lei nº 7.661 de 1945, constatou-se que o
legislador procurou impedir que o processo falimentar fosse vulnerável às
fraudes. Porém, o Decreto-lei se mostrara demasiadamente formalista, e ainda
guardava resquício de utilizar o instituto como forma de punição ao devedor
inadimplente; 5) a Lei de Falências de 1945, que perdurou durante 60, foi alvo
de fortes críticas por parte dos estudiosos no assunto, pois este Diploma se
tornara ineficaz para solucionar os problemas econômico-financeiros das
sociedades empresárias dos tempos atuais que são muito mais complexas dos
que as sociedades dos idos da década de 40; 6) primeiramente, visando
impedir que o instituto falimentar fosse utilizado como meio coercitivo de
cobrança, foi estipulado um valor mínimo para o pedido de quebra de uma
75
empresa. Objetivando promover a celeridade e simplicidade do processo
falimentar, e, portanto, reduzir os prejuízos da quebra na sociedade, foi
diminuído o número de recursos e de ritos processuais, além de possibilitar a
venda de bens, antes mesmo da formação do quadro geral de credores, fator
que minimiza a desvalorização dos ativos da empresa; 7) com o fito
proporcionar maior otimização dos recursos da massa e de preservar os ativos
intangentes da empresa e mesmo a própria empresa, afastou-se a previsão de
sucessão das obrigações trabalhistas e tributárias por parte do adquirente de
bens da sociedade em processo falimentar ou de recuperação; 8) detectou-se,
também, que a antiga Lei Falimentar preocupava-se em garantir maior
segurança ao mercado de crédito e, por conseguinte, propiciar ambiente
favorável à diminuição dos juros dos empréstimos e aumento de oferta de
capital, fatores imprescindíveis ao desenvolvimento econômico e social,
através da alteração da ordem de preferência dos créditos, estabelecendo que
os credores com garantia real tem prioridade no pagamento com relação aos
credores tributários; 9) com o intuito de proteger os trabalhadores, limitou-se
também o valor dos créditos trabalhistas que podem integrar esta classe, que
goza do mais alto privilégio. Desta forma, procurou-se evitar que os
funcionários dos mais altos postos da empresa prejudicassem os rateio dos
recursos dentro da classe. E ainda, a lei estabelece que sejam pagos os
salários dos 3 [três] meses anteriores a decretação da quebra, que totalize no
máximo 5 [cinco] salários-mínimos, tão logo haja dinheiro em caixa; 10) o
Decreto-Lei nº 7.661 de 1945 foi totalmente reformulado pela Lei nº 11.101 de
2005 que pretende adotar como novo escopo a preservação da empresa e sua
função social.
Diante desta nova concepção de empresa, vista a partir
da função social que carrega, e do novo escopo da legislação falimentar,
procurou-se fazer um estudo comparativo entre a diploma anterior e o atual
para verificar se esta proporcionou, ou não, os avanços necessários aos fins
aos quais se propõe: uma Falência mais expedita, quando inviável sua
recuperação.
A colheita de informações, nesse sentido, intentou a
76
colocação da temática da nova Lei de Falências, objetivando evidenciar que a
discussão doutrinária em torno deste assunto é relevante e atual, pois na seara
do Direito Falimentar, reveste-se de transcendental importância o instituto da
Falência, na medida em que, embora regulada por lei que trata de relevantes
temas de direito material, este instituto é, sobretudo, um remédio processual
concebido para enfrentar o grave problema da insolvência do devedor, quando
esta afeta não o interesse individual de um ou outro credor, mas atinge o
universo todo dos credores do inadimplente, gerando um abalo social, pela
impossibilidade de satisfação completa de todos eles.
Outrossim, em resposta aos problemas apresentados na
introdução e em face da investigação realizada ao longo desta monografia,
pôde-se chegar à confirmação das hipóteses, nos seguintes termos:
Primeiro problema: A legislação falimentar anterior
[Decreto-lei nº 7.661/45] em comparação com a Lei nº 11.101/05, preocupava-
se tão-somente com aspectos formais para declarar a Falência da empresa?
Primeira hipótese: A Lei nº 11.101/05, em comparação ao
antigo Decreto-lei nº 7.661/45, preocupa-se mais com a função social da
empresa dentro do seu meio de atuação do que com aspectos meramente
formais destinados à decretação da Falência da empresa devedora.
Análise da hipótese: O novo diploma não é formalista
como o Decreto-lei de 45 que só se preocupava com aspectos formais para
declarar a Falência da empresa, quando não preenchidos determinados
requisitos, como meio coativo de cobrança. Ao contrário, é mais
“humanizante”, pois prioriza a manutenção das atividades das empresas, sem
ter que fechá-las, com o escopo de consolidar a função social da empresa
através da geração de rendas, riquezas, fonte de trabalho e, por conseguinte,
alavancando a economia nacional. Restando confirmada, portanto, a presente
hipótese em todos os seus termos.
Segundo problema: A Lei nº 11.101/2005 regula tão-
somente a questão da extinção do patrimônio da empresa insolvente?
77
Segunda hipótese: A nova lei falimentar que regula o
instituto da Falência não cuida apenas de liquidar e extinguir o patrimônio da
empresa insolvente a benefício dos credores concorrentes, mas prioriza pela
viabilidade de sua recuperação.
Análise da hipótese: Do estudo procedido, compreendeu-
se que esta Lei promoveu total reformulação no instituto falimentar brasileiro,
uma vez que não visa mais pura e simplesmente regular os interesses
privatistas de devedores, credores e do erário ou punir o empresário
insolvente, pois ao preservar a função social exercida pelas sociedades
empresárias - tida hoje como a atividade econômica mais importante para o
desenvolvimento econômico e social de uma nação -, a nova Lei criou
mecanismos modernos que priorizam a manutenção das empresas viáveis, ao
invés da decretação da quebra. Como se infere, a hipótese restou confirmada.
Terceiro problema: Quais as principais inovações
advindas com a Lei nº 11.101/2005 ao instituto da Falência?
Terceira hipótese: As inovações relevantes ao instituto da
Falência são: a nova Legislação Falimentar abrange como sujeitos passivos da
Falência o empresário e a sociedade empresária; altera-se, significativamente,
a ordem de classificação dos créditos na Falência; a verificação dos créditos,
na Falência, passa a adotar procedimento diverso relativamente à lei de 1945,
ou seja, o próprio falido deve apresentar a lista de seus credores; a atual
legislação uniformizou o prazo para defesa em 10 dias, tanto na citação
pessoal quanto por edital; na Lei nº 11.101/2005 pode haver a antecipação
parcial da realização do ativo, principalmente quando a falida possuir
mercadorias deterioráveis ou de fácil desvalorização, ate o limite dos créditos
já declarados; outra inovação trazida pela Lei nº 11.101/2005 é que o período
do termo legal, que antes era de 60 dias, passou para 90 dias; o síndico, agora
pela nova Lei Falimentar, passa a se denominar de administrador judicial da
Falência; a nova Lei de Falências cria mais um órgão para auxiliar
administrativamente: a Assembléia Geral de Credores; conforme determina a
Lei nº 11.101/05, o Ministério Público somente poderá intervir facultativamente
78
no processo; por fim, pela nova Legislação, o processo de Falência atenderá
aos princípios da celeridade e da economia processual, não estipulando a Lei
qual o prazo para seu encerramento.
Análise da hipótese: Ainda que o enfoque principal da Lei
Falimentar seja os instrumentos de recuperação judicial e extrajudicial, as
principais inovações advindas com a Lei nº 11.101 de 2005 ao instituto da
Falência são resumidas nas seguintes: o processo falimentar sofreu uma
revitalização através de modificações que procuram incutir mais celeridade ao
processo, como a venda antecipada de bens; melhor otimização dos recursos;
garantir a segurança do mercado, com a nova ordem preferencial e limitação
dos créditos trabalhistas; e maior participação dos credores no processo, com
a criação de novos órgãos de administração. Como se infere, a hipótese restou
confirmada em todos os seus termos.
Desta forma, as hipóteses elencadas na introdução, ao
longo da investigação realizada, restaram confirmadas em sua totalidade.
A título de considerações finais, o assunto relativo ao
instituto da Falência à luz da Lei nº 11.101/2005 é instigante, tendo
importantes desdobramentos que não podem ser deixados de lado e que
sugerem que as pesquisas devem continuar. Em razão disto, este tema, não
só pela sua importância acadêmica mas, sobretudo, àqueles operadores do
Direito que militam nesta área, mereceu um estudo mais aprofundado nesta
monografia.
79
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