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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
JEHANE JULIANA JAHN
Itajaí [SC], maio de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
JEHANE JULIANA JAHN
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor José Silvio Wolf
Itajaí [SC], maio de 2006
AGRADECIMENTO
À minha família, em especial ao meu marido Evaldo Muller, que me acompanhou por toda essa jornada; minha filha, que na compreensão de minha ausência e de momentos de impaciência soube entender a importância da minha concentração;
Às minhas amigas, que sempre se fizeram presente em todos os momentos, me apoiando, me cobrando, enfim... me ajudando sempre, pessoas que para mim se tornaram inesquecíveis;
E agradeço ainda, ao meu orientador José Silvio, pela orientação dada a este trabalho.
DEDICATÓRIA
Ao meu marido Evaldo Muller, por ter me incentivado com o seu amor, paciência e colaboração;
Especialmente à minha irmã Jussara, e aos meus irmãos Juliano e Alexandre, mesmo que distantes se fizeram presentes em pensamento e coração;
À minha mãe que tanto amo;
Às minhas amigas Andreza Borinelli, Angélica Pasqualli, Bianca Bobato, Daiana Schlosser, Eloísa Poletto, Flávia Rigoni, Renata Biazussi, que juntas partilhamos desta jornada em busca deste diploma, em busca da nossa realização;
Meu incentivador e amigo Leonardo Fischer;
E, finalmente, ao meu orientador, José Silvio Wolf, pelo incentivo e principalmente pela confiança.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí [SC], maio de 2006
Jehane Juliana Jahn Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Jehane Juliana Jahn, sob o título
O Contrato de Trabalho do Empregado Doméstico, foi submetida em 14.06.2006
à banca examinadora composta pelos seguintes professores: José Silvio Wolf
(orientador), Eduardo Erivelton Campos, Wanderley Godoy Junior, e aprovada
com a nota 10 (dez).
Itajaí 30 de junho 2006
José Silvio Wolf Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CEJURPS Centro de Ciências Jurídicas Políticas Sociais
CLT Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
TRT Tribunal Regional do Trabalho
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Capacidade
[...] a capacidade de fato dos contratantes é condição imprescindível para a
eficácia do contrato, importando a incapacidade relativa em anulabilidade do ato
e a incapacidade absoluta em nulidade do mesmo.1
Continuidade
[...] a continuidade vem a ser a permanência absoluta. Efetivamente, deve ser do
interessa da empresa, em princípio, que Empregado esteja todo o tempo à
disposição do Empregador, ressalvados os períodos obrigatórios de repouso. Se
isso acontecer, a permanência, que é a iteratividade ou repetição da prestação no
tempo, passa a ser qualificada pela continuidade, que é a mesma repetição sem
hiatos. 2
Contrato de Trabalho
“O negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (Empregado) se obriga, mediante
o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual
em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (Empregador), a quem fica
juridicamente subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação
de emprego, quais sejam, pessoa física do Empregado, prestando trabalho de
forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art.
3º, da CLT)” 3
Convenção Coletiva do Trabalho
1 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contrato. 13. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998. 899p.v.2. p. 195 2 PINTO. José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho., 1ª ed., São Paulo,
Ed. Ltr, 1994,p. 108 3 MARANHÃO, Délio; Sussekind, Arnaldo; Vianna, Segadas; e Teixeira Filho, João de Lima,.
Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 02, 16ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996,p.212
[...] trata-se de um acordo entre sindicatos patronais e Empregados, como
manifestação da autonomia de vontade das partes. Na mesma forma dos
contratos de direito comum, a Convenção Coletiva é resultado de um livre ajuste
bilateral, versando sobre direitos e deveres entre as partes, possuindo força de lei
entre elas. 4
Diligência
O dever de diligência importa para o Empregado na obrigação de dar, na
prestação de trabalho, aquele rendimento qualitativo e quantitativo que o
Empregador pode legitimamente esperar. A diligência do Empregado deve ser
considerada tendo em vista a natureza da obrigação, as condições pessoais do
trabalhador e as circunstâncias de tempo e lugar. O caráter objetivo da diligência
em função de um tipo abstrato do bom trabalhador deve ser atenuado a fim de
que sejam levadas em conta as circunstâncias relativas à obrigação e à pessoa
de quem a presta. 5
Empregado Doméstico
[...] aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa
à pessoa ou à família no âmbito residencial. 6
Empregador Doméstico
[...] o Empregador Doméstico é a pessoa física ou família que recebe a prestação
de serviços de natureza contínua com a finalidade não lucrativa por parte do
Empregado Doméstico, para o seu âmbito residencial. 7
Fidelidade
[...] a fidelidade é também expressão da boa-fé com que deve ser executado o
contrato de trabalho e se manifesta, principalmente, pela proibição de difundir
4 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo de Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro:
Edições Trabalhistas, 1997. 346p. p. 260 5 SÜSSEKIND, Arnaldo e outros Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, LTr, 16a. ed., São
Paulo, 1996, p. 255. 6 BRASIL. Lei 5.859/72 regulamentada pelo Decreto 71.885/73 em seu art. 1º 7 MARTINS, Ségio Pinto. Manual do Trabalho Doméstico. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 1998. p.46.
notícias que possam implicar dano moral ou patrimonial ao Empregador e a
empresa, assim como de praticar atos de concorrência à atividade econômica por
este exercida.8
Pessoalidade
Para que seja configurada a pessoalidade, a prestação de serviços deverá ser
prestada por pessoa natural, humana e tenha efetivamente um caráter de
infungibilidade no que tange ao prestador. Deve, a relação pactuada – ou
efetivamente cumprida –, ser intuito personae com respeito à figura do
trabalhador, que não poderá, em nenhuma hipótese, fazer-se substituir
intermitentemente por outro trabalhador ao longo dos serviços pactuados.9
Princípio da Continuidade
[...] este princípio manifesta-se em diversos dispositivos legais, tais como: a
restrição ao contrato por tempo certo; o aproveitamento de contrato com cláusulas
nulas; a suspensão do contrato não quebra o vínculo; a sucessão de empresas;
amplitude às transformações do contrato; a prorrogação por mais de uma vez do
contrato por tempo certo torna-o por tempo indeterminado; indenização em caso
de despedida sem culpa do Empregado; criação de diversas formas de
estabilidade sindical, de membro de Comissão e Conciliação Prévia da gestante,
de membro da CIPA, do diretor de cooperativa, do acidentado no trabalho,
convencional, eleitoral e outras.10
Princípio da Irrenunciabilidade
O princípio da irrenunciabilidade existe na medida em que não é válido qualquer
ato que venha a retirar do Empregado direitos que já lhe pertencem. Buscando
8 MARANHÃO, Délio e Outros. Instituições de Direito do trabalho. 19º ed. São Paulo: LTr, 2000.
p. 260 9 LIMA FILHO, Francisco das Chagas - Relação de trabalho e relação de emprego e princípios
informadores. Dourados News. Disponível em: http://www.douradosnews.com.br/colunistas/colunistas.php?id=118&id_ARTIGOS=1141. Acesso em: 10/05/06
10 LIMA, Francisco Meton Marques de. Por que se aplicam os Princípios Trabalhistas nas relações de trabalho não subordinado. In: Revista LTr. Legislação do Trabalho, São Paulo, vol. 69, nº 04, 2005, p. 395 a 401
evitar que mediante ato de pressão por parte do Empregador, o Empregado
venha ter diminuído alguns direitos ou até mesmo perdê-los. 11
Princípio da Primazia da Realidade
[...] o princípio da primazia a realidade significa que, em caso de discordância
entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se
dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. 12
Princípio de Proteção
[...] é imperioso amparar-se coma proteção jurídica a debilidade econômica do
Empregado, na relação individual de emprego, a fim de restabelecer, e termos
reais, a igualdade jurídica entre ele e o Empregador. 13
Princípios no Direito do Trabalho
[...] constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho: assim sendo,
não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do
direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se
independente deles. 14
Trabalho Sem Fins Lucrativos
[...] o trabalho Doméstico, sendo uma atividade não lucrativa, por excelência, não
se deve mesclar com operação de fins lucrativos, que beneficiem o Empregador.
A mescla com tais atividades o desnatura. Tem-se considerado não doméstica, a
cozinheira de uma república, ou de pensão, que atende apenas os Empregados
de um estabelecimento comercial. O lucro do Empregador pode consistir no
11 SANTO, Rita de Cássia do Espírito. Princípios do direito do trabalho. Disponível em:
http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000416&SubSecaoID=28. Acesso em 11 maio 2006.
12 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª. ed. São Paulo, LTr, 2000. 13 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo,
LTr, 2000. p. 71. 14 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda,
1978. p. 19
fornecimento da alimentação pra o in natura dos salários. A natureza da função
do Empregado é imprestável para definir a qualidade de Doméstico (...). 15
15 GOMES, Orlando; e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 3 ª ed., Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1994. p. 93-94.
SUMÁRIO
RESUMO.........................................................................................XIV
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
CONTRATO DE TRABALHO............................................................. 3 1.1 CONCEITO .......................................................................................................3 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO DE TRABALHO...........................5 1.3 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO ......................................8 1.3.1 PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO ..................................................................................9 1.3.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE .................................................................11 1.3.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE ..........................................................................12 1.3.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE ............................................................13 1.4 OBRIGAÇÕES DECORRENTES AO CONTRATO DE TRABALHO.............14 1.5 FORMAS E VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO ...........................14 1.6 VINCULO OBRIGACIONAL DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR........17 1.6.1 O CONCEITO DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA ......................................................17 1.6.2 OS DEVERES DO EMPREGADO EM FACE À DO EMPREGADOR .............................18 1.6.2.1 Pessoalidade ...........................................................................................20 1.6.2.2 Fidelidade ................................................................................................21 1.6.2.3 Colaboração ou Cooperação .................................................................22 1.6.2.4 Diligência .................................................................................................22 1.6.2.5 Obediência...............................................................................................23
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 25
O EMPREGADO DOMÉSTICO ........................................................ 25 2.1 CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR DOMÉSTICO..................25 2.1.1 CONCEITO DE EMPREGADO DOMÉSTICO...........................................................25 2.1.2 CONCEITO DE EMPREGADOR DOMÉSTICO.........................................................29 2.2 ESPÉCIES DE EMPREGADOS DOMÉSTICOS ............................................31 2.3 CARACTERÍSTICAS DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO E SEUS PRESSUPOSTOS......................................................................................34 2.3.1 TRABALHO DE NATUREZA CONTÍNUA ...............................................................34 2.3.2 TRABALHO EM ATIVIDADE SEM FINS LUCRATIVOS .............................................36 2.3.3 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À PESSOA FÍSICA OU À FAMÍLIA, NO ÂMBITO RESIDENCIAL DESTAS. .............................................................................................37 2.3.4 FORMA ONEROSA DE TRABALHO E SUBORDINAÇÃO JURÍDICA ...........................38 2.4 O EMPREGADO DOMÉSTICO NO DIREITO BRASILEIRO E NO AMBITO INTERNACIONAL ................................................................................................41 2.4.1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO EMPREGADO DOMÉSTICO ...................................41 2.4.1.1 Conceito e Evolução Legislativa ...........................................................43
2.4.2 ITÁLIA ............................................................................................................45 2.4.3 ESPANHA .......................................................................................................47 2.4.4 PORTUGAL .....................................................................................................48
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 50
O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO .. 50 3.1 OS DIREITOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS......................................................................................................50 3.1.1 DIREITOS SOCIAIS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS .........................................52 3.1.1.1 Salário Mínimo.........................................................................................52 3.1.1.2 Irredutibilidade Salarial...........................................................................55 3.1.1.3 Décimo Terceiro Salário .........................................................................56 3.1.1.4 Repouso Semanal Remunerado ............................................................57 3.1.1.5 Férias........................................................................................................59 3.1.1.6 Licença a Gestante..................................................................................61 3.1.1.7 Licença Paternidade ...............................................................................62 3.1.1.8 Aviso Prévio ............................................................................................62 3.1.2 DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS ...........................63 3.1.2.1 Salário Maternidade ................................................................................64 3.1.2.2 Aposentadoria .........................................................................................67 3.1.2.3 Auxílio Doença ........................................................................................68 3.1.2.4 Pensão por Morte....................................................................................69 3.1.2.5 Auxílio Reclusão .....................................................................................70 3.2 AS OBRIGAÇÕES DOS EMPREGADOS E EMPREGADORES DOMÉSTICOS......................................................................................................71 3.3 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO .....73 3.4 OS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS EM FACE AO EMPREGADO DOMÉSTICO ........................................................................................................75
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 80
RESUMO
O presente trabalho monográfico realiza um estudo
baseado nos direitos do Empregado Doméstico bem como suas limitações. Além
disso, abordam –se alguns aspectos contratuais relativos a seus elementos e
suas características, dentre elas: os princípios fundamentais do contrato de
trabalho, suas formas e validade, seu vínculo obrigacional. Inicialmente, tem-se a
definição do que vem a ser Empregado Doméstico. Por conseguinte, aprofunda-
se este conceito, definindo quem pode ser este Empregado Doméstico,
caracterizando tal atividade laboral. Ainda nessa linha, o presente trabalho aborda
quais são os direitos dos Empregados Domésticos e o Empregador. Finalizando
com seus Direitos Sociais previstos em lei e suas garantias previdenciárias.
Embora feito um correlação entre os direitos do Empregado e Empregador,
destaque a importância da existência de tais direitos, tendo como sua principal
finalidade do Direito do Trabalho, qual seja, a de proteger o Empregado. Foi
ressaltado também a importância do Empregador de conhecer e de se fazer
cumprir suas obrigações trabalhistas para com o Empregado, pois , deste modo,
ele estará contribuindo para um país mais justo.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o exame da
legislação que trata dos Empregados Domésticos, que tem suas atividades
regidas por Lei específica, não estando sujeitas as normas da CLT, e sim na Lei
5.859/72, bem como na CFRB/88, em seu art. 7º, parágrafo único.
O seu objetivo é esclarecer os direitos pertinentes aos
Empregados Domésticos, enfatizando seus Direitos Sociais, assim com a sua
caracterização perante o Contrato de Trabalho.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Contrato
de Trabalho num âmbito geral, esclarecendo de maneira clara seu conceito, seus
fundamentos e principalmente as obrigações decorrentes deste contrato,
merecendo destaque para sua forma e validade, vindo a gerar vínculos entre
Empregado e o Empregador.
No Capítulo 2, tratando de conceituar e caracterizar o
trabalhador Doméstico e suas espécies, bem como sua correlação referente às
suas principais características entre outros países.
No Capítulo 3, tratando dos Direitos Individuais do
Empregado Doméstico, seus direitos sociais e seus direitos previdenciários.
Mencionando suas obrigações, tanto para o Empregador como para o Empregado
e finalmente a caracterização de acordos e convenções estipuladas ao
Empregado Doméstico.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a particularidade dos Empregados Domésticos e seus Contratos de
Trabalho.
2
Para a presente monografia foram levantadas a seguinte
hipótese:
� Todos os Direitos dos Empregados Domésticos estão contidos na CRFB/88 e na legislação infra-constitucional, portanto este conjunto de direitos supre a valorização do serviço prestado por este Empregado.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
CONTRATO DE TRABALHO
1.1 CONCEITO
Contrato de trabalho é um acordo de vontades pelo qual o
Empregado, em troca do salário, presta serviços de natureza contínua ao
Empregador, subordinando-se, profissionalmente, à sua direção.
A CLT preceitua em seu art. 442: “Contrato individual de
trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”.
Para Maranhão16 contrato de trabalho ‘stricto sensu’ é:
O negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (Empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (Empregador), a quem fica juridicamente subordinado e aí estão os elementos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam, pessoa física do Empregado, prestando trabalho de forma contínua, mediante subordinação e recebendo uma contraprestação (art. 3º, da CLT).
Quanto suas formas de pactuação, preceitua o art. 443 da
mesma Lei: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou
expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou
indeterminado”.
De forma mais concisa ainda esclarece Maranhão17: “o
Contrato é um acordo de duas ou mais vontades tenho em vista produzir efeitos
jurídicos”
16 MARANHÃO, Délio; Sussekind, Arnaldo; Vianna, Segadas; e Teixeira Filho, João de Lima,.
Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 02, 16ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996, p.212
4
Merece destaque o conceito formulado por Grillo18:
É o acordo expresso ou tácito, em virtude do qual um ou mais trabalhadores se comprometem, mediante salário, a prestar serviços de natureza não eventual, em proveito e sob dependência econômica de uma pessoa (física ou jurídica) que pela atividade objeto do contrato possa assumir posição de Empregador.
A própria definição legal, baseado pelos seus elementos
contidos, já permite uma visão ampla de contrato de trabalho. Ao fazer-se a sua
decomposição melhor se aprende seu conteúdo.
Na celebração de um contrato de longa duração é
humanamente impossível prever todas as situações que possam acontecer no
futuro. Entretanto, extraindo os conhecimentos da experiência das partes e dos
contratos anteriormente firmados pode chegar-se a um modelo satisfatório, mas
nunca numa perfeição contratual19.
Para que seus elementos sejam protegidos pela CLT,
deverá ser atendido alguns requisitos, sendo eles: a) pessoa física, pois a pessoa
jurídica prestadora de serviços não pode ser considerada empregada; b) o
trabalho tem de ser prestado de forma contínua, pois trabalho eventual não
consolida uma relação de emprego a ser protegida pela CLT, c) trabalho
subordinado, pois o Empregado, em seu exercício, cumpre ordens de seu
Empregador; d) existência de contraprestação, posto que o trabalho prestado de
forma voluntária, sem pagamento de salário, também descaracteriza a relação de
emprego.
Portanto conclui-se que o contrato de trabalho contém
características próprias, de natureza específica. O estado de subordinação do
17 MARANHÃO, Délio; Sussekind, Arnaldo; Vianna, Segadas; e Teixeira Filho, João de Lima,.
Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 02, 16ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996,p.240
18 GRILLO, Umberto. Alterações do Contrato de Trabalho. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1990. p.23
19 A idéia de antecipação não é neutra e acaba por beneficiar aqueles que possuem uma maior capacidade para prever ou mesmo para conformar o futuro. GOMES, (1997 p. 176).
5
prestador de serviço, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro
contrato. Por fim, ao fato de não ter conteúdo específico, a ele cabe qualquer
obrigação de fazer, desde que realizada em um estado de subordinação. Essa
característica é que o diferencia dos outros contratos. Qualquer contrato que
importe uma obrigação de fazer, portanto, pode transformar-se em um contrato de
trabalho.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTRATO DE TRABALHO
Para uma visão mais ampla sobre contratos, se faz
necessário analisa o ponto de vista histórico.
Assim demonstra Francisco Fernando Martins20 acerca do
assunto:
Segundo historiadores, o Direito Romano pregava que o contrato se tratava de um acordo de vontades a respeito de um mesmo ponto, não chegando a desenvolver uma declaração doutrinária específica dos contratos. Isso tem justificativa na própria origem desse Direito. Os costumes e as decisões eram que ditavam as normas jurídicas daquela sociedade. Desse modo, dentre o período entre os séculos X e XIII, desempenhou-se um papel importante, uma vez que os contratantes firmavam o contrato bebendo nas tavernas e quando as partes davam as mãos o contrato estava selado.
A respeito do surgimento do contrato de trabalho, observam
Segadas Vianna et al.21 que:
Surgido no direito romano, num clima de formalismo, de inspiração religiosa, o contrato se firmou no direito canônico, assegurando a vontade humana à possibilidade de criar direito e
20 MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no Código Civil e
no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 327, 30 mai. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5240>. Acesso em: 09 mai. 2006.
21 MARANHÃO, Délio; Sussekind, Arnaldo; Vianna, Segadas; e Teixeira Filho, João de Lima,. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 02, 16ª ed. , São Paulo, LTr Editora, 1996,
6
obrigações. Oriundas dos canonistas a teoria da autonomia da vontade foi desenvolvida pelos enciclopedistas, filósofos e juristas que procederam na Revolução Francesa e afirmaram a obrigatoriedade das convenções, equiparando-as para as partes contratantes à própria lei.
Assim sendo, com o surgimento do Direito Romano cria-se
características formalistas e de inspiração religiosa, possibilitando aos homens a
possibilidade de criar obrigações.
Após o Código Napoleônico o contrato teve sua maior
expressão. Em seu art.1.134, erigiu à condição de lei a manifestação da vontade
contratual. O Código Civil Francês representou, como se sabe a maior obra
legislativa do governo de Napoleão Bonaparte22. Onde tinha como principal
característica o liberalismo e a igualdade por parte dos contratantes.
Silvio Rodrigues23 em seus ensinamentos assevera que:
[...] o princípio da autonomia da vontade parte do pressuposto de que os contratantes se encontram em pé de igualdade, e que, portanto, são livres de aceitar ou rejeitar os termos do contrato. Mas isso nem sempre é verdadeiro, pois a igualdade que reina no contrato é puramente teórica, e, via de regra, enquanto o contratante mais fraco no mais das vezes, não pode fugir à necessidade de contratar, o contratante mais forte leva uma sensível vantagem no negócio, pois é ele quem dita as condições do ajuste. De fato, não são raros os casos em que a parte mais necessitada precisa contratar e tem que se submeter à cláusulas que lhe impõe a contratante mais forte. A verificação de tais circunstâncias conduziu o legislador a intervir no contrato, para remediar os efeitos da desigualdade inexistentes.
Neste sentido conclui Francisco Serrano Martins24:
22 WIECKER, Franz. "apud" Nelson Borges. A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no
Processo Civil. Pág. 354.São Paulo: Malheiros, 2002. 23 Silvio RODRIGUES. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade.
29. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3 p.250 24 MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no Código Civil e no
Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 327, 30 mai. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5240>. Acesso em: 09 mai. 2006.
7
[...] a liberdade naquela época foi posta como uma espécie de remédio para todos os males, cabendo ao direito dar forma a esse espírito individualista, criando, assim, a concepção tradicional de contrato, fundada na igualdade, na liberdade individual e no dogma da autonomia da vontade. As partes, na relação contratual, tinham posições de igualdade perante o direito, ou seja, podiam discutir individual e livremente as cláusulas do acordo de vontades. Tal preceito surgiu como espinha dorsal do sistema capitalista, já que o contrato se mostrou um instrumento jurídico eficaz e capaz de proporcionar a circulação de riquezas na sociedade.
Para atender tão somente as necessidades da burguesia
foram feitas as reivindicações de que todos fossem iguais perante a lei e que
todos fossem livres. Servindo como um instrumento de exploração do ser
humano, tendo o direito como base.
Ao fazer esta análise conclui Francisco Serrano Martins25:
[...] a intervenção pública nos contratos provocou forte reação dos civilistas clássicos, que denunciaram a publicidade do direito civil, além da crise da autonomia da vontade e da crise do contrato. (...) A descentralização do direito civil causou certo esvaziamento da teoria geral dos contratos, pois leis extravagantes traziam novas regras que excepcionavam o Direito Civil.
Para solucionar o problema gerado, determinou-se a técnica
de tratamento desigual, por parte da lei, cujo seu maior exemplo é aplicado no
Direito do Trabalho, no que se refere principalmente na liberdade de contratar, na
sua tríplice expressão de celebração de contrato, sendo elas, a liberdade de
contratar, a liberdade de escolha do outro contratante e a liberdade para
estipulação do conteúdo do contrato.
25 MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no Código Civil e
no Código de Defesa do Consumidor . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 327, 30 mai. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5240>. Acesso em: 09 mai. 2006.
8
No Brasil, final da primeira metade do século XX, com a
vigência da Consolidação das Leis do Trabalho26, trata-se de um claro exemplo
da proteção especificada.
1.3 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO
Para se obter um melhor entendimento acerca do Direito do
Trabalho, se faz necessário analisar os seus princípios, qual possuem a função
de informar, normatizar e interpretar as normas jurídicas, conforme exposição
adiante.
Expõe sobre princípios, de maneira mais globalizada,
Nascimento27:
[...] uma proposição que se coloca na base das ciências, informando-as. É o ponto de partida. Para cumprir a função integrativa do direito, o intérprete se utiliza de técnicas que são indicadas pelo sistema jurídico, dentre as quais o recurso aos princípios gerais do direito. Assim, as autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito.
Os princípios no Direito do Trabalho são de suma
importância, segundo Rodrigues28:
[...] constituem o fundamento do ordenamento jurídico do trabalho: assim sendo, não pode haver contradição entre eles e os preceitos legais. Estão acima do direito positivo, enquanto lhe servem de inspiração, mas não podem tornar-se independente deles.
26 Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprova a Consolidação das Leis do Trabalho.
(Brasil, 2000ª, p.1)
27 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15ª. ed. rev. e atual. SãoPaulo: Saraiva, 1998 p. 220/221
28 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora Ltda, 1978. p. 19
9
Verifica-se, portanto, que os princípios são utilizados pelos
juristas com a intenção de resolver questões que não foram suprimidas com a
legislação, nem com jurisprudência.
Verificou-se que Princípios Gerais do Direito não seriam
suficientes para regulamentar as relações decorrentes dos contratos de trabalho,
tendo em vista que sempre haveria conflito entre o Empregador e o Empregado.
Com isso o Direito do Trabalho viu a necessidade de criar preceitos que
pudessem proteger juridicamente a hipossuficiência do Empregado.
O Direito do Trabalho possui sua própria estrutura de
princípios e normas. Como princípios próprios do Direito do Trabalho têm-se:
principio protetivo, princípio da irrenunciablidade dos direitos, princípio da
continuidade da relação de emprego e o princípio da primazia da realidade.
1.3.1 Princípio de Proteção
Trata-se de um dos mais valiosos princípios, pois equilibra
as relações de trabalho. Como bem escreve o Pinto29:
[...] é imperioso amparar-se coma proteção jurídica a debilidade econômica do Empregado, na relação individual de emprego, a fim de restabelecer, e termos reais, a igualdade jurídica entre ele e o Empregador.
Deste princípio surgiram três outros princípios que possuem
a função de reafirmar aquilo que diz o princípio protetivo, quais sejam: princípio do
in dúbio pro misero ou pro operário; princípio da aplicação da norma mais
favorável e o princípio da observância da condição mais benéfica. Vindo para
29 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 4. ed. São Paulo,
LTr, 2000. p. 71.
10
auxiliar a proteção do hipossuficiente econômico e a proteger o Empregado nas
diversas situações que possam derivar de uma relação de emprego. 30
O princípio do in dúbio pro misero, significa que quando
existir algum tipo de dúvida na relação de trabalho, deverá se optar pelo
economicamente mais fraco. No caso de existir mais de uma interpretação para
determinada norma, 31
Trata-se de um princípio de extrema importância
principalmente ao Poder Legislativo, por se tratar de uma forma de orientá-lo a
criar normas jurídicas que tragam melhorias às condições de vida do trabalhador.
Exclarece Francisco Lima32 que a regra da condição mais
benéfica:
[...] consiste em assegurar ao trabalhador a condição mais benéfica objetivamente reconhecida. Assim, o Empregado não pode ser rebaixado na função e as condições melhores adicionadas ao seu contrato, em regra, não podem ser suprimidas.
Portanto, para buscar diminuir as desigualdades o
Empregado poderá vir a ser privilegiado na medida em que existem inúmeras
proteções jurídicas a seu favor. Sendo que o Direito do Trabalho ampara
juridicamente o Empregado frente à sua necessidade deste quando comparado
ao Empregador.
Merece destaque o que diz o mestre Rodrigues33:
30 SANTO, Rita de Cássia Do Espírito. Princípios do direito do trabalho. Disponível em:
http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000416&SubSecaoID=28.>Acesso em 11 maio 2006.
31 SANTO, Rita de Cássia Do Espírito. Princípios do direito do trabalho. Disponível em: http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000416&SubSecaoID=28. Acesso em 11 maio 2006.
32 LIMA, Francisco Meton Marques de. Por que se aplicam os Princípios Trabalhistas nas relações de trabalho não subordinado. In: Revista LTr. Legislação do Trabalho, São Paulo, vol. 69, nº 04, p. 395 a 401, abril, 2005.
33 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo, LTr, 2000.
11
o princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
O princípio da proteção busca proteger o trabalhador no
âmbito físico, econômico e social, garantindo-lhes descanso anual, semanal, inter
e entre jornadas, seguro-desemprego, previdência social, educação, salário,
licença maternidade, melhores condições de trabalho.
Este princípio está disciplinado na CFRB/88, daí observa-se
a existência de disposições legais protegendo o Empregado.
1.3.2 Princípio da Irrenunciabilidade
O princípio da irrenunciabilidade existe na medida em que
não é válido qualquer ato que venha a retirar do Empregado direitos que já lhe
pertencem. Buscando evitar que mediante ato de pressão por parte do
Empregador, o Empregado venha ter diminuído alguns direitos ou até mesmo
perdê-los. Independentemente se o direito já exista ou venha ainda a existir, o
Empregado não pode renunciá-lo nem antes e nem depois. 34
Esse princípio estabelece que o Empregado esteja
impossibilitado de renunciar a uma ou mais vantagens a ele concedidas no Direito
do trabalho, sendo ele fator exclusivo no Direito do Trabalho, de modo que nos
outros ramos do direito vige o princípio da renunciabilidade.
34 SANTO, Rita de Cássia Do Espírito. Princípios do direito do trabalho. Disponível em:
http://www.odireito.com/default.asp?SecaoID=2&SubSecao=1&ConteudoID=000416&SubSecaoID=28. Acesso em 11 maio 2006.
12
Quando identificada a renúncia, de qualquer forma que seja,
de determinado direito pelo Empregado, esta renúncia deve ser caracterizada
como nula. Trata-se de um princípio muito importante no que tange sobre
limitação nas ações de alguns Empregadores que oferecem aos seus
Empregados.
Limitando-se também, portanto, a autonomia de vontade do
Empregado, impossibilitando-o juridicamente de abrir mão de vantagens que lhes
são atribuídas pela legislação trabalhista.
No entanto, o Empregador poderá renunciar alguns de seus
direitos desde que através de transações ou conciliações. Mais é importante
lembrar que somente terá validade a renúncia feita frente à autoridade
competente, qual seja, o Juiz Trabalhista.
1.3.3 Princípio da Continuidade
Este princípio também foi estabelecido a favor do
Empregado, determinado que o contrato não termine em um ato único, mas sim
contínua.
A continuidade busca a estabilidade nas relações
trabalhistas, sendo, dando ao Empregado a livre iniciativa de extinguir a relação
de emprego que por algum motivo não está fazendo-lhe bem.
Sobre o princípio, assim escreve Lima35:
[...] este princípio manifesta-se em diversos dispositivos legais, tais como: a restrição ao contrato por tempo certo; o aproveitamento de contrato com cláusulas nulas; a suspensão do contrato não quebra o vínculo; a sucessão de empresas; amplitude às transformações do contrato; a prorrogação por mais de uma vez do contrato por tempo certo torna-o por tempo
35 LIMA, Francisco Meton Marques de. Por que se aplicam os Princípios Trabalhistas nas
relações de trabalho não subordinado. In: Revista LTr. Legislação do Trabalho, São Paulo, vol. 69, nº 04, p. 395 a 401, abril, 2005.
13
indeterminado; indenização em caso de despedida sem culpa do Empregado; criação de diversas formas de estabilidade sindical, de membro de Comissão e Conciliação Prévia da gestante, de membro da CIPA, do diretor de cooperativa, do acidentado no trabalho, convencional, eleitoral e outras.
Desta forma, este princípio visa priorizar a máxima extensão
da relação de trabalho, podendo ser associada a figura de estabilidade, para que
haja a utilização de todos os meios possíveis de continuidade da relação.
1.3.4 Princípio da Primazia da Realidade
Este princípio visa não só o que está exposto em
documentos, como também, a realidade dos fatos, com a finalidade de fazer com
que sejam privilegiadas as situações de fato em detrimento daquelas que foi
inicialmente ajustada entre as partes, no caso de divergências entre as duas
situações.
Assim escreve Rodrigues36:
[...] o princípio da primazia a realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.
Portanto, este princípio trata-se do que realmente aconteceu
na prática, nos fatos concretos, se houver diferença entre que foi pactuado
através de documento, registros ou qualquer outro meio formal ou solene, o que
predomina é o dito “contrato-realidade”.
36 RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo, LTr, 2000.
14
1.4 OBRIGAÇÕES DECORRENTES AO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato pode ser aplicado em inúmeras áreas de Direito;
para Gomes37:
[...] a idéia de contrato aplica-se em todas as ramificações do direito, abrange todas as figuras jurídicas que nasce do concurso de vontades, seja qual for a sua modalidade ou sua eficácia. Pode ser limitada, não obstante ao campo do Direito Privado, designando-se por este vocábulo o negócio jurídico bilateral que se apresenta em todas as partes do direito Civil; no Direito da Obrigações; no Direito de Família; no Direito das Coisas e no Direito das Sucessões.
O contrato gera obrigações para as partes, uma vez que não
necessariamente deverá ser precisamente escrito, fato que corrobora com a
questão da simplificação, que por exemplo no Direito do Trabalho, as obrigações
decorrentes serão nominadas de obrigações trabalhistas.
1.5 FORMAS E VALIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO
Para que o contrato de trabalho seja válido, ele deve seguir
alguns critérios que são aquelas que a lei determina para os atos jurídicos em
geral e que dizem respeito à capacidade das partes, licitude do objeto e forma.
Quanto à capacidade das partes, é lícito ao menor, do sexo
masculino e feminino, firmar contrato de trabalho.
Analisando a capacidade, requisito da validade do ato
jurídico, Wald38 explica:
[...] a capacidade de fato dos contratantes é condição imprescindível para a eficácia do contrato, importando a
37 GOMES, Orlando. Contratos.16 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 8. 38 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contrato. 13º ed., vol.2. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 899p. p. 195
15
incapacidade relativa em anulabilidade do ato e a incapacidade absoluta em nulidade do mesmo.
Outro aspecto relevante é de que a incapacidade ou a
capacidade relativa não devem ser presumidas, pois meras suposições e
alegações não bastam para que esta reste caracterizada.
Sobre o conceito de objeto lícito e sua diferenciação em
relação ao objeto da obrigação, diz Monteiro39:
[...] a operação que os contratantes visaram a realizar, o interesse que o ato jurídico tem por fim regular. Não se confunde, evidentemente com o objeto da obrigação, que consiste na prestação que o devedor esta adstrito a fornecer ao credor e que este tem o direito de exigir daquele. O objeto da obrigação é isolado, concreto, singular, específico; o contrato é idêntico em todas as estipulações da mesma natureza.
Diante do exposto, colhe-se que o objeto do contrato tem por
conteúdo a formação da obrigação, enquanto que o objeto da obrigação vem a
ser sempre e exclusivamente a prestação.
O Contrato de Trabalho do Empregado Doméstico não tem
como requisito a exclusividade, sendo facultativo ao Empregado prestar serviços
a outras pessoas, desde que haja compatibilidade de horários.
Não há necessidade de que as partes assinem um contrato
além da CTPS, este pode ser apenas verbal, especificando-se os direitos e
responsabilidades entre ambos.
Outro requisito para a validade do contrato pode ser
entendido quanto à forma, ou requisitos formais. Para Diniz40:
[...] os requisitos formais são atinentes à forma do contrato. Entretanto é preciso ressaltar que, atualmente, não há rigorismo
39 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil - Direito das Obrigações, 2ª parte,
24ª ed., São Paulo: Saraiva, 1990. 424 p. p. 06.
40 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. 3º Vol. 12ª ed.. São Paulo: Ed. Saraiva, 1997b. p. 29.
16
de forma, pois a simples declaração volitiva tem o condão de estabelecer a liame obrigacional entre os contraentes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que se revista, seja ela oral ou escrita (por meio de instrumento particular ou público), de tal sorte que o elemento formal, na seara contratual, constitui uma exceção nos casos em que a lei exige, para a validade do negócio, a observância de certa forma. A regra é a liberdade de forma, celebrando-se o contrato pelo livre consentimento das partes contratantes, pois apenas excepcionalmente a lei requer obediência aos requisitos de forma.
Torna-se evidente que além destes requisitos comuns a
todos os atos jurídicos, menção deve ser feita ao acordo de vontades, ao
consentimento recíproco, sendo este sim o traço característico do contrato.
Assim é o ensinamento de Lopes41 :
[...] o consentimento, portanto, pressupõe a existência de duas distintas declarações de vontade, emitidas cada um per si e isentas de defeitos. Além de emitido, necessita o consentimento ser comunicado à outra contraparte, para o conhecimento desta a sua ciência quanto ao seu significado, É isto que se denomina a troca de declaração de vontades. Além destas duas, um teceiro elemento deve-se ajuntar: a combinação das duas declarações no sentido de se integrarem reciprocamente.
Tem-se por capacidade dos agentes a aptidão que estes
possuem para serem sujeitos de Direitos e Obrigações, podendo exercer, por si
ou para outrem, os atos da vida civil.
A livre manifestação de vontade significa que não houve
nenhum tipo de coação para que o indivíduo aceitasse as cláusulas do contrato.
41 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Dos Contratos em Geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1996ª. V.03 p. 67
17
1.6 VINCULO OBRIGACIONAL DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR
O que caracteriza a relação de emprego é a dependência
em que o Empregado fica em face do Empregador de serviços. Esse vínculo de
dependência ou subordinação é que difere a relação de emprego de outras
relações de trabalho.
O artigo 444 da CLT fixa que:
[...] as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicáveis a às decisões das autoridades competentes.
Conclui-se que os direitos e obrigações que informam a
relação empregatícia resultam de forma voluntária (acordo de vontades) e de
fontes imperativas (lei, contrato coletivo, sentença normativa), dando ênfase da
necessidade de proteger o Empregado com uma superioridade jurídica com o
intuito de compensar sua inferioridade econômica em relação ao Empregador.
1.6.1 O Conceito de Subordinação Jurídica
De todos os elementos que caracterizam a relação de
emprego, a subordinação assume especial significado.
Para Pereira42, a subordinação consiste no “âmago do
fenômeno do emprego, aquilo que este tem de essencial”
Explica Nascimento43 que a grande divisão do trabalho
profissional em subordinado e autônomo:
42 PEREIRA, Adilson Bassalho. A subordinação como objeto do contrato de emprego. São
Paulo: LTr, 1991.p.9
43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p.316
18
De um lado, o trabalho subordinado, de outro, o trabalho autônomo, colocando-se em pólos separados de modo que a disciplina jurídica aplicável aos dois setores é diversa.
Tão unânime é tal caracterização, que assim dispôs Filho44,
em sua clássica obra sobre o trabalho em domicílio, no ano de 1943:
[...] quase sem exceção de autor, é este elemento aceito por todos como a verdadeira característica do contrato de trabalho, por isso não nos daremos à canseira de citar uma infinidade de livros em que se admite a subordinação jurídica como o principal elemento diferenciador do contrato de trabalho.
Não obstante, inexiste uma conceituação legal de
Subordinação. Por isso, ela é só encontrada apenas na doutrina.
A subordinação do Empregado não denota, evidentemente,
qualquer traço de inferioridade pessoal do mesmo em relação à pessoa do
Empregador. Este comanda não como chefe ou hierarca, mas como credor,
enquanto que o Empregado deve obedecer não como inferior, mas porque, ao
livremente celebrar o contrato, prometeu obedecer. 45
Portanto para a configuração da relação de emprego, a
subordinação assume significado destacado, levando, inclusive ao uso freqüente
da expressão “trabalho subordinado” como sinônimo de trabalho prestado sob a
forma de emprego.
1.6.2 Os Deveres do Empregado em Face à do Empregador
Interessante esclarecer, de inicio, a diferenciação feita pela
doutrina, entre os deveres e as obrigações do Empregado.
44 MORAES FILHO, Evaristo de. Trabalho a domicílio e contrato de trabalho. "Edição
facsimilada".São Paulo: LTr, 1994. p. 97.
45 Tal explanação é feita por Arion Sayão Romita, apud PEREIRA, Adilson Bassalho. A subordinação como objeto do contrato de emprego, p. 41.
19
Os deveres do Empregado são aqueles estabelecidos no
contrato e demais Normas Jurídicas (Regras e Princípios), sendo também
derivados da própria natureza do vínculo empregatício. A relação de deveres que
aqui se fará pretende evidenciar aqueles mais citados pela doutrina.
Muitos doutrinadores enxergam a Subordinação como dever
primordial do Empregado, ao lado daquela que consideram sua principal
obrigação, o qual seja, a de prestar serviços, colocando-se a disposição do
Empregador sua força de trabalho.
Assim para Magano46:
[...] os principais deveres do Empregado numa relação exemplificativa, compreendem na sujeição ao poder hierárquico, a atuação da boa-fé, a diligência, a fidelidade, a assiduidade, a colaboração, a não concorrência, a sujeição a revista quando não vexatória
Portanto, resta esclarecido que a Subordinação figura entre
os deveres fundamentais do Empregado.
No que tange às obrigações do Empregado, para o mesmo
autor, dentre as principais estão as de prestar serviços e realizar as atividades
para os quais foi contratado e, quando for o caso, as de conceder o aviso prévio e
ressarcir danos. Neste mesmo sentido, Maranhão47 para quem a “principal
obrigação do Empregado é prestar o trabalho contratado. Trata-se de uma
obrigação pessoal”.
Considerar-se-á obrigação do Empregado a prestação de
trabalho, ao lado dos deveres decorrentes, quais sejam, de cumprir sua obrigação
com pessoalidade, com fidelidade, com colaboração, com diligência e com
obediência.
46 MAGANO, Octávio Bueno. ABC do Direito do Trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1998. p.194
47 MARANHÃO, Délio e Outros. Instituições de Direito do trabalho. 19 ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 259-260
20
1.6.2.1 Pessoalidade
Para a configuração de pessoalidade esclarece Filho48:
Para que seja configurada a pessoalidade, a prestação de serviços deverá ser prestada por pessoa natural, humana e tenha efetivamente um caráter de infungibilidade no que tange ao prestador. Deve a relação pactuada – ou efetivamente cumprida –, ser intuito personae com respeito à figura do trabalhador, que não poderá, em nenhuma hipótese, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo dos serviços pactuados.
Também se faz necessário à configuração do contrato
individual de trabalho, que o Empregado seja somente pessoa física, pois se
assim não sendo, não caracterizará o instituto do contrato individual de trabalho,
afastando então a relação jurídica que se estabelece no âmbito justrabalhista.
No caso de haver um substituto e o Empregador aceitar a
prestação de trabalho do substituto, esta se tornará uma nova relação jurídica
trabalhista com este.
Quando se menciona a pessoalidade não se está cogitando
apenas de tutela da pessoa do trabalhador ou da tutela do trabalho. A tutela da
atividade empresarial também é resguardada por uma rede de normas que se
dirigem à conduta do prestador de serviços e que prevêem sanções para qualquer
desvio cometido e do qual advenha prejuízos para o regular andamento da
atividade. Por essa razão – sustenta o jurista mineiro –, o trabalhador como ser
humano, como ser ético, como portador de peculiar capacidade psicofísica e
técnica laborativa, move-se na empresa com um feixe de aptidões e deveres
jurídicos. 49
48 LIMA FILHO, Francisco das Chagas - Relação de trabalho e relação de emprego e princípios
informadores. Dourados News. Disponível em: http://www.douradosnews.com.br/colunistas/colunistas.php?id=118&id_ARTIGOS=1141. Acesso em: 10/05/06
49 RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio. Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. São Paulo: LTr, 2002;
21
A atividade pessoal na figura do Empregado não admite que
o prestador de serviços faça substituir por outrem sem a permissão do
Empregador, tratando-se de qualificações personalíssimas.
1.6.2.2 Fidelidade
O dever de Pessoalidade está inserido no contrato de
trabalho, caracterizando ser um dos elementos do Princípio de Boa-Fé apontando
para o dever do Empregado de se conduzir com honradez, probidade, correção,
garantindo harmonia entre as relações com o seu Empregador.
Gonçalves50 expõe de maneira clara que o dever de
fidelidade corresponde a uma obrigação do Empregado em adotar determinadas
atitudes importantes para a empresa, tais como:
a) não aceitar gratificações, presentes ou favores de terceiros que trabalham com a empresa, sem o consentimento do Empregador; b) não revelar segredos de que tenha conhecimento, sejam eles de fábrica ou de negócio (...); c) não fazer concorrência desleal com o Empregador, nem colaborar com quem o faça (...).
Maranhão51, trazendo a lição de Krotoschin revela que:
[...] a fidelidade é também expressão da boa-fé com que deve ser executado o contrato de trabalho e se manifesta, principalmente, pela proibição de difundir notícias que possam implicar dano moral ou patrimonial ao Empregador e a empresa, assim como de praticar atos de concorrência à atividade econômica por este exercida.
50 GONÇALVES, Emílio. O Poder de Regulamentar o Empregador. 2ª ed. São paulo: LTr, 1997.
229p p. 43-44
51 MARANHÃO, Délio e Outros. Instituições de Direito do trabalho. 19 [ ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 260
22
1.6.2.3 Colaboração ou Cooperação
Deve ao Empregado realizar o máximo esforço para auxiliar
o Empregador, na parte do desenvolvimento do empreendimento, haja vista que
se o Empregador depende dela e o Empregado dela necessita para manter sua
subsistência.
Segundo Engel52 entre os deveres de colaboração do
Empregado pode-se citar:
[...] aceitar a realização de horas extraordinárias quando assim o requere a urgência do trabalho; não se opor a uma transferência temporária de serviço decorrente de real necessidade da empresa, como no caso de ausência de um colega em férias ou enfermo, cuja função seja compatível com a sua qualificação profissional do Empregado substituto.
Portanto, o dever de colaboração constitui um dever
fundamental, onde se concentram os demais deveres, por este dever o
Empregado passa a ser elemento ativo na empresa, portanto trata-se de uma
colaboração subordinada.
1.6.2.4 Diligência
A principal obrigação do trabalhador é a prestação do
trabalho com diligência e dedicação.
Para, Arnaldo Süssekind53:
O dever de diligência importa para o Empregado na obrigação de dar, na prestação de trabalho, aquele rendimento qualitativo e quantitativo que o Empregador pode legitimamente esperar. A diligência do Empregado deve ser considerada tendo em vista a
52 ENGEL, Ricardo Jose. O jus variandi na execução do contrato individual de trabalho:
investigação teorico-critica em face de princípios gerais do direito aplicáveis ao direito do trabalho. 2001. 170f. Dissertação, Universidade do Vale do Itajaí. p. 93
53 SÜSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, LTr, 16a. ed., São Paulo, 1996, pág. 255.
23
natureza da obrigação, as condições pessoais do trabalhador e as circunstâncias de tempo e lugar. O caráter objetivo da diligência em função de um tipo abstrato do bom trabalhador deve ser atenuado a fim de que sejam levadas em conta as circunstâncias relativas à obrigação e à pessoa de quem a presta.
Nas palavras Sussenkind citado por Barassi54: “a diligência
normal é uma figura abstrata e relativa.”.
Explica Engel55:
“[...] o dever de diligência se contrapõe à caracterização da desídia. Age com desídia o Empregado que não é diligente no exercício de seu mister. Significa afirmar que o Empregado deverá executar suas tarefas com presteza e zelo, com rendimento normal, sem prescindir da qualidade que deve coroar seu trabalho.”
São vários os fatores que devem ser observados em cada
caso, dentre eles: a natureza da obrigação, as condições pessoais do trabalhador,
as circunstancias de tempo e lugar etc.
1.6.2.5 Obediência
A subordinação assegura ao Empregador o poder de dirigir a
prestação pessoal de serviços (CLT, art. 2º), isto é, poder de dar ordens e
resultando ao Empregado o dever de cumprir essas ordens (dever de obediência).
Importante observar que a obediência não se traduz numa
submissão incondicional e sim o respeito as normas da empresa, no acatamento
de determinações de superiores hierárquicos,
Assim expõe Oliveira56:
54 SUSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de Direito do Trabalho, vol. 1, LTr, 16a. ed., São
Paulo, 1996, pág. 255
55 ENGEL, Ricardo Jose. O jus variandi na execução do contrato individual de trabalho: investigação teorico-critica em face de princípios gerais do direito aplicáveis ao direito do trabalho. 2001. 170f. Dissertação, Universidade do Vale do Itajaí. p. 94
56 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Consolidações das Leis do Trabalho Comentada. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. 1342p p.40
24
[...] entre a ordem e a obediência existem pontos de equilíbrio. Quem determina, quem dá ordens o faz com âncoras em crtérios próprios amparados, por sua vez, no que restou contratualmente previsto, bem assim nas leis, nas normas coletivas e pareceres de autoridade
Enquanto a obrigação do Empregado, os deveres
representam, de certa forma, o modo concreto e específico de cumprimento das
obrigações.
O dever de obediência e o dever de colaboração são os de
maior relevância no âmbito do Estado de subordinação jurídica do Empregado ao
Empregados. Neste sentido Lomarca57:
[...] a subordinação consiste no dever de obediência, que ao lado dos deveres de lealdade e diligência, forma a triologia sobre que repousa a estabilidade do vínculo laboral. A infração a tais deveres sujeita o dependente a penalidades disciplinares, que se escalonam desde a simples advertência até a demissão.
O dever de obediência uma vez executado pelo Empregado,
poderá configurar a ocorrência de duas faltas graves, previstas no art. 482, h, da
CLT: ato de indisciplina ou ato de insubordinação.
57 LOMARCA, Antonio. Curso Normativo de Direito do Trabalho. 2ª ed. Ver. E atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993. 206p p.117.
25
CAPÍTULO 2
O EMPREGADO DOMÉSTICO
2.1 CONCEITO DE EMPREGADO E EMPREGADOR DOMÉSTICO
Sujeitos do contrato de trabalho são: de um lado o
Empregador; do outro o Empregado.
Para Pinto58:
Empregado e Empregador são figuras simetricamente opostas de uma relação jurídica. Portanto se caracterizam de acordo com as mesmas exigências da relação estabelecida, apenas com inversão dos pólos que ocupam. Assim as idéias fundamentais de pessoalidade, onerosidade, permanência e subordinação estão presentes na noção do que é Empregador, ainda que em funções alteradas.
Portanto finda-se em dizer que tratam –se de duas pessoas
de uma relação jurídica, tendo como no pólo passivo o Empregado e no pólo ativo
o Empregador, que conjuntamente formam a sua relação de emprego, podendo
ser individualizada ou não.
2.1.1 Conceito de Empregado Doméstico
Segundo a Lei 5.859/72 regulamentada pelo Decreto
71.885/73 Empregado Doméstico, seja ele diarista ou mensalista, é aquele
definido.que hoje regulamenta esta categoria, define trabalhador Doméstico em
seu artigo 1°, como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de
finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial”.
58 PINTO. José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho., 1ª ed., São Paulo,
Ed. Ltr, 1994,p. 108 – 121
26
Neste sentido, Filho e Villatore59 assim nos ensinam:
Nossa interpretação, entretanto, é a de que os conceitos acima estariam mais corretos se, ao invés de ser utilizada a expressão ‘no âmbito residencial’, fosse utilizada a expressão ‘para o âmbito residencial’. O motivo para tal diferença é o fato de que o Empregado Doméstico, algumas vezes, labora em atividades fora da residência do Empregador, como é o caso do motorista particular que transporta os filhos do patrão para a escola, ou a mulher, para as compras domésticas.
Uma das principais características do Empregado Doméstico
se dá pela inexistência de fins lucrativos no trabalho que presta ao Empregador.
São Domésticos, o cozinheiro, o faxineiro, o motorista, o jardineiro, etc., diferente
da diarista que presta serviço eventual (interpretações divergentes na doutrina), e
há aqueles que são regidos não pela Lei 5.859/72, e sim, pela CLT, como
porteiros, zeladores e serventes de prédios de apartamentos residenciais,
consequentemente, não inerentes aos Domésticos.
Não estão configurados àquelas pessoas que trabalham em
caráter descontínuo e normalmente para mais de um Empregador, como diaristas,
faxineiras, baby-sitters, não considerados Empregados Domésticos, mas sim
autônomos, devendo ser inscritos perante a Previdência Social.
Exercendo a pessoa ou família atividade lucrativa, a
empregada que lhe presta serviços, será regida pela CLT, não sendo doméstica.
A CLT, em seu artigo 7°, alínea a, dispõe sobre a
diferenciação entre os Empregados Domésticos e os Empregados comuns,
declarando expressamente, que alguns benefícios conferidos aos trabalhadores
em geral, serão estendidos aos Domésticos, caso a lei dispuser.
Verificam-se, desta forma, que existem alguns requisitos que
são implícitos à caracterização do Empregado Doméstico, quais sejam: prestação
59 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho
Doméstico. São Paulo: Ltr, 2ª edição, p. 20.
27
de serviço de natureza contínua, caráter lucrativo e que o serviço seja prestado
no âmbito da residência desta.
Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação,
salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não
se aplicam:
[...] aos Empregados Domésticos, assim considerados, de
um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-
econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial
destas;
Como mencionado, o trabalho do Empregado Doméstico
deve ser contínuo. A lei específica do Doméstico estabelece como requisito a
continuidade, enquanto que a CLT estabelece como requisito de Empregado a
não eventualidade.
Assim, surgem duas interpretações em decorrência a
questão. A primeira, no sentido de que não há diferença entre continuidade e não
eventualidade. Neste sentido é a posição de Sérgio Pinto Martins60:
Não vemos como fazer a distinção entre continuidade, prevista no artigo 1º da Lei 5.859/72 para caracterizar o Empregado Doméstico, e não-eventualidade, encontrada na definição de Empregado do art. 3º da CLT.
A segunda corrente parte do pressuposto que a
interpretação do direito está baseado no método lingüístico. Neste sentido é a
posição de Filho e Villatore61:
[...] verifica-se facilmente que a continuidade do trabalho Doméstico não pode se confundir com a permanência ou não-eventualidade do Empregado comum, isto porque, o Empregado comum, mesmo trabalhando de forma não eventual ou
60 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. editora Atlas, 21ª edição, p. 175.
61 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho Doméstico. São Paulo: Ltr, 2ª edição, p. 22.
28
permanente, pode trabalhar de maneira descontínua ou intermitente
Neste sentido também é o entendimento de Antônio Carlos
de Oliveira, citado por Filho e Villatore62:
[...] Empregado comum é aquele que presta serviços de natureza não-eventual. Não pode confundir ‘serviços de natureza não-eventual’ com ‘serviços de natureza contínua’. Serviços de natureza não-eventual ou são contínuos ou são descontínuos, e nem por isso deixa de o seu prestador ser considerado Empregado comum. O essencial é que sejam permanentes na empresa, ainda que o obreiro os preste sem continuidade. É o caso de um garçom que trabalha em certo restaurante aos sábados e domingos. Para o restaurante, seus serviços não são eventuais, pois atendem à finalidade do estabelecimento, embora prestados intermitentemente, descontinuamente.
Existem categorias de trabalhadores que são diferenciadas e
possuem normas próprias e acordos coletivos firmados com a categoria patronal
que lhes conferem privilégios, adicionais e/ou salários especiais. No entanto,
estes profissionais não podem exigir tais benefícios quando se enquadram como
Empregados Domésticos, porque não estão vinculados ao regime de relação
empregatícia regido pela CLT.
Há de se destacar que alguns Empregados desempenham
labor fora do âmbito residencial, no entanto com caráter de continuidade e com
vinculação direta ao Empregador e a sua família, constituindo-se, portanto
Empregados Domésticos, como por exemplo, os motoristas particulares.
Outros três elementos podem ser demonstrados na
conceituação de Empregado Doméstico:
A prestação de trabalho é feita com subordinação hierárquica ou jurídica, uma vez que esta espécie de trabalhador observa às ordens do Empregador;
62 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho
Doméstico. São Paulo: Ltr, 2ª edição, p. 48.
29
O trabalho é oneroso, portanto gratuidade descaracteriza a relação de emprego;
O item pessoalidade há de estar presente, porque a contratação do trabalhador é feita em razão das qualidades pessoais que possui.
O Empregado Doméstico, dessa forma conceituado é
identificado pela Lei como contribuinte obrigatório do Sistema de Seguridade
Social Brasileiro.
O fato do Empregado Doméstico dormir ou não no emprego
não irá modificar a referida relação, uma vez que não é elemento preponderante,
pois este não importa para a sua caracterização. Não importando também o
serviço ou a atividade do prestador, mas se é feita a uma pessoa que tenha ou
não uma atividade com fins lucrativos.
2.1.2 Conceito de Empregador Doméstico
Embora não podemos vislumbrar o conceito de Empregador
Doméstico no art. 1º da Lei n. 5.859/72 tão claramente, encontramos na doutrina
algumas definições como no entendimento de Martins63:
[...] o Empregador Doméstico é a pessoa física ou família que recebe a prestação de serviços de natureza contínua com a finalidade não lucrativa por parte do Empregado Doméstico, para o seu âmbito residencial.
O Decreto n º 71.855, em seu art. 3º, II, onde define que o
Empregador Doméstico será: “a pessoa ou família que admita a seu serviço
Empregado Doméstico”. Da mesma forma, a legislação da Previdência Social, da
Lei nº 8.213, assim dispõe:
63 MARTINS, Ségio Pinto. Manual do Trabalho Doméstico. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 1998. p.46.
30
Art. 14, consideram-se: II – Empregador Doméstico: a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, Empregado Doméstico
Assim sendo, Empregador Doméstico e pessoa jurídica
tornam-se incompatíveis para a mesma atividade, pelo que demonstra o concito
legal deste pólo da relação empregatícia doméstica.
O trabalho Doméstico prestado à uma pessoa na condição
de pessoa jurídica descaracteriza a figura do Empregado Doméstico, passando a
ser regido pela Consolidações das Leis do Trabalho, pois o Empregador
Doméstico só pode ser pessoa física ou família.
Paixão64 esclarece: “Empregador Doméstico (ou patrão), é a
pessoa ou família que admite a seu serviço Empregado Doméstico”. Deixando a
limitar-se a reproduzir o conteúdo da legislação, não apresentando preocupação
com as características do Empregador Doméstico.
Das disposições doutrinárias e legais, pode-se demonstrar
duas considerações básicas para a formação do conceito de quem seja o
Empregador Doméstico. O primeiro fixa na idéia de que o Empregador Doméstico
deva ser pessoa física ou família, sendo que esta se interliga com a segunda que
vem a ser a falta de conteúdo econômico coma finalidade de lucro, que se baseia
a maioria das contratações laborais.
No que tange à pessoa física, ou a expressão família, deva-
se ser entendido como núcleo familiar que reside no mesmo local da prestação
laboral do Empregado Doméstico.
Importa observar que a doutrina e a jurisprudência entendem
que o trabalho desempenhado em propriedade rural também integra o âmbito
residencial, desde que não haja fins lucrativos e que o trabalho executado pelo
Empregado seja face ao Empregador e a sua família.
64 PAIXÃO. Floripeno. O Empregado Doméstico. Porto Alegre: Síntese, 1998. p. 158.
31
Assim Couto65 esclarece que:
[...] o vigia de pequeno sítio, o jardineiro de propriedade rural, o zelador de um pomar ou de pequeno grupo de animais, o caseiro, são quase sempre tidos como Empregados Domésticos, visto que desempenham atividade de mero consumo, não produtiva.
Para melhor esclarecer este ponto, passamos a definir o que
vem a ser família nas palavras de Gusmão66, “Grupo social que tem por base o
vínculo de parentesco”. Admitindo-se o autor que a família pode ser constituída
pelo casamento, assim como também resultando da União Estável.
Salienta-se, portanto, que o Empregado Doméstico presta
serviços de natureza econômica, porém não lucrativa para o Empregador, já que
este ganha conforto, bem-estar, tranqüilidade e não um aumento do seu
patrimônio.
Destaca-se, portanto, que o serviço Doméstico deve ser
prestado no âmbito residencial da pessoa natural ou família, ou seja, o trabalho
será executado onde quer que se desenvolva a vida familiar.
Assim sendo, parece claro que qualquer desses poderá
representar a família quando chamado para tanto, tendo assim preferência àquele
membro que efetuou a contratação.
2.2 ESPÉCIES DE EMPREGADOS DOMÉSTICOS
Para que o Empregado Doméstico que caracterize como tal
deve atender a determinados elementos, quais sejam, a pessoalidade, a
continuidade, a inexistência de lucratividade e exercer o labor em âmbito
residencial.
65 COSTA, Orlando Teixeira da. Da profissão de Empregado Doméstico, in Revista do TRT/8°
Região. Ano VI, n.10,pp.19-20,23-24,26-29, jan./jun.1973. 66 GUSMÃO. Paulo Dourado de. Dicionário de Direito de Família. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1987. p.550.
32
Inicialmente, observa-se a pessoalidade que concerne ao
caráter intuitu personae na prestação de serviço. Muitos autores consideram nota
desse serviço pessoal a relação de amizade e benevolência frente ao Empregado
Doméstico, já que ele participa diretamente da vida familiar67.
Dentre as inúmeras atividades desenvolvidas pelo
Empregado Doméstico podemos dizer que não se resume apenas às atividades
de limpeza, arrumação e cuidados com a residência ou à família do Empregador.
Existe uma variedade bastante ampla que também são considerados Domésticos,
desde que verificado os pressupostos específicos para sua caracterização.
No passado a relação entre Empregado e Empregador
Doméstico era familiar, a empregada auxiliava na criação dos filhos e com o
decorrer dos anos tornava-se quase membro da família. Com o avanço dos
direitos sociais essa realidade está se alterando e esta relação empregatícia vem
tomando contornos profissionais.
Dentre suas várias características existem muitos
Empregados que desempenham labor fora do âmbito residencial, no entanto com
caráter de continuidade e com vinculação direta ao Empregador e a sua família,
constituindo-se, portanto Empregados Domésticos, como por exemplo, os
motoristas particulares.
Assim ressalta a ementa68:
Ementa: “O marinheiro de barco particular, usado para recreio do proprietário, seus familiares e amigos, sem qualquer fim lucrativo, é Doméstico.”
Aquele trabalhador que presta serviços de vigia ou
segurança pessoal, reunidos os pressupostos contidos no art. 1º, da Lei 5.859/72,
equipara-se ao Empregado Doméstico.
67 “O Empregado Doméstico insere-se no âmbito familiar, daí o traço de benevolência ressaltado
pelos autores”. (GOMES, Orlando e GOTTSCHALK,Élson, ob. cit.,p.133) 68 BRASIL. .TRT 5ª Região 689/73 – Ac. 1.418/73, 9.10.73; relator, juiz Rosalvo Torres. Acesso
em: 10 maio de 2006.
33
De acordo com a nossa legislação, é considerada uma
empregada doméstica porque presta um serviço de natureza contínua e de
finalidade não lucrativa à pessoa, no âmbito residencial. Aqui não importa a
qualificação profissional. Por exemplo, se uma enfermeira particular prestar
serviços a diversos pacientes, em residências, sem subordinação, não sujeita a
certa habitualidade ou horário a cumprir, a classificamos como “autônoma”. Não
lhe sendo, assim, assegurados os benefícios da Lei nº 5.859/72, pois seu trabalho
não é contínuo, muito embora a finalidade continue não lucrativa.
Assim julgado um de nossos tribunais69:
Ementa: A junta considerou inexistente o vínculo empregatício de trabalhadora que prestava serviços de enfermagem em domicílio. Recurso improvido, à unanimidade. Mesmo tratando-se de enfermeira, o fato de prestar seus serviços a uma exclusiva pessoa, no âmbito residencial desta, coloca a obreira como empregada doméstica, nos termos da Lei nº 5.859/72, artigo 1º. Não é a qualificação profissional da reclamante que a transformará em empregada regida pela CLT.
Atualmente tem se observado um crescimento de
empregadas que trabalham como diaristas, estas pessoas prestam serviços a
família em um ou alguns dias da semana, não caracterizando, portanto, a
continuidade no trabalho, desde que em dias alternados e em diversas
residências para famílias distintas, sendo o pagamento efetuado geralmente ao
final de cada jornada.
Outro aspecto relevante é de que apesar de caracterizada
prestação de serviços no âmbito residencial de pessoa física e sem fins lucrativos,
fica faltando, a relação jurídica e o elemento continuidade. Isso significa que não
se pode considerar como Empregado Doméstico aquele trabalhador que exerce
sua atividade com intermitência ou eventualidade. Sendo assim o Empregado,
pode ajustar as suas atividades de trabalho conforme sua disponibilidade e
69 BRASIL. TRT 4ª Região – 1ª Turma RO 1.692/80 – 16/06/80 – Relator, juiz Orlando de Rose.
Acesso em 10 maio de 2006
34
necessidade, comparecendo em determinadas casas e dias que melhor lhe
convierem, o que lhe garante a condição de Trabalhador Autônomo.
2.3 CARACTERÍSTICAS DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO E
SEUS PRESSUPOSTOS
Após analisarmos a conceituação de Empregado Doméstico,
podemos afirmar que trata-se de um tipo de Contrato de Trabalho especial, cujas
suas peculiaridades exigem a adoção de regras de amplitude menor as que
aplicadas em um Contrato de Trabalho Comum.
Segundo Sérgio Pinto Martins70, o contrato Doméstico: “é
especial apenas no sentido de romper com as normas correspondentes ao regime
geral do trabalho, não deixando de possuir natureza trabalhista”.
Sendo assim, verifica-se que é possível extrair alguns traços
essenciais, compatíveis com todas que veremos a seguir.
2.3.1 Trabalho de Natureza Contínua
A continuidade deve ser entendida da forma mais simples
possível. Trata-se de um trabalho eventual se não há compromisso do trabalhador
para comparecer em dia e horário certo e subordinar-se às ordens do
Contratante, é notório que, ainda que a mesma prestação de serviços se alongue
por meses ou anos. Mas, se o Contratante exige a presença do Trabalhador, em
dias certos e jornada de trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens,
mediante remuneração, ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro
que a natureza do trabalho é contínua, embora tenha sido tratado que os serviços
sejam prestados em dias alternados ou descontínuos.
70 MARTINS, Ségio Pinto. Manual do Trabalho Doméstico. 2ª ed. São Paulo: Atlas. 1998. p.66
35
Assim sendo, a natureza contínua da prestação de serviços
não deve ser confundida com trabalho contínuo, é que em alguns casos a
natureza do trabalho é mesmo a prestação de serviços de forma descontínua.
Segundo o art. 1º da Lei 5859/72:
Ao Empregado Doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.
Por serviço de natureza contínua entende-se aquele que é
ininterrupto que se repete dia-a-dia, à exceção daquele destinado ao repouso
semanal remunerado.
Difere esse conceito daquele atribuído à não-eventualidade,
requisito estabelecido pelo art. 3º da CLT para a caracterização da relação de
emprego, pois, enquanto a não-eventualidade guarda relação com uma
necessidade constante, com os fins normais do Empregador, a continuidade
traduz a idéia de ausência de interrupção que se materializa sob a forma de
prestação de serviço permanente.
O pacto é um contrato de trato sucessivo, que não se finda,
em uma única prestação, como nos trabalhos efetuados com as diaristas,
manicuras, entre outros, sendo esta uma característica típica dirigindo-se como
um requisito caracterizador do mesmo.
Conforme ensina Pinto71:
[...] a continuidade vem a ser a permanência absoluta. Efetivamente, deve ser do interessa da empresa, em princípio, que Empregado esteja todo o tempo à disposição do Empregador, ressalvados os períodos obrigatórios de repouso. Se isso acontecer, a permanência, que é a iteratividade ou repetição da prestação no tempo, passa a ser qualificada pela continuidade, que é a mesma repetição sem hiatos
71 PINTO. José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho., 1ª ed., São Paulo,
Ed. Ltr, 1994,p. 108
36
Não há de ser confundir continuidade do trabalho Doméstico
com a permanência ou não eventualidade do Empregado comum, uma vez que,
o Empregado comum, mesmo trabalhando de forma não eventual ou permanente
pode trabalhar de maneira descontínua ou intermitente.
O posicionamento do TST, onde o vínculo de emprego
somente se forma se o trabalho Doméstico prestado for de natureza contínua. É
por este motivo, juridicamente, os direitos garantidos às empregadas domésticas
não se estendem às diaristas.
2.3.2 Trabalho em Atividade sem Fins Lucrativos
Sobre a palavra Lucro, Holanda72 dispõe: “ lucro. [ Do lat.
Lucru] S.m.1. Ganho, vantagem ou benefício que se obtem de alguma coisa, ou
com uma atividade qualquer..”
Nas palavras de Gomes e Gottschalk73,:
[...] o trabalho Doméstico, sendo uma atividade não lucrativa, por excelência, não se deve mesclar com operação de fins lucrativos, que beneficiem o Empregador. A mescla com tais atividades o desnatura. Tem-se considerado não doméstica, a cozinheira de uma república, ou de pensão, que atende apenas os Empregados de um estabelecimento comercial. O lucro do Empregador pode consistir no fornecimento da alimentação pra o in natura dos salários. A natureza da função do Empregado é imprestável para definir a qualidade de Doméstico (...).
Por se tratar de finalidade não lucrativa deve ser entendido o
trabalho que é exercido fora da atividade econômica. Não existe a possibilidade
de contratar um Empregado Doméstico para preparar salgados que serão
vendidos. Da mesma forma que a lavadeira que trabalha para terceiros em sua
72 FERREIRA. Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio
de Janeiro. Ed. Nova Fronteira, 1986, p. 1.051. 73 GOMES, Orlando; e GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 3 ª ed., Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1994. p. 93-94.
37
própria casa não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica vez
que o resultado dos serviços prestados pela contratada terá finalidade lucrativa.
Rodolfo Pamplona Filho74 ensina que: “os serviços
desempenhados pelo Doméstico não podem gerar benefícios para terceiros, nem
tampouco gerar lucros para o Empregador Doméstico”. Devendo prevalecer o
entendimento de que não deva existir uma atividade com fins lucrativos.
2.3.3 Prestação de Serviço à Pessoa Física ou à Família, no Âmbito
Residencial destas.
Não se findaria a caracterização do Empregado Doméstico,
sem uma breve referência ao sujeito que se encontra no outro pólo do respectivo
contrato, ou seja, o Empregador. Sendo este pessoa física, podendo tanto ser ele
o indivíduo como a família. O Empregado Doméstico é pessoa física, e sua
prestação de serviço que envolve a sua personalidade, é intuito personae. Por
exemplo, se uma empregada presta serviços contínuos a pessoa ou família,
passando posteriormente a trabalhar para empresa de seu patrão, pode deixar de
ser doméstica para ser empregada regida pela Consolidação das Leis do
Trabalho.
Observa-se que os serviços devem ser prestados dentro da
residência do Empregador, com sentido mais amplo, podendo-se referir à casa de
praia, de campo, de veraneio, sítio, chácara, não necessariamente à moradia ou
residência do Empregador, mas sim também em suas extensões.
Rodrigues Pinto75 explica em seu entendimento de “âmbito”
e de” natureza” da prestação de serviço do Doméstico da seguinte forma:
74 PAMPLONA, Rodolfo Filho. E Marco Antonio César Villatore. Direito do Trabalho Doméstico.
São Paulo. LTr. 1997. p.19. 75 PINTO. José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho, 1ª ed., São Paulo,
Ed. Ltr, 1994, p. 120-121.
38
No primeiro aspecto, deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como Doméstico mesmo quando prestado fora do âmbito residencial, desde que voltado para o serviço da família do tomador. É o que acontece, reconhecidamente, com o motorista particular, cuja prestação é em diversa, em termos de âmbito, da entregue pelo jardineiro ou pela governanta da residência, embora todos eles sejam Empregados Domésticos, para os efeitos laborais.
O segundo aspecto ainda é mais importante, pois a jurisprudência das Cortes Trabalhistas parece inclinada a considerar que, mesmo sem intenção lucrativa, a prestação que promova acréscimo patrimonial do tomador, como ocorre na construção ou ampliação da casa própria destinada à sua residência, não pode ser reputada correspondente à relação de emprego Doméstico”
Dessa forma, quando a lei determina que os serviços devam
ser prestados no âmbito residencial das pessoas ou famílias, apenas demonstra a
vedação de que o profissional liberal, por exemplo, tenha Empregados
Domésticos a trabalho de seu escritório ou clinica.
Assim sendo, a expressão “trabalho para o âmbito
residencial” refere-se às extensões deste, não se limitando ao labor dentro e
exclusivamente da residência do Empregador.
2.3.4 Forma Onerosa de Trabalho e Subordinação Jurídica
Caracterizado por uns dos pressupostos obrigatórios para a
caracterização do vínculo empregatício Doméstico, sua gratuidade
descaracterizaria, inquestionavelmente, a relação empregatícia doméstica, sendo
ela não uma característica peculiar somente da relação empregatícia doméstica,
mas sim de todo o tipo de relação empregatícia.
Neste sentido, elucida Nascimento76:
76NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 22ª ed. , São Paulo, Editora
LTr, p. 152-153.
39
[...] é um trabalhador assalariado, portanto, alguém que pelo serviço que presta recebe uma retribuição. Caso os serviços sejam executados gratuitamente pela sua própria natureza, não se configurará a relação de emprego (....). O dever do Empregado é prestar os serviços. O dever do Empregador é pagar os salários.
A pessoalidade é um requisito previsto na Consolidação das
Leis do Trabalho, em que sempre deverá estar presente. A contratação é feita
com pessoa certa e, com possíveis substituições por outrem, se descaracterizará
o Contrato de Trabalho como Doméstico, mesmo sendo ele pessoa da mesma
família.
Comentando acerca desse requisito primordial do vínculo
empregatício, Maranhão77 leciona:
A situação de subordinação é fonte de direitos e deveres para ambos os contratantes. Seja qual for a forma do trabalho subordinado, encontram-se, mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do Empregador: a) - de direção e comando, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do Empregado, nos limites do contrato; b) – de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho; c) – de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual.
Ao direito do Empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do Empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade.
Neste mesmo sentido Filho78 afirma que:
[...] a subordinação jurídica é outro importante requisito que não é privativo da relação empregatícia doméstica. Como sabemos, o principal elemento diferenciador do contrato comum de trabalho
77 MARANHÃO, Délio. in Instituições de Direito do Trabalho, Arnaldo Süssekind, Délio
Maranhão, Segadas Viana e Lima Teixeira, volume I, 17ª edição, Editora LTr, São Paulo, 1997, p.248/250
78 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho Doméstico. São Paulo: Ltr, 2ª edição, p. 22-23.
40
para outras formas contratuais como o mandato, a sociedade, a empreiteira ou a locação de serviços é justamente essa subordinação, que não é necessariamente econômica, mas jurídica.
Para a configuração do Empregado Doméstico e do
Trabalhador Autônomo, a subordinação jurídica, é também uns dos principais
elementos diferenciadores. Pois é ela quem determina a quem cabe a direção das
atividades, ou seja, não pode o trabalhador tomar atitudes, unilateralmente, que
alternem a essencialidade do contrato de trabalho.
Neste sentido ensina Maranhão79:
[...] a subordinação do Empregado é jurídica, porque resulta em um contrato; nele se encontra seus fundamentos e seus limites (...) Tem razão, portanto, Sanseverino, quando frisa que a subordinação própria do contrato de trabalho não sujeita ao Empregador toda a pessoa do Empregado, sendo, como é, limitado âmbito da execução do trabalho contatado. A subordinação não cria um status subjectionis: é apenas, uma situação jurídica.
Este é também, o posicionamento de Delgado80, ao ensinar
que:
[...] a subordinação é encarada sobre prismas objetivo, ela atua sobre o modo de realização da prestação. Incorreta, portanto a visão subjetiva do problema, entendendo que a subordinação se exerce sobre a pessoa do trabalhador criando lhe um status subjectionis. Não obstante essa última situação possa ocorrer, concretamente, inclusive com inaceitável freqüência, ela não explica, do ponto de vista técnico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, v.g., é incapaz de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e altos funcionários.
79 MARANHÃO, Délio; Sussekind, Arnaldo; Vianna, Segadas; e Teixeira Filho, João de Lima,.
Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 02, 16ª ed., São Paulo, LTr Editora, 1996, p.143. 80 DELGADO, Maurício Godinho, Relação de Trabalho e Contrato de Trabalho in Curso de
Direito do Trabalho – Estudos em Memória de Célio Goyatá. Obra sob a coordenação de Alice Monteiro de Barro, Volume I, 2º ed., São Paulo, LTr Editora, 1994, p.234.
41
Sendo a subordinação jurídica uma forma de coordenação
das atividades pelo Empregador, não podendo o trabalhador tomar,
unilateralmente, atitudes que referiam à essência do contrato de trabalho.
2.4 O EMPREGADO DOMÉSTICO NO DIREITO BRASILEIRO E NO AMBITO
INTERNACIONAL
Analisando- se na doutrina e na legislação de alguns países
da Europa e da América Latina, verifica-se que existe entre esses países e o
Brasil o mesmo direcionamento de raciocínio e de tratamento dos Empregados
Domésticos.
Mas antes de passar as expor sobre essas pequenas
diferenças temos que nos ater ao fato ao surgimento e da evolução histórica do
Empregado Doméstico, para assim entendermos melhor suas diferenças.
2.4.1 Da Evolução Histórica do Empregado Doméstico
Para dar início e evolução histórica do Empregado
Doméstico, Gomes e Goltschalk81 nos ensina:
Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no trabalho escravo. A atividade produtiva não se realizava por meio de relações entre homens livres, como acontece atualmente. O trabalhador era propriedade viva de outro homem, sobre cujos ombros recaíam os encargos de produção da riqueza.
A primeira forma que caracterizou o Empregado Doméstico
foi a escravidão e estudá-la é analisar a natureza do serviço Doméstico,
especialmente em seus aspectos sociais.
81 GOMES, Orlando e GOLTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Editora Fórum,
4.ed. Forense. Rio. 1990. 11ª Ed.
42
Como assevera Barros82, historicamente no Brasil a
empregada doméstica:
Filtrou-se através dos tempos, oriunda do que tudo parece, da aia ou da mucama das senhoras de engenho, visceralmente ungidas aos poderosos da terra, as quais receberam como paga do dedicado e cansativo labor, morada em um recanto da ‘casa grande’, alimentação e escasso vestuário
Verifica-se que o trabalho desempenhado por estas
mulheres não foi regulamentado por contratos de trabalho nem na antiguidade
(gregos e romanos), nem na Idade Média, elas eram escravas ou servas, onde os
seus senhores só tinham que mantê-las para que não morressem. 83
Portanto observa-se que a escravidão doméstica foi uma
constante entre egípcios, gregos e romanos, constituindo-se num privilégio das
grandes famílias, poderosas monetariamente ou influentes. Estes povos
aprisionavam, em regra, os inimigos derrotados em combates, por ocasião das
guerras, com o escopo de usufruir do trabalho daqueles. 84
É notório que outras formas de aquisição de escravos, quais
sejam, a venda dos filhos pelos pais, impelidos pela miséria, os estrangeiros que
migravam para outros lugares e passavam à condição de servidão, as incursões
piratas, a servidão por dívidas materializam o alicerce que fundamentou a
escravidão e influencia a realidade do Empregado Doméstico no cenário atual. 85
Compreende-se que a atual da discriminação social
delegada a esta categoria de trabalhadores se dá ao fato de que o trabalho
Doméstico ter tido sua origem histórica e etimológica fundamentada na
escravidão.
82 BARROS, Platão de. Aspectos do regime de férias de Empregado Doméstico. Revista do
TRT, 8ª Região, vol.15, n.28, p.97, jan/jun. 1982
83 MIRANDA. Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi,1965, Parte Especial, tomo XLVIII, p.89.
84 MACIEL, José Alberto Couto,ob.cit.,p.18.
85 Heers, Jacques - Escravos e Domésticos na Idade Média no Mundo Mediterrâneo - Difel, São Paulo, 1983,p.257.
43
Atualmente, tal discriminação encontra dificuldade na
CFRB/88 que no artigo 7º, parágrafo único, declarou e assegurou direitos a estes,
visando resgatá-los da distinção social e legal.
Importa observar que o serviço Doméstico sempre existiu. É
só retrocedemos no tempo, para verificaremos que a figura do Empregado
Doméstico, em âmbito residencial ou familiar tem suma importância às
determinadas famílias.
2.4.1.1 Conceito e Evolução Legislativa
O conceito de Empregado Doméstico adotado no Direito
brasileiro encontra baseado no Direito Alemão, o qual dispõe que se tem por
serviço Doméstico, em sentido amplo, aquele prestado à casa alheia e, em
sentido estrito, o prestado por Empregado incorporado na casa (residindo ou
não), de forma contínua ou alternada, em horário reduzido ou integral 86.
Deste modo, basta-se dizer que o Empregado Doméstico é
uma categoria de trabalhador diferenciada, ou seja, é regido por lei própria, que é
a Lei Federal 5.859/72.
Como visto anteriormente, o trabalho Doméstico consiste na
prestação de serviços sem finalidade lucrativa, ou seja, a família ou pessoa que
se beneficia dos mesmos não pode explorar esta atividade com fins lucrativos,
pois se o fizer desaparecerá a nota típica do exercício desta atividade, passando
a ser regulado pela CLT.
No Brasil, as primeiras leis aplicáveis aos Domésticos foram
as Ordenações do Reino.
Elucida Ferraz87:
86 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego. São Paulo: Saraiva, 1975,p.287. 87 FERRAZ, Fernando Basto. Empregados Domésticos. São Paulo: Ltr, 2003. p.36 .
44
[...] antes, mesmo, da promulgação da primeira Constituição da República brasileira ocorrida em 24 de fevereiro de 1891, o Estado do Piauí já regulava a matéria, pelo decreto n. 23, de 11 de abril de 1890.
Deixando bem claro em seus 61 artigos, a necessidade de
criação de matrícula, da carteira de trabalho, da fixação dos direitos e obrigações
dos Empregados Domésticos.
Com a Lei 3.071 de 191688 do CC, começava a ter validade
nos contratos entre patrões e Empregados Domésticos, deixava, portanto de
prevalecer as Ordenações do Reino. O Código Civil de 1916 empregou conceitos
genéricos, bastante amplos, mostrando-se incompleto na regulamentação das
relações jurídicas entre os contratantes.
O Decreto n. 16.107 de 192389 modificou o CC no que diz
respeito ao Doméstico, quanto à admissão, salário, tempo de pagamento,
natureza do contrato e causa de cessação.
Posteriormente com a CLT (Decreto-Lei n. 5.452 de 1943)90
o Empregado Doméstico não foi beneficiado, uma vez que esta matéria é
regulamentada por Lei Especial, pois se conflita com o princípio constitucional da
inviolabilidade do domicílio, o que dificultando a fiscalização administrativa, bem
como pelo Empregador Doméstico não obter lucro e ser obrigatoriamente pessoa
física.
Por fim, verifica-se a Lei n. 5.859/72 outorgada com a função
de dar ao Empregado Doméstico uma proteção legal que até então não tinham
seus direitos trabalhistas regulamentados.
Importa perceber que os projetos de lei que dispunham da
matéria, anteriormente apresentados, não lograram prosperar. Daí surge à
88 BRASIL, Lei n. 3.071, de 1° de janeiro de 1916. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>, Acesso em: 17/04/06.
89 BRASIL, Decreto-lei n.16.107, de 30 de julho de 1923. Disponível em www.in.gov.br, Acesso em: 17/04/06
45
iniciativa do Ministro do Trabalho de expor ao Presidente da República um projeto
que embora descompromissado com a proteção global viesse a representar uma
tutela do direito da presente classe.
Em relação ao este histórico é o pensamento de Costa91:
Com efeito, a lei em comento assegurou ao Empregado Doméstico alguns direitos, quais sejam, o repouso diário contínuo de oito horas; o repouso semanal remunerado aos domingos e feriados; férias anuais remuneradas, nas mesmas proporções do trabalhador comum; aviso prévio de oito dias, após o período de prova de um mês e indenização correspondente a dez dias de salário por ano de serviço.
Faz-se mister ressaltar que a presente lei assegurou, em parte o trabalho Doméstico, mas foi com o advento da Constituição Federal de 1988 que tal Empregado teve seus direitos trabalhistas ampliados.
Com a edição da Lei n. 10.208 de 200192 foi acrescido à lei
do Doméstico alguns artigos, facultando inclusive ao Empregador optar pelo
FGTS do seu Empregado, assim como o pagamento do seguro-desemprego.
Diante do exposto conclui-se que com a Lei 5.859 de 1972
em concomitância com a CFRB/88 foi assegurado ao Empregado Doméstico uma
série de garantias.
2.4.2 Itália
Na Itália, o Empregado Doméstico é regulamentado pelo
Real Decreto n.1955 de 1923 que dispõe que os trabalhadores Domésticos
podem ser de ambos os sexos que prestem a qualquer título seus serviços para o
funcionamento da vida familiar, seja o pessoal com específica qualificação
91 COSTA, Vanessa Maria Porto da. Direitos Sociais Dos Empregados Domésticos. Nov. 2004.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/textos/x/11/75/1175/DN_Direitos_sociais_dos_Empregados_domesticos.doc. Acesso em: 10 maio 2006.
92 BRASIL, Lei n.10.208 de, de 23 de março de 2001. Disponível em www.in.gov.br, Acesso : 17/04/06
46
profissional, seja o destinado a incumbências genéricas. 93 Excluindo
expressamente o trabalhador Doméstico da limitação da jornada de trabalho.
Para Mazzoni e Grechi94:
[...] o Empregado Doméstico é um trabalhador subordinado, tratando-se de uma subordinação sui generis em razão da contínua convivência com o Empregador e com sua família, que é característica marcante dessa relação, além da finalidade de contratação não lucrativa.
Neste mesmo sentido afirma Ghera95: “a relação de trabalho
Doméstico é caracterizada por uma prestação de trabalho realizada na habitação
do Empregador Doméstico ou, melhor, em convivência familiar com o mesmo”.
Os artigos 2.240 a 2.246 do Código Civil Italiano, de 1942,
estabeleceram alguns direitos ao Empregado Doméstico, como férias de 8 dias ou
mais, período de prova de oito dias, aviso prévio de oito dias para os inferiores de
2 anos de trabalho ou de 15 dias para os que excedem os 2 anos de trabalho,
indenização de 8 dias para cada ano trabalhado, e em caso de dispensa o
Empregador fica obrigado em fornecer um certificado de trabalho constando sua
natureza e o período em que prestou serviços.
Somente em 1953, através da Lei n. 940, de 27 de
dezembro que o 13º salário apareceu como direito ao Doméstico, devendo ser
pago até o mês de dezembro de cada ano, tanto parcial no caso de admissão no
decorrer do ano, quanto integralmente.
Depois do dia 02 de abril de 1958, com o surgimento da Lei
n. 339 os Empregados Domésticos que trabalhavam mais de quatro horas diárias
para um mesmo Empregado Doméstico passaram a ser regidas pela mesma lei.
93 DE LUCA, Carlos Moreira. Contrato do Empregado Doméstico, in Revista de Direito do
Trabalho. São Paulo, n.36, ano VII, março/abril, 1982.
94 MAZZONI, Giuliano e GRECCI, Aldo. Direito do trabalho, traduzida do original Italiano “Diritto del Lavoro”, Bologna, Dott. Cessare Zuffi – Editore, 1951. p. 95
95 GHERRA, Edoardo, in Diritto del Lavoro, Bari, Itália, Cacucci Editore, 1997, p. 370.
47
A partir dessa lei que os trabalhadores passaram a
adquirirem direitos como: repouso semanal de vinte e quatro horas, em dia de
domingo, ou de dois meios-dias, uma dos quais seria o domingo, repouso noturno
de oito horas ou mais; férias de quinze a vinte dias, variando de acordo com o
tempo de serviço do Empregado; aviso prévio de pelo menos quinze dias.
2.4.3 Espanha
Observa-se que o serviço Doméstico não pode ser o objeto
de trabalho na Espanha96.
Conforme Olea97 distingue:
[...] os serviços prestados no lar de outrem ou no próprio lar. No primeiro caso, trata-se de trabalhadores Domésticos, denominado por ele de “Empregados do lar”, com a problemática situação de dependência exagerada entre o trabalhador e o Empregador Domésticos, com destaque aos Empregados que residirem no local de trabalho.
O mesmo professor ensina que a situação tende a se
modificar citando que: “os traços delimitam-se quando, de um lado, os serviços se
especializam-se e, de outro, quando desaparece a convivência contínua, dando-
se segurança ao tempo de prestação e a sua remuneração relativa”
As características do trabalhador Doméstico espanhol são:
prestação de serviço, geralmente, na residência do Empregador Doméstico,
podendo esta ser fixa ou não, no caso de trailer ou embarcação; a inexistência de
uma relação contratual por escrito entre as partes. Sendo que o que existe na
verdade na mais é do que a comunidade de vida, ou seja, o trabalhador da família
é considerado como membro da família na residência onde presta serviços e a
finalidade não lucrativa de prestação de serviço Doméstico. 96 GARCIA, Manuel Alonso. Curso de Derecho Del Trabajo. 4 ed. Barcelona: ediciones
Ariel,1973 pag.388.
97 OLEA, Manuel Alonso, Introdução ao Direito do Trabalho, Curitiba, ed. Gênesis, 1997, p. 96-97
48
Neste sentido, explicam Carrion e Silvestre98:
[...] na Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores considera o serviço do lar familiar como uma relação trabalhista de caráter especial, sujeita, portanto, às normas gerais. São excluídos de qualquer regulamentação os trabalhadores dos familiares até o segundo grau
Isto já acontecia antes da referida lei, no sentido de exclusão
dos familiares do trabalhador Doméstico como Empregado na mesma residência,
às vezes como forma de amizade. Pois a família espanhola considera os
Domésticos como um prolongamento dela própria, por sua formação cristã.
2.4.4 Portugal
Em Portugal, o serviço Doméstico é definido como sendo a
prestação de trabalho ligado às necessidades de uma família ou equiparado,
excluindo o trabalho Doméstico da aplicação da Lei do Contrato, através do
Decreto-lei n. 508, de 21 de outubro de 1980.
No dia 24 de outubro de 1992 foi publicado o Decreto-lei n.
235, estabelecendo o regime das relações de trabalho emergentes do contrato de
serviço Doméstico, como sendo “aquele pelo qual uma pessoa se obriga,
mediante retribuição, a prestar a outrem, com caráter regular, sob sua direção e
autoridade, atividades destinadas à satisfação das necessidades próprias ou
específicas de um agregado familiar, ou equiparado, e dos respectivos membros”.
A idade mínima é de 16 anos para o trabalho Doméstico,
podendo ser realizado com período experimental de 90 dias, e sua duração de
trabalho semanal não pode ultrapassar a quarenta e quatro horas semanais,
tendo intervalos para almoço e descanso. O intervalo noturno, deverá ser de no
mínimo oito horas, salvo nos casos especiais, caso este que se trata de doença
98 CARRION, Valentim; SILVESTRE, Rita Maria, Os Empregados Domésticos, in “Noções
Atuais em Direito do Trabalho” - Estudos em homenagem ao Professor Élson Gosttschalk, coordenado por José Augusto Rodrigues Pinto, São Paulo, LTr Editora, 1995. p. 350
49
ou de cuidar de crianças menores de 3 anos de idade, além de um dia na semana
de folga de preferência aos domingos ou de dois meio-dias.
Em relação às férias, possui direito de 22 dias úteis
(considerado de segunda a sexta-feira) de férias remuneradas por ano de serviço,
sendo este direito irrenunciável e não passível de compensação econômica.
Caracterizará abandono de emprego quando o Empregado
Doméstico sem prévia justificação faltar mais de 10 dias, isto se não houver
explicação de motivo por força maior impeditivo.
O subsídio de Natal deverá ser pago até o dia 15 de
dezembro de cada ano, ou a sua proporcionalidade, conforme o Decreto-lei de n.
88, de 03 de julho de 1996.
50
CAPÍTULO 3
O CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DOMÉSTICO
3.1 OS DIREITOS TRABALHISTAS INDIVIDUAIS DOS EMPREGADOS
DOMÉSTICOS
A categoria dos Empregados Domésticos só foi garantida a
partir da CFRB/88, quando o legislador constituinte fez inserir capitulo que trata
dos direitos sociais existentes, Ainda assim, esses trabalhadores são regidos por
uma legislação especial, que não contempla todos os direitos trabalhistas que não
estão contidos na CLT. Neste capítulo abordaremos acerca destes direitos e
analisaremos sua legislação atual e o posicionamento de alguns autores dobre o
assunto.
Constituem os direitos individuais da referida categoria, todo
o conjunto de direitos previsto na CFRB/88 e na legislação infra-constitucional.
Seus haveres não correspondem tão somente em razão a
sua prestação de serviços, mas também, o seu reconhecimento da condição de
Empregado e o registro de toda a documentação afeta ao Contrato de Trabalho
Doméstico, visto que esta lhe permitirá a integração na Previdência Social.
Diante do exposto, podemos dizer que o Empregado
Doméstico é uma categoria de trabalhador diferenciada, pois é regido por lei
própria, que é a Lei Federal 5.859 de 197299. Tendo como a finalidade emitir uma
proteção legal aos Empregados Domésticos que até então não tinham seus
direitos trabalhistas regulamentados.
99 BRASIL, Lei n.5.859, de 11 de dezembro de 1972. Disponível em < www.in.gov.br >, Acesso
:02/05/06
51
Faz-se necessário ressaltar que a presente lei assegurou em
parte o trabalho Doméstico, mas foi com a CFRB/88 que tal Empregado teve seus
direitos trabalhistas ampliados.
Com a evolução legislativa destes Empregados foi editada a
Lei n. 10.208 de 2001100 que acresceu à lei do Doméstico alguns artigos, dando a
possibilidade inclusive ao Empregador optar pelo FGTS do seu Empregado, como
também o pagamento do seguro-desemprego.
Portanto, com a regulamentação da Lei 5.859 de 1972 em
concomitância com a CFRB/88 asseguram ao Empregado Doméstico uma série
de garantias.
São várias as opiniões acerca do contexto que elucida este
referido tema, dentre elas, no fato de privilegiar uma classe de trabalhadores,
distanciando-se da natureza das normas constitucionais, que garante direitos de
maneira ampla e sem particularidades. Já aos favoráveis à legislação atual,
contestam ao ponto de que a sua inclusão na Lei Maior esta baseada exatamente
na inclusão de seus Direitos Sociais.
Amauri Mascaro Nascimento101 dispõe que:
[...] desde o início dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, através das primeiras propostas, notou-se uma tendência no sentido da inclusão do Empregado Doméstico dentre aqueles que mereciam uma atenção especial, e, nos primeiros projetos que foram apresentados, pretendia-se a total equiparação de direitos entre Domésticos, trabalhadores de empresas rurais, urbanas e funcionários públicos.
A CFRB/88, no Capítulo II (Dos direitos sociais), do Título I
(Dos direitos e garantias fundamentais) estendeu aos Empregados Domésticos,
de modo explícito os direitos sociais elencados no artigo 7º, parágrafo único.
100 BRASIL, Lei n.10.208 de, de 23 de março de 2001. Disponível em < www.in.gov.br>, Acesso
:02/05/06 101 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituição de 1988. São Paulo:
Saraiva, 1989. p.210.
52
Estão previstos na CRFB/88, em seu art. 7º, os seguintes
direitos dos Empregados Domésticos urbanos e rurais:
IV. Salário mínimo;
VI. Irredutibilidade de salário;
VIII. Décimo terceiro salário, com base na remuneração integral;
XV. Repouso semanal remunerado com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVII. Gozo de férias remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII. Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias;
XIX. Licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
XXI. Aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei;
XXIV. Aposentadoria.
Deste modo, expõe-se a seguir de maneira mais minuciosa
cada um deles.
3.1.1 Direitos Sociais dos Empregados Domésticos
3.1.1.1 Salário Mínimo
A CFRB/88 assegurou ao Empregado Doméstico, em seu
inciso IV do artigo 7º o direito ao salário mínimo. O salário mínimo é unificado e
fixado em lei.
O mesmo pode ser pago em períodos mensais, quinzenais,
semanais ou mesmo por dia ou hora. Para aqueles que recebem seu pagamento
53
mensalmente devem obtê-lo até o 5º (quinto) dia útil do mês seguinte; quando
efetuado em cheque, deve ser propiciado horário para desconto em banco.
O pagamento deverá ser pago preferencialmente em
dinheiro, de modo que o salário mínimo constitui-se imprescindível à manutenção
das necessidades vitais básicas do Empregado, compreendem-se no salário a
alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que o
Empregador, por força do contrato ou de costume, fornecer habitualmente ao
Empregado. O Empregador deve discriminar seu valor em moeda corrente (R$)
no recibo de pagamento.
O Empregador poderá, para totalizar o salário computar o
valor da moradia e da alimentação que fornecer ao Empregado, segundo dispõe o
artigo 81 da CLT102.
O salário mínimo será determinado pela fórmula Sm = a + b + c + d + e, em que a, b, c, d e e, representam, respectivamente, o valor das despesas diárias com alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte necessários à vida de um trabalhador adulto.
§ 1º A parcela correspondente à alimentação terá um valor mínimo igual aos valores da lista de provisões, constantes dos quadros devidamente aprovados e necessários à alimentação diária do trabalhador adulto.
§ 2º Poderão ser substituídos pelos equivalentes de cada grupo, também mencionados nos quadros a que alude o parágrafo anterior, os alimentos, quando as condições da região, o aconselharem, respeitados os valores nutritivos determinados nos mesmos quadros.
§ 3º O Ministério do Trabalho fará, periodicamente, a revisão dos quadros a que se refere o § 1º deste artigo.
102 CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho –
28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São Paulo: Saraiva, 2003. p. 133-134
54
Os descontos, portanto serão lícitos, desde que as deduções
não excedam os percentuais que cada utilidade representa na composição do
salário mínimo.
Os limites legais para os mesmos são:
1 - alimentação: até 25% do salário mínimo (Lei 3.030/56), admitida a proporcionalidade estabelecida pela PT nº 19/52;
2 - moradia: 20% (quando o fornecimento da habitação é indispensável ao trabalho, sem o que este não seria viável, deve ser de graça);
3 - higiene: 7%;
4 - vestuário: 22% - o uniforme e outros acessórios concedidos pelo Empregador e usados no local de trabalho não podem ser descontados;
5 - transporte: até 6% - limitado ao montante do valor do
número de vales-transportes recebidos.
Vale a pena ressaltar que em qualquer hipótese pelo menos
30% do salário deve ser pago em dinheiro. A refeição que o Empregado faz na
casa do patrão ou a moradia ali usada, na maioria dos casos objetivam
comodidade para o Empregador. Por isso, salvo acordo expresso entre as partes
na CTPS, não devem ser descontados.
Neste sentido Mazurkevic103 exclarece:
O salário do Doméstico, igual ou superior ao mínimo, não necessita ser pago totalmente em dinheiro. Pode ser composto pelo fornecimento de utilidades, tais como habitação, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene e transporte. Entretanto, a parcela em pecúnia não pode ser inferior a 30% do salário mínimo (aplicação analógica do art. 82, parágrafo único, da CLT). Os percentuais correspondentes a cada utilidade fornecida
103 MAZURKEVIC, Arion. Empregado Doméstico. In: Trabalhador Rural. Curitiba. Juruá, 1990.
p. 17-8
55
podem ser os do anexo do Decreto 94.062/87. Não obstante, a rigor estes percentuais estão em descordo com a nova concepção de salário mínimo, prevista no art. 7o, IV, da CF/88, que além de incluir outros itens, não previstos no referido anexo, deve atender as necessidades básicas da família. Veja-se ainda, que a parcela salarial relativa ao fornecimento de alimentação, se preparada pelo Empregador, não pode exceder de 25% do salário mínimo, de acordo com a Lei 3.030/56. Importante ressaltar que as utilidades devem ser substituídas pelo equivalente em dinheiro sempre que efetivamente não fornecidas. É a hipótese do pagamento do 13o salário, férias indenizadas (ou mesmo gozadas, se a utilidade não é fornecida) e do aviso prévio indenizado.
Diante do exposto, poderá, licitamente o Empregador pagar
um salário mínimo legal e poderá descontar, com razoabilidade, as utilidades
fornecidas ao Empregado. O Empregador que pagar salário abaixo do mínimo
está sujeito a pesadas multas por violação de dispositivo constitucional.
3.1.1.2 Irredutibilidade Salarial
A CFRB/88 assegurou ao Empregado Doméstico, em seu
inciso VI do artigo 7º o princípio da irredutibilidade salarial.
O princípio da irredutibilidade do salário já se mostrava
presente no artigo 468 da CLT, sendo, portanto decorrência do princípio da
inalterabilidade das condições de trabalho. A CFRB/88 arrolou-o entre os direitos
sociais dos trabalhadores, estendendo sua aplicação aos Empregados
Domésticos como forma de uma medida legal de proteção ao salário, no entanto ,
a irredutibilidade do salário não impede aqueles descontos acima mencionados,
porém esta redução somente poderá ocorrer mediante convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho, implicando assim na existência de um Sindicato de
Categoria.
56
Comenta Carrion104 em seu artigo 468:
A redução do salário é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte (...) a CF de 1988 elevou o princípio de irredutibilidade à hierarquia maior, só permitindo o arbitramento por convenção ou acordo coletivo (art. 7º, IV). Nem a lei poderá autorizá-lo, face ao texto expresso.
Importa salientar que se houver alteração nas condições
contratuais pela vontade de uma só das partes poderá o Empregado poderá
buscar na justiça do trabalho as diferenças salariais que deixaram de ser pagas
nos últimos 5 (cinco) anos de trabalho.
3.1.1.3 Décimo Terceiro Salário
Com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria, está previsto na CFRB/88 em seu art. 7 º, VII; estendendo ao
Empregado Doméstico o direito ao recebimento do 13º salário, a chamada
gratificação de Natal.
Nesse sentido, ensina o ilustre jurista Carrion105, em seus
comentários ao art. 457 da CLT, que:
Trata-se da tradicional gratificação de Natal, transformada em lei, devida até o dia 20 de dezembro, independentemente da remuneração a que o Empregado fizer jus; corresponde a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço ou fração de 15 dias; a expressão remuneração devida em dezembro não pode ser tomada textualmente;
Essa gratificação foi instituída pela Lei n. 4.090 de 1962, a
qual determina que o décimo terceiro salário é uma Gratificação de Natal
104 CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho –
28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São paulo: Saraiva, 2003.
105 CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São paulo: Saraiva, 2003
57
concedida anualmente, devendo ser paga em duas vezes: a primeira,
considerada "adiantamento do 13º salário", deve ser feita entre fevereiro e
novembro, em valor correspondente à metade do salário do mês anterior, a qual
será descontada do pagamento do 13º salário, a ser feito em dezembro; a
segunda é paga até o dia 20 de dezembro de cada ano, cujo valor baseia-se na
remuneração do próprio mês multiplicada pelo número de meses trabalhados
durante o ano e dividida por doze; desse resultado deve-se descontar o valor já
pago a título de "adiantamento do 13º salário".
Importante destacar que se o Empregado requerer ao
Empregador o adiantamento do 13º salário, no mês de janeiro, para que este seja
efetuado juntamente com as férias, o mesmo deverá ser atendido, visto o disposto
em lei.
O décimo terceiro salário é assegurado ao Empregado
Doméstico nos mesmos moldes que é devido aos Empregados urbanos e rurais,
ressalvada a contribuição previdenciária incidente sobre o mesmo.
3.1.1.4 Repouso Semanal Remunerado
A CFRB/88 assegurou ao Empregado Doméstico, em seu
inciso XV do artigo 7º o repouso semanal remunerado. Antes então
expressamente excluídos da aplicação da Lei n. 605 de 1949. Posteriormente,
com a CFRB/88 foi assegurado aos Domésticos o direito ao repouso semanal
remunerado, preferencialmente aos domingos, sendo assim o disposto na Lei n.
605/49 regulamentada pelo decreto n. 27.048/49 aplicaria-se, em tese, aos
Empregados Domésticos.
Os Empregados Domésticos têm o direito à folga semanal
remunerada de 24 horas consecutivas. No caso de impossibilidade de concessão
do descanso no domingo, será garantido ao Empregado uma folga de 24 horas na
semana subseqüente ao domingo trabalhado ou o pagamento do dia em que
deixou de descansar.
58
Vale-se destacar que se o Empregado faltar ao serviço, sem
justificativa, perde o direito à remuneração do repouso semanal e terá também
descontado o dia da falta. O valor do salário diário é 1/30 do valor do salário
mensal; no entanto, se as faltas ao serviço forem justificadas não será retirado do
Doméstico o direito ao repouso semanal remunerado.
Importa observar que nem a Constituição, nem outro
dispositivo legal asseguraram diretamente aos Domésticos o direito de não
trabalhar em feriados civis ou religiosos. Desta forma, fica facultado ao
Empregador conceder descanso nesses dias, visto que não decorre de lei.
Entretanto, alguns Tribunais do Trabalho vêm garantindo ao
Empregado Doméstico o direito de não trabalhar em feriados civis e religiosos,
sob o fundamento de que a Lei 605 também se aplica à categoria.
Assim dispõe o Tribunal acerca do assunto:
DOMÉSTICOS – FERIADOS106
“Os Empregados Domésticos devem receber, em dobro, pelo trabalho realizado aos domingos, em feriados e dias santificados, embora a Carta de 1988 não se refira de modo expresso a estes últimos. O objetivo do legislador constituinte foi estender-lhes também o descanso em feriados.”
EMPREGADO DOMÉSTICO - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – DOBRA107
“Por força do que disposto no parágrafo único e no inciso XV do artigo 7º da Constituição da República, o Empregado Doméstico também faz jus aos repousos semanais remunerados, vale dizer, direito apenas a uma folga semanal, não se estendendo a feriados.”
106 TRT, 3ª Reg., RO 3.159/95, Ac. Da 2ª T., 18.4.1955, Relatora Juíza Alice Monteiro de
Barros.)In Revista LTr 50-08/1.067, pág. 58.
107 TRT, 3ª Reg., RO 8.214/98, 3ª T., DJEMG de 6.2.1999
59
Não se quer dizer que não se pode haver labor aos
domingos. Ele é plenamente possível, contando que haja a concessão de uma
folga compensatória pelo trabalho no dia acertado entres as partes e que seja de
comum acordo.
3.1.1.5 Férias
Como se sabe, o direito a férias é assegurado aos
Domésticos pelo artigo 3ª da Lei 5.859 de 1972, a qual dispõe que: “O Empregado
Doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 dias úteis após cada
período de 12 meses de trabalho prestado à mesma família ou pessoa”. O seu
decreto regulamentar (Decreto nº. 71.885/73) estabeleceu que,“excetuando o
Capítulo referente a férias, não se aplicam aos Empregados Domésticos as
demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho” – C.L.T. (Art. 2º).
Na época, a C.L.T. estabelecia para os Empregados em
geral a mesma duração das férias, isto é, 20 (vinte) dias úteis. Entretanto o
Decreto-lei nº. 1.535, de 13.04.77, reformulou o Capítulo IV do Título II da C.L.T.
(Das Férias Anuais), ampliando para trinta dias corridos o número de férias para
os trabalhadores regidos pela CLT. Tal alteração resultou na controvérsia
doutrinária e jurisprudencial que persiste ainda hoje: qual o número de dias de
férias devido ao Empregado Doméstico?
Alguns tribunais do trabalho entendem que os Empregados
Domésticos têm direito a 30 dias de férias, fundamentando sua tese no fato de
que a Consolidação das Leis do Trabalho assim dispõe.
No entanto, é sabido que a Lei 5.889, de 1972 é posterior a
CLT, sendo assim a lei posterior deve prevalecer sobre a anterior, mesmo porque
a CLT excluía expressamente a categoria em questão..
Entretanto, expõe-se que as férias dos Domésticos são de
20 dias úteis. Como está consignado no Acórdão da 1ª Região108, o qual dispõe:
108 TRT, 1ª Reg. Ac. Publ. Em 21.3.2000, RO 9.146/98, COAD Informativo semanal 30/2001,
Ementa 13.943, pág. 250.
60
[...] nos termos do art. 7º, item “a”, da CF, os preceitos consolidados não se aplicam aos Empregados Domésticos. A única hipótese protegida pela Carta Magna, no seu art. 7º, parágrafo único, é o adicional de 1/3. Não faz jus, portanto, a 30 dias de férias, nem às férias proporcionais, pois estes benefícios não estão previstos na Constituição e aos Domésticos se aplica, apenas, o disposto na Lei 5.889/72. “As férias do Doméstico continuam a ser de 20 dias úteis e a remuneração delas é de 1/3 a mais do que o salário normal – art. 7º, XXVII”.
Assim é o posicionamento de Mendes109:
[...] de um lado, argumenta-se que os Domésticos fazem jus a vinte dias úteis de férias em face mesmo do disposto na Lei nº. 5.859/72 (específica dos Domésticos), já que, segundo princípio geral de direito, “a lei geral não pode derrogar a lei especial”. Assim, sendo incontestável que os Domésticos encontram-se excluídos da proteção da lei trabalhista, o Capítulo da C.L.T. que trata das férias é aplicado aos Domésticos, conforme determina o Decreto nº. 71.885/73, apenas naquilo que couber, isto é, naquilo que não contrariar a Lei nº. 5.859/72, que disciplina, especificamente, o trabalho Doméstico. Aliás, muitos sequer reconhecem valor ao Decreto do Executivo (71.885/73) por ter exorbitado de sua competência quando pretendeu a aplicação, aos Domésticos, do Capítulo das férias da C.L.T..
Por outro lado, argumenta-se que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, os Domésticos tiveram assegurado o direito às férias de 30 dias, em face do disposto no parágrafo único do Art. 7º, que lhes assegura o direito previsto no inciso XVII que trata das férias:
Entretanto tal dispositivo apenas assegura o direito ao abono de férias, o que não induz à conclusão de ter sido elastecido o número de dias de férias devidas aos Domésticos ou de que o legislador-constituinte teve o condão de equiparar os Domésticos aos trabalhadores em geral. Se assim o quisesse, teria proclamado a igualdade de direitos entre os demais trabalhadores e os Domésticos, a exemplo do que fez com os avulsos (inciso
109 MENDES, Gisele Santoro Trigueiro Mendes. Trabalhadores Domésticos: Férias e
Diaristas. Consultora Legislativa da Área V - Direito do Trabalho e Previdência Social. Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. Brasília. 2001. p.4.
61
XXXIV do art. 7º). Mas, ao contrário, o parágrafo único do citado Art. 7º apenas elencou taxativamente os direitos assegurados a essa categoria especial de trabalhador.
O fato é que a discussão quanto ao número de dias de férias
– se 20 dias úteis ou 30 dias corridos – ainda persiste: a jurisprudência é vacilante
e a doutrina também dissidente.
De qualquer forma, o entendimento majoritário é mesmo de
que os trabalhadores Domésticos têm direito a vinte dias úteis de férias.
O Empregado que vai entrar de férias terá o direito a
perceber seu salário acrescido de 1/3 (hum terço) da mesma importância que
receberia se estivesse trabalhando.
3.1.1.6 Licença a Gestante
A CFRB/88 no inciso XVIII do artigo 7º assegurou às
mulheres o direito à licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário,
com duração de 120 dias.
Ficando garantido à Empregada Doméstica o direito de não
trabalhar durante cento e vinte dias, com recebimento do INSS, do auxílio-
maternidade.
Alguns estudiosos defendem que não há nenhum dispositivo
constitucional ou legal que garante a Empregada Doméstica o direito à
estabilidade no emprego, não estando o Empregador impedido de dispensar a
empregada doméstica pelo fato de estar grávida. Enquanto num segundo
momento, verifica-se que a doméstica tem o direito à estabilidade no período
anterior ao gozo da licença-maternidade, sob o escopo que o Empregador não
poderia rescindir o contrato de trabalho da gestante, sem justa causa, desde o
início da gravidez até a ocorrência do parto, já que se isto acontecesse à
empregada sofreria o dano de não receber o auxílio-maternidade durante os 120
dias garantidos pela constituição.
62
Por não haver o ato transitório da CRFB/88 que exclua
expressamente as domésticas do direito à estabilidade, estender-se-ia este
benefício Constitucional a Empregada Doméstica.
3.1.1.7 Licença Paternidade
A CRFB/88, no inciso XIX do artigo 7º criou a licença-
paternidade, fazem jus a esse direito os Empregados Domésticos do sexo
masculino.
O nascimento de filho propicia ao Empregado Doméstico o
direito a essa licença de cinco dias, conforme o artigo 10, §1º do ato das
Disposições Constitucionais Transitórias.
3.1.1.8 Aviso Prévio
A CFRB/88 assegurou ao Empregado Doméstico, em seu
inciso XXI do artigo 7º, o direito ao aviso prévio.
Antes da CFRB/88, o Empregado Doméstico não tinha
direito ao aviso prévio, sendo assim ele poderia ser dispensado abruptamente. A
partir de 1988 a Lei Maior deferiu aos Empregados Domésticos o direito
consignado no artigo 7º, item XXI, o qual dispõe que o aviso prévio deve ser
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da
lei.
O aviso prévio deve ser dado, com a antecedência mínima
de 30 dias, pelo Empregador ao Empregado e por esse ao seu Empregador.
Importa observar que se o Empregador não conceder o
aviso prévio terá que pagar ao Empregado o valor correspondente a 30 dias de
trabalho, sendo esse prazo contado no tempo de serviço do trabalhador, com
também a este deixar o trabalho sem avisar o Empregador com antecedência de
30 dias poderá ter seu salário retido como compensação.
63
Desta forma, trata-se de um direito recíproco, uma vez que
tanto o Empregador quanto o Empregado no caso de dispensa ou no pedido de
demissão.
Uma vez emitido o aviso prévio a rescisão do contrato só se
efetivará nos termos da lei, após o término do mesmo, que deverá constar na
Carteira de Trabalho.
Dispõe a Súmula 79 do STJ: “Não incide a contribuição
previdenciária sobre a quantia paga a título de indenização de aviso prévio” 110.
Portanto há de se reconhecer, que existe uma certa
dificuldade em se aceitar o cumprimento do aviso prévio, uma vez que
dispensado, causa uma situação desagradável, considerando que o Empregado
partilha da intimidade do lar.
3.1.2 Direitos Previdenciários dos Empregados Domésticos
O Empregado Doméstico, por força da lei, é segurado
obrigatório da Previdência Social, conforme dispõe o art. 4º da Lei n. 5.859/72.
Art. 4º - Aos Empregados Domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.
O Empregador deverá orientar seu Empregado Doméstico a
promover sua inscrição junto ao instituto Nacional de Seguro Social, visando obter
seu número de cadastro, deverá apresentar sua carteira de trabalho e Previdência
Social devidamente registrada e assinada pelo Empregador. Assim sendo o
Empregador deverá recolher através da rede bancária as contribuições
previdenciárias daquele num percentual fixo de 12% (doze por cento) sobre o
valor anotado na carteira do Empregado Doméstico e até o 15° (décimo quinto)
dia útil do mês, dando a eles o direito aos benefícios da Previdência Social.
110 CHAVES, Julpiano. Manual das Decisões Trabalhistas. p. 60
64
Sobre o Empregador recai a obrigação do recolhimento das
contribuições aos bancos, que as repassam para o Instituto.
O limite mínimo de contribuição é de 1 (hum) salário-mínimo
que deverá estar anotado na Carteira de Trabalho, bem como é obrigatória à
contribuição para o INSS sobre o 13º salário, sendo recolhida no pagamento da
última parcela do mesmo, assim como durante todo o período em que a
doméstica está no gozo do auxílio maternidade.
Passando a fazer jus aos benefícios previdenciários, são
eles: Salário Maternidade; Aposentadoria; Auxilio-Doença; Pensão por Morte e
Auxilío-Reclusão, que assim os seguem.
3.1.2.1 Salário Maternidade
Inicialmente era o Empregador quem pagava o período em
que a gestante ficava afastada para gerar seu filho. Atualmente, com a
conseqüência de uma contratação predominante de mulheres, esse encargo
passou a ser da Previdência Social, como uma forma de incentivo a contratação
das mesmas.
Foi conferido o direito à licença-maternidade à empregada
doméstica gestante, o que expressamente mostra o parágrafo único do art. 7º da
CF/88, uma vez que, faz remissão ao inciso XVIII do mesmo dispositivo,
garantidor de tal direito.
A licença maternidade é um período em que a Empregada
afasta-se do trabalho recebendo o seu salário em virtude do nascimento de seu
filho, que, com o advento da atual Carta Política, passou a ser de 120 dias. Nesse
espaço de tempo é devido o chamado salário maternidade, o qual fica a cargo do
INSS, como já mencionado anteriormente.
È importante destacar que, se a Empregada Doméstica tiver
dois empregos, ela terá o direito de salário maternidade de cada um.
65
O período de gozo do Benefício Salário Maternidade da
Empregada doméstica compreende entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e da
data de ocorrência deste, e provavelmente os 92 (noventa e dois) dias
subseqüentes, conforme a orientação médica.
Só tem direito a Licença Maternidade a Empregada
doméstica que estiver trabalhando; porém se ela for dispensada e caracterizar
que o Empregador não podia tê-la feito, ficará este responsável pelo encargo.
Alguns doutrinadores acreditam que a empregada doméstica
não faz jus a estabilidade gestante, pelo fato de que a CFRB/88 em seu parágrafo
único do art. 7º da Carta não menciona o seu inciso I, onde esta prevista no art.
10, do ADCT. Todavia tal desentendimento não está baseado nos princípios da
CFRB/88, que são: igualdade, dignidade da pessoa humana, proteção à criança
etc. Ou seja, tanto a empregada doméstica quanto as demais trabalhadoras
gestantes merecem a mesma proteção, pois não há nenhuma diferença
ontológica entre as duas mães.
Os professores Bastos e Pinheiro Neto, citados por Roberto
Silva 111, discorrendo sobre o assunto, redigiram orientação nos seguintes termos:
[...] os argumentos utilizados para negar estabilidade provisória à gestante doméstica, baseados na interpretação isolada da norma contida no art. 7º, I, e parágrafo único, da CF, mostram-se equivocados. A boa hermenêutica jurídica nos ensina que, em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios, conjugando-os com a interpretação sistemática das normas que se mostram consentâneas com os institutos em estudo. Assim, data máxima vênia, daqueles que entendem divergentemente, pensamos que o reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica, ao contrário que possa parecer, encontra asilo dentro da própria Constituição Federal e está em consonância com os princípios protetivos do Direito do Trabalho.
111 SILVA, Roberto. Empregada doméstica. Direito à estabilidade gestante prevista no art. 10 do
ADCT. Possibilidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 336, 8 jun. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5180>. Acesso em: 15 mai. 2006.
66
A CFRB/88, ao estabelecer a garantia em questão, visou
amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhes segurança financeira pelo
menos até cinco meses após o parto. Entender que a condição de doméstica
retira da mãe e do nascituro a proteção que a CF definiu para a empregada
gestante em geral fere, no mínimo a razoabilidade112.
São poucas as decisões dos tribunais reconhecendo o
direito à estabilidade gestante à empregada doméstica, dentre eles estão:
GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – APLICAÇÃO DO ART. 10, INCISO II, ALÍNEA B DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. À gestante despedida sem justa causa, mesmo na condição de doméstica são devidos os salários e vantagens correspondentes ao período estabilitário, aplicando-se-lhes a norma constante do art. 10, inciso II, alínea b do ADCT. 113
EMPREGADA DOMÉSTICA – GESTANTE – GARANTIA DE EMPREGO. Constituição negou à empregada doméstica a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa como especifica o parágrafo único do art. 7º. Todavia, o dispositivo contempla, dentre os direitos reservados às domésticas, o inc. XVIII e esse assegura à gestante a licença-maternidade de cento e vinte dias sem prejuízo do emprego e do salário. O art. 10 do ADCT, no inc. II, alínea b, veda a dispensa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, sem discriminar a empregada doméstica. 114
GESTANTE – EMPREGADA DOMÉSTICA. A licença de 120 dias à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, constitui direito e garantida fundamental expressamente conferido à categoria dos trabalhadores Domésticos pelos incs. XVIII e XXXIV parágrafo único, do art. 7º, da CF. Assim, a norma contida no art. 10, b, do ADCT, não pode ser interpretada de forma a contrariar o próprio texto da CF. Dispensada injustamente se encontra sob o manto da
112 FILHO, Rodolpho Pamplona Filho e VILATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho
Doméstico, 2ª ed., São Paulo: LTr, p. 104
113 BRASIL. Acórdão por unanimidade da 2ª Turma do TRT – 12ª Região, Recurso Ordinário 2064/98 – Rel. Juiz João Cardoso, J. 10.8.1998 – DJ/SC, de 19.8.1998, p. 181
114 BRASIL.TRT – 2ª Região – 8ª T.; RO nº 029.901.606-76 (20000259033); rel. Juiz José Carlos Arouca; DOESP 4/7/2000 ST 137/65
67
proteção constitucional a reclamante, doméstica, faz jus à indenização correspondente ao período estabilitário. 115
O dispositivo 10 do ADCT não discrimina a empregada
doméstica, a fim de que tenha menos direitos que as outras grávidas, buscando
não apenas o emprego à gestante, mas também o bem estar do nascituro.
3.1.2.2 Aposentadoria
O inciso XXIV do art. 7º da CFRB/88 assegurou
expressamente ao Empregado Doméstico a Aposentadoria. A aposentadoria
depende de lei ordinária e prevê sobre o tema para o referido trabalhador.
O trabalhador Doméstico dispõe de alguns tipos de
aposentadoria, entre elas estão: Aposentadoria por Tempo de Serviço,
Aposentadoria por Invalidez bem como a Aposentadoria por Idade.
A aposentadoria por idade será devida ao segurado que,
cumprida a carência exigida, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se
homem, e 60 (sessenta), se mulher. Reduzidas de 60 (sessenta) anos de idade,
para o homem e 55 (cinqüenta e cinco) anos para mulher, para os trabalhadores
rurais.
A perda da qualidade de segurado não será considerada
para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo,
o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na
data do requerimento do benefício.
Assim demonstra o art. 49, I da Lei 8.213/91: A
aposentadoria por idade será devida:
a) ao segurado Empregado, inclusive o Doméstico, a partir:
115 BRASIL. (TRT – 3ª Região – 5ª T.; RO nº 5.080/00; Rela. Juíza Maria A Duarte de Las Casas;
DJMG 16/9/2000) ST 138/84.
68
A.1. da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela;
a.2. da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo mencionado acima;
b) para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
O valor da aposentadoria por idade, será baseado numa
renda mensal de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um
por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar
100% (cem por cento) do salário-de-benefício e, não poderá ser inferior ao salário
mínimo.
Já a Aposentadoria por Invalidez do Empregado Doméstico
é devida a contar da data do início da incapacidade o da data de entrada do
requerimento, nesta ultima hipótese se entre essas datas decorrerem mais de 30
(trinta) dias (art. 43, b da Lei 8.213/91), sendo devida ao Empregado Doméstico
desde seu primeiro dia.
A concessão da Aposentadoria por Invalidez só se dará
mediante a verificação e confirmação da condição de incapacidade, mediante o
exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, ás
suas custas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à
atividade terá sua Aposentadoria automaticamente cancelada, a partira da data
do retorno.
3.1.2.3 Auxílio Doença
Como citado anteriormente, o Empregado Doméstico faz jus
ao benefício Previdenciário denominado Auxilio-Doença, remunerada pelo INSS.
Este se resume em uma licença de trabalho, de corrente de algum evento
69
ocorrido posteriormente ao início de suas atividades e que resulte em alguma
enfermidade que o possibilite de trabalhar temporariamente, ou seja, o benefício
dura enquanto durar a incapacidade para o trabalho.
Assim dispõe o art. 59 da Lei 8.213/91:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Como vemos, o benefício Auxílio-Doença é devido ao
segurado que ficar incapacitado mais de 15 (quinze) dias para o trabalho, desde
que tenha cumprido o período de carência, que no caso é de 12 (doze)
contribuições mensais.
Durante o afastamento o Empregador Doméstico fica
desobrigado do recolhimento da contribuição previdenciária, parte do Empregado
e do Empregador. (art. 63 da Lei 8.213/91).
3.1.2.4 Pensão por Morte
A pensão por morte é um auxilio concedido aos
dependentes do segurado, também para os Empregados Domésticos falecidos. A
pensão será devida a contar da data do falecimento ou da Decisão Judicial que
reconhecer a morte presumida do segurado, porém se a morte for presumida, a
data de início do benefício será a da Decisão Judicial.
Não existe período de carência para a pensão por morte, de
acordo com o art. 26, I da Lei 8.213/91:
70
Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; (Alterado pela Lei 9.876-1999).
Portanto se o Empregado tiver trabalhado apenas um dia, e
vier a falecer, tendo sido devidamente registrado e cadastrado junto ao INSS, este
terá seu benefício assegurado aos seus dependentes, e sua fiscalização caberá a
Previdência.
O valor pago pela Previdência Social a título de pensão por
morte aos seus beneficiários ou dependentes será de 100% (cem por cento) do
salário do benefício do Empregado, assim se dá em igualdade de condições ao
cônjuge divorciado ou separado judicialmente, desde que percebiam alimentos no
mesmo.
3.1.2.5 Auxílio Reclusão
Trata-se de outro benefício que se faz jus ao Empregado
Doméstico, seguindo as mesmas regras da pensão por morte, pois inexiste o
período de carência e sua renda mensal inicial é de 100% (cem por cento) do
salário do benefício do segurado.
Caso o segurado venha a ser preso seus dependentes terão
o direito de receber o benefício do auxílio reclusão desde que devidamente
registrado e cadastrado junto ao INSS e que suas contribuições mensais estejam
sendo efetuadas devidamente.
O pedido de auxílio reclusão deverá ser feito com a Certidão
do efetivo recolhimento à prisão, firmado por autoridade competente, com a data
do mesmo. E será mantido enquanto este se manter detido ou recluso, sendo
suspenso com a soltura do Empregado, mesmo que de forma condicional, que
deverá ser informado à Previdência Social pelo próprio beneficiário, ou seu
dependente.
71
O beneficiário deverá apresentar trimestralmente atestado
de que o segurado continua recluso ou detido e no caso de fuga seu benefício
será suspenso.
3.2 AS OBRIGAÇÕES DOS EMPREGADOS E EMPREGADORES
DOMÉSTICOS
Das obrigações dadas aos Empregados Domésticos a Lei
5.859/72 e seu decreto regulamentador limita-se a apenas mencionar sobre a
anotação de Contrato de Trabalho e sobre os direitos dos Empregados
Domésticos não sendo diferente da Constituição. Portanto a referida lei não se
omitiu e dispôs sobre quais seriam os deveres do Empregado Doméstico; no
entanto encontra-se certa dificuldade para a execução, uma vez que, em seu
conteúdo, estabeleceu diretriz de regulamentação pra sua execução, o que não
ocorreu.
Na prática, os deveres do Empregado Doméstico acabam
por ser respeitada, por um conjunto de atitudes que vão desde os princípios
individuais até o caráter pessoal de contratação.
Destaca-se, portanto, os seguintes deveres: obediência e
respeito ao Empregador Doméstico, às pessoas de sua família e ás que viva ou
estejam transitoriamente no mesmo lar; tratar com polidez os que utilizarem
eventualmente de seus serviços; desobrigar-se dos seus serviços com diligência
e honestidade; responder pecuniariamente pelos danos causados por culpa e
zelar pelos interesses do Empregador Doméstico.
A falta de executabilidade do Decreto-Lei,
independentemente de sua vigência ou mesmo de ter sido revogado tacitamente
por legislação posterior, contata-se que a CLT realmente exclui o Empregado
Doméstico do conteúdo deste texto consolidado de leis, exceto naquilo que foi
72
expressamente mencionado em contrário; diante disto, não podemos aplicar aos
Empregados Domésticos a justa causa contida no texto desta Consolidação. 116
Porém a doutrina tem se mostrado favorável à admissão a
aplicação da justa causa nos moldes da CLT. Pois os costumes e as disposições
contidas nos contratos de trabalho de cada trabalhador Doméstico vêm dirimindo
as dúvidas nos tribunais.
Das obrigações concernentes ao Empregador Doméstico, a
principal dela está na anotação da Carteira de Trabalho e a Previdência Social,
pois gera prova em favor do Empregado não só perante a Justiça do Trabalho,
mas como também perante o INSS, fato que garante a estes trabalhadores, entre
outros direitos, os previdenciários, não se esgotando apenas neste ato.
O Empregador Doméstico tem a obrigação de recolher, até o
ultimo dia do mês seguinte ao mês da contratação, as contribuições que se
referirem, a totalidades dos valores resultante da aplicação das alíquotas de
custeio da parte do Empregador e do Empregado, aos cofres da Previdência,
conforme determinação legal.
O Empregador que não efetuar o pagamento, ou seja,
recolhimento, na época própria, estará sujeito ao pagamento de juros moratórios
de um por cento ao mês, além de multa variável de dez a cinqüenta por cento do
valor do débito. 117
Destaca-se ainda a hipótese de o Empregador não anotar a
carteira de trabalho e previdência social de seu Empregado fica sujeito ao
processo de anotação, após lavratura de auto de infração pelo Fiscal do Trabalho. 118
116 Especialmente tratada no art. 482, CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à
Consolidação das Leis do Trabalho – 28º ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São Paulo: Saraiva, 2003.
117 Nos termos do art. 5º, §2ª, da Lei 5.859/71, de 11 de dezembro de 1972.
118 Art. 29 e seus parágrafos da CLT. CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São Paulo: Saraiva, 2003.
73
A retenção da carteira também acarretará em multa igual a
15 (quinze) vezes o valor de referencia regional, podendo ser reduzidas em até
50% (cinqüenta por cento), se o infrator recolhê-las no prazo de 10 (dez) dias a
contar da notificação ou da publicação do edital. 119
Na hipótese do Empregador ter incluído seu Empregado
Doméstico no sistema do FGTS, passará este a obrigação de recolher, em conta
vinculada do trabalhador, o valor relativo a 8% (oito por cento) da remuneração
devida ao seu Empregado, até o sétimo dia de cada mês, tendo como parâmetro
a remuneração do mês anterior. 120
Diante do exposto, a restrição que se apresenta ao
Empregado Doméstico que não recolher as verbas fundiárias, restará - se
prejudicado no recebimento de qualquer benefício de natureza fiscal, tributária ou
até mesmo financeira.
3.3 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO
Como se sabe, o Contrato de Trabalho incorpora regras de
direito, portanto faz-se necessário esclarecer que o vínculo existente entre
Empregado e Empregador Doméstico possui tipificação contratual, com regras
específicas para cada contrato individual.
119 As penalidades especificas constam nos artigos 53 e 54, da CLT e o referido desconto consta
noa rt. 636, § 6º, da mesma Consolidação. CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São Paulo: Saraiva, 2003.
120 Art. 15, da Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e o art. 27, de seu regulamento, Decreto 99.864/90. CARRION, Valentim, 1931-200. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho – 28.ed. atual. Por Eduardo Carrion, - São paulo: Saraiva, 2003.
74
Neste sentido Cândia121: “O ajuste do Doméstico se define
como um contrato laboral, aliás, conforme taxativamente reconhecido no §1º do
art. 5º da Lei 5.859/72”.
Merece destaque mencionar com relação à integridade dos
elementos tipificantes indicados, pois sua ausência poderá a vir tipificar uma
atividade econômica de lucro, descaracterizando então a referente categoria.
Desta forma elucida Segundo122:
A inclusão da condição de pessoa física ou família no âmbito dos Empregadores, fato que limita e individualiza, personalizando outro pólo da relação de emprego e a limitação do sistema de proteção através de regras de ordem pública em contraposição ao risco de contratar por parte do Empregador, vem a ser outros dois elementos tipificadores que diferem a Natureza Jurídica deste vinculo contratual em relação ao geral do Contrato de Trabalho.
Duas características diferem das demais espécies de
modalidades de Natureza Jurídica dos demais Empregados, dentre elas estão: a
relação de trabalho Doméstico negando um elo de trabalhador e empresa, isto
devido ao fato do Empregador não posicionado a uma atitude empresarial, já que
esta condição de Empregador está restrito a pessoa física, ou por sua família;
outro seria de caráter dado à própria Natureza Jurídica do Contrato de Trabalho
Doméstico, no fato deste ter por objeto a prestação de serviço de natureza não
lucrativa para o Empregador, assim como restrito ao âmbito residencial destas.
No que se diz respeito a dependência, pode-se dizer que o
Contrato de Trabalho Doméstico se apresenta com elementos implícitos que
garantem a presença acentuada da dependência jurídica advém da relação de
emprego. 123
121 CÂNDIA, Ralph. Comentários aos Contratos Trabalhistas Especiais. 2 ed. São Paulo: LTr,
1990. 1203p 122 CESAR SEGUNDO, Fulvio. Natureza jurídica do contrato de trabalho domestico. 2000.
144f. Dissertação, Universidade do Vale do Itajaí. 123 CESAR SEGUNDO, Fulvio. Natureza jurídica do contrato de trabalho Doméstico. 2000.
144f. Dissertação, Universidade do Vale do Itajaí. p. 115
75
Esta dependência possui um caráter muito forte, pois, este
desempenho de atividade exige muitas vezes a exclusividade, como no exemplo
em que a Empregada Doméstica pernoiteia no emprego, impossibilitando ter uma
outra fonte de renda.
3.4 OS ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS EM FACE AO EMPREGADO
DOMÉSTICO
A Convenção Coletiva de Trabalho representa uma espécie
de Contrato Coletivo de Trabalho. Assim possui Natureza Jurídica contratual, de
caráter normativo.
Deste modo, define-se como um instrumento coletivo de
formalização de representação, estabelecendo direitos e obrigações entre os
representados, abrangindo a todos da categoria.
Sobre o assunto de Convenção Coletiva do Trabalho, é a
posição de Zangrando124:
[...] trata-se de um acordo entre sindicatos patronais e Empregados, como manifestação da autonomia de vontade das partes. Na mesma forma dos contratos de direito comum, a Convenção Coletiva é resultado de um livre ajuste bilateral, versando sobre direitos e deveres entre as partes, possuindo força de lei entre elas.
Ou seja, a Convenção Coletiva de Trabalho atinge todos os
integrantes de categoria econômica e profissional, desde que estejam
representados pelos seus respectivos sindicatos.
Já o Acordo Coletivo de Trabalho vem a ser um instrumento
de formalização de direitos e obrigações do Empregados na esfera coletiva, no
que diz respeito a sua abrangência pode-se dizer que este se figura como
124 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo de Direito do Trabalho. 4 ed. Riod e
Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997. 346p. p. 260
76
instrumento mais limitado, em face da restrita relação à Convenção Coletiva de
Trabalho, uma vez que atinge todos os Empregados da categoria envolvida.
Ambas servem como forma de solução dos conflitos
coletivos, pois ambos apresentam em ajuste a obtidos através da negociação
direta entre Empregados e Empregadores.
A distinção entre acordo e a convenção vem trabalhada de
forma bem esclarecedora por Manus125, conforme assim segue:
[...] já o acordo coletivo, que estabelece normas da mesma natureza, tem aplicação mais restrita, pois é celebrado entre os sindicatos de Empregados e uma ou mais empresas, mas não a totalidade destas.
A caracterização do instituto se apresenta bem definida por
Zangrando126: “o acordo coletivo possui natureza contratual normativa. Entretanto
não se confunde com a convenção coletiva, pois diferentes são os sujeitos
envolvidos.”.
Ou seja, vale-se dizer que as suas formalidades destinadas
às Convenções Coletivas também servirão paras os Acordos Coletivos de
Trabalho.
125 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho Atualizada pela Nova Constituição. São
Paulo: Atlas, 1991. 165p. p156 126 ZANGRANDO, Carlos Henrique da Silva. Resumo de Direito do Trabalho. 4 ed. Riod e Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997. 346p.p. 261
77
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho monográfico teve como objetivo o
estudo do Empregado Doméstico, bem como seus Direitos e Obrigações.
O interesse pelo tema abordado surgiu em face da falta da
mão de obra qualificada para tal, fazendo surgir o questionamento sobre qual
motivo gerava tal descontentamento.
Com o intuito de atingir o objetivo pretendido, buscou-se a
análise da legislação vigente, em especial a Consolidação das Leis do Trabalho, e
a Consolidação das Leis da Previdência Social que regulasse a referida classe, já
78
que se tratava de uma classe um pouco desprestigiada e que precisa de maior
dedicação por parte dos legisladores, pois nem todos os direitos lhes foram
conferidos, como observamos no desenvolvimento desta pesquisa.
O primeiro capítulo aborda-se alguns aspectos contratuais
relativos a seus elementos e suas características, dentre elas: os princípios
fundamentais do contrato de trabalho, suas formas e validade, seu vínculo
obrigacional. Já no segundo capítulo, traz-se a definição do que vem a ser
Empregado Doméstico aprofundando este conceito e definindo quem pode ser
este Empregado Doméstico, caracterizando tal atividade laboral. Ainda nessa
linha, o presente trabalho aborda quais são os direitos dos Empregados
Domésticos e o Empregador. Finalizando o terceiro capítulo com seus Direitos
Sociais previstos em lei e suas garantias previdenciárias
Segundo a lei trabalhista, contrato individual de trabalho é o
acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego. As relações
contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes
interessadas. Vê-se que as relações contratuais podem ser objetos de livre
estipulação entre as partes interessadas. Neste singelo comentário nos interessa
conhecer exatamente essas partes, denominadas Empregador e Empregado.
Os direitos dos Empregados Domésticos à proteção
previdenciária estão assegurados na nossa CFRB/88, no parágrafo único do
artigo 7º, o que nos dá certeza de que não basta a garantia constitucional. Apesar
destas garantias asseguradas ao Empregado Doméstico, ainda há muitas
pessoas que resistem à assinatura da Carteira de Trabalho sob essa qualidade.
É primordial que a sociedade brasileira tenha a consciência
de que a redução das nossas profundas desigualdades sociais começa dentro da
nossa própria casa.
Existem milhares de Empregados Domésticos sem proteção
social, trabalhando dentro dos lares espalhados pelo Brasil, retratam o tamanho
da injustiça social que nasce dentro das nossas residências e se dissemina em
todas as outras atividades da vida nacional.
79
É fato que, dentre todas as legislações que regulam as
relações trabalhistas, a que mais se aperfeiçoou nos últimos tempos foi a do
Empregado Doméstico, de modo que este fato é decorrência da cidadania
adquirida por estes trabalhadores face ao advento da CFRB/88.
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