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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

ANA PAULA MONNERAT

Itajaí, 20 de novembro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

ANA PAULA MONNERAT

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em

Direito. Orientador: Professor MSc. Marcelo Petermann


AGRADECIMENTO

A Deus, pela saúde e energia na minha vida.

Ao professor orientador Marcelo Petermann e

aos meus amigos e colegas de turma pelo

carinho ao longo desta caminhada

acadêmica.

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus queridos e

amados familiares, em especial ao meu pai

Maurício Monnerat, à minha mãe Rosemary

Monnerat e às minhas filhas Bruna e Maria

Eduarda Monnerat

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Ana Paula Monnerat Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Ana Paula

Monnerat, sob o título Da Adoção na União Estável no Ordenamento

Jurídico Brasileiro, foi submetida em 20 de novembro de 2008 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. Marcelo

Petermann, orientador e presidente; Esp. Eduardo Erivelton Campos,

membro.


Professor MSc. Marcelo Petermann Orientador e Presidente da Banca

Professor MSc. Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a autora considera estratégicas

à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais.

Adoção

Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado

relação de paternidade e filiação. Trata-se, pois, de atribuição da

condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres,

inclusive sucessórios, com o desligamento de qualquer vínculo paternal,

maternal e parental, salvo os impedimentos matrimoniais (Lei n. 8.069, III e

V)1.

Adotado

Em geral, todas as pessoas (físicas) podem ser adotadas. A lei não

distingue sexo (masculino ou feminino), raça, nacionalidade (brasileiro ou

estrangeiro)2.

Adotante

Atualmente, o art. 42, caput, da Lei 8.069/90, permite a adoção por

qualquer pessoa maior de vinte e um anos de idade, sem qualquer

exigência quanto ao estado civil. E, na adoção conjunta, o Estatuto da

Criança e do Adolescente expressamente prevê que a adoção pode ser

feita por ambos os cônjuges ou “concubinos”, exigindo tão somente que

1 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 220.

2 SZNICK, Valdir. Adoção: direito de família, guarda de menores, tutela, pátrio poder e adoção internacional. 3. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999, p. 127.

um deles tenha completado vinte e um anos de idade, devendo ser

comprovada a estabilidade da família (art. 42, § 2º)3.

Casamento

O casamento civil é ato solene em que o Estado intervém desde a

habilitação, para o controle da inexistência de impedimentos, até a

celebração por autoridade competente. Caracteriza-se como contrato,

porque resultante do necessário consentimento dos contraentes, mas

depende, ainda, da final declaração do celebrante, de que se acham

casados na forma da lei. Para ter eficácia erga omnes, efetua-se o registro

do casamento no Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais,

extraindo-se certidão que constitui prova do ato4.

Companheiros

Expressão que denomina o homem ou a mulher que, embora não

casados, vivem maritalmente5.

Direito de Família

Setor do Direito Civil que regula as relações de família6.

Família

Família é uma unidade grupal onde se desenvolvem três tipos de relações

pessoais – aliança (casal), filiação (pais/filhos) e consangüinidade (irmãos)

– e que a partir dos objetivos genéricos de preservar a espécie, nutrir e

proteger a descendência e fornecer-lhe condições para a aquisição de

suas identidades pessoais, desenvolver através dos tempos funções

3 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 246.

4 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: Do Concubinato ao casamento antes e depois do Novo Código Civil. 6. ed. São Paulo: Método, 2003, p. 37-38.

5 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 2. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p. 183-184.

6 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 467.

diversificadas de transmissão de valores éticos, estéticos, religiosos e

culturais7.

Filho Adotivo

É a denominação dada ao filho que foi instituído pela adoção, criando

uma relação civil de parentesco, de pai e filho, entre adotante e

adotado, que o equipara ao filho legítimo ou legitimado, em certos efeitos

jurídicos, notadamente na sucessão8.

Filho legítimo

Assim se entende aquele que é concebido ou nascido na vigência de

casamento válido ou putativo9.

União Estável

União estável é a relação íntima e informal, prolongada no tempo e

assemelhada ao vínculo decorrente do casamento civil, dentre sujeitos de

sexo diverso (conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer

impedimento matrimonial entre si10.

7 OSORIO, Luiz Carlos. Família hoje. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996, p. 16.

8 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 614-615. 9 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 616.

10 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.

SUMÁRIO

RESUMO ............................................................................................. X

INTRODUÇÃO .................................................................................. 11

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 15

A FAMÍLIA ........................................................................................ 15 1.1. CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................................ 15 1.2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A FAMÍLIA ....................................... 17 1.3 O INSTITUTO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ....... 29

CAPÍTULO 2 ...................................................................................... 38

DA ADOÇÃO ................................................................................... 38 2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ........................................................ 38 2.2 CONCEITO ..................................................................................................... 46 2.3 DA NATUREZA JURÍDICA ............................................................................... 47 2.4 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO ..................................................................... 49 2.5 DOS EFEITOS DA ADOÇÃO ........................................................................... 54 2.6 DAS ESPÉCIES DE ADOÇÃO .......................................................................... 59

CAPÍTULO 3 ...................................................................................... 62

DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .......................................... 62 3.1 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO CONCUBINATO .................................... 62 3.2 APRECIAÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER . 67 3.3 DA LEGISLAÇÃO DISCIPLINADORA DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL ......... 72 3.4 DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .............................................................. 78

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 83

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................ 88

RESUMO

A presente monografia tem por objeto a investigação

doutrinária e legal a respeito de três importantes institutos previstos na

legislação constitucional, infraconstitucional e civilista, a saber, o instituto

da família, da adoção e da união estável. A pesquisa procura discorrer de

maneira sucinta a respeito de cada um destes institutos, focando o

trabalho para a previsibilidade, dentro do ordenamento jurídico brasileiro,

da adoção por casais heterossexuais que vivam em união estável. O

trabalho não pretende esgotar plenamente a matéria, visto à sua

amplitude, mas sim, abordar os principais aspectos de cada um dos

institutos e a importância de cada qual para a sociedade, assim como

para o Estado, uma vez que a família é reconhecidamente como sendo a

célula mãe da sociedade. No tocante à adoção é consenso geral de que

a mesma, principalmente nos dias de hoje, possui um caráter sócio-afetivo

de grande significado social, uma vez que a colocação do adotado em

uma família substituta repercute tanto no meio familiar como na

sociedade e, por fim, a união estável sempre foi pratica habitual em todas

as civilizações, sendo em dados momentos aceita, tolerada e proibida. No

Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a união

estável passou a ser reconhecida como uma espécie de núcleo familiar,

vindo posteriormente a ser regulamentada por normas infraconstitucionais,

assim como inserida no Capítulo da Família no atual Código Civil.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem por objeto o estudo da

família, da adoção e da união estável à luz do ordenamento jurídico

brasileiro e dos doutrinadores que estudam a temática.

O objetivo institucional desta pesquisa consiste na

elaboração deste trabalho monográfico como um dos requisitos para a

colação de grau de Bacharela em Direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI.

O objetivo geral da pesquisa é investigar e analisar a

previsibilidade legal para que casais heterossexuais, que vivam em união

estável, venham a se habilitarem e posteriormente figurarem como

adotantes.

Já os objetivos específicos da pesquisa investigatória

são: 1) desenvolver um estudo relativo à família desde os seus primórdios

até os dias atuais, tanto no que concerne à família em geral, como

também a formação da família brasileira; 2) discorrer sobre o instituto da

adoção sob o ponto de vista histórico, legal e doutrinário e, 3) abordar a

união estável como entidade familiar e a previsibilidade legal para casais

heterossexuais que a tenham escolhido como forma de união marital

poderem adotar sob o ponto de vista legal.

De antemão, chama-se a atenção, em razão da

solidez e pacificação do assunto no Direito brasileiro de que a pesquisa se

ateve somente à doutrina e à legislação que versam a respeito dos três

institutos abordados no presente trabalho monográfico e, que, portanto,

não os abordou sob o ponto de vista jurisprudencial.

12

Assim sendo, o primeiro Capítulo iniciar-se-á

conceituando-se o que vem a ser o instituto da família, apresentando-se

conceitos doutrinários e jurídicos para este tão importante alicerce da

sociedade desde os mais remotos tempos da existência humana na face

da Terra. Faz-se, também, uma abordagem a respeito da evolução

histórica da família e, por conseguinte, do próprio Direito de Família como

a proteção institucionalizada pelo Estado para regular as relações

familiares. Finaliza-se o primeiro capítulo discorrendo-se a respeito da

formação da família brasileira, sua evolução desde o descobrimento até a

atualidade, assim como da legislação regulou e regula o instituto no Brasil.

O segundo Capítulo dedicar-se-á ao estudo do

instituto da adoção, fazendo-se inicialmente, uma abordagem histórica

do tema, para então, apresentar os seus conceitos doutrinários e jurídicos.

Posteriormente, discorre-se a respeito dos requisitos exigidos pela norma

jurídica para que a adoção seja aprovada mediante sentença judicial e

quais os efeitos jurídicos que tal decisão provoca na vida do(s)

adotante(s) e do adotado e, por fim, apresenta-se as espécies de adoção

previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

O Capítulo 3, tem como objeto de estudo a Sucessão

Hereditária, seu conceito e fundamentos, assim como sua evolução

história nos sistemas jurídicos dos povos ao longo do tempo, entre eles na

sociedade brasileira cujo instituto sofreu forte influência do direito romano.

Finaliza-se este capítulo, abordando-se a sucessão em geral e seus

principais aspectos, assim como os seus efeitos na União Estável entre

homem e mulher.

O objeto de estudo do Capítulo terceiro é a união

estável entre homem e mulher e a possibilidade de casais que convivam

nesta modalidade de relação, reconhecida pela Constituição Federal de

1988 como entidade familiar e posteriormente regulamentada pela

13

legislação infraconstitucional e pelo atual Código Civil viram a adotar.

Inicialmente se faz uma abordagem a respeito do concubinato,

procurando-se demonstrar a diferenciação entre esse e a união estável,

uma vez, que ates da promulgação da Carta Magna era comum se

designar os casais heterossexuais que conviviam em união estável como

concubinos. Feita esta primeira abordagem, discorre-se, a seguir, sobre a

evolução histórica da união estável entre homem e mulher até os dias de

hoje, adentrando-se, posteriormente à legislação regulamentadora da

mesma no sistema jurídico brasileiro, finalizando-se o presente capítulo,

com a previsibilidade legal para a adoção por casais heterossexuais que

convivam em união estável.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a matéria abordada, ou seja, da adoção na união estável

entre homem e mulher no ordenamento jurídico brasileiro.

Para a presente monografia foram levantados os

seguintes problemas e hipóteses:

Formulação Dos Problemas:

01- No que diz respeito à pessoa ou às pessoas

interessadas em proceder a adoção, quais são os principais requisitos

exigidos pela legislação brasileira que regula matéria, no Brasil? 02- Quais

os dispositivos legais que regulam a adoção no ordenamento jurídico

brasileiro e que permitem a adoção por casais heterossexuais que vivam

em união estável?

Formulação Das Hipóteses:

01- A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de

2002 e O Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem que os requisitos,

14

no tocante à pessoa do adotante são os seguintes: a maioridade, ou seja,

18 (dezoito anos completos), que o adotante seja no mínimo 16 (dezesseis)

anos mais velho que o adotado e, em se tratando de tutor ou curador

estes somente poderão adotar depois de prestadas contas da

administração dos bens do pupilo ou curatelado, ou ainda após saldar

possíveis débitos que venha a ter para com o pupilo ou curatelado. 02-

De acordo com a legislação supra citada, os casais heterossexuais que

vivam em união estável comprovada podem, desde que obedecidos

requisitos anteriormente apontados fazerem uso do instituto da adoção.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo11 e, o Relatório dos

Resultados expresso na presente Monografia é composto também na

base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, acionou-se as

Técnicas12, do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e

da Pesquisa Bibliográfica.

11 O método indutivo pesquisa e identifica as partes de um fenômeno e coleciona-os de modo a ter uma percepção ou conclusão geral. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2000, p. 199.

12 Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigativas. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, 2000, p. 86.

13 Referente é a explicitação do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001, p. 51.

14 Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, 2000, p. 37.

15 Conceito operacional é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001, p. 47.

15

CAPÍTULO 1

A FAMÍLIA

1.1. CONCEITO DE FAMÍLIA

A tratativa do tema família exige, em um primeiro

momento, uma abordagem da palavra família sob o ponto de vista

terminológico, ou seja, deve-se observar a origem do termo, isto porque, a

palavra família possui um amplo espectro de significados no mundo

jurídico16.

Sob o ponto de vista da sua origem, a palavra família

tem sua raiz no termo latino famel, significando escravo ou doméstico e

em um sentido estrito significa ou expressa a união conjugal entre homem

e mulher abrangendo também sua prole quando existente, que

tradicionalmente se constituía através do casamento. Em um sentido mais

amplo, a família significa a reunião de todos os sujeitos que possuam um

mesmo vínculo de consangüinidade, ou seja, são todas as pessoas que

descendem de um único tronco ancestral comum17.

Não restam dúvidas de que a família é a célula que

alicerça praticamente todas as sociedades e, por esta razão, desperta o

interesse de todos os povos, desde os mais primitivos até os tempos atuais,

já que entendê-la representa a preservação, a organização e a

continuidade das próprias sociedades, assim como dos Estados, uma vez

16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família. V. 5. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 08.

17 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 597.

16

que em sendo a família a célula mater da sociedade e esta o alicerce do

Estado18.

De acordo com a lição de Osório, a:

Família é uma unidade grupal onde se desenvolvem três

tipos de relações pessoais – aliança (casal), filiação

(pais/filhos) e consangüinidade (irmãos) – e que a partir dos

objetivos genéricos de preservar a espécie, nutrir e proteger

a descendência e fornecer-lhe condições para a aquisição

de suas identidades pessoais, desenvolver através dos

tempos funções diversificadas de transmissão de valores

éticos, estéticos, religiosos e culturais19.

Por sua importância para as sociedades e, porque não

dizer para a humanidade, muitos organismos internacionais, em nome do

consenso entre os povos e as nações; editaram documentos nos quais a

família merece destaque, como bem se pode observar na Declaração

Universal dos Direitos do Homem, que em seu artigo 3º assim dispõe a

respeito da família: “A família é o núcleo natural e fundamental da

sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”20.

Outro dispositivo internacional que estende proteção à

família é a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos que em seu

artigo 17 assim dispõe a respeito da família: “A família é o elemento

natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela

sociedade e pelo Estado”21.

A respeito da família Gama Leciona que:

18 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 05.

19 OSÓRIO, Luiz Carlos. Família hoje, 1996, p. 16.



17

É a família a entidade na qual o homem recebe sua

primeira formação ética, religiosa, moral e comportamental;

que o habilita ao convívio social. Não obstante a entidade

família, desde os primórdios da humanidade, sofreu e vem

sofrendo, várias alterações impostas por novos conceitos

políticos e econômicos que o mundo vem experimentando

ao longo das últimas décadas22.

Como bem se pode observar a família é reconhecida

universalmente por sua importância para os povos e para as nações

merecendo reconhecimento como uma das mais importantes instituições

sociais e, por este motivo deve ser protegida tanto pela sociedade como

pelo Estado.

1.2 CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE A FAMÍLIA

Em uma análise histórica do instituto da família,

segundo os estudiosos do assunto, a mesma teve seu surgimento lá nos

primórdios da pré-história, tendo como raiz, os primeiros agrupamentos de

seres humanos que ao longo dos tempos evoluiu formando as primeiras

sociedades e, por esta razão se faz necessária uma abordagem a respeito

desta evolução histórica da família, desde a sua origem, até os tempos

atuais23.

Pode-se dizer, assim, que a família é a primeira e mais

importante forma de reunião ou agrupamento que os seres humanos

experimentaram, de tal modo, que a família transcende em sua existência

à própria organização jurídica da vida em sociedade e, por esta razão, é

se têm a família como a célula mater de todas as sociedades. Sua 22 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família, 1998, p. 19-20.

23 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo código civil, 2003, p. 23.

18

composição ocorre inicialmente e primordialmente das normas do direito

natural, isto porque, tratava-se e ainda trata-se, de um fenômeno relativo

ao instinto de sobrevivência, de preservação e de perpetuação da

espécie humana24.

De acordo com Gama:

A origem da família, como entidade formada por grupo de

seres humanos, é até os dias de hoje muito discutida, uma

vez que não existem registros históricos adequados que

definam e delimitem no tempo e no espaço, qual a data,

mesmo que para referência, do surgimento da família,

embora existam estudos a este respeito25.

Além do prisma histórico do instituto da família, ela

também pode ser observada sob a ótica sociológica, isto porque, em

sendo a família a célula mater da sociedade ela também é objeto de

análise sociológica e, sob este aspecto pode-se dizer que a família é um

fenômeno social e até mesmo político, ou seja, a família expressa

momentos específicos da sociedade, assim como político, no que

concerne ao Estado26.

Pessoa ao abordar a questão sociológica da família

leciona que:

A família, em uma perspectiva sociológica, é uma

instituição permanente, mutável em suas características

estruturais em face do tempo, e hoje integrada por pessoas

cujos vínculos derivam da união estável, da procriação e do

parentesco. O conceito de família é mais sociológico do

que propriamente jurídico; a própria entidade familiar, aliás,

modifica-se no decorrer do tempo e em função dos meios 24 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo código civil, 2003, p. 23.

25 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espécie de família, 1998, p. 23.


19

sociais nos quais observada. Através da história, de fato, a

organização do instituto experimentou uma evolução

quanto à sua conformação essencial (passível de

acompanhamento a partir de investigações arqueológicas

e antropológicas), evolução, entretanto, a respeito da qual

se travam diversas controvérsias e se apresentam por vezes

concepções impregnadas de motivações ideológicas27.

Nos agrupamentos sociais mais primitivos, os indivíduos

se reuniam com o objetivo primordial de sobrevivência do grupo, assim

como e, naturalmente, visando a perpetuação da espécie; estes

agrupamentos geravam facilidades na obtenção de alimentos e ainda,

garantia a proteção de cada indivíduo que nela estivesse inserido, pois

todos defendiam o seu grupo. Estes primeiros agrupamentos de seres

humanos com o passar dos tempos foram dando origem às primeiras

sociedades e, por conseguinte, às primeiras sociedades28.

O ser humano, apesar de toda sua inteligência, sempre

foi um ser dependente dos outros, esta dependência se nota desde às

famílias mais primitivas, nas quais os filhos ao nascerem são totalmente

dependentes de seus pais e necessitam de toda uma gama de cuidados

e, por esta razão é que a família, desde os tempos mais remotos se tornou

na mais importante forma de perpetuação da espécie humana, visto que

os mais velhos defendem os mais novos para que estes possam dar

continuidade à espécie e à família. É a família, o primeiro ponto de

referência do ser humano, uma vez que ao nascer o filho é alimentado

por sua mãe, passando mais tarde, a família, a servir como forma de

integração social para o filho de tal modo que a família representa não

27 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo:

Saraiva,1997, p. 04.

28 FERNANDES, Taisa Ribeiro. Uniões homossexuais: efeitos jurídicos. São Paulo: Método, 2004, p. 41.

20

somente uma proteção, mas também um fator de dependência sobre o

ponto de vista biológico, afetivo e principalmente psicológico29.

Embora não se tenham precedentes históricos que

determinem precisamente quando o estudo histórico a respeito do

instituto da família tenha iniciado é, possível afirmar que um dos primeiros

trabalhos a discorrer a respeito da matéria foi a obra Direito Materno, de

Bachofen editada em 1861, que produziu os primeiros alicerces para o

estudo do tema. Nesta obra o autor defende a idéia de que inicialmente

a humanidade mantinha uma vida sexual na qual a promiscuidade era o

traço mais marcante, principalmente por parte das mulheres que

copulavam com vários homens tal posicionamento é perfeitamente

aceitável uma vez nos primórdios da humanidade o filho era identificado

pela maternidade, se tornado difícil identificar a paternidade. Este

comportamento humano foi ao longo dos tempos sofrendo alterações de

tal modo que os seres humanos deixaram a poligamia e adotaram a

monogamia como forma de relacionamento conjugal e deste modo as

mulheres passaram a ter um único parceiro sexual30.

Em seus estudos, Bachofen identificou e encontrou

provas que demonstravam os seus apontamentos a respeito do

comportamento poligâmico das sociedades primitivas em obras da

literatura clássica da antiguidade. Segundo a análise do autor esta

transição entre a poligamia e a monogamia ficou mais marcante na

civilização grega, principalmente com a solidificação da religião entre os

seres humanos, cujos dogmas sempre se voltaram para uma vida sexual

monogâmica31.

29 OSORIO, Luiz Carlos. Família hoje, 1996, p. 16.

30 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. Trad. de Leandro Konder. 16. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002, p. 07.

31 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, 2002, p. 09.

21

O instituto da família não foi um fenômeno que se

formou de uma hora para a outra, pelo contrário, se solidificou através de

um processo lento no delinear da evolução humana. Nos primórdios havia

uma espécie de casamento coletivo entre os membros de um mesmo

grupo, ou seja, a união grupal poderia ocorrer entre irmãos

consangüíneos. Esta espécie de união foi aos poucos desaparecendo,

principalmente com o surgimento das primeiras gens32 quando se passou

da união entre os membros de um mesmo grupo, para a união entre

membros de grupos diferentes33.

A respeito deste período da evolução histórica da

família Pessoa ensina que:

Um número considerável de estudiosos pondera que, em

uma época primitiva, resultaria razoável admitir que o grupo

familiar não se assentaria em relações individuais, de

caráter exclusivo entre determinados sujeitos, mas que as

relações sexuais, das quais, em última instância, derivam a

organização da família, existiriam, indiscriminadamente,

entre todos os homens e mulheres que compunham uma

tribo. Isso determinaria, forçosamente, que desde o

nascimento de uma criança saber-se quem era sua mãe,

mas não, em troca, quem seria seu pai34.

Pode-se dizer que nos primórdios da vida humana a

mulher servia como único ponto de referência no tocante aos filhos, uma

vez que mantinha relações sexuais com diversos homens que por sua vez

não participavam da criação destes filhos ficando os mesmos à cargo

32 GENS. Gente. Foram três as tribos fundadoras de Roma: rameneses, tirienses e lúcreres (ou latinos, sabinos e etruscos). Cada tribo formava uma família, a gens. A reunião dessas constituía as gentes e estas formavam as cúrias. Os membros da gens eram descendentes de um tronco comum e deveria existir entre seus componentes o necessário espírito de solidariedade. O nome romano era composto de três elementos: o prenome, o nome da gens (gentílico) e o cognome. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 131.

33 ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado, 2002, p. 31.

34 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, 1997, p. 04.

22

exclusivamente da mãe que acabava formando uma espécie de família

matriarcal35.

Para efeitos didáticos e de coerência no apresentar a

temática da evolução histórica da família ao longo dos tempos, tomar-se-

á por base, as famílias gregas e romanas que com seus costumes e,

porque não dizer legislação, influenciaram em muito a idéia de família no

transcorrer dos tempos.

É inegável que historicamente a civilização grega foi

uma das mais importantes da humanidade. Na Grécia, em seus tempos

mais antigos, a família se alicerçava numa sociedade paternalista, na qual

os traços familiares eram identificados com base nas pessoas que

descendiam de um mesmo pai e que ainda cultuassem a mesma religião

que seu pai. Assim sendo, na Grécia daqueles tempos a família se ligava a

um ancestral comum, da qual faziam parte o marido e a esposa, os filhos,

os enteados, os cunhados, os genros e as noras, ou seja, a família

abrangia um grande número de pessoas ligadas a um mesmo ascendente

e que em razão da sua abrangência era comparada como uma

pequena polis36.

Para Osório:

Já na Grécia clássica, a partir do século V a.C., vamos

encontrar uma estrutura familiar melhor definida, com a

supremacia do homem sobre a mulher, o direito paterno

estabelecido e a instituição da propriedade privada

transmitida de geração a geração. As esposas eram

inteiramente submetidas aos maridos, geralmente bem mais

velhos do que elas. Privadas de direitos políticos ou jurídicos,

as mulheres viviam praticamente reclusas aos gineceus, dos

35 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, 1999, p. 17.


23

quais só se afastavam na companhia de escravos ou por

ocasião de festas comunais e grandes eventos familiares37.

Na Grécia Antiga, como se sabe, o Estado era

formado por pequenos outros Estados denominados de cidade-estado ou

polis, sendo que as mais se destacavam era Esparta e Atenas. Em Esparta,

predominava a idéia de culto ao corpo perfeito, sadio e forte, isto porque,

esta cidade-estado era essencialmente militarizada e um corpo em

perfeitas condições físicas significava soldados com maior potencial para

a guerra. Assim, o casamento em Esparta objetivava principalmente a

reprodução e a perpetuação dos seus cidadãos, na qual havia a

fidelidade conjugal, principalmente por parte da mulher que era tida mais

como um objeto de procriação38.

Como dito, em Esparta, o matrimônio tinha como

principal função a procriação, ou seja, a função da mulher no casamento

era o de gerar filhos, de preferência homens e totalmente sadios. A

afetividade, o amor entre os cônjuges não possuía praticamente valor

algum, sendo muito comum a prática do homossexualismo tanto entre os

homens como entre as mulheres e era aceito e incentivado como sendo

uma forma elevada da expressão da condição sentimental do ser

humano39.

Quanto à educação dos filhos, em Esparta, por suas

características militares, as crianças eram desde cedo recrutadas pelo

Estado, isto já a partir dos sete anos de idade para receberem os primeiros

treinamentos militares visando a sua formação, como soldado, sob um

forte regime de atividades físicas que resultavam em um desenvolvimento

físico. Por outro lado, em Atenas, cidade-estado menos militarizada, a

educação dos filhos era desempenhada pela família que lhes dava as 37 OSORIO, Luiz Carlos. Família hoje, 1996, p. 36.



24

condições necessárias para o seu desenvolvimento, somente a partir dos

dezoito anos que os jovens eram recrutados pelo Estado para também

receberem o treinamento militar, uma vez na Grécia daquela época o

militarismo era um traço marcante40.

Em Roma, a família girava em torno do pai, ou seja,

eram famílias patriarcais cujo chefe do grupo familiar recebia a

denominação de pater famílias41, tratava-se do poder por meio do qual o

ancestral mais idoso que ainda estivesse vivo, exercia sobre os seus

descendentes que ficavam sob sua autoridade42.

Nesta estrutura baseada no pater famílias, o

ascendente mais velho possuía uma gama de poderes e autoridade sob

os membros do grupo familiar visando à manutenção do grupo familiar,

de tal modo que esta autoridade do se estendia a todos os descendentes

que a ela se submetiam irrestritamente43.

Destaca-se que esta autoridade do pater famílias era

ilimitada, na qual o mesmo exercia, ao mesmo tempo, as funções de pai,

de sacerdote, de juiz e de chefe político da sua família. Este domínio do

pater lhe conferia, inclusive, o poder de impor aos filhos castigos físicos,

vendê-los, e até mesmo decidir sobre a vida ou a morte dos filhos. Nesta

estrutura familiar a mulher, assim como os demais membros da família, era

totalmente subordinada à autoridade do pater, isto porque a mesma

passava da condição de filha para o de esposa e com isto não possuía

40 OSORIO, Luiz Carlos. Família hoje, 1996, p. 36-37.

41 PATER FAMILIAS. Pai de família; chefe de família. Luiz, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 225.

42 DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 18.


25

qualquer espécie de direito, podendo inclusive ser repudiada pelo marido

em ato unilateral44.

Ao longo da evolução do Estado Romano, muitas

transformações foram ocorrendo de tal modo que os poderes autoritários

do pater foram, aos poucos, diminuindo gerando para os filhos e para a

esposa maiores liberdades e independência, inclusive sob o ponto de vista

da política e social45.

Ainda, sobre a família romana, pode-se dizer que a

solidificação do Cristianismo e o surgimento da Igreja Católica Apostólica

Romana, a idéia de família passou a sofre alterações. A Igreja passou a

influenciar o legislador romano que passou a editar leis com traços do

Direito Canônico46 que introduziu o casamento religioso na sociedade

romana, como uma da formas de organização familiar47.

Com declínio e queda do Império Romano surgiu um

período histórico denominado de Idade Média, no qual se teve, a

princípio, uma miscelânea de direitos, ou seja, aplicava-se o Direito

Romano ao Direito Canônico dando origem ao um Direito Bárbaro

primitivo que com o tempo, em razão da predominância do Cristianismo,

o Direito Canônico passou a influenciar por demais a sociedade e, por

conseguinte a instituição da família48.



46 Assim se designa o corpo ou coleção de leis que regem a Igreja Católica. Diz-se canônico, derivado do grego cânon (regra), porque, notadamente, se formou dos Cânones dos Apóstolos e dos Cânones dos Concílios. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 463.



26

Ainda na idade média, os Estados foram se

solidificando. Nesta época, destacou-se o Direito Germânico, no qual a

família baseava-se no pátrio poder, similar ao pater famílias romano, onde

o pai exercia o poder familiar, porém, diferentemente da família romana,

este poder era exercido em parceria com a esposa49.

Na Europa do século XVI, onde os Estados já haviam

solidificado seus ordenamentos jurídicos, o instituto da família se fazia

presente em leis que a disciplinavam. Em Portugal, por exemplo, regiam

neste período, as Ordenações Filipinas que davam o norte para o Direito

Português. Foi neste século que o Brasil foi descoberto e, com o início da

colonização brasileira, aos poucos ocorreu o povoamento da Colônia na

qual prevaleceu, em razão do domínio português, a legislação lusitana,

assim como os usos e costumes peculiares à família portuguesa

transferidos às famílias brasileiras50.

Sobre o período colonial brasileiro, Fachin leciona que:

A família colonial brasileira reproduz, em boa parte, aquela

sociedade: numa sociedade desigual, tende a família a

espelhar desigualdades; numa sociedade violenta, as

relações familiares podem não destoar desse mesmo traço.

E, nessa linha, nas relações coloniais vai se tecendo um

arranjo familiar que deixa marcas na história do Direito e da

sociedade, em seu tríplice vértice: político, social e

econômico. É inegável que a História do Brasil, nos três

primeiros séculos, está intimamente ligada a da expansão


50 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 20.

27

comercial e colonial européia na época moderna. E neste

contexto se produz o desenho da família51.

A estrutura familiar brasileira, desde seu início sofreu as

influências da família portuguesa que se adaptou às condições brasileiras.

Prevalecia, àquela época, a família patriarcal, na qual o pai era o chefe

do grupo familiar e mantinha sua autoridade sobre a esposa e os filhos, e,

em alguns casos sobre os demais membros da família dependendo,

principalmente das condições econômicas de que gozava52.

Pode-se dizer que a família brasileira colonial possuía

três características básicas: a) constituía-se através do casamento

religioso; b) era uma estrutura na qual prevalecia uma hierarquia e, c) era

extremamente patriarcal, ou seja, a chefia da família cabia ao pai, à mãe

ficava delegada a criação dos filhos e a organização do lar. Nesta

época, a religiosidade se fazia muito presente e, por conseguinte a Igreja

Católica exercia uma forte influência nos assuntos relacionados à família53.

No contexto social colonial brasileiro, o casamento era

uma instituição reconhecidamente como sendo a mais importante forma

de constituição dos núcleos familiares. Tal importância se dava em razão

da hierarquização baseada na idéia patriarcal das famílias, era, assim por

dizer, uma disputa quase que vaidosa, na qual pertencer à determinada

família tradicional representava um status social que muitos almejavam54.

51 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 20.

52 SAMARA, Eni de Mesquita. Tendências atuais da história da família no Brasil: pensando a família no Brasil: da colônia à modernidade. Ângela Mendes de Almeida organizadora. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo: UFRRJ, 1987. p 28.

53 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileiro contemporâneo, 2001, p. 34.


28

Por óbvio que as sociedades evoluem ao longo do

tempo, fato este constatado ao se lançar o olhar para a história da

humanidade. Tais evoluções afetam e também afetaram a estrutura

familiar principalmente com o desenvolvimento da sociedade brasileira

desde o início da colonização portuguesa, de tal modo que as alterações

sejam elas políticas, religiosas, legais, econômicas etc., também se

refletem nas famílias que vão se amoldando às realidades sociais nas

quais estão inseridas, inclusive sob o ponto de vista da sua estruturação55.

As transformações ocorridas na sociedade brasileira

fizeram com que a estrutura familiar deixasse de se basear nos moldes

tradicionais, ou seja, nas famílias onde o poder e autoridade eram

exercidos pelo pai que chefiava o grupo familiar e na qual prevalecia a

idéia da família consangüínea, para também se estruturar sob o ponto de

vista psicológico, afetivo, econômico e motivo de todos os sujeitos que

compõem a entidade familiar56.

Leite destaca que:

Atualmente, o fato de o casamento não ser mais

reconhecido como a única instituição legítima para

organizar uma vida comum durável entre duas pessoas

provoca uma série de dificuldades jurídicas. Sempre

existiram, ao lado do casamento legal, outras uniões,

apresentando uma certa estabilidade e quase semelhantes

ao casamento, mas pouco tempo, essas uniões eram

consideradas anormais pela opinião, desaprovadas de fato

e, como conseqüência, combatidas pelo Direito; na melhor

das hipóteses, elas eram toleradas como manifestação de

caráter excepcional57.


56 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de família. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 20.

57 LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de família, 1999, p. 23.

29

Assim sendo, com a evolução da sociedade brasileira,

a concepção da entidade familiar, embasada unicamente na idéia da

existência do casal e dos filhos deu lugar a novos conceitos a respeito da

composição da unidade familiar, tanto do ponto de vista social e

econômico, como do ponto de vista legal, isto porque, em toda nova

ordem social surgem necessidades e interesses que a própria sociedade

reivindica, cabendo ao Estado atendê-las mediante à adequação do

sistema jurídico disciplinador das relações sociais e, neste contexto a

família, que não deixou de ter a sua importância de outrora, mas que

atualmente se adequou às realidades sociais, requer uma merecida

atenção.

1.3 O INSTITUTO DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Em razão da sua grande importância para a formação

da sociedade, a família em todos os momentos da evolução humana

recebeu alguma forma de proteção. Com a solidificação das sociedades

e dos Estados como reflexo das mesmas, a defesa da família passou dos

costumes para a proteção jurídica dos interesses e direitos dos membros

formadores das entidades familiares. Em via de regra, a proteção da

família se insere nos sistemas jurídicos dentro do Direito Civil e dada a sua

importância e, no caso do Direito brasileiro, o legislador civilista destinou

um ramo especifico denominado Direito de Família58.

A par das influências que o instituto da família tenha

sofrido nos primeiros tempos de Brasil, onde prevaleceu a legislação

portuguesa e a predominância religiosa da Igreja Católica, no decorrer do

tempo a instituição da família mereceu proteção, não somente na esfera

civil, mas também constitucional e infraconstitucional, como, por exemplo,

58 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 01.

30

o Estatuto da Criança e do Adolescente que também regula as relações

familiares, principalmente dos filhos59.

Para Diniz:

O direito de família é, o direito das pessoas projetado no

grupo doméstico, tendo aspectos patrimoniais que se

encontram em função dos interesses pessoais e familiares,

uma vez que se organiza em razão de seus membros e

opera através da atuação deles, individualmente

considerados, tendo sempre em vista o interesse do

Estado60.

Vale ressaltar que o Direito de Família, que regula as

relações conjugais e disciplina os requisitos necessários para a vida marital

como fidelidade, ajuda mutua criação dos filhos etc., figure na esfera do

Direito Privado, há que se ressaltar que o legislador, ao redigir o texto legal,

procurou limitar a autonomia de vontades tão peculiar a outros ramos do

Direito Civil, isto porque, a preservação dos interesses familiar está aquém

dos interesses somente dos cônjuges, uma vez que a família diz respeito à

própria sociedade61.

A respeito desta limitação da autonomia das vontades

dos cônjuges Gomes ensina que:

As relações de família travam-se, realmente, entre

particulares. Os direitos e deveres que compreendem

exprimem interesses que, embora tutelados pelo Estado e

sujeitos à sua fiscalização e controle, são de ordem

individual. À vista da importância que a organização da

família tem para a comunidade, o Estado restringe a

autonomia privada, limitando o poder da vontade dos

indivíduos, mas com essa intervenção não sacrifica o

propósito primeiro da disciplina, que é o de propiciar e

59 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 10.

60 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 1999, p. 20.


31

fomentar o desenvolvimento da personalidade dos

indivíduos. O ordenamento jurídico da família conforma-se,

pois, às finalidades essências do direito privado, ainda

sobrepondo a interesses particulares os do grupo que

protege e tutela62.

O Direito de Família tem por objetivo regular ou

regulamentar juridicamente a relação entre os cônjuges, cujas normas

visam disciplinar os direitos e deveres de cônjuge, assim como as

obrigações de ambos para com o sustento e a criação da prole63.

Deve-se ressaltar que as normas de Direito de Família

disciplinam as relações dos sujeitos formadores da entidade familiar sob o

ponto de vista pessoal entre os cônjuges, destes para com os filhos, assim

como com os demais níveis de parentescos (sogros, cunhados etc.)

regulando ainda as questões relativas ao caráter assistencial que permeia

a entidade familiar, não somente por uma questão do parentesco em si,

mas por uma questão humanitária advinda do aspecto biológico e de

sobrevivência inerentes à própria idéia de família64.

Sob o ponto de vista mais técnico-jurídico, pode-se

conceituar o Direito de Família como sendo uma gama de normas que se

aplicam aos sujeitos unidos inicialmente pelo casamento, pela afinidade,

pelo grau de parentesco ou ainda, pela adoção65.

Para Varjão o Direito de Família é o:

Complexo dos princípios que regulam a celebração do

casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as

relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a

dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vinculo de

62 GOMES, Orlando. Direito de família, 2001, p. 07.

63 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família, 1993, p. 01.


65 GOMES, Orlando. Direito de família, 2001, p. 01.

32

parentes e os institutos complementares da tutela, da

curatela e da ausência66.

Durante muito tempo o casamento civil se

fundamentava como um dos mais importantes fundamentos do Direito

Civil e, por conseguinte, da própria instituição da família, isto porque, a

sociedade entendia que apenas o casamento civil era capaz de garantir

a legitimidade da união marital, assim como, dar-lhe origem67.

Embora o casamento civil sempre representou uma

fundamental importância para as relações relativas ao Direito de Família,

há que se salientar que sempre existiu na dinâmica da sociedade outras

formas de uniões entre homem e mulher, tidas por muito tempo como

informal, ou seja, não atendiam aos ditames da regulamentação impostas

aos cônjuges pelo casamento civil, muito embora os conviventes

apresentassem o comportamento de pessoas casadas, inclusive no que

concerne a assistência mútua e a criação e educação dos filhos havidos

nestas maneiras informais de união que não pelo casamento civil e, muito

embora esta modalidade de união se fizesse presente no meio social, em

via de regra eram tidas como ilegal e reprovável por boa parte dos

membros da sociedade68.

Dentre tantos assuntos relativos à família disciplinados

pelo Direito Civil brasileiro, um é de fundamental importância e diz respeito

à filiação, regulamentando o relacionamento entre os pais e seus filhos.

Por muito tempo o Direito de Família estendia direitos somente aos filhos

tidos como legítimos, ou seja, àqueles havidos na constância do

casamento civil, não reconhecendo como legítimos os filhos que fossem

66 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 08.



33

gerados fora do casamento, os denominados de filhos tidos em relações

extraconjugais69.

Vale ressaltar que até bem poucas décadas imperava

no Direito de Família boa parte das concepções do revogado Código

Civil de 1916, ou seja, com profundos traços de uma sociedade

conservadora, o que era normal para a época em que referido diploma

civil fora editado, pois prevaleciam naqueles tempos valores irraigados em

princípios de ordem moral e religioso presentes não sociedade ainda

muito paternalista. Porém, e como é normal, a dinâmica social se altera

constantemente com o advento de novos costumes, novos momentos

políticos, econômicos etc., que consequentemente provocaram

alterações nas concepções a respeito do Direito de Família70.

Somente trinta e três anos após a edição do Código

Civil de 1916 é que o Direito de Família passou por alguma alteração, que

ocorreu com a entrada em vigor da Lei nº 883, que regulamentou o

reconhecimento dos filhos havidos em relações extraconjugais através da

propositura da ação de reconhecimento de paternidade. Posteriormente,

já na década de sessenta foi editada a Lei nº 4.121/62, que ficou

conhecida como sendo o Estatuto da Mulher Casada, inovou ao dar

maiores liberdades às mulheres, que a partir de então passaram a exercer

plenamente a sua cidadania e a sua vida civil. A Lei nº 6.515 de 26 de

dezembro de 1977 traria novas alterações ao Direito de Família ao permitir

que a dissolução da relação matrimonial poderia ocorrer mediante o

divórcio71.

69 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, 1999, p. 23-24.

70 BARSTED, Leila Linhares. Permanência ou mudança? O discurso legal sobre a família: pensando a família no Brasil: da colônia à modernidade. Ângela Mendes de Almeida organizadora. Rio de Janeiro: Espaço e Tempo: UFRRJ, 1987, p 105.

71 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, 1999, p. 08-09.

34

Entre os anos setenta até a segunda metade dos anos

oitenta praticamente não ocorreram alterações no Direito de Família.

Com o fim do Regime Militar em 1985 havia a necessidade da elaboração

de nova Constituição que atendesse à nova ordem social o que ocorreu,

sendo promulgada a nova Constituição Federal no ano de 1988. O

legislador Constituinte inovou o sistema jurídico brasileiro em muitas

matérias que até então não mereciam o respaldo constitucional e, no que

concerne o Direito de Família, algumas importantes alterações foram

introduzida, tais como: o reconhecimento da união estável entre homem e

mulher e sua equiparação ao casamento civil; o reconhecimento da

família monoparental, ou seja, aquela que é composta somente por um

dos cônjuges e seus filhos; a igualdade entre homens e mulheres no que

concerne a direitos e deveres na constância, tanto do casamento como

da união estável, pondo fim à idéia de que somente o homem exerceria o

pátrio poder sobre sua família; e, principalmente no que diz respeito à

pessoa dos filhos, passando a garantir os mesmo direitos a todos os filhos,

ou seja, equiparou os direitos entre os filhos naturais, adotados e os havidos

fora da relação, antes tidos como incestuosos72.

A respeito das alterações e inovações trazidas ao

Direito de Família pela Constituição Federal de 1988 Bittar assim disserta

que:

Diferentes relações são envolvidas no âmbito do Direito de

Família, entendida a família como instituição essência da

vida em sociedade e, portanto protegida juridicamente

(Constituição Federal, art. 226). As relações centrais são as

decorrentes do casamento e do parentesco que se forma

entre os cônjuges, a prole e os respectivos ascendentes e

descendentes. Compõe, ainda, esse Direito as relações

derivadas de adoção (parentesco civil), as de tutela e de

curatela e, na codificação vigente, as relativas à ausência.

Por fim, integram-se a esse campo as relações entre pais e 72 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, 1999, p. 09.

35

filhos, mas com alcance e sob premissas diversas, dentro da

noção de “entidade familiar” que, para a proteção estatal,

a Constituição de 1988 instituiu (art. 226, §§ 3º e 4º)73.

Por outro lado Viana aprofunda-se mais a respeito da

Família no texto da nova Carta Política, identificando uma gama de novos

direitos antes não privilegiados pelas constituições anteriores e leciona

que:

Transpondo as noções alinhadas para o âmbito da

Constituição Federal de 1988, vislumbramos, nos arts. 226 e

227, a presença dos seguintes direitos integrantes do

primeiro grupo: direito à celebração do casamento, o

direito de constituir família, a natureza civil do casamento, a

sua dissolução pelo divórcio, a isonomia conjugal, a

paridade entre os filhos, ou seja, o fim da discriminação

entre os nascidos no casamento e fora dele, a

responsabilidade dos pais em relação à prole, aos quais a

lei impõe o dever de assistir, criar e educar os filhos, e o

dever de os filhos maiores em relação aos pais na velhice,

carência ou enfermidade. No segundo grupo de direitos

temos a proteção da família, a proteção da paternidade e

da maternidade, a tutela do bem do menor, assegurando-

se à criança e ao adolescente direitos fundamentais,

deixando eles de ser objeto de direito para se tornarem

sujeitos de direitos74.

Como bem se pode observar, o texto constitucional de

1988 adequou-se à verdadeira realidade da sociedade brasileiro,

principalmente ao reconhecer outras formas de núcleo familiar que não

somente àquelas famílias constituídas mediante as normas do casamento

civil, que há muito já eram praticadas no Brasil, como a união estável

entre homem e mulher, por exemplo, assim como àquelas entidades

familiares, também muito comum no Brasil, formada geralmente pela mãe

73 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de família, 1993, p. 10.

74 VIANA, Marco Aurélio da Silva. Viritas et jus. Belo Horizonte, junho/julho/97, ano I, n. 2, p. 09.

36

e seus filhos em face do abando dos maridos ou por outros motivos que

levassem a sua ausência no seio familiar75.

Percebe-se também, que um dos objetivos do

legislador constituinte não foi de explicar a família como sendo uma célula

essencial em uma sociedade pluralista, mas que a mesma nesta

condição, deve caminhar a passos largos no sentido de proporcionar uma

maior coesão entre seus membros formadores, sem, no entanto, suprimir as

liberdades de seus membros nem mesmo as suas habilidades e aptidões

pessoais. Outrossim, a maior liberdade e igualdade de direitos introduzidos

pela Carta Política de 1988 se traduz e reproduz valores sociais que foram

ao longo do tempo se aprimorando e avançando juntamente com a

sociedade76.

Foi justamente frente à pluralidade do contexto social

que os legisladores constituintes não se furtaram da responsabilidade de

atenderem às novas e velhas necessidades da coletividade,

regulamentando práticas sociais que por muito tempo se fizeram

presentes na coletividade brasileira e, que nem por isto, deixaram de

alicerçar a sociedade como um todo77.

Percebe-se que o texto constitucional, talvez em razão

do próprio momento histórico em que foi elaborado, impregnou-se de

valores de fundamental importância para a sociedade e para a família,

principalmente no tocante aos direitos fundamentais inerentes à

dignidade da pessoa humana, pois ao reconhecer, por exemplo, a união

estável entre homem e mulher e, principalmente a equiparação de

75 LEITE, Eduardo de Oliveira. A família monoparental como entidade familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 44-45-46.

76 OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 276.

77 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famílias não fundadas no casamento e a condição feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 112.

37

igualdade entre todos os filhos, primou justamente pela dignidade do ser

humano78.

Este reconhecimento da união estável como entidade

familiar extrapolou os preceitos constitucionais, vindo mais tarde a

também ser inserida e reconhecida pela legislação civilista brasileiro,

principalmente porque o legislador infraconstitucional ao elaborar atual

Código Civil, observou os preceitos constitucionais da dignidade da

pessoa humana e introduziu, no Livro destinado à família, a união estável

como uma espécie de família e estendeu a mesma os mesmos direitos

que anteriormente eram exclusivos de quem se casava civilmente (artigos

1.723 a 1.727 do Código Civil).

Por fim, o presente capítulo procurou fazer uma

abordagem geral, sem a pretensão de esgotar a matéria, a respeito da

família e sua importância para o corpo social, assim como, que a união

estável entre homem e mulher com o objetivo de forma uma entidade

familiar foi finalmente reconhecida como tal. Salienta-se que este assunto,

ou seja, a união estável votará à luz no decorrer deste trabalho

monográfico, uma vez que o mesmo pretende abordar a adoção por

casais heterossexuais que convivam em união estável, abordagem esta

que se dará no terceiro e último capitulo desta monografia. Em seguida

discorrer-se-á, no segundo capítulo, a respeito do instituto da adoção.

78 MATOS, Ana Carla Harmatiuk. As famílias não fundadas no casamento e a condição

feminina, 2000, p. 114.

38

CAPÍTULO 2

DA ADOÇÃO

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

Como demonstrado no capítulo anterior, a família é

uma das mais importantes referências para os seres humanos, tanto do

ponto de vista pessoal como social, afetivo, psicológico, econômico etc.

As famílias se constituem de várias maneiras, podendo ser formada, por

exemplo, somente pelos cônjuges quando estes optam por não terem

filhos. Entretanto e, em via de regra, um dos objetivos maiores dos casais

ao se unirem é o da procriação, até mesmo por uma questão implícita da

perpetuação da espécie e da continuidade do seu núcleo familiar.

Por outro lado, nem sempre este desejo de procriação

se concretiza e, isto ocorre principalmente por fatores de ordem biológica

na qual um dos cônjuges possui alguma anormalidade genética que

impeça, dificulte ou torne uma gravidez possível. Este tipo de óbice à

formação não é fenômeno da atualidade e se faz presente desde que os

seres humanos existem.

Assim sendo, o ser humano com sua capacidade

afetiva acabou por criar mecanismos, a princípios rudimentares, e com a

sua própria evolução mais aprimorados e normatizados para preencher

esta lacuna na formação dos grupos familiares denominado de adoção,

garantindo assim, a perpetuação das famílias, mesmo sem o aspecto da

consangüinidade, permitindo assim, que os costumes, a memória, o

39

patrimônio e as tradições daquele núcleo familiar se mantenham junto à

coletividade79.

Sob o ponto de vista histórico, a respeito do instituto da

adoção, as pesquisas e estudos sobre o assunto, apontam como

referência da utilização desta forma de filiação o Código de Manu80 que

continham fortes traços religiosos e que já previa a possibilidade da

adoção como uma das formas de se perpetuar a história da família

Indiana81.

Silva Junior ensina que a adoção:

[...] constitui um dos institutos mais antigos do Direito, pois o

acolhimento de menores, como se fossem filhos biológicos

da família, é detectado em, praticamente, todas as

sociedades, das mais pregressas às atuais. Nas pré-romanas,

por exemplo, a idéia de adoção surgiu com a necessidade

de perpetuação do culto doméstico. As leis de Manu

fixavam, como pré-requisito, que o adotado conhecesse os

rituais religiosos. Somente era possível, a adoção, entre

homem e um rapaz da mesma classe, exigindo-se deste que

tivesse todas as qualidades desejadas em um filho82.

79 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. v. 6. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 379.

80 O Código de Manu, surgiu na Índia, e foi elaborado durante o período de II a .C. e II d.C. Trazia conteúdo não só de Direito, mas também de ordem moral, ética e religiosa. O caráter religioso era muito forte dentro desse código, motivo que garantia o cumprimento de suas normas, pois os indivíduos obedeciam em nome da fé. Salienta-se, por fim, que o código não concebia os ideais de igualdade, havendo extrema distinção de classes. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=197&pagina=13&id_titulo=2120 > Acesso em 28 mar 2008.

81 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família, v. 5., 2004, p. 387.

82 SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais. Curitiba: Juruá, 2005, p. 78-79.

40

Outra codificação regulamentadora do instituto da

adoção na antiguidade foi o Código de Hamurabi83. Trava-se de

codificação regulamentadora das relações da sociedade Babilônica, que

trazia normas gerais penais e civis, entre as quais onze artigos que

versavam a respeito das possibilidades para que uma pessoa fosse

adotada84.

Fazendo-se o acompanhamento cronológico da

história do instituto da adoção, chega-se ao período da Grécia Antiga, na

qual a adoção também era utilizada, principalmente na cidade-estado

de Atenas, uma das que mais se destacou politicamente e juridicamente

no mundo grego, onde a adoção, embora prevista, sofria certas

restrições, pois somente poderia ser utilizada pelos cidadãos atenienses.

No princípio a normas para a adoção eram formais e rigorosas nas quais

havia o consentimento dos sacerdotes e de uma assembléia formada por

um grupo de cidadãos atenienses. Este rigor foi com o tempo diminuindo,

de tal modo que a adoção passou a ficar mais simplificada entre o povo

ateniense85.

Como dito anteriormente, a família, no sistema jurídico

romano orbitava em torno da do pater familiae e o instituto da adoção

estava justamente inserido no Direito de Família e, portanto, subordinado

83 O código de hamurabi é um dos mais antigos conjuntos de leis já encontrados . Estima-se que tenha sido elaborado por volta de 1.700 a.C.. O legal que de algumas leis são tão basicas que mesmo um rei não pode modificá-las. As leís, (numeradas de 1 a 282) estão gravadas em um monolito de diorita preta de 2,5 m de altura . Disponível em: http://www.relativa.com.br/livros_template.asp?Codigo_Produto=71177#200 > Acesso em 28 mar 2008.

84 SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, 2005, p. 79.


41

ao poder do ascendente mais velho existindo três possibilidades ou

espécies de adoção, a) a testamentária, b) a ad rogatio e c) a adoptio86.

Na adoção testamentária como o próprio nome induz

à compreensão, a adoção ocorria como a manifestação de ultima

vontade de quem elaborasse um testamento, na qual o adotado somente

passaria a integrar o grupo familiar após a morte do testador e, ainda,

dependeria da aprovação duma assembléia denominada de cúria87, não

se tratava de modalidade de adoção muito praticada entre os romanos,

isto porque era extremamente formal e envolvia um grande número de

exigências88.

A adoção pela ad rogatio, ocorria quando o adotado

deixava a sua família consangüínea para ser adotado por outra família,

entretanto dois aspectos eram de fundamental importância para que esta

espécie de adoção se tornasse possível, uma que o adotado possuísse

capacidade jurídica e a outra que a adoção tivesse como cunho religioso

entre as partes envolvidas (adotante que geralmente era um sacerdote e

o adotado que passaria a ser seu discípulo.

A adoção denominada de adoptio ocorria sem o

critério religioso, e era possível quando o adotado, ainda incapaz

juridicamente era acolhido pela família adotante sob a autoridade do

pater familiae e poderia advir do fato do adotado se encontrar na

86 SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade jurídica de adoção por casais

homossexuais, 2005, p. 79.

87 CÚRIA. Os patrícios, reunidos em cúrias, votavam as leges curiatae, ao passo que os plebeus votavam as leges centuriate, porque reunidos em centurias. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 77.


42

condição e órfão ou ainda, se a sua família natural não tivesse condições

de mantê-lo89.

A adoção para os romanos, assim como tal no

decorrer da evolução das sociedades, sempre se apresentou como uma

maneira ou uma alternativa para que os grupos familiares não se

extinguissem, se tornando uma opção para os cônjuges que não podiam

ter filhos naturais. Em Roma a adoção era cercada de questões religiosas

muito profundas, uma vez que cada família possuía seu culto religioso

próprio e, por esta razão o adotado deveria obrigatoriamente adotar o

culto religioso da família que o adotasse. Com o passar do tempo e com o

declínio do culto religioso familiar esta regra foi se tornando mais branda

facilitando o processo de adoção90.

Seguindo a cronologia histórica, o Império Romano aos

poucos foi declinando e acabou por ruir frente aos povos denominados

de bárbaros dando origem ao período histórico conhecido como a Idade

Média, onde a adoção continuou sendo utilizada, porém, em razão das

constantes batalhas por conquistas de territórios os adotados eram, na

verdade recrutados para comporem as famílias mais pela questão das

lutas do que com o objetivo de perpetuação das mesmas. Com o

decorrer da Idade Média e com a predominância do Cristianismo e a

solidificação da Igreja Católica, que reconhecia como família legítima

aquela originada pelo casamento religioso, o instituto da adoção ficou

latente por muito tempo91.

Com a solidificação dos Estados na Europa, a adoção

foi aos poucos sendo novamente praticada, destacando-se algumas


90 SILVA JUNIOR, Enézio de Deus. A Possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais, 2005, p. 79-80.


43

legislações, tais como, o Código Dinamarquês editado em 1683, o Código

Prussiano de 1751, Código Maximilianus da Bavária de 1756 e o Código

Napoleônico que disciplinava o instituto da adoção entre os artigos 343 a

360, sendo que este último em muito influenciou as legislações posteriores

a respeito da adoção em vários outros países92.

Em Portugal, antes do século XX o instituto da adoção

não era praticado, mas sim um instituto similar denominado de

perfilhação93, de tal modo que o Código Civil português de 1867 não

disciplinava a matéria. A adoção em terras lusitanas somente encontrou

respaldo jurídico após a segunda metade do século XX (1966) quando

passou-se adotá-la sob duas modalidades, uma denominada de plena e

outra denominada de restrita94.

Sob o ponto de vista da evolução histórica do instituto

da adoção, no que diz respeito ao Brasil, inicialmente quando da

descoberta e posterior colonização, o mesmo não era praticado, isto

porque, imperava em solo brasileiro a legislação portuguesa que não

disciplinava a matéria como apontado anteriormente. Com o avançar do

tempo e desvinculação do território brasileiro de Portugal, após a

proclamação da independência, em 7 de setembro de 1822, havia a

necessidade da implantação do sistema jurídico pátrio, o que não ocorreu

prontamente, entretanto, entre os anos de 1860 e 1865 discutiu-se a

Consolidação das Leis Civis, que mais tarde embasaria o Código Civil



93 PERFILHAÇÃO. Derivado do baixo latim perfiliare (ter como filho ou por filho), na terminologia jurídica é o vocábulo jurídico é o vocábulo aplicado como reconhecimento do filho. A perfilhação, assim, é o ato pelo qual a pessoa vem formalmente declarar sua qualidade de pai ou de mãe de outra pessoa. Revela, por isso, a demonstração da filiação. É a confissão da filiação, a que se deve seguir a legitimação. Neste aspecto, pois, a adoção não pode ser compreendida como ato de perfilhar, ou como perfilhação. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1029.


44

brasileiro de 1916, na qual havia a previsão da possibilidade da adoção

como forma de legitimar os filhos incestuosos95.

Como apontado anteriormente, a Consolidação das

Leis Civis alicerçaram o Código Civil de 1916, que por sua vez, tratou

especificamente a respeito do instituto da adoção, principalmente sob o

aspecto sucessório ao diferenciar os filhos naturais dos filhos adotivos. Em

meados dos anos cinqüenta, em 1957, foi editada a Lei nº 3.133, que ficou

popularmente conhecida como o Estatuto da Adoção, que passou a

disciplinar especificamente a matéria voltada à adoção, cuja maior

inovação foi o nivelamento dos direitos dos filhos naturais e dos adotivos.

Posteriormente editou-se a Lei nº 4.655/65 que teve como principal marco

permitir que os filhos adotados fossem efetivamente inseridos à nova

família que passassem a integrar96.

Silva Junior ressalta que:

Seguindo, felizmente, a trilha aberta pelo constituinte em

1988 – com as inovações em matéria de família, filiação e

acolhendo o princípio da prioridade absoluta (CF/88, art.

227, caput e § 6º, por exemplo) -, o Estatuto da Criança e

do Adolescente, Lei 8.069/90, provocou a grande mudança

no instituto da doação, pois, além de revogar a legislação

pátria que a essa era pertinente, eliminou todas as

diferenças entre filhos adotivos e biológicos, definindo,

claramente, que tal medida definitiva para a colocação de

menores em famílias substitutas – deve priorizar as reais

necessidades, interesses e direitos da criança e do

adolescente97.





45

Com a entrada em vigor da Constituição Federal de

1988, muitos direitos foram alçados ao status constitucional, ente eles os

direitos das crianças e dos adolescentes. Para garantir que tais direitos

fossem efetivamente aplicados, o legislador infraconstitucional elaborou e

editou a Lei 8.069/90 denominada de Estatuto da Criança e do

Adolescente que, além de instituir um a gama de direitos, também tratou

da adoção ao igualar plenamente os filhos naturais e adotados no que

concerne aos seus direitos e deveres, assim como incluir de vez, os filhos

adotivos na linha sucessória98.

Após a edição do Estatuto da Criança e do

Adolescente, passou a existir no sistema jurídico brasileiro duas

modalidades de adoção, a simples, cuja regulamentação ficava sob a

égide do Código Civil de 1916, em vigor àquela época que continha

alterações especificadas pela Lei nº 3.133/57); e a adoção plena, que por

sua vez passou a ser disciplinada pelo referido Estatuto. Estas modalidades

de adoção não foram revogadas pelo atual Código Civil, mantendo-se,

assim as regulamentações anteriores a sua edição em 2002 e posterior

vigência em 200399.

No que concerne o instituto da adoção e, a par da

aplicabilidade desta ou daquela norma jurídica, por certo que a adoção

é um instituto de caráter eminentemente social e humanitário, isto porque,

em um Estado Democrático de Direito deve sempre prevalecer os ideais

da dignidade da pessoa humano, a adoção deve, acima de tudo ter

justamente o caráter social voltado aos atendimentos da dignidade da

pessoa humana, em especial, das crianças e dos adolescentes, daí a




46

relevância do instituto da adoção, tanto para a coletividade como para o

próprio Estado100.

2.2 CONCEITO

Sob o ponto de vista conceitual e jurídico, a adoção se

traduz como sendo um ato formal, por meio do qual e respeitados os

requisitos legais, uma determinada pessoa, independente de laço

consangüíneo, gera uma relação abstrata de filiação de caráter afetivo,

através da qual, uma determina criança ou adolescente é inserida no

convívio familiar daquela pessoa que a tratará como se filho fosse,

independentemente se outros filhos naturais também já façam parte deste

núcleo familiar101.

Já, sob o ponto de vista doutrinário, merece destaque

a lição de Miranda para quem a:

Adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e

o adotado relação de paternidade e filiação. Trata-se, pois,

de atribuição da condição de filho ao adotado, com os

mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, com o

desligamento de qualquer vínculo paternal, maternal e

parental, salvo os impedimentos matrimoniais (Lei n. 8.069, III

e V)102.

Assim, pode-se perfeitamente verificar que a adoção

se traduz no “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra, como filho,



101 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, V. 5., 1999, p. 346.

102 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, 2000, p. 220.

47

independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco

consangüíneo ou afim”103.

Como visto, a adoção é um ato formal e, portanto, um

ato jurídico, através do qual, certa pessoa com capacidade jurídica

plena, admite como seu filho, de acordo com as exigências previstas na

norma jurídica, outra pessoa, geralmente uma criança ou um adolescente

que será inserida no seio familiar, adquirindo direitos e deveres recíprocos,

assim como, um grau de parentesco entre todos os sujeitos envolvidos

denominado de primeiro grau de parentesco em linha reta104.

Por se tratar de um ato de interesse social e

humanitário, a adoção, tem por principal aspecto os interesses do

adotado, isto porque envolvem também, questões de ordem psicológica,

educacional, afetiva e emotiva, tanto que este interesse está previsto no

Estatuto da Criança e do Adolescente, quando o legislador definiu que a

adoção somente será permitida quando representar vantagens reais para

a pessoa do adotado (art. 43 do Estatuto da Criança e do

Adolescente)105.

2.3 DA NATUREZA JURÍDICA

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988,

a adoção passa a ser um ato imbuído de complexidade, se

concretizando mediante decisão judicial, sendo obrigatória, de acordo

com o artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente em se tratando

de adotado maior de dezoito anos106.



105 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, 2002, p. 381.


48

Sob a ótica da natureza jurídica da adoção, um

momento marcante para este instituto foi a promulgação da Constituição

Federal de 1988, isto porque a adoção passou a ser revestida de maiores

formalidades jurídicas cuja efetivação somente poderá ocorrer após

homologação de sentença judicial107.

A Constituição Federal de 1988 determina que toda

adoção necessariamente ou obrigatoriamente deverá merecer a

assistência dos órgãos públicos em conformidade com o previsto no

parágrafo 5º do artigo 227 da Carta Magna, retirando, assim, o caráter

meramente civilista do instituto da adoção, entretanto, este dispositivo

não define em sua plenitude quais os requisitos que deverão ser levado

pelo Poder Público, deixando a cargo do legislador infraconstitucional a

regulamentação, através de lei apropriada, inclusive no diz respeito a

adoção, por estrangeiros que não vivam no território brasileiro108.

Por sua vez, o legislador infraconstitucional, seguindo as

evoluções promovidas pela recém promulgada Constituição Federal de

1988, introduziu no Estatuto da Criança e do Adolescente o princípio da

proteção integral visando atender mais as questões do vínculo afetivo

peculiar à adoção, isto porque, não se pode conceber a maternidade,

nem a paternidade, mesmo a consangüínea, sem se tenha o elemento da

afetividade, ou seja, não se pode concebê-la sem o amor familiar109.

A adoção, como bem se pode perceber, em razão da

sua atual importância e caráter social, recebe a tutela jurídica na esfera

constitucional, civilista e infraconstitucional (Estatuto da Criança e do

Adolescente).




49

A adoção é reconhecidamente como um instituto de

fundamental importância sob o ponto de vista social e humanitário e, por

esta razão merecedora de toda atenção e proteção do Estado e da

própria sociedade, cuja proteção jurídica estende-se entre a Constituição

Federal, o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

2.4 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO

Um dos requisitos inerentes ao instituto da adoção diz

respeito às pessoas do adotante e do adotando, ou seja, da pessoalidade

da relação jurídica que dela advém, como se pode observar com a

simples leitura do caput do artigo 42110 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, esta pessoalidade fica perfeitamente configurada em razão

da vedação da adoção por procuração (parágrafo único do artigo 39111

do Estatuto da Criança e do Adolescente)112.

A respeito da pessoalidade disposta no Estatuto da

Criança e do Adolescente Gama ensina que:

Atualmente, o art. 42, caput, da Lei 8.069/90, permite a

adoção por qualquer pessoa maior de vinte e um anos de

idade, sem qualquer exigência quanto ao estado civil. E, na

adoção conjunta, o Estatuto da Criança e do Adolescente

expressamente prevê que a adoção pode ser feita por

ambos os cônjuges ou “concubinos”, exigindo tão somente

que um deles tenha completado vinte e um anos de idade,

110 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado

civil.

111 Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a adoção por procuração.


50

devendo ser comprovada a estabilidade da família (art. 42,

§ 2º)113.

No que diz respeito ao disposto no artigo 42, do

Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê que pode adotar

qualquer pessoa maior de 21 anos, cabe lembrar que o Estatuto da

Criança e do Adolescente foi editado antes da vigência do atual Código

Civil que reduziu a capacidade jurídica para a vida civil para 18 anos de

idade, assim como, determina, em seu artigo 1618114 que somente os

maiores de dezoito anos poderão adotar115.

Outro requisito importante para que se conceda

plenamente a adoção diz respeito ao fato de que o ato jurídico da

inclusão do adotando em uma família realmente lhe será vantajoso e lhe

trará benefícios sob o ponto de vista afetivo, psicológico, educacional

etc., e, por serem critérios objetivos e subjetivos, cabe ao juiz analisar todo

o contexto social do adotando e, principalmente a estrutura sócio-

econômica e moral da estrutura familiar do adotante, agindo com

discricionariedade pautando seu juízo de valor de acordo com o previsto

no artigo 43116 do Estatuto da Criança e do Adolescente117.

Rodrigues leciona que:

Algumas inovações foram trazidas no referente à

legitimidade para adotar, destacando-se entre elas a 113 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O Companheirismo: uma espécie de família,

1998, p. 246.

114 Art. 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. Parágrafo único. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

115 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de família e o novo código civil: da adoção. (coord.) Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 159.

116 Art. 43. “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.


51

possibilidade de a pessoa casada ou concubinada adotar

o filho do seu consorte, ou companheiro, sem afetar o liame

de parentesco, e, portanto, o pátrio poder de seus

ascendentes consangüíneos. Esse era um problema que no

passado se propunha com alguma contundência, pois, não

raro, a mulher, com filho de uma ligação anterior, queira tê-

lo adotado pelo novo marido, ou novo companheiro118.

O legislador brasileiro, ao editar as normas referentes às

pessoas envolvidas no processo de adoção, usou do bom senso, ao

estipular um lapso temporal entre a idade do adotante e do adotando,

exigindo que entre ambos exista uma diferença de idade de no mínimo

dezesseis anos (artigos 1.619119 do Código Civil e artigo 42120, § 3º do

Estatuto da Criança e do Adolescente). Determina ainda o Estatuto da

Criança e do Adolescente, em seu artigo 40121, que a idade máxima para

figurar como adotando será a de dezoito anos completos ao tempo do

pedido da adoção, requisito esse, dispensável se o adotando já estiver

sob a guarda ou a tutela do adotante122.

A respeito do processo de adoção Pereira assevera

que:

O artigo 1.620 acolheu a regra do artigo 44-ECA ao exigir do

tutor ou curador a prestação de contas de sua

administração para adotar o pupilo ou curatelado. Cabe

ao ministério Público, por força do artigo 82-II-CPC intervir,

obrigatoriamente, nos procedimentos pertinentes, sob pena


119 Art. 1.619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.

120 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. § 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família.

121 Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes.


52

de nulidade. O artigo 1.621 corresponde ao artigo 45 e §§

do ECA, ao determinar o consentimento dos pais ou

representante legal do adotando, menores de 18 anos. A

dispensa do consentimento está vinculada às duas

condições previstas no § 1º: “sejam os pais desconhecidos

ou tenham sido destituídos do poder familiar”, exigindo o

artigo 24-ECA procedimento contraditório. Portanto, esta

dispensa está vinculada ao instituto da representação e ao

poder familiar123.

Atendidos os primeiros requisitos anteriormente

apontados, o processo de adoção segue para uma segunda etapa,

talvez a mais importante, que é denominada de estágio de convivência,

no qual o Poder Público, através dos seus órgãos competentes,

acompanharão a compatibilidade entre o adotante e o adotando,

principalmente quando o adotando já está com mais de um ano de vida.

O estágio se faz necessário justamente para mensurar a capacidade de

convivência do adotante em relação às responsabilidades inerentes à

paternidade e maternidade, assim como verificar se realmente as

condições de convivência representam reais vantagens e benefícios para

o adotando. Vale lembrar que em se tratando de adotante estrangeiro, o

estágio de convivência será indispensável e exigido com todo o rigor, uma

vez que envolve interesses de um cidadão brasileiro, no caso, o

adotando124.

A respeito deste período de convivência entre o

adotando e os pretendentes à adoção Silva Junior ensina que:

A estabilidade familiar, exigida tanto no parágrafo único do

art. 1.618, CC, como no art. 42, § 2º, ECA, refere-se ao

conjunto de elementos objetivos e subjetivos que formam

uma base afetiva sólida ou já referido ambiente familiar

123 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito de família e o novo código civil: da adoção, 2003, p.

160.


53

adequado ao equilibrado desenvolvimento do adotando –

principalmente, sendo esse menor. É livre o convencimento

do juiz sobre a situação do lócus da família, mas resultado

do estudo psicosocial é de relevância imprescindível neste

particular125.

Observa-se que a intenção da norma jurídica ao

disciplinar o estágio de convivência é, senão outra, a de proteger a

integridade do adotado, ou seja, verificar se o núcleo familiar do

pretendente à adoção oferece as condições necessárias ao

desenvolvimento educacional, afetivo, emocional, moral, econômico

etc., do adotado, caso contrário, a adoção não será autorizada,

conforme disposto no artigo 29126 do Estatuto da Criança e do

Adolescente e no artigo 1.625127 do Código Civil brasileiro128.

Outro requisito legal exigido para a adoção diz

respeito ao fato de quando o adotando ainda está sob a

responsabilidade da sua família natural ou sob a guarda ou tutela de seu

representante legal, havendo a necessidade de prévio consentimento

desses, assim como do adotando quando este for maior de doze e menor

de dezoito anos. A autorização dos pais naturais ou responsável legal

somente será dispensada quando os mesmos forem destituídos do pátrio

poder129.



126 Art. 29. Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado.

127 Art. 1.625. Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotando.



54

Um aspecto importante disciplinado no artigo 1.623130

do Código Civil é que toda a adoção, inclusive as de adotandos maiores

de dezoito anos, somente será concluída mediante e após o desenrolar

de processo judicial, cuja sentença final, além de declarativa, será

constitutiva de direito real do adotante para concretizar a adoção em sua

plenitude131.

2.5 DOS EFEITOS DA ADOÇÃO

Por ser tratar de ato jurídico solene e formal, cuja

previsão está regulamentada e fundamentada na legislação

constitucional e infraconstitucional, a adoção, quando plenamente

efetivada gera diversos efeitos na esfera jurídica envolvendo a pessoa do

adotado e do ou dos adotantes, tais efeitos têm por objetivo gerar direitos

e deveres jurídicos na nova relação familiar entre os envolvidos e fazer

cessar quaisquer vínculos entre o adotado e sua família natural ou seu

responsável legal que detinham o pátrio poder antes de efetivada a

adoção em sua plenitude132.

Vale lembrar que anteriormente à promulgação da

atual Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente e,

do Código Civil em vigor, os efeitos jurídicos produzidos pela adoção não

integrava completamente o adotado na família substituta, nem tão

pouco eliminavam totalmente os vínculos com sua família natural, isto

porque, seus pais naturais conservavam direitos hereditários e, também,

130 Art. 1.623. A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos

estabelecidos neste Código. Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.



55

não concorriam para com os direitos sucessórios dos seus novos

ascendentes da família adotiva133.

Desta feita, de acordo com a legislação anterior, o

adotado se via excluído da concorrência com os demais filhos naturais

após sua integração ao grupo familiar. Esta exclusão prevista no sistema

jurídico de então, muitas vezes tinha como conseqüência a utilização de

meios fraudulentos quando do registro do adotado em se tratando de

recém nascidos, uma vez que os pais adotivos ao efetuarem o registro

declaravam o filho como sendo natural134.

Esta prática fraudulenta adotada por muitos pais

adotivos, diante da não desvinculação total do adotado com sua família

natural, não raras vezes resultava em ações judiciais visando anular o

registro efetuado de maneira ilícita, isto porque, como dito anteriormente,

conforme a legislação reguladora do instituto da adoção, no passado,

mantinha o pátrio poder da família natural sobre o filho adotado135.

Esta incoerência da norma referente à adoção

somente foi corrigida com a edição da Lei nº 4.655/65, que passou a ser

denominada de lei da adoção plena, que passou a determinar que o

pátrio poder seria exercido pela família adotante, desvinculando-se, assim,

qualquer traço de parentesco do adotado com sua família natural136.

A respeito do pátrio poder pleno conferido à família

adotiva Diniz ensina que:

A transferência, definitiva e de pleno direito, do pátrio poder

para o adotante, com todos os direitos e deveres que lhe

são inerentes; companhia, guarda, criação, educação,





56

educação obediência, respeito, consentimento para o

casamento, nomeação de tutor, assistência e

representação, administração, usufruto dos bens etc. isto é

assim porque o pátrio poder é o núcleo da relação de

filiação. O pátrio poder mesmo com a morte, interdição ou

ausência do adotante não se restaura em favor do pai

natural, pois o adotado, sendo menor ficará sob tutela137.

Pode-se dizer que o pátrio poder é um dos

fundamentos do instituto da adoção, isto porque, o Poder Público

somente aprovará o processo de adoção quando os adotantes

demonstrarem estarem aptos a promoverem sobre todas as formas o bem

estar do adotado, provendo-lhe alimentação, educação, conceitos

morais, culturais, sentimentos de afetividade e emotividade, assim como o

equilíbrio psicológico para a convivência em família e em sociedade,

principalmente quando o adotado estiver nas faixas etárias menores, o

que não isenta o adotante de dar as mesmas condições aos adotados

com mais de dezoito anos, isto porque, conforme previsto na legislação e,

abordado anteriormente, a adoção de maiores de dezoito anos só pode

ocorrer quando o adotado estiver sobre a guarda ou a tutela do

adotante138.

Realizada a adoção em sua plenitude, os efeitos

jurídicos produzidos deste ato formal se traduzem em direitos e deveres

para o adotante e o adotado, passando esse a integrar o grupo familiar

como se fosse filho natural e, em havendo outros filhos, naturais ou

também adotados, os direitos serão iguais a todos sem qualquer forma de

discriminação ou distinção139.

A adoção produz, como um de seus efeitos jurídicos, o

direito do adotante à administração dos bens patrimoniais (materiais ou 137 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 1999, p. 352.



57

imateriais) que, por ventura o adotado, em se tratado de incapaz para a

vida civil, venha a possuir ao tempo da adoção, podendo o adotante

fazer uso dos mesmos visando promover as condições necessárias para o

seu bom desenvolvimento e crescimento em todos os sentidos, justamente

por ser esta, a maior obrigação dos pais adotivos para com seus filhos,

sejam naturais ou adotados140.

Como bem se sabe a adoção é ato formal, ou seja,

depende de processo judicial, cujo término se dá com o trânsito em

julgado da decisão que decide pela adoção, de modo que os seus

efeitos serão produzidos neste momento. Não obstante, a esta

determinação, em ocorrendo o falecimento do adotante, os efeitos do

processo adotivo, retroagirão ao tempo do falecimento do adotante141.

Vale salientar que os efeitos jurídicos resultantes da

adoção somente serão reconhecidos após o trânsito em julgado da

decisão que homologou a adoção mediante o devido processo

judicial142.

Um outro efeito jurídico da adoção é o fato de que o

adotado poderá unilateralmente requerer, por meio processo judicial, a

extinção da adoção ao completar a maioridade civil ou ainda pelo

adotante, quando o filho der justo motivo para sua deserção, como atos

imorais, ilícitos etc., assim como, quando se verificar que o adotado não

está cumprindo para com suas obrigações assistências de filho para com

os pais que se encontrem enfermos. Vale lembrar que em todos os casos

de extinção da adoção, a mesma somente ocorrerá mediante processo




58

judicial e seus efeitos jurídicos anulatórios serão produzidos após o trânsito

em julgado da sentença143.

Existem situações em que se anulará a adoção

quando se constatar que o adotado fora anteriormente adotado por

outra pessoa; quando existirem dois adotantes pretendendo adotar a

mesma pessoa; salvo se estes adotantes estiverem casados ou viverem em

união estável; quando se verificar que a diferença de idade entre o

adotante e o adotando for inferior a dezesseis anos ou, ainda, quando o

tutor ou curador não prestar contas das suas ações em relação ao

tutelado ou curatelado antes de formalizada a adoção; ressalta-se que a

anulação da adoção será processada de acordo com trâmite previstos

para as ações de anulação de ato jurídico144.

A referida ação visando ver anulada a adoção deve

ser proposta pelos pais naturais, pelo curador ou tutor do adotando, com

a devida anuência de todos aqueles que exercem o pátrio poder em

relação ao adotando145.

Em sendo válido o processo de adoção, o falecimento

do adotante não coloca fim ao parentesco produzido pela adoção em

relação ao adotado, porém se este não tiver deixado outros herdeiros que

preencham as condições necessárias para manterem o pátrio poder

sobre o adotado, esse poderá perfeitamente ser adotado novamente por

outro adotante que atendam aos requisitos previstos na legislação146.

A legislação brasileira não coloca impedimento para

que o adotante possa vir a adotar mais de um filho adotivo, entretanto, o

mesmo deve comprovar possuir condições sócio-econômicas, moral e

143 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família, 1999, p. 357-358.




59

psicológica para tal, uma vez que a adoção se demonstra como uma

opção de caráter social, através da qual se pretende atender às

necessidades afetivas daquelas pessoas, geralmente crianças, que por

algum motivo ficaram à mercê da vida sem um amparo familiar que lhes

possam proporcionar uma vida digna através do amor, mesmo que de

pais adotivos que lhes possam propiciar condições de crescimento físico,

educacional, cultural, emotivo etc147.

2.6 DAS ESPÉCIES DE ADOÇÃO

O sistema jurídico brasileiro, ao disciplinar a matéria

voltada à adoção, prevê que a mesma poderá ser simples, plena e ainda

regula as condições e requisitos para que os estrangeiros possam adotar

cidadãos brasileiros148.

Denomina-se adoção simples ou restrita, a espécie de

adoção que tem haver com a relação de filiação que se fortalece entre

as partes envolvidas, ou seja, entre adotante e o adotado. Pode-se dizer

que um dos principais requisitos para a adoção simples está no fato de

que o candidato à adotante deve possuir, ao tempo do processo de

adoção, no mínimo trinta anos de idade, isto porque, na adoção simples o

adotado deve ser maior de dezoito anos e, assim, requer a legislação a

diferença mínima de dezesseis anos entre o adotante e o adotado. Tal

exigência se dá em razão da maturidade psicológica e sócio-econômica

do adotante para que o mesmo possa proporcionar ao adotado todas as

condições necessárias ao seu desenvolvimento149.




60

Já a adoção denominada de plena é aquela através

da qual o laço sócio-afetivo entre o adotante e o adotado perpetuam

para toda a vida em todos os seus efeitos legais, inclusive no que diz

respeito à igualdade de direitos com os filhos naturais do adotante

quando existirem, ressalvado os impedimentos ligados ao matrimônio

previstos na lei150.

A adoção plena é a espécie mais utilizada no sistema

jurídico brasileiro, cujos impactos sociais são de fundamental importância,

tanto para o adotado como para os adotantes, geralmente casais que

não podem ter filhos naturais ou que mesmo tendo, ainda necessitam de

dar afeto, carinho, educação etc., às crianças que necessitam

cumprindo, assim, um papel social de suma importância para a

coletividade151.

No que concerne à adoção na qual figure como

pretendente a adotante, pessoa ou pessoas estrangeiras, mas que vivam

ou estejam radicadas no Brasil, ou ainda de estrangeiros não residentes no

país, mantêm-se o princípio da territorialidade, ou seja, prevalece as

regras do direito brasileiro independentemente da existência ou não de

norma jurídica disciplinadora da adoção no país de origem do interessado

na adoção, esta regra se aplica de acordo com o artigo 7º da Lei de

Introdução ao Código Civil. Outro aspecto legal a ser levado em

consideração a respeito da adoção por estrangeiros é que a mesma, por

força do § 5º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, deverá ser

assistida obrigatoriamente pelo Poder Público que deverá observar com

rigor a aplicação de todos os requisitos jurídicos, uma vez que se trata dum

ato jurídico de exceção152.




61

O presente capítulo discorreu a respeito do instituto da

adoção visando trazer subsídios sobre a temática, isto porque, o referido

instituto é um dos objetos de estudos deste trabalho monográfico

justamente por que se pretende verificar, sob o ponto de vista legal e

doutrinário, quais os requisitos necessários para que os casais

heterossexuais que vivam em união estável possam efetivamente

adotarem.

62

CAPÍTULO 3

DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DO CONCUBINATO

Como se sabe perfeitamente, com base em estudos

históricos e antropológicos, os seres humanos desde seus primórdios

agrupavam-se. Inicialmente com objetivos de auto-proteção, uma vez

que um grupo se mostrava muito mais eficaz no tocante à obtenção de

alimentos, assim como para a proteção individual de cada ser e, ainda,

com o objetivo da copulação visando a procriação e a perpetuação da

espécie, atitude mais instintiva do que propriamente afetiva153.

É possível dizer que com certeza que os primeiros

grupos de seres humanos se formaram de maneira desorganizada sem

muitos critérios objetivos, mas sim, com vistas à perpetuação da espécie e

a preservação de cada indivíduo. Com o decorrer do tempo e com a

evolução da espécie humana, diga-se de passagem, que na sua origem

o homem se assemelhava a um animal mais instintivo do que um ser

pensante; as formações humanas foram se aprimorando, de tal modo que

foram surgindo primeiramente os clãs que deram origem aos primeiros

núcleos familiares. Vale ressaltar que nesta época, os grupos familiares

eram extremamente fechados e as uniões ocorriam entre os sujeitos do

mesmo grupo, ou seja, eram uniões entre parentes154.

153 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro. Francisco

Eduardo Orcioli Pires/ Albuquerque Pizzolante. São Paulo: Atlas, 1999, p. 17.

154 PIRES, Francisco Eduardo Orcioli. União Estável no sistema jurídico brasileiro, 1999, p. 17.

63

A respeito das primeiras uniões familiares Oliveira,

disserta que:

Como decorrência da origem natural da família, as

primeiras uniões de homem e mulher faziam-se de maneira

informal, sem interferência maior das comunidades grupais

a que pertenciam os indivíduos. Eram relações familiares

que hoje seriam qualificadas como puramente

concubinárias. Com a evolução dos costumes e a

organização da sociedade é que se deu a formalização da

união conjugal pelo casamento, primeiro religioso, e depois

de natureza civil. Paralelamente a essa oficialização da

entidade familiar pelo casamento, subsistem os casos de

uniões informais, “sem papel passado”, como natural fruto

do afeto que leva as pessoas à coabitação, visando à

realização de projetos de vida a dois e o alcance de filhos

que lhes perpetue a espécie155.

Observa-se que, historicamente, as primeiras uniões

entre homens e mulheres com o objetivo de formarem grupos familiares

ocorriam de maneira informal, ou seja, simplesmente se juntavam, até

mesmo porque no início não havia regras ou normas regulando a união

entre homens e mulheres, nem mesmo as de cunho religioso. Somente ao

longo da história é que foram surgindo os primeiros preceitos religiosos e

legais e, assim, começaram, também, as primeiras proibições da união

informal ou estável entre homens e mulheres156.

A par das antigas discussões a respeito da união

estável entre homem e mulher como uma espécie de núcleo familiar, fato

este consolidado nos dias de hoje, o estudo desta temática requer, antes

de mais nada, que se faça uma distinção entre o que venha a ser uma

união estável e o concubinato, justamente porque ambos dizem respeito

155 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e

depois do novo código civil, 2003, p. 71.

156 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável. Florianópolis: Diploma Legal, 1999, p. 19.

64

à relacionamentos entre homens e mulheres, entretanto, apresentam

algumas diferenças. A união estável possui como traço marcante a

intenção do homem e da mulher em manterem uma relação amorosa,

afetiva, sexual, patrimonial visando a formação de um núcleo familiar

construído do esforço mútuo e demonstrado à sociedade. Por outro lado,

o concubinato possui apenas o fito da relação sexual, ou seja, há um

relacionamento entre um homem, geralmente um homem casado, e uma

mulher na qual se deseja pura e simplesmente a satisfação sexual do

homem e patrimonial da mulher, uma vez que, geralmente o homem

sustenta a mulher e esta figura como sua concubina sem que haja entre

ambos a publicidade de tal relação157.

A respeito do concubinato Pereira ensina que o:

[...] concubinato é a comunhão de leito. Vem do latim cum

(com); cubare (dormir): concubinatus. [...] é a união

ilegítima do homem e da mulher. E, segundo o sentido de

concubinatus, o estado de mancebia, ou seja, a

companhia de cama sem aprovação legal. Concubina é a

mulher que tem vida em comum com um homem, ou que

mantêm, em caráter de permanência, relações sexuais

com ele. Concúbito, do latim concubitus, significa cópula,

coito. O elemento etimológico primário do concubinato é o

concúbito contínuo exclusivo da mulher com um homem

com quem habita e/ou mantém relações sexuais. Esse é o

conceito original de concubinato, ou melhor, o mais

primário. Entretanto, esse conceito tem evoluído bastante e,

na verdade, há até uma certa dificuldade entre os autores

em delinear precisamente esta idéia158.

No Brasil, por uma questão cultural, religiosa e social, o

concubinato sempre foi visto de maneira geral, como sendo uma relação

adúltera, ou seja, aquela em que geralmente um homem casado,

157 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 332.

158 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, 2001, p. 26.

65

mantinha uma relação meramente sexual com um mulher sem maiores

pretensões de torná-la pública e nem tão pouco com o caráter

duradouro dado que na maioria das vezes tais relações, em geral eram

passageiras159.

Há que se ressaltar que no meio social qualquer forma

de relacionamento entre um homem casado e uma mulher solteira são

tidos como concubinato, poder-se-ia dizer que em sentido amplo,

entretanto, os autores civilistas entenderam por bem classificar esta

espécie de relacionamento entre homem e mulher em concubinato puro,

que é aquele, segundo a doutrina, no qual se tem, além das

características da afetividade e sexualidade da relação, mas também a

sua durabilidade, ou seja, a relação se estende por vários e vários anos

sem, no entanto tornar-se pública; e, concubinato impuro, que é aquele

no qual se tem como característica principal a eventualidade da relação

visando meramente uma satisfação sexual160.

A respeito do concubinato puro e impuro Pedrotti

leciona que:

Entendemos que deve de considerar-se puro o concubinato

quando ele se apresenta [...] como uma união duradoura,

sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a

família de fato, sem qualquer detrimento da família legítima.

Assim, acontece, quando se unem, por exemplo, os solteiros,

os viúvos, os separados judicialmente, desde que respeitada

outra união concubinária. Tenha-se, por outro lado, que o

concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou

desleal (relativamente à outra união de fato), como o de

um homem casado ou concubinado, que mantenha,

paralelamente ao seu lar, outro fato. A união livre e pura

pode se verificar quando as pessoas não se encontrem

impedidas para o casamento, solteiros, viúvos, separados,

159 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 19-20.

160 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, 1999, p. 20.

66

divorciados. A união livre e não pura pode se dar quando

existir obstáculo matrimonial para um ou ambos dos

interessados161.

Segundo a doutrina civilista o concubinato pode ser

ainda classificado em sentido amplo e restrito. O primeiro diz respeito tanto

ao concubinato puro como às uniões estáveis entre homem e mulher, já o

segundo, diz respeito ao concubinato impuro, que como visto nada mais é

do que uma relação passageira ou eventual, diferentemente dos puro

que como visto se perdura, embora não publicamente, por um certo

lapso temporal e, mais ainda, da união estável que se fundamenta na

expressão pública da relação entre o homem e a mulher que se

comportam como se casados fossem. Por uma questão terminológica,

adotou-se no texto constitucional de 1988 do termo “união estável” para

designar principalmente as relações entre homem e mulher com o animus

de casados, identificando esta forma de relação como um núcleo

familiar162.

Esta designação introduzida pela Constituição Federal

de 1988 se traduziu em uma inovação a respeito do conceito dado, tanto

pela sociedade em geral como pela doutrina, à união entre homem e

mulher, uma vez que até a promulgação do texto constitucional os casais

que viviam em união estável eram denominados de concubinos

(concubina para a mulher e concubino para o homem). Seguindo a

inovação constitucional, o legislador infraconstitucional optou por adotar

os termos companheiros e conviventes para designar os casais que vivam

em união estável, os referidos termos foram introduzidos nas Leis nº

8.971/94 e Lei 9.278/96 respectivamente163.

161 PEDROTTI, Irineu Antonio. Concubinato e união estável. 4. ed. São Paulo: Universitária

do Direito, 1999, p. 03.



67

3.2 APRECIAÇÃO HISTÓRICA DA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER

Em se analisando os apontamentos históricos a respeito

da união entre homem e mulher pode-se dizer que a principal referência

que se têm a respeito da união estável, como forma de constituição de

núcleos familiares é o Direito Civil Romano que em muito influenciou e

contribuiu para a formação dos ordenamentos jurídicos de muitos países,

principalmente os países ocidentais164.

Segundo estudos históricos a respeito da união entre

homem e mulher na Roma Antiga é possível verificar a existência da

confarreatio165, que era uma cerimônia religiosa cheia de formalidades e

realizada na presença de dez testemunhas destinada à união matrimonial

dos patrícios que figuravam como a classe mais alta da sociedade

romana e geralmente ocupavam o poder social em face dos demais

sujeitos sociais.

Havia também, a coemptio166 que era uma união mais

simples própria e usual dos plebeus, na qual havia uma compra fictícia da

mulher pelo homem através da realização de uma celebração chamada

de mancipatio167. Assim como, a união entre homem e mulher


165 CONFARRETIO. Era o casamento solene e religioso, privativo dos patrícios. Toda a solenidade tinha por fim preparar os deuses para aceitar a presença de uma pessoa estranha na família. O termo confarreatio provém de farreum, trigo, significando, piis, “compartilhar o trigo” (pão). LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 68.

166 COEMPTIO. Coempção; compra em comum. Era o casamento dos plebeus, solene, consubstanciado pela compra fictícia da mulher. Em verdade, a compra, irreal, era recíproca. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 61.

167 MANCIPATIO. Compra: aquisição. Era o ato jurídico solene só utilizável pelo cidadão romano ou pelos latinos e peregrinos detentores do jus commercii. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 187.

68

denominada de usus168, que se tratava da real aquisição da mulher pelo

homem, através da qual o homem tornava-se senhor e proprietário da

mulher. Vale a observação que para os romanos prevalecia o in manu

matiti169, ou seja, a mulher e seu patrimônio eram agregados ao

patrimônio do homem que passava a administrá-los170.

Azevedo ao abordar a matéria leciona que:

No Direito Romano, ao lado das iustae nuptiae cum ou sine

manu, de que se valiam os cidadãos romanos, pelos ius

civile, para constituírem suas famílias legítimas, existiam mais

de três formas de união, constitutivas de famílias; a dos

peregrinos, que passavam a conviver sine connubio, a dos

escravos e, finalmente, a dos concubinos, que se uniam,

livremente, sem o chamado consensus nuptialis. O

casamento entre os romanos e peregrinos, ou entre estes,

era iniustum (contrário ao ius, ao direito dos cidadãos),

sendo certo que era regulado pelo ius gentium ou pelo

direito nacional dos estrangeiros que o contraíam. A união

de fato, entre os escravos ou de pessoas livres com

escravos, não produzia quaisquer efeitos jurídicos e era

conhecida com o nome de contubernium. Só à época do

Imperador Justiniano reconheceram-se alguns efeitos a ele

no tocante ao parentesco, a cognatio servilis171.

Vale ressaltar que na Roma Antiga, assim como em

muitas civilizações ocidentais, nao se admitia as relações adulterinas, ou

seja, concubinárias, de tal modo que toda e qualquer relção extra-

conjugal era tida como delituosa com sanções tanto para o homem

168 USUS. Uso. Uso vem a ser um dos direitos da propriedade, vale dizer, o direito de usar

da coisa. É igualmente uma espécie de usucapião no casamento pelo usus. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 318.

169 IN MANU MARITI. Sob a mão (poder) do marido. Diz do casamento legítimo romano, quando a mulher ficava sob o poder do marido. LUIZ, Antônio Filardi. Dicionário de expressões latinas, 2002, p. 146.

170 VARJÃO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos, 1999, p. 12.

171 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.151.

69

quanto para a mulher, inclusive quando esta cometesse o adultério

poderia ser presa ou até morta pelo marido172.

O Império Romano não se sustentou para sempre

como bem se sabe e declinou e ruiu por inúmeros motivos de ordem

política, econômica, social e em razão de constantes guerras entre os

romanos e os povos denominados de bárbaros. O fim da hegemonia

romana deu lugar ao que historicamente ficou denominado de Idade

Média, onde o Cristianismo predominou como religião através da forte

atuação da Igreja Católica que passou a proibir qualquer forma de união

entre homens e mulheres senão as regidas pelo casamento religioso ou

católico, sendo punidas com severidade as relações extraconjugais ou

concubinárias173.

Sobre a influencia da Igreja Católica na Idade Média

Azevedo disserta que:

A Igreja católica, em todos os tempos, tem estabelecido

sanções contra a convivência concubinária, se bem que, a

princípio, com certa suavidade, dado que o concubinato

era considerado como um casamento nos moldes

simplificados do Direito Natural, omitindo-se as solenidades

do Direito Positivo. Todavia, essas sanções foram mais

severas quando o concubinato degenerou em uniões

desabonadoras. [...] desde sua elaboração, o Direito

Canônico captou o sentido da realidade social do

concubinato, tratando de regulá-lo e de conceder-lhe

efeitos, com critério realista, procurando, com isso, assegurar

a monogamia e a estabilidade do relacionamento do

casal, mas sem ratificá-lo174.

172 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código

civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, 2002, p.151-152.


174 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, 2002, p.155.

70

Durante o decorrer da Idade Média, quaisquer uniões

entre homens e mulheres que não seguissem os dogmas e as normas do

casamento religioso eram profundamente criticadas, pois outra forma de

união senão a pelo casamento implicavam em ofensa à fé católica e esta

críticas e o combate à outras formas de união entre homem e mulher

eram definidas pelos representantes do chamado alto clero quando

reuniam-se nos Concílios. Um dos mais famosos Concílios, o de Trento,

ocorrido em 1563, a igreja Católica proibiu qualquer forma de casamento

presumido, ou seja, somente seriam validas as uniões regidas pela

formalidade do matrimônio realizado em cerimônia pública, na presença

do representante local da igreja e, na presença de pelo menos duas

testemunhas cujo ato passaram a ser registrados nas paróquias175.

Como bem leciona Azevedo:

Esse mesmo Concílio proibiu genericamente aos clérigos a

convivência com qualquer mulher de que pudesse surtir

alguma suspeita, com aplicação de penas gradativas ao

desobediente; e, ao mesmo tempo, agravou as

penalidades contra os concubinos leigos. O Código

Canônico atual, de 1983, estabelece, em seu cânone 1.093,

com texto semelhante ao cânone 1.078 do antigo Código

de 1917, o impedimento de pública honestidade,

originando-se de um casamento inválido, “depois de

instaurada a vida em comum”, ou “de um concubinato

notório e público”, tornando nulo o matrimonio “no primeiro

grau da linha reta entre o homem e as consangüíneas da

mulher, e vice-versa”176.

Vale ressaltar que o Concílio de Trento estendeu suas

decisões a respeito de que o casamento era a única forma legal para a

união entre homem e mulher, entretanto, em Portugal, mesmo antes da

175 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, 2002, p.156-157.

176 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, 2002, p. 157.

71

entrada em vigor das determinações do referido Concílio, já se punia as

relações extraconjugais ou as relações estáveis (concubinárias até então)

conforme a legislação lusitana da época (Ordenações) que

“estabeleciam diferenças entre o comércio carnal e o concubinato,

sendo punido o adultério cometido com mulher casada e também a

prática de relações sexuais com mulher casada de feito, e não de direito,

ou que está em fama de casada”177.

Sobre a união entre homem e mulher no Brasil, Pessoa

ensina que:

O casamento civil foi instituído pelo Decreto n. 181, de 1890,

dispondo, no art. 53, sobre a posse do estado de casados,

como forma suficiente da existência do casamento,

permanecendo, entretanto, as disposições referentes às

ordenações. A importância do casamento civil,

preconizada em todas as Constituições da República, deu

impulso à progressiva marginalização do concubinato. No

Código Civil brasileiro de 1916, o concubinato não foi

tratado como instituto, tendo havido, tão-somente,

previsões quanto ao impedimento absoluto para o

casamento do cônjuge adultero com o seu co-réu

condenado (art. 183, VII), à possibilidade de reivindicação

de bens transferidos à concubina (art. 248, IV), ao

reconhecimento da filiação em relação à prole havida das

uniões concubinárias (art. 363, I), à proibição de doação

(art. 1.177), à declaração da ilegitimidade passiva

testamentária à concubina (art. 1.719, III) e à proibição de

instituição de seguro de vida (art. 1.474)178.

No que concerne ao ordenamento civilista brasileiro,

muitas alterações foram sendo introduzidas ao longo do tempo visando

regular as relações ou uniões entre homens e mulheres que não aquela

regida pelo formalismo do casamento civil e religioso, como, por exemplo,


178 PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato, 1997, p. 17-18.

72

o Decreto-Lei n. 4.737/42 e as Leis n. 883/49 e 6.515/77 que em seus textos

introduziram o reconhecimento, na condição de filhos naturais, daqueles

nascidos de relações fora do casamento, assim como disciplinando

direitos de ordem patrimonial e sucessório para àqueles que convivessem

em união estável179.

Mais tarde, a Constituição Federal de 1988, elevou as

relações tidas como uniões estáveis à condição de entidades familiares,

vindo o texto constitucional a ser regulamentado definitivamente com

através da Lei n. 8.971/94 que disciplinou direitos referente à alimentos e

sucessões e, a Lei n. 9.278/96, que por sua vez disciplinou a respeito dos

direitos patrimoniais daqueles conviventes em união estável, ambas as

foram editadas visando regulamentar o parágrafo terceiro do artigo 266

da Constituição Federal de 1988180.

A par do texto constitucional e das referidas

legislações, outro marco importante para reconhecimento da união

estável entre homem e mulher como uma entidade familiar é a

introdução da matéria no corpo do atual Código Civil vigente desde o

ano de 2003, no qual a união estável mereceu um destaque nos artigos

1.723 e seguintes.

3.3 DA LEGISLAÇÃO DISCIPLINADORA DA UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL

Não restam dúvidas que a união estável, entre homem

e mulher é um traço marcante na historia humana e como demonstrado

anteriormente, foi a primeira forma utilizada pelos seres humanos para

constituírem os primeiros núcleos familiares e, mesmo com a evolução das



73

sociedades e civilizações nas quais a religiosidade e o positivismo jurídico

regularam e regulam a união entre homem e mulher, a união estável,

embora por muito tempo tenha sido reprovada como espécie de família,

perdurou e se manteve como prática em muitos países, inclusive no

Brasil181.

A sociedade evolui fazendo surgir novas realidades

sociais às quais o Estado deve atender e, o faz, editando normas

reguladoras e disciplinadoras dos interesses sociais, assim sendo, diante da

realidade de que a união estável era e ainda é uma das formas bastante

usuais de relacionamentos entre homem e mulher com a finalidade da

formação de núcleos familiares é que o Estado regulamentou a união

estável, a reconhecendo como uma entidade familiar182.

Como se sabe, os sistemas jurídicos são constituídos de

acordo com as necessidades das sociedades e acompanham o

momento histórico, econômico, social, moral que prevalecem no meio

social, assim sendo, é possível afirmar que uma determinada codificação

se amolda aos fenômenos sociais predominantes no momento da sua

elaboração. Assim sendo, o Código Civil de 1916 foi editado em um

momento histórico no qual prevaleciam princípios de ordem religiosos e

morais muito marcantes, de tal modo que prevalecia a idéia de que o

casamento somente seria válido se fosse o matrimônio civil ou religioso,

para qual o legislador daquela época estendeu uma gama de direitos

relativos à família, não dedicando praticamente nenhum à famílias

formadas sob a forma da união estável183.

181 PELLIZZARO, André Luiz. A sucessão hereditária na união estável. Curitibanos, SC:

Edipel, 2000, p. 27.

182 PELLIZZARO, André Luiz. A sucessão hereditária na união estável, 2000, p. 27.

183 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e depois do novo código civil, 2003, p. 74-75.

74

A par de uma proteção regulamentada no diploma

civil anteriormente em vigor, a união estável entre homem e mulher

sempre mereceu a atenção dos autores civilistas e também dos Tribunais,

uma vez que muitos casos em concreto envolvendo casais que viviam em

união estável, principalmente versando sobre direitos patrimoniais e

filiação, necessitavam de soluções por parte do Poder Judiciário, inclusive

da corte suprema brasileira, o Supremo Tribunal Federal que editou

algumas Súmulas regulando e disciplinando direitos de casais que viviam

em união estáveis, tais como: a) direitos ao recebimento de seguros

acidentários (Súmula 35); b) o reconhecimento da dissolução judicial da

união estável disciplinando a partilha do patrimônio construído no

decorrer da união (Súmula 380); c) o reconhecimento do concubinato e

da união estável mesmo não havendo a convivência sobre o mesmo teto

(Súmula 382); d) o reconhecimento de direitos hereditários ao filho

adulterino (Súmula 447)184.

Neste sentido Pires, leciona que:

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, e a

despeito das alterações sentidas na sociedade, a

orientação doutrinária acerca da união estável ainda se

prendia à teoria que dividia as relações entre os

companheiros, regulamentada pela Súmula 380 do

Supremo Tribunal Federal, que textualmente declina:

“Comprovada à existência de sociedade de fato entre

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a

partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Era

dado, portanto, à união estável cunho societário que muitas

vezes não a revestia, cuidando-se de seu aspecto

meramente patrimonial, tendo o judiciário os companheiros

por sócios e olvidando do conteúdo emocional de suas

relações, sendo solução também muito adotada a da

indenização à companheira pelos serviços prestados ao

companheiro, a tramitarem, em ambos os casos, como

184 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento antes e

depois do novo código civil, 2003, p. 76-77.

75

dissolução de sociedade e indenização que constituíram,

em varas cíveis185.

Por muitos anos o assunto voltado aos direitos

referentes aos casais que viviam em união estável, assim como dos filhos

havidos dentro destas uniões foram motivos de várias discussões

doutrinárias, jurisprudenciais e políticas, vindo alguns anteprojetos de lei a

serem elaborados nos quais previam o reconhecimento da união estável

como entidade familiar quando demonstrada que a união existia por pelo

menos cinco anos que mais tarde seria diminuído para quatro anos, assim

como pretendiam ver reconhecidos os direitos patrimoniais dos

conviventes sobre os bens adquiridos no decorrer da união estável,

entretanto tais anteprojetos de leis não foram efetivamente implantados,

ficando a cargo do Poder Judiciário dirimir e solucionar os conflitos

decorrentes dos relacionamentos dos casais que viviam em união

estável186.

Com o fim do regime militar no Brasil e com a

devolução do Poder Político à sociedade civil em 1985, o novo Congresso

Nacional foi chamado a elaborar a nova constituição da República,

agora com fortes traços sociais. Formou-se assim, a Comissão Parlamentar

Constituinte que em seus trabalhos procurou atender a uma gama de

necessidades da sociedade brasileira há muito reivindicadas. Os

legisladores constituintes procuraram observar os fenômenos sociais que

prevaleciam naquele momento no seio da sociedade brasileira e, assim

uma gama de direitos foram inseridos no texto da nova Carta Política,

entre eles, o disposto no parágrafo 3º do artigo 226 no qual, in verbis, assim

dispõe: “§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união

estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei

facilitar sua conversão em casamento”, de tal modo que, ao reconhecer



76

a união estável como uma entidade familiar na esfera constitucional, o

legislador pois ponto final às discussões sobre a sua validade jurídica ou

não, tornando-a uma forma legal de família a ser protegida pelo Estado e

pela própria sociedade187.

Assim sendo depreende-se do dispositivo constitucional

que a união estável passou a ser admitida como uma entidade familiar,

sendo a mesma inserida no capítulo destinado à garantia e proteção dos

direitos da família, uma vez a família é reconhecida como a base da

sociedade e do Estado e, portanto, merecedora de toda a proteção.

Vale lembrar e isto fica claro no texto constitucional que a Lei Maior não

equiparou a união estável ao casamento civil, mas sim a reconheceu

como uma espécie de família, determinando inclusive que o Estado

venha facilitar a sua conversão em casamento188.

Não obstante às discussões que também existem no

meio social, doutrinário, jurisprudencial e político a respeito das uniões

estáveis entre pessoas do mesmo sexo, há que se observar que, embora

estas formas de relacionamentos se apresentem mais frequentemente nos

dias atuais e que também requerem uma atenção por parte do Estado, o

texto constitucional faz menção somente à união estável entre homens e

mulheres reconhecendo-as como entidade familiar, assim como

estendendo direitos e deveres aos conviventes189.

A união estável, para ser reconhecida como uma

entidade familiar deve ser duradoura e estável, na qual fique evidenciado

o desejo dos conviventes em formar uma família, prevalecendo a ajuda

mútua na construção do patrimônio familiar, baseada na fidelidade de


188 VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável, 1999, p. 13-14.


77

ambos os conviventes, no esforço comum em educar e criar os filhos, ou

seja, deve configurar a existência do animo próprio ao matrimonio190.

Como visto o texto constitucional não somente

reconhece a união estável entre homem e mulher como um fenômeno e

uma realidade social, como também a incorpora ao ordenamento

jurídico como uma espécie de família, entretanto, também determina que

o legislador ordinário editasse norma jurídica visando regulamentar a

matéria, assim como, facilitar a sua conversão em casamento visando

ampliar a gama de direitos dos conviventes, o que de fato mais tarde

ocorreu191.

A este respeito vale trazer à luz os ensinamentos de

Azevedo ao discorrer que:

[...] a Lei nº 8.971/94 estabelece alguns elementos

conceptuais da união estável, com reprovável atecnia.

Esses elementos são, conforme demonstra, principalmente o

art. 1º dessa lei: (a) a convivência entre homem e mulher,

não impedidos de casarem-se ou separados judicialmente;

(b) por mais de cinco anos192; c) ou tendo filho; (d)

enquanto não constituírem nova união. A lei concede,

especificamente, a esses casais direitos recíprocos a

alimentos, a quem deles necessitar, e sucessórios, como ali

mencionados [...] Nessa lei, portanto, a união estável é a

convivência, por mais de cinco anos ou até a existência de

filho comum, entre homem e mulher, não impedidos de

casarem-se ou separados judicialmente, mantendo uma

única família193.



192 Segundo o atual Código Civil não há prazo mínimo de convivência para o reconhecimento da união estável, mas sim que se demonstre o ânimo de matrimonio, ou seja, que os conviventes vivam publicamente como se casados fossem.

193 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10-01-2002, 2002, p. 326-327.

78

Outra norma jurídica que veio a regular direitos dos

conviventes em união estável, é a Lei nº 9.278 de 10 de maio de 1996, cuja

edição visou, também regulamentar o dispositivo previsto no artigo 226,

parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988, disciplinando direitos de

ordem patrimonial e referentes à obrigação da prestação alimentícia,

tanto para a mulher como para os filhos havidos durante o período de

convivência em união estável194.

Por fim, no tocante à legislação regulamentadora da

união estável no Brasil, vale ressaltar que a mesma, após a edição do

Código Civil em vigor atualmente, foi finalmente inserida no Capitulo

destinado ao Direito de Família, disciplinada pelos artigos 1.723 a 1.727,

assim como, merecendo proteção no que diz respeito aos direitos

sucessórios e alimentares195.

3.4 DA ADOÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMEM E MULHER NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição Federal de 1988, além de reconhecer a

união estável entre homem e mulher como uma entidade familiar,

também inovou ao igualar, em direitos e deveres, os filhos naturais e os

filhos sócioafetivos (adotivos) inibindo que qualquer forma de

discriminação seja praticada, principalmente contra os filhos adotivos (§

6º, do artigo 227 da Constituição Federal de 1988196)197.


195 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável, 2001, p. 114.

196 Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão

79

Discorreu-se em vários momentos deste trabalho que a

união estável sempre foi praticada no meio social sendo recriminada em

certos momentos históricos, tolerada em outros e, no Brasil, atualmente é

reconhecida como uma das formas de constituição de núcleos familiares

sem o preenchimento das formalidades do casamento civil. Atualmente,

como já se tratou anteriormente, a união estável é reconhecida e

regulamentada pelo texto constitucional, pela legislação

infraconstitucional e pelo Código Civil, que além de várias garantias e

direitos relativos às pessoas dos conviventes, também estende a

capacidade, desde que exigidos os requisitos legais, da adoção por parte

dos casais heterossexuais que convivam em união estável.

O Congresso Nacional, depois de muitos anos de

discussões para a elaboração do atual Código Civil, entendeu por bem,

seguindo a filosofia constitucional, inserir no texto do diploma civilista, no

Capítulo destinado ao Direito de Família, a união estável, reconhecendo

esta modalidade de entidade familiar sob o ponto de vista do Direito Civil,

assim como disciplinando direitos e deveres dos conviventes ou

companheiros (as duas terminologias são perfeitamente aceitas) e, por

esta razão, as pessoas que vivam em união estável também passaram a

estarem aptas para fazerem uso do instituto da adoção como forma de

inserir no seio familiar um filho não biológico desde que preencham os

requisitos legais como um casal que seja casado no civil, tal previsão legal

está disposta no artigo 1.618198 do atual Código Civil199.

os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.


198 Art. 1.618. A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a estabilidade da família.


80

Além do artigo anteriormente mencionado, existe,

ainda, no texto do Código Civil outro artigo no qual se verifica e

consubstancia-se a possibilidade para que casais que vivam em união

estável possam adotar e, neste caso encontra-se tal autorização no artigo

1.622200 do diploma civil brasileiro201.

Além do Código Civil brasileiro que permite a adoção

por casais que vivam em união estável, há também o Estatuto da Criança

e do Adolescente, legislação editada anteriormente ao atual diploma

civil, que já previa, por uma questão social, já regulava a matéria e cujos

dispositivos não foram revogados após a entrada em vigor do Código

Civil, de tal modo que o referido Estatuto já previa, em seu artigo 42202, §

2º, que a adoção poderia e, ainda pode ser realizada por casais que

vivam em união estável, desde que comprovem e demonstrem estarem

aptos para o exercício da paternidade e maternidade sócio-afetiva,

conforme previsto no ordenamento jurídico203.

A respeito da possibilidade da adoção por casais que

vivam em união estável, Liberati discorre que:

A adoção poderá ser requerida por ambos os cônjuges ou

concubinos, desde que um deles tenha completado 21

anos e seja comprovada a estabilidade da família (art. 42, §

2º). Com o advento da Carta Magna de 1988, a situação

jurídica do concubinato teve seu assentamento definitivo no

§ 3º do art. 226, que dispõe: Para efeito da proteção do

200 Art. 1.622. Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e

mulher, ou se viverem em união estável.


202 Art. 42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. [...] § 2º A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da família. Vale ressaltar que o atual Código Civil reduziu para dezoito anos completos a capacidade para o pleno exercício da vida civil.

203 TAVARES, José de Farias. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.

81

Estado, é reconhecida a união estável entre homem e

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua

conversão em casamento”. A união concubinária deve ser

aquela caracterizada pela estabilidade, pela notoriedade

(não publicidade) e pela fidelidade, apresentando-se à

comunidade como uma união como entidade familiar204.

Um aspecto muito importante no tocante ao

reconhecimento da união estável, tanto na esfera constitucional como

infraconstitucional, como uma entidade familiar, contribuiu e facilitou em

muito a adoção por ambos os conviventes ou companheiros, já que esta

possibilidade não era permitida nas legislações anteriores, cuja adoção

estava restrita somente às pessoas que fossem casadas civilmente e tal

possibilidade ficou muito bem evidenciada, tanto no texto constitucional,

como no Estatuto da Criança e do Adolescente como no Código Civil205.

Desta feita, observa-se que de acordo com a

legislação brasileira há a possibilidade dos casais que vivem em união

estável procederem a adoção nos mesmos moldes dos casados

civilmente, desde que obedeçam aos requisitos previstos na legislação,

como demonstrado anteriormente.

Finalizando o presente trabalho monográfico, ficou

demonstrado que a união estável passou a ser reconhecida como uma

entidade familiar após a promulgação da atual Constituição Federal, que

alçou ao status de família as relações entre homem e mulher que

publicamente se comportavam como se casados fossem, reconhecendo

uma prática social comumente adotada no Brasil, que posteriormente foi

regulamentada, tanto pela legislação infraconstitucional, como pelo

204 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 5. ed.

São Paulo: Malheiros, 1997, p. 32.

205 CHAVES, Antônio. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.180.

82

Código Civil, colocando fim, assim, às duvidas e discussões a respeitos dos

direitos e deveres dos conviventes ou companheiros.

Como se sabe, no Brasil, em razão da desigualdade

social promovida ao longo dos tempos, muitas famílias se formaram

simplesmente pelo “ajuntamento” do homem e com a mulher (união

estável), entretanto, muitas e muitas destas famílias não possuem

condições sócio-econômicas resultado, em geral, da baixa escolaridade,

mas, que, no entanto, acabam por gerarem filhos sem o devido

planejamento familiar, que geralmente acabam abandonados à própria

sorte, ou que vivem em entidades familiares sem a menor estrutura

econômica e psíquica necessárias para a boa formação de todo e

qualquer cidadão.

Diante destas mazelas sociais, cuja realidade não se

furta em mostrar a cada dia, o instituto da adoção se traduz em uma

solução para a sociedade, uma vez que o Estado, ao regular a matéria e

permitir que, tanto casais que tenham se unido por meio da matrimônio,

assim como aqueles que simplesmente se uniram sem tais formalidades,

venham a adotar, está concretizando uma das suas principais funções, ou

seja, o de promover o bem-estar social.

83

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se sabe, desde os mais primitivos tempos, o

homem procurou conviver em grupos, fato este que inicialmente tinha

como principais objetivos o da procriação da espécie, já os primeiros

ancestrais do homem estavam mais para animais irracionais do que para

o ser inteligente de hoje, assim como o de oferecer facilidades na procura

por comida e proteção diante das adversidades que a natureza impunha

aos seres vivos nos remotos tempos da caverna.

Somente com o passar dos tempos e com a evolução

humana, onde os sentimentos também passaram a fazer parte da vida do

homem e da mulher é que as relações sexuais foram deixando de ocorrer

meramente por uma questão de procriação da espécie, mas passando a

uma questão afetiva, na qual os seres humanos se agrupavam não mais

somente para a proteção e perpetuação da espécie, mas também por

uma questão de afinidades e afetividades.

Neste novo contexto foram surgindo as primeiras

famílias originárias dos clãs (grupos fechados de seres humanos cujas

relações matrimoniais se davam somente os próprios membros do grupo).

A família, desde então, passou a ser a entidade mais importante para

todo e qualquer ser humano, pois é nela que a pessoa encontra, desde o

seu nascimento, todas as condições necessárias de alimentação, carinho,

afeto, educação etc., para crescer e desenvolver-se, formado-se para a

vida em sociedade.

Os agrupamentos de famílias foram dando origem às

primeiras sociedades, que desde as mais antigas civilizações até os dias de

hoje é tida como o alicerce da vida social. Com o surgimento do Estado,

reflexo da própria sociedade e por esta criado para administrar os

84

interesses, as necessidades e os conflitos ocorridos no meio social, passou-

se a ter a proteção jurídica da família, cabendo, também ao Estado em

nome e em conjunto com a sociedade garantir os direitos para que a

família continue sempre a base de sustentabilidade da própria sociedade.

Por muito tempo se teve como família legitima

somente aquela havida sob o formalismo do casamento civil cujos direitos

e deveres dos cônjuges e sua prole eram regulados principalmente pela

legislação civil. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a

união entre homem e mulher, desde que estável e com o animo de

formação de entidade familiar, passou a ser reconhecida como tal e,

assim, merecedora da proteção da sociedade e do Estado.

Apesar de se ter a família como o mais importante

instituto da sociedade, nem sempre a mesma se perpetua, podendo

ocorrer desencontros entre os sujeitos que as formam pelos mais variados

motivos, de ordem econômica, psicológica, social que não raras vezes se

refletem nos filhos, chegando ao ponto de muitas crianças acabarem

sendo retiradas do convívio de seus pais biológicos ou ainda, o que é

muito mais perverso, são deixadas ao um completo abandono.

Para proteger estes filhos do acaso, o Estado, em nome

do bem-estar da coletividade, criou o instituto da adoção que ao longo

dos tempos foi se evoluindo com vistas a proteger os filhos do abandono

através da colocação dos mesmos em famílias substitutas, desde que

estas preencham todos os requisitos exigidos pela norma jurídica.

Até a entrada em vigor da atual Carta Política,

somente os cônjuges que se uniam mediante o casamento civil poderiam

habilitarem-se para os processos de adoção, uma vez que o antigo

Código Civil e a legislação espaça da época assim previam. Entretanto, a

Constituição Federal de 1988, pois fim a esta exclusividade ao reconhecer

a união estável como espécie de familiar, garantindo direitos e obrigações

85

aos conviventes e, entre eles, o de também participarem em conjunto, na

condição de adotantes, dos processos de adoção assim como os casais

que tenham sua relação regida pelo casamento civil.

Desta maneira, tanto a Constituição Federal, como o

Estatuto da Criança e do Adolescente e, mais recentemente o Código

Civil brasileiro, em vigor desde 2003, além de reconhecerem a união

estável entre casais heterossexuais como entidade familiar, também

garantiu e estendeu aos conviventes o direito de exercerem a

maternidade e a paternidade adotiva, desde que os convivente

preencham os requisitos previstos nas legislações que regulam a matéria

anteriormente abordadas.

Por fim, volta-se aos problemas e às hipóteses

levantadas na introdução do presente trabalho monográfico, que, a

saber, são:

Formulação Dos Problemas:

01- No que diz respeito à pessoa ou às pessoas

interessadas em proceder a adoção, quais são os principais requisitos

exigidos pela legislação brasileira que regula matéria, no Brasil?

Os principais requisitos no tocante à pessoa ou pessoas

dos candidatos à adotantes, são a capacidade para o exercício da vida

civil (maioridade de dezoitos anos completos ao tempo do pedido da

adoção) e a diferença mínima de dezesseis anos entre o adotante e o

adotado.

02- Quais os dispositivos legais que regulam a adoção

no ordenamento jurídico brasileiro e que permitem a adoção por casais

heterossexuais que vivam em união estável?

Como apontado nesta monografia o ordenamento

jurídico brasileiro garante aos casais heterossexuais que vivam em união

86

estável a possibilidade de exercerem a maternidade e a paternidade

através da adoção, previsibilidade esta, disposta na Constituição Federal

de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil.

Formulação Das Hipóteses:

01- A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de

2002 e O Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem que os requisitos,

no tocante à pessoa do adotante são os seguintes: a maioridade, ou seja,

18 (dezoito anos completos), que o adotante seja no mínimo 16 (dezesseis)

anos mais velho que o adotado e, em se tratando de tutor ou curador

estes somente poderão adotar depois de prestadas contas da

administração dos bens do pupilo ou curatelado, ou ainda após saldar

possíveis débitos que venha a ter para com o pupilo ou curatelado.

Como demonstrado e requerido pelas legislações

apontadas o candidato à adotante terá que possuir capacidade jurídica

plena e ser no mínimo dezesseis anos mais velho que o adotado.

02- De acordo com a legislação supra citada, os casais

heterossexuais que vivam em união estável comprovada podem, desde

que obedecidos requisitos anteriormente apontados fazerem uso do

instituto da adoção.

Sim, com o reconhecimento constitucional da união

estável entre homem e mulher como entidade familiar, os conviventes

podem perfeitamente exercer o direito à filiação substituta, ou seja,

figurarem como adotantes.

Assim sendo, verifica-se que, diante da argumentação

doutrinária e legislativa trazidas ao presente trabalho monográfico que os

problemas e as hipóteses levantadas inicialmente restaram comprovadas.

Vale lembrar que o presente trabalho limitou-se a uma

pesquisa de cunho acadêmico e científico sem, no entanto, pretender

87

esgotar a matéria em razão da sua complexidade, servindo de base e

abrindo espaço para estudos futuros e mais aprofundados da temática.

88

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