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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO

A CONCESSÃO DE ALIMENTOS AO NASCITURO

GEÓRGIA RACHADEL COSTA

São José, junho de 2007.

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Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professora Msc. Luciana Faísca Nahas


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A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em

Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, 12 de junho de 2007.

Banca Examinadora:

_______________________________________________________ Profª. Msc. Luciana Faísca Nahas

_______________________________________________________ Profª. Luiza Cristina V. De Almeida Cademartori - Membro

_______________________________________________________ Prof. Geyson Gonçalves da Silva – Membro

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSALIBIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico

conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade

acerca do mesmo.


Geórgia Rachadel Costa

Graduanda

5

SUMÁRIO

RESUMO...............................................................................................................................6

INTRODUÇÃO....................................................................................................................7

1. DOS ALIMENTOS ......................................................................................................... 9

1.1. BREVE HISTÓRICO................................................................................................... ..9

1.2. CONCEITO DE ALIMENTOS................................................................................... .10

1.3. ESPÉCIES DE ALIMENTOS .................................................................................... ..12

1.4. CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS ................................................................ 16

1.5. PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ................................................ .22

1.5.1 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR...........................................................23

1.6. REVISÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR............................................................. .24

1.7. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS ................................. .25

2. A PERSONALIDADE CIVIL E O NASCITURO .................................................... .27

2.1. O INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL............................... ................................. .31

2.2. CONCEITO DE NASCITURO ................................................................................... .32

2.3. INÍCIO DA VIDA E DA PERSONALIDADE CIVIL ................................................. 33

2.3.1 TEORIA NATALISTA................................................................................................34

2.3.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL.................................................36

2.3.3 TEORIA CONCEPCIONISTA...................................................................................37

3. A CONCESSÃO DE ALIMENTOS AO NASCITURO..............................................41

3.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À VIDA. 41

3.2 O NASCITURO E SEU DIREITO À FILIAÇÃO.........................................................45

3.3 O DIREITO DO NASCITURO A PLEITEAR ALIMENTOS......................................56

CONCLUSÃO.....................................................................................................................58

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA...................................................................................60

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RESUMO

O tema pesquisado versa sobre a possibilidade da concessão de alimentos ao nascituro,

questão de grande importância, eis que trata-se de um ser humano com vida intra-uterina e com

necessidade de obter do meio em que vive condições para o seu desenvolvimento digno.

Primeiramente, faz-se um breve histórico do surgimento da obrigação alimentar no Brasil, bem

como a sua evolução de legislativa. A seguir, apontados seus conceitos, suas características, sua

classificação, os meios pelo qual podem ser assim assegurados, bem como as pessoas assim

obrigadas. Analisa-se a seguir, a origem da personalidade e da capacidade civil, e a posição do

nascituro do ordenamento jurídico, encontrando assim as teorias natalista, da personalidade

condicional e a concepcionista, as quais possuem opiniões opostas sobre a obtenção da

personalidade civil e sua conseqüente possibilidade de pleitear por seus direitos. Examina-se no

final, portanto, com base na dignidade da pessoa humana e seu direito fundamental à vida, a

concessão de alimentos ao filho nascituro, explanando-se os meios pelos quais, tal obrigação

pode se dar, seus procedimentos e requisitos, sempre com base nas decisões dos Tribunais do

país.

A relevância do tema justifica-se pela falta de lei específica que deixa de guarnecer um direito

inquestionável: os alimentos devidos pelo pai ao filho nascituro.

Palavras chave: Obrigação Alimentar. Direitos do Nascituro. Alimentos devidos ao Nascituro.

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INTRODUÇÃO

As últimas décadas trouxeram relacionamentos sem compromisso, mais liberais e muitos

mais passageiros, deixando uma leva de mães solteiras e pais descrentes, o que formou um

montante gigantesco de litígios em nossos tribunais.

Tais lides, muitas vezes são baseadas em sentimentos mal resolvidos o que acarretam em

desentendimentos, deixando de lado a questão primordial que é a vida que está por vir. Ao

nascituro, incontestavelmente devem ser dispensados cuidados, eis que seu desenvolvimento sadio

necessita de zelo.

A concessão de direitos ao nascituro, porém não é matéria pacificada, existindo várias

correntes doutrinárias a esse respeito.

Interessante é a discussão acerca desses direitos, bem como a tentativa de sua resolução

através de dispositivos como traz Código Civil Brasileiro em seu artigo 2º que assegura

efetivamente todos os direitos ao nascituro. Deste modo, não há como torná-los restrito, ou seja,

não se pode aceitar que o nascituro, por não ter adquirido ainda personalidade civil, tenha de

maneira geral uma expectativa de direito e somente para alguns casos seja considerado sujeito de

direito.

Assim sendo, este trabalho tem por objetivo analisar os direitos ao nascituro bem como,

sua possibilidade de perceber alimentos, eis que necessária ante a sua condição.

Por esta razão, os principais objetivos deste estudo são, primeiramente, o de explanar

sobre o instituto dos alimentos, elucidando sua finalidade, características, bem como as partes

obrigadas nesta relação, em seguida, analisar a personalidade e da capacidade civil, além de

explicitar as correntes doutrinárias existentes, que delimitam o início da personalidade civil e por

último, observar a situação jurídica do nascituro na legislação brasileira, além de demonstrar a

capacidade deste para pleitear alimentos.

O processo utilizado no desenvolvimento deste trabalho foi o método dedutivo, partindo

de uma premissa geral, onde analisados todos os aspectos legais referentes aos alimentos e todas

as partes envolvidas, observou-se de forma particular o direito do nascituro à percepção dos

alimentos.

O presente trabalho monográfico encontra-se estruturado em três capítulos, sendo

primeiro destinado a questão dos alimentos, onde inicialmente traça-se um breve histórico sobre

o tema e após apontados os seus conceitos, suas características, classificação, procedimentos

8

utilizados para demandá-los e a definição dos sujeitos obrigados. O segundo capítulo baseia-se no

exame acerca dos institutos da personalidade e da capacidade civil, conceituando o nascituro e

especificando as teorias natalista, da personalidade condicional e a concepcionista, vez que

possuem opiniões distintas acerca do início da aquisição da personalidade civil.

No terceiro e último é assinalada a condição do nascituro no ordenamento jurídico

brasileiro, especialmente perante a Constituição Federal, expondo seus direitos fundamentais e a

forma pela qual o ordenamento jurídico resguarda sua vida, e ainda a possibilidade de postular

alimentos, posto que indelegáveis são suas necessidades para desenvolver-se dignamente.

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1. DOS ALIMENTOS

Neste primeiro capítulo serão explanados temas como, breve histórico sobre a origem do

direito aos alimentos; seus conceitos doutrinários; a classificação do direito de alimentos quanto à

sua natureza, sua causa jurídica, sua finalidade e o momento de sua prestação; e por fim as

características que norteiam os princípios como o da irrenunciabilidade, da transmissibilidade, da

impenhorabilidade, da incompensabilidade, da incedibilidade, da impossibilidade de serem

transacionáveis, da imprescritibilidade, e da divisibilidade.

1.1 BREVE HISTÓRICO

As explanações existentes sobre os alimentos não datam de tempos modernos, sua

matéria vem sendo abordada desde o direito Romano mais antigo, o direito à assistência

alimentar, já era considerada como uma forma de obrigação jurídica, denominada como officium

pietatis (ofício da piedade), desde o nascimento da instituição da família, onde se encontravam a

figura de poder incontestável denominado paterfamilias (pai de família) e as pessoas submetidas

a ele, nesta estrutura as famílias conviviam sob uma disciplina rígida, caracterizada pelo poder

sobre a vida e a morte dos descendentes de sua casa. 1

O dever de solidariedade, a pietatis causa (por causa da piedade) foi o que deu origem a

obrigação alimentar, desde que para com os notadamente necessitados. 2

O parentesco existente entre os membros de uma família no direito romano, era baseado

no poder existente do paterfamilias, sobre os membros da família.3

Neste parâmetro, Yussef Said Cahali assim ensina:

A disciplina justinianéia da obrigação alimentar representa o ponto de partida da sucessiva e ampla reelaboração do instituto, compilada pelos glosadores e comentadores,

1 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 25-26. 2 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 26. 3 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 27-28.

10

de que resulta claramente a determinação do círculo da obrigação no âmbito familiar, compreendendo os cônjuges, ascendentes e descentes, irmão e irmãs.

4

A partir do momento em que o vínculo sangüíneo e o familiar tornaram-se essenciais,

nasceu o fortalecimento da obrigação alimentar entre parentes. Inicialmente tal dever era

destinado ao parentesco em linha reta, entre ascendentes e descendentes, o que após foi abrangida

pela colateral, sendo portanto obrigados também os irmãos e os cônjuges.5

No direito brasileiro, tal instituto indiretamente teve seu fundamento, nas Ordenações

Filipinas, no Livro I, Titulo LXXXVIII, 15 que assim instituía:

Se alguns órfãos forem filhos de tais pessoas, que não devam ser dados por soldadas, o Juiz lhes ordenara o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado, e tudo mais em cada um ano. E mandará escrever no inventário, para se levar em conta a seu tutor, ou curador. E mandará ensinar a ler e escrever aqueles, que forem para isso, até a idade de doze anos.6

Pouco após criou-se o Assento de 09.04.1772, que além de determinar a obrigação

pessoal de cada pessoa em responder por sua própria subsistência, trazia as exceções em casos

como de descendentes legítimos e ilegítimos, transversais, irmãos legítimos e ilegítimos, primos e

outros consangüíneos tanto legítimos quanto ilegítimos.7

Em 1916, com o advento do Código Civil Brasileiro, o Direito de Família, baseou-se

inicialmente no casamento, na filiação e na mútua assistência, quando passou a discorrer sobre a

obrigação alimentar.

Em seguida, foram editadas várias leis, tais como, a Lei de proteção à família sob o nº

3.200/41 de 19 de abril de 1941, a Lei nº 883 de 21 de outubro de 1949 que tratava do direito à

alimentos provisionais aos filhos ilegítimos, a Lei nº 5.478 de 25 de julho de 1968 de Alimentos

sendo esta última exercida com eficácia até os dias de hoje, a Lei nº 8.971 de 29 de dezembro de

1994, assegurando os direitos dos companheiros a alimentos e a sucessão e a mais recente Lei

10.406/2002 de 08 de janeiro de 2002 que disciplinou o Código Civil Brasileiro.8

1.2. CONCEITO DE ALIMENTOS DECORRENTES DA RELAÇÃO DE PARENTESCO

4 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 44-45. 5 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família, 5.ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1997. p.398. 6 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 46. 7BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 32-33. 8 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 47.

11

Desde o momento de sua concepção, todo ser humano necessita incontestavelmente de

meios que possibilitem seu desenvolvimento físico moral e intelectual. Assim, de acordo com o

princípio da dignidade humana, tão amplamente defendido, o direito à alimentos permeia tal

proteção, eis que inerente a uma condição digna de vida.

Seu dever ou obrigação, oriundo do sentimento de solidariedade, pode provir dos elos de

parentesco, das relações familiares, do casamento, ou de estreitos laços de convivência entre um

homem e uma mulher.

Conforme entendimento de Carlos Alberto Bittar:

Os alimentos estão relacionados com o sagrado direito à vida e representam um dever de subsistência que os parentes têm, uns em relação aos outros, para suprir as necessidades decorrentes de deficiência etária; incapacidade laborativa; enfermidade grave e outras adversidades da vida.

9

Ao tratar de alimentos, encontra-se uma diversidade de conceitos que em lato sensu

corresponde ao direito de grande abrangência que vai mesmo além da acepção fisiológica,

incluindo tudo que é necessário à manutenção individual: sustento, habitação, educação, vestuário,

tratamento e, etc.

Ensina neste sentido, Silvio Rodrigues:

Alimentos, em Direito, denomina-se a prestação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou espécie, para que possa atender às necessidades da vida. A palavra tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessário para o sustento. Aqui se trata não só do sustento, como também do vestuário, da habitação, assistência médica em caso de doença, enfim de todo o necessário para atender às necessidades da vida; e, em se tratando de criança, abrange o que for preciso para sua instrução.10

As expressões “pensão alimentícia” ou “ordenados” para Plácido e Silva, enquadram-se

como sinônimos de alimentos e definindo-os como um tipo de prestação ou pagamento, que de

forma sucessiva ou continuada, podendo ser pago mediante dinheiro, gêneros alimentícios ou

quaisquer outras utilidades, que uma pessoa entrega à outra, pelo fato de existir algum vínculo de

parentesco entre elas ou um dever de subsistência.11

Sobre o conceito de alimentos, Monteiro define:

A esse auxílio, que mutuamente se devem os parentes, se dá o nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habilitação, vestuário, diversões e tratamento médico alimenta civilia e

9 BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito civil. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 1997.v. 2, p. 1.168. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 6º volume. 28º edição. São Paulo: Saraiva, 2004, p.366. 11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. verbete:“pensão alimentícia”.17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 56.

12

alimenta naturalia. Quando a pessoa alimentada for de menor idade, os alimentos compreenderão ainda verbas pára a sua instrução e educação.12

E Yussef Said Cahali complementa:

Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou de uma obrigação, a palavra “alimentos” vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer os reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção.

13

O conceito de alimentos, não foi estabelecido na legislação que vigora, não obstante não

pairar dúvidas acerca da exigência de sua obrigação existindo grau de parentesco ou

relacionamento marital, com o fulcro de proporcionar a subsistência daqueles que não possuem

condições de manter-se por suas próprias condições.14

O artigo 1.694 do Código Civil15, assim preleciona:

Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

O princípio que rege tal dever baseia-se na solidariedade familiar, eis que trata-se de

obrigação personalíssima, devida em função do parentesco existente entre alimentado e

alimentante, uma vez que não é possível a transferência de sua titularidade à outrem.16

1.3 ESPÉCIES DE ALIMENTOS

Os alimentos classificam-se do seguinte modo: quanto à natureza: podem ser civis ou

naturais; quanto à causa jurídica: podem ser voluntários, indenizatórios ou legítimos; quanto à

finalidade: podem ser provisionais, provisórios ou regulares; quanto ao momento de prestação:

podem ser futuros ou pretéritos; quanto às modalidades: podem ser próprios ou impróprios.

A classificação da natureza dos alimentos, divide-se entre alimentos naturais e civis. Os

alimentos são aqueles que se referem às necessidades indispensáveis do alimentando,

12 MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37. ed. Vol.2, São Paulo: Saraiva, 2004 p.362. 13 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 16. 14 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 16-18. 15 BRASIL Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 10/5/2007 16 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.p. 396.

13

compreendendo alimentação, saúde, moradia, vestuário e remédios, são aqueles estritamente

exigidos para a mantença da vida. Já os civis correspondem às outras necessidades, como as

intelectuais e morais, abrange o necessário para a pessoa manter-se com dignidade na sociedade

em que vive.

Como bem denota Yussef Said Cahali:

Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que é estritamente necessário para a mantença da vida de uma pessoa, compreendo tão-somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que são alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário, compreendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que são alimentos civis.17

Conforme aponta Pontes de Miranda os alimentos podem ser divididos em naturais ou

civis, sendo que os alimentos naturais são os estritamente necessários para a mantença da vida e

os civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situação do

alimentado.18

Com relação à sua causa jurídica, a obrigação de prestar alimentos pode resultar

diretamente da lei, da própria declaração de vontade ou de algum ato delituoso, estabelecendo-se

em razão de uma atividade do homem, onde o agente possa ter a obrigação de indenizar.19

Têm-se como alimentos em razão da lei, aqueles provenientes de uma imposição legal,

são os oriundos do grau de parentesco, casamento ou convivência. 20

Os alimentos que nascem de uma declaração de vontade inter vivos ou mortis causa, são

classificados como voluntários ou convencionais e encontram-se no ramo do Direito das

Obrigações ou no Direito das Sucessões, já que partem de obrigações assumidas através de

contrato ou manifestação de vontade.21

Pontes de Miranda entende que:

Legítimos são os alimentos que se devem por direito de sangue (iure sanguinis), ou parentesco; e deixados, ou prometidos, ou obrigacionais, os que se prestam em virtude de disposição testamentária, ou de convenção. Só os alimentos legítimos, assim chamados por serem devidos ex dispositione iuris, constituem capítulo de direito de família; os convencionais ou obrigacionais ou prometidos e os legados pertencem ao direito das obrigações e ao das sucessões, onde se regulam os negócios jurídicos que lhe servem de fundamento.

22

17 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.18. 18 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 239. 19 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.18. 20 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.18. 21 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.18. 22 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 251-252

14

Finalmente pode se dar em razão de ato delituoso, gerando obrigação indenizatória ou

ressarcitória, conforme prevêem os seguintes artigos do Código Civil:

Art. 948 - No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: [...] II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vítima. Art. 950 - Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Tais alimentos podem ser estabelecidos voluntariamente, por meio de acordo ou

disposição unilateral de vontade, como também através de imposição legal, por meio de sentença

judicial.23

No que diz respeito a sua finalidade, os alimentos são classificados, como definitivos e

não definitivos.

A) Definitivos ou também chamados de regulares são aqueles que possuem caráter

permanente, estabelecidos pelo juiz, em sentença, ou acordo entre as partes, devidamente

homologado.24

Oportuno salientar, apesar de seu caráter permanente, a decisão judicial referente aos

alimentos não faz coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer tempo sobrevindo

modificação na situação econômica de uma das partes.25

O artigo 1.699 do Código Civil neste sentido esclarece:

Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

B) Os não definitivos subdividem-se em provisórios e provisionais.

B.1) Provisórios: São aqueles fixados liminarmente com fundamento no artigo 4º, da Lei

5.478/6826, que possui rito especial, existindo a possibilidade da sua permanência até o trânsito

em julgado da sentença. A citada lei estipula em seu artigo 2º, que o credor deve possuir prova

23 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 40. 24 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 27. 25 PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito civil e no direito dos companheiros. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 195. 26 BRASIL. Lei n.º 5.478/68 de 25 de julho de 1968. Dispõe sobre ação de alimentos e dá outras providências. Disponível em: http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1968/5478.htm. Acesso em 10/05/2007.

15

pré-constituída, na qual demonstre sua relação de parentesco ou sua obrigação alimentar com o

devedor e, a existência do binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. O

artigo 4º, da mesma lei, diz que o deferimento não se trata de discrição do magistrado ao

despachar o pedido, mas sim existe a obrigatoriamente em fixar-se alimentos, desde que estejam

presentes os requisitos exigidos no artigo 2º, ou então deixar de fazê-lo, caso o credor declare

formalmente que deles não carece.27

Desta forma descreve Yussef Said Cahali:

E são casos de alimentos provisórios a serem concedidos, a teor do art. 4º da Lei 5.478/68, ao ser despachada a inicial ou posteriormente no curso do processo, em ações alimentares típicas depois de cessada a convivência conjugal (de fato ou de direito, pela separação judicial ou pelo divórcio); e, nas ações de alimentos ajuizadas pelos filhos ou pelos parentes beneficiários.28

B.2) Provisionais são aqueles fixados em medida cautelar, consoante se infere do artigo

85229, seja aquela preparatória ou incidental, nas ações de divórcio, separação judicial, anulação

ou nulidade de casamento, alimentos e até nas ações de investigação de paternidade, podendo ser

modificados ou revogados a qualquer momento.30

Para a concessão dos alimentos provisionais a parte autora, no entanto deve expor suas

necessidades e a situação econômica do alimentante, além de demonstrar a existência dos

requisitos necessários para a caracterização do fumus boni juris e o periculum in mora por tratar-

se de medida cautelar.31

Define Pontes de Miranda:

Alimentos provisionais são os que se destinam a prover às despesas da causa e sustento do alimentário no decurso do litígio (alimenta in litem); têm por fim habilitar o autor como os meios de realizar seu direito. Os alimentos provisionais, ou pendente a lide, compreendem: a) o necessário à mantença, roupa, remédios, etc.; b) o necessário para a procura e produção das provas na causa de que se tratar; c) as custas e mais as despesas regulares feitas em juízo; d) os honorários dos advogados; e) a execução da sentença. Tais alimentos são prestados à medida que se fazem necessários, ou são arbitrados, e, nesse caso, o alimentário não pode pedir mais do que aquilo que se arbitrou.

32

27 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 607-608. 28 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 851. 29 CPC. 2002. Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais: I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial; III - nos demais casos expressos em lei.Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em 10/05/2007. 30 PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito civil e no direito dos companheiros. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 183-186 31 MARMITT, Arnaldo. Pensão alimentícia. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 31-32 32 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. v.3: parentesco. Campinas: Bookseller, 2001. p. 255.

16

Os alimentos, portanto, quando tratamos de sua espécie, podem ser classificados

quanto à sua natureza, que podem ser aqueles correpondentes às necessidades vitais ou do

intelecto e da moral da pessoa humana, podem ainda ser classificados quanto à causa jurídica,

quando sua obrigação provém diretamente da lei, caso em que são devidos ante uma relação de

parentesco, casamento ou convivência, podem ainda advir de uma declaração de última vontade,

em sendo a obrigação assumida por meio de contrato ou manifestação de última vontade, ou

ainda pode se dar por ato delituoso praticado, gerando o dever de indenizar, finalmente são

classificados quanto à sua finalidade, que podem ser definitivos quando possuem caráter

permanente ou ainda quando não possuem essa carcterística, sendo provisórios, os que são

concedidos liminarmente, e seguem o rito da lei 5.478/68 e provisionais os que são fixados em

medida cautelar seguindo para tanto o rito ordinário.

1.4 CARACTERÍSTICAS DOS ALIMENTOS

As características do direito à alimentos regula-se por princípios, dentre os quais estão: a

irrenunciabilidade, a incompensabilidade, a impenhorabilidade, a transmissibilidade, a

irrepetibilidade, a imprescritibilidade, a incedibilidade, a impossibilidade de serem

transacionáveis e a divisibilidade.

Em se tratando da irrenunciabilidade, o artigo 1.707 do Código Civil assim disciplina;

Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Marco Aurélio Gastaldi Buzzi sobre o tema, elucida:

[...] está o caráter da irrenunciabilidade dos alimentos, uma vez que predomina, no fato gerador que estabelece a necessidade de prestação alimentar, a relação de interesse público que exige seja sustentada a pessoa indigente, desvalida, necessitada, segundo um dever, uma responsabilidade estabelecida, em primeiro.

33

Embora não exercitado por algum tempo o seu direito, aquele que tiver legitimidade

para requerer alimentos, poderá fazê-lo a qualquer tempo, sem que o período de inércia presuma

renúncia.34

Assim, pode-se concluir que, inobstante a liberdade e a capacidade reconhecida às

pessoas, sua garantia do direito à vida não pode ser renunciado.

33 BUZZI, Marco Aurélio Gastaldi. Alimentos transitórios: uma obrigação por tempo certo. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 55. 34 LUZ, Valdemar P. Curso de direito de família. Caxias do Sul: Mundo Jurídico, 1996. p. 135-137.

17

De outra banda os alimentos são incompensáveis justamente por possuírem um caráter de

indispensabilidade, sendo vedada sua compensação com dívidas pessoais do credor, o que está

cravado no art. 1.70735 do Código Civil.

Sobre o tema, Yussef Said Cahali cita Carvalho de Mendonça em sua explanação:

Esta exclusão da compensação “é, na verdade, uma exceção característica, pois que, no fundo, elas (dívidas de alimentos) são sempre dívidas de dinheiro. Sua natureza especial, porém, exige o pagamento efetivo, em mãos do credor; são prestações urgentes, um direito personalíssimo do alimentado.

36

Se assim fosse admitida a extinção da obrigação alimentar por compensação, o

alimentado correria risco de ver-se privado de meios de subsistência, pois tornando-se credor o

alimentante, não poderia o mesmo cobrar-lhe o crédito da obrigação alimentar.37

Os alimentos ainda possuem a característica da impenhorabilidade posto que seu crédito

está destinado ao sustento do alimentando, pressupondo-se a impossibilidade do mesmo em

permanecer privado do que é fundamental.38

Neste liame, Yussef Said Cahali cita Orlando Gomes:

Não há regras que disciplinem especificamente tais situações. O juiz deve orientar-se pelo princípio de que a impenhorabilidade é uma garantia instituída em função da finalidade do instituto.39

A lei nº 8.009, assegura a impossibilidade de se invocar a impenhorabilidade do bem de família, eis que, de modo a desbaratar a isenção de execução ou cobrança de alimentos, traz em seu art. 3º, III:40

A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

[...]

III) pelo credor de pensão alimentícia.

Arnaldo Rizzardo orienta ainda:

A exceção se estende aos móveis que guarnecem o imóvel residencial, desde que indispensáveis para o funcionamento do próprio lar.41

35 Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm Acesso em 10/05/2007. 36 MENDONÇA, Carvalho de apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.103. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.p. 504. 38 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei de alimentos comentada: doutrina e jurisprudência. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 4. 39 GOMES, Orlando de apud CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.102. 40 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.736

18

Ainda entre as característica encontradas com relação aos alimentos está a

intransmissibilidade da pensão alimentícia, sendo esta no entanto, proibida pelo Código Civil42 de

1916, em seu artigo 402, em função de sua característica personalíssima, posto que a obrigação se

extinguia com o falecimento do alimentando ou do alimentante. Sendo, desta forma inadmissível

o pleito de alimentos aos parentes do alimentante, no caso de seu falecimento.

Não obstante, com o advento do art. 1.700 do Código Civil43, permitiu-se a transmissão

da obrigação dos alimentos aos herdeiros, e que muito se vem debatendo sobre sua abragência,

eis que não é coerente exigir do herdeiro o legado de permanecer prestando alimentos ao

beneficiário.44

Para dirimir tais questões o art. 1.792 do Código Civil estipulou:

“O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados”.

Yussef Said Cahali se manifesta acerca do assunto:

Quando o novel legislador determina que “a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694” (art. 1700), parece-nos que teve em vista a transmissão de prestar alimentos já estabelecidos, mediante convenção ou decisão judicial, reconhecidos como de efetiva obrigação do devedor quando verificado o seu falecimento; quando muito poderia estar compreendida nesta obrigação se, ao falecer o devedor, já existisse demanda contra o mesmo visando o pagamento da pensão.

45

Os alimentos são ainda imprescritíveis, eis que a qualquer momento da vida, a pessoa

pode vir a necessitar de alimentos. O prazo para propositura da ação, não está vinculado a

qualquer tipo de vencimento. Uma vez fixado seu valor, no entanto, o lapso prescricional para

sua execução passa a correr a partir de então.

Como assim define o artigo 206 do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

[...]

2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que

se vencerem.

41 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.. 736. 42 BRASIL. Código Civil. Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916. In: Constituição Federal, código civil, código de processo civil. Yussef Said Cahali (org.), São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 43 CC. 2002. Art. 1700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1694. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 11/05/2007. 44 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.93-95. 45 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 95.

19

Neste sentido, Silvio Salvo Venosa ensina:

[...] A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (acito nata). Não se subordina, portanto, a um prazo de propositura. No entanto uma vez fixado judicialmente o prazo prescricional. A prescrição atinge paulatinamente cada prestação à medida que cada uma delas vai atingindo o biênio, a partir da vigência do código de 2002 [...].46(grifo nosso)

Ressalta-se, todavia que a prescrição mencionada no artigo supra, não tem relevância

para a ação de cobrança de alimentos devidos a incapazes, assim como estabelece o artigo 198 do

Código Civil: “Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o

art. 3o47.

Os alimentos são ainda considerados irrestituíveis, quando pagos indevidamente, salvo nos raros casos de execução provisória de prestação alimentícia que encontra-se em atraso.48

Neste sentido, assim decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Relativamente à pretensão do agravante no que se refere à compensação dos valores descontados de seu salário anteriormente à citação, verifica-se que não está a merecer guarida, face ao consagrado princípio da irrepetibilidade dos alimentos.49

Possuem também a característica da alternatividade, que por este princípio pode o devedor

escolher a forma pela qual irá prestar os alimentos.

O parente pode fornecer uma prestação pecuniária, ou fornecer hospedagem e sustento

ao parente, bem como educação, quando menor.50 Assim, como dispõe o artigo 1.701 do Código

Civil:

Art. 1.701 - A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

De acordo com Washington de Barros Monteiro:

46 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 3.ed. Vol. VI. São Paulo: Atlas. 2003. p. 380.. 47 BRASIL, Código Civil art. 3o :São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm. Acesso em 11/05/2007. 48 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Prática das ações de alimentos. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 10. 49 Agravo de Instrumento Número: 2002.014927-1 Des. Relator: Des. José Volpato de Souza. Data da Decisão: 05/11/2002 50 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p727.

20

[...] Uma outra forma de prestação de alimentos que vem sendo adotada com freqüência é o pagamento direto pelo alimentante de despesas do alimentário. Assim, embora o credor dos alimentos não resida com o devedor, de modo que não lhe é dada propriamente hospedagem e sustento, o alimentante paga diretamente certas despesas, como aquelas atinentes à escolaridade, à saúde e mesmo à moradia do alimentado, arcando com o pagamento de outras verbas com a entrega de uma importância complementar em dinheiro [...].51

Da impossibilidade de fornecer a importância arbitrada à título de alimentos, surge a

alternativa do sustento e a formação paga em seu próprio lar. Tal situação significa

verdadeiramente a perda da guarda de quem a possui, o que evidentemente traz a divergência da

outra parte. Nessas circunstancias não se permite a alternatividade do art. 1.701.52

Os alimentos são também considerados incessíveis, posto que não podem ser doados a

outrem. Tal objeção se dá por seu caráter personalíssimo, eis que a fixação do seu valor depende

das condições e necessidades do alimentado, quando presentes os requisitos previstos em lei.53

Yussef Said Cahali, concluiu a este respeito, que não lhe resta dúvida de que o direito

aos alimentos não pode ser transferido, bem como não se pode transmitir o status ou a relação

pessoal que se tem como requisito.54

Conforme ainda o principio da não transacionabilidade, aos alimentos futuros é vedado

qualquer forma de transação, admitindo-se apenas no tocante aos alimentos pretéritos por ter o

fim de sustentar o necessitado em tempos passados.55

São intransacionáveis no que se refere ao direito de postulá-los, visto que a transação de

alimentos futuros é vedada por lei, sendo possível apenas no tocante aos alimentos pretéritos, por

ter um fim de sustentar o alimentado em época que já passou.56

Ensina Silvio Salvo Venosa, a este respeito:

Assim como não se admite renuncia ao direito aos alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível. O direito, em si, não é. O caráter é personalíssimo desse direito afasta a transação. [..] O direito a alimentos é direito privado, mas de caráter pessoal e com interesse publico.57

Os alimentos são ainda irretroativos, visto que não se pode forçar ao pagamento de alimentos referentes a período anterior à propositura da ação.58

51 MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 37. ed. Vol.2, São Paulo: Saraiva, 2004 p.362. 52 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 728. 53 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.96. 54 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 96-97. 55 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.109 56 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 239. 57 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 3.ed. Vol. VI. São Paulo: Atlas. 2003. p.380.

21

É como entende Arnaldo Rizzardo:

[...] No entanto, se os alimentos visam assegurar a vida, parece claro que descabem os mesmos correspondentemente ao passado. É que o alimentando já viveu, ou não precisou que fosse sustentado naquela época. Era seu dever reclamar o direito oportunamente, não se podendo obrigar por encargos do passado, contraídos sem a possibilidade de contestá-los.59

Os alimentos são ainda divisíveis, eis que existindo vários alimentantes, cada um deve

contribuir com alimentos de acordo com um quinhão estabelecido, assim como ensina Silvo de

Salvo Venosa, “vários parentes podem contribuir com uma quota para os alimentos de acordo

com sua capacidade econômica, sem que ocorra solidariedade entre eles”.60

Neste sentido, tem-se o ponto de vista de Jorge Franklin Alves Felipe:

É divisível e não solidária a obrigação de prestar alimentos. No caso de vários credores no mesmo grau de parentesco, cada um deve apenas sua cota-parte, não sendo solidário ao cumprimento da obrigação referente à parte dos demais.61

O artigo 1.698, neste sentido estabelece:

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Assim, verifica-se que os alimentos possuem diversas características, com intuito de

assegurar acima de tudo, o direito daqueles que destina-se tal obrigação. Pelo princípio da

irrenunciabilidade encontra-se a vedação de assim renunciar o direito à alimentos, eis que seu

caráter está ligado ao direito à vida, a característica da incompensabilidade se dá por ser

considerado um direito indispensável à manutenção da vida, não podendo ser negociado, a

impenhorabilidade dos alimentos se deve por estar o mesmo destinado ao sustento do

alimentando, tem-se ainda a imprescritibilidade para propor a ação de alimentos, correndo prazo

prescricional tão somente ao direito de executar alimentos, a partir de sua concessão, distinguem-

se os alimentos por sua irrepetibilidade, eis que os valores pagos indevidamente não serão

restituídos, pelo princípio da alternatividade, pode o alimentante escolher a maneira pela qual

prestará os alimentos, a incendibilidade dos alimentos, se deve pela restrição dos mesmos serem

doados a qualquer pessoa, os alimentos possuem ainda a reserva de serem transacionáveis, posto

58 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 728. 59 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 728. 60 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 3.ed. Vol. VI. São Paulo: Atlas. 2003. p.380. 61 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Prática das ações de alimentos. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 10.

22

que a transação de alimentos futuros não são possíveis, somente àqueles pretéritos, têm ainda a

característica de serem irretroativos, visto que não sendo devidos antes da citação do alimentante

e por fim, são divisíveis, ao considerar a existência de mais um devedor, cada qual será obrigado

de acordo com seu quinhão.

1.5 PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR DECORRENTE DO PARENTESCO

Os pressupostos da obrigação alimentar são baseados fundamentalmente no binômio

necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante, bem como na relação de parentesco

entre as partes. Assim, quem se encontra sem condições de manter-se à si próprio, tem o direito à

postular alimentos, contudo a capacidade do alimentante em prover tal crédito se faz necessária,

não sendo autorizada fixação acima de suas posses.62

O Código Civil, traz as condições para a caracterização da obrigação alimentar:

Art. 1.694 – Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º – Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos das pessoas obrigadas. [...]

Art. 1.695 – São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Yussef Said Cahali assim leciona:

A regra tradicional é que cada pessoa deve prover-se segundo suas próprias forças ou seus próprios bens: a obrigação de prestar alimentos é, assim, subsidiária, no sentido de que só nasce quando o próprio indivíduo não pode cumprir esse comezinho dever com sua pessoa, que o é de alimentar-se a si próprio, como o produto de seu trabalho e rendimentos. [...] O pressuposto da necessidade do alimentando somente se descaracteriza se referidos bens de que é titular se mostram hábeis para ministrar-lhe rendimento suficiente a sua mantença; ou não se mostra razoável exigir-lhe a conversão de tais bens em valores monetários capazes de atender aos reclamos vitais do possuidor.63

A fixação, logo, deve ser fundamentada nas posses de cada um dos litigantes, no caso

do alimentando necessária é a análise das razões pela qual não possui condições de manter-se, já

com relação ao alimentante a cautela se deve, posto que não é permitido a oneração de sua posses

além do que poderia suportar.

62 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v: 2:direito de família, p. 299-300. 63 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 718

23

1.5.1 SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Provêm do parentesco em linha reta ou transversal a obrigação em prestar alimentos, bem

como entre marido e mulher, que embora mesmo não sendo parentes, estão também

compreendidos neste dever.64

Sobre o tema, esclarece Maria Helena Diniz:

Existência de um vínculo de parentesco entre o alimentando e o alimentante [...] não são todas as pessoas ligadas por laços familiares que são obrigadas a suprir alimentos, mas somente ascendentes, descendentes maiores, ou adultos, irmãos germanos ou unilaterais e o ex-cônjuge, sendo que este último, apesar de não ser parente, é devedor de alimentos ante o dever legal de assistência em razão do vínculo matrimonial.

65

Deve-se, no entanto analisar as pessoas as quais possuem o direito em perceber

alimentos e as que têm a obrigação em prestar.

O art. 1.696 do Código Civil dispõe a regra geral:

O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

A obrigação alimentar é recíproca tanto para pais e filhos, quanto para parentes com laço

sangüíneo ou civil, podendo assim usufruir do vínculo de solidariedade humana e dever de

auxílio, provenientes destas relações de parentesco.66

O artigo 1.697 do Código Civil, estabelece a ordem a ser seguida, vindo a complementar

o artigo 1.697 do mesmo codex:

Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Salienta-se ainda que a partir do momento em que um parente passe a não mais poder

prestar a obrigação alimentar, o parente que venha após ele na escala de devedores, passará a

assumir o encargo.67

Tal assertiva se dá pelo artigo 1.698 do Código Civil:

Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos

64 Cf. DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 5.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 396. 65 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.5: direito de família. p. 399-400. 66 PEREIRA, Áurea Pimentel. Alimentos no direito civil e no direito dos companheiros. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 38-39. 67 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. Campinas: Bookseller, 2001. p. 270.

24

respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Como anteriormente mencionado, a obrigação alimentar decorre também do matrimônio

ou da união estável, ficando sujeita aos pressupostos já explicitados, como bem dispõem os

artigos do Código Civil:

Art.1.702 - Na separação litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.704 - Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único: Se o cônjuge declarado culpado vir a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Ao ser dissolvida a união estável por rescisão, pode um dos companheiros em caso de necessidade, reclamar do outro sua obrigação alimentar.68

Pedro Paulo Filho, no entanto ressalta:

Mas, para que o companheiro tenha direito a alimentos, não é suficiente encontrar-se em estado de necessidade, sendo necessário também que ele não seja o responsável pela dissolução da união estável, da mesma forma que o cônjuge somente tem direito a alimentos se for inocente, isto é, não ser o responsável pela separação judicial. 69

Tem-se como sujeitos obrigados a prestar alimentos, portanto, aquelas pessoas ligadas

por algum vínculo familiar, seja ele por parentesco, pela união marital ou de

convivência. Ressalta-se todavia, que a obrigação de alimentar será, em se tratando de

cônjuges ou companheiros, daquele responsável pela separação ou dissolução.

1.6 A REVISÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Por estar a pensão alimentícia sujeita aos pressupostos da necessidade do alimentando e

possibilidade do alimentário, o princípio da alterabilidade das decisões que fixam os alimentos, se

faz necessária.70

Dispõe o artigo 1.699 do Código Civil:

68 PAULO FILHO, Pedro. Concubinato, União Estável, alimentos, Investigação de Paternidade. 2 ed. São Paulo: J.H. Mizuno,2006. p. 208. 69 PAULO FILHO, Pedro. Concubinato, União Estável, alimentos, Investigação de Paternidade. 2 ed. São Paulo: J.H. Mizuno,2006. p. 209. 70 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.737.

25

Se fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de que os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Pedro Paulo Filho, assim orienta:

Há que destinguir duas situações, a primeira diz respeito à posterior variação das condições financeiras do devedor ou das necessidades do credor, provocando um descompasso entre o binômio “possibilidade-necessidade”, matéria que se constituirá objeto de ação revisional ou exoneratória, de iniciativa das partes. A segunda, trata de simples atualização do quantum da pensão fixada, que se sujeita automaticamente a uma atualização dos indexadores fixados pelas partes, pela sentença ou pela lei.71

Assim, as sentenças, quando decidem os alimentos, não transitam em julgado,

autorizando sua revisão, quando surgir modificação da situação econômica das partes.72

1.7 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS

A obrigação alimentar, de um modo geral, extingue-se com a maioridade ou com a

emancipação do menor. Não obstante, tem-se decidido por sua permanência em caso do

alimentante estar cursando ensino superior.73

Whashigton de Barros Monteiro, neste aspecto entende que:

O instituto dos alimentos entre parentes compreende a prestação do que é necessário à educação independentemente da condição de menoridade, como princípio de solidariedade familiar. Pacificou-se na jurisprudência o princípio de que a cessação da menoridade não é causa excludente do dever alimentar. Com a maioridade, embora cesse o dever de sustento dos pais com os filhos, pela extinção do poder familiar (art. 1.635, n. III), persiste a obrigação alimentar se comprovado que os filhos não têm meios próprios de subsistência e necessitam de recursos para a educação. Note-se que durante a menoridade, ou seja, até os dezoito anos de idade, não é necessário fazer prova da inexistência de meios próprios de subsistência, o que se presume pela incapacidade civil. No entanto, alcançada a maioridade, essa prova é necessária e, uma vez realizada, o filho continuará com o direito de ser alimentado pelos pais, inclusive no que se refere as verbas necessárias à educação, tendo em vista a complementação de curso universitário, em média ocorrida por volta dos vinte e quatro anos de idade. 74

A extinção da obrigação alimentar se dá ainda, quando cessam plenamente, as

necessidades do alimentando, ou ainda as possibilidades do alimentante, situação que deve ser

71 PAULO FILHO, Pedro. Concubinato, União Estável, alimentos, Investigação de Paternidade. 2 ed. São Paulo: J.H. Mizuno,2006. p. 216. 72 Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.737. 73 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Lei de alimentos comentada: doutrina e jurisprudência. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 56. 74 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 37.ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v: 2:direito de família, 365-366.

26

tratada em ação ordinária de exoneração de encargo alimentar.75

De fácil compreensão, é a atenção destinada ao instituto dos alimentos, vez que sua

obrigação é considerada como meio de ver resguardado o direito primordial e inerente ao ser

humano, que é o direito à vida.

75 FELIPE, Jorge Franklin Alves. Prática das ações de alimentos. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.46.

27

2. A PERSONALIDADE CIVIL E O NASCITURO

Este segundo capítulo tem por objeto conceituar temas ligados ao direito dos nascituros,

para tanto será analisada as características da pessoa, sua personalidade e capacidade. A seguir,

será abordado o conceito de nascituro e o início da vida do ponto de vista biológico e jurídico,

necessitando assim do exame de sua personalidade e consequentemente a identificação das

teorias que tratam de estabelecer em que momento de vida, o nascituro passa a adquirir direitos.

Para os animais e as coisas existe a possibilidade de serem objeto de direito, porém

jamais serão sujeito de direito, eis que qualidade privativa da pessoa.76

Assim ensina Silvio Rodrigues:

Relação jurídica é aquela relação humana que o ordenamento jurídico acha de tal modo relevante que lhe dá o prestígio de sua força coercitiva. Ela se estabelece entre os indivíduos, porque o direito tem por escopo regular os interesses humanos, de maneira que o sujeito da relação jurídica é sempre o homem. [...] Se toda relação jurídica tem por titular a pessoa humana, verdade é, também, que toda pessoa pode ser titular de uma relação jurídica, isto é, todo ser humano tem capacidade para ser titular de direitos.77

Para que se proceda à análise acerca do nascituro, necessário se faz primeiramente, o

exame do que é pessoa, personalidade e capacidade civil, eis que uma das problemáticas

existentes sobre o tema está vinculada aos seus conceitos e pressupostos.

Sílvio de Salvo Venosa, orienta:

O estudo do direito deve começar pelo conhecimento e compreensão das pessoas, os sujeitos de direito, por que são elas que se relacionam dentro da sociedade. Vimos que um homem só em uma ilha deserta não está subordinado, como regra geral, a uma ordem jurídica. No momento em que aparece um segundo homem nessa ilha, passam a existir relações jurídicas, direitos e obrigações que os atam, que serão os sujeitos da relação jurídica.78 Proclama o Código Civil em seu artigo 1º: Toda pessoa é capaz de

direitos e deveres na ordem civil.

No entendimento de Washington de Barros Monteiro, a assertiva inicial toda pessoa não distingue “os seres componentes da espécie humana”79, independentemente de raça, credo, cor, nacionalidade, sexo ou idade.80

O conhecimento comum é vulgar, eis que o conceito de pessoa, diz-se ser todo o ser

76 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 7.ed. Vol. I. São Paulo: Atlas. 2007. p.123. 77 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. I. 33º edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 35. 78 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 123. 79 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 62. 80 Cf. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 62.

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humano. Na acepção jurídica, pessoa é o ente apto a ter direitos e obrigações.81

Maria Helena Diniz corrobora o pensamento:

Para a doutrina tradicional, “pessoa” é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Sujeito de direito é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção da decisão judicial82. (Grifo do autor).

Orlando Gomes, esclarece que a ordem jurídica considera duas espécies de pessoa: as

pessoas naturais, também conhecidas como pessoas físicas, e as pessoas jurídicas. As pessoas

naturais são os seres humanos e as pessoas jurídicas são as associações, sociedades ou

fundações.83

No mesmo sentido, destaca Silvio de Salvo Venosa:

No direito moderno, consideram-se pessoas tanto o homem, isoladamente, como as entidades personificadas, isto é, certos grupos sociais que se denominam pessoas jurídicas.84

Tanto as pessoas naturais quanto as jurídicas são sujeitos de direito, ou seja, à estas são

conferidas por lei, poderes e deveres, sendo no entanto necessária sua distinção por uma ser

natural e a outra artificial.85

Desta forma, os sujeitos de direito podem ser entes personificados, ou despersonificados

como as pessoas jurídicas, a massa falida, as fundações, etc. Como pessoa, possuem ordem para

prática de atos ou negócios jurídicos.86

Assim, o conceito jurídico de pessoa está diretamente ligado aos seus direitos e deveres,

sendo que do conjunto destes poderes e obrigações, tem a personalidade jurídica da pessoa.87

Para Sílvio de Salvo Venosa:

Ao conjunto de poderes conferidos ao ser humano para figurar nas relações jurídicas dá-se o nome de personalidade.88

A questão da personalidade está inteiramente ligada à pessoa, eis que demonstra a

capacidade de adquirir direitos e assumir obrigações. [...] Sendo a pessoa natural ou jurídica

sujeito de direito nas relações jurídicas, e a personalidade a possibilidade de ser sujeito de direito,

81 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.124. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p´. 115-116. 83 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 141-142. 84 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.124. 85 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 141-142. 86 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 139. 87 SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Direito civil: parte geral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 32. 88 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.132.

29

conclui-se por ter todas as pessoas personalidade jurídica.89

Portanto, a personalidade se dá pelo conjunto de poderes outorgados à pessoa para fazer

parte de uma relação jurídica, sendo a capacidade, no entanto, o elemento responsável por seu

limite.90

Orlando Gomes esclarece tal limitação:

Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil e que sofre em relação a cada qual, limitações impostas pela própria ordem jurídica, em atenção aos interesses que resguarda. O exercício desses direitos não é permitido senão aos que preenchem certas condições: as pessoas capazes e legitimadas.

91

A capacidade exprime poderes ou faculdades e é elemento da personalidade, que resulta

desses poderes, os quais são outorgados pela ordem jurídica a um ente que é a pessoa.92

Roberto Senise Lisboa diferencia a personalidade da capacidade:

[...] personalidade é atributo do sujeito, inerente à sua natureza, desde o início de sua existência. Capacidade é a aptidão para o exercício de atos e negócios jurídicos. [...] A capacidade de exercício pressupõe, como se pode perceber, a capacidade de gozo, pois não se concebe a capacidade plena desprovida do exercício de direitos.

93

A capacidade de gozo ou de direito citada anteriormente por Roberto Senise Lisboa,

tem-se como sendo inerente ao ser humano, não podendo desta ninguém ser privado. Mesmo

tendo a pessoa capacidade de gozo, alguém pode ver-se impedido de praticar certo ato jurídico,

posto que sua condição especial em relação a certos bens, pessoas ou negócios.94

Tem-se ainda a capacidade de exercício ou de fato, que refere-se a aptidão para exercer

o direito ou faculdade de os fazer valer.95

Deste modo conclui, Sílvio de Salvo Venosa:

Se a capacidade é plena, o indivíduo conjuga tanto a capacidade de direito como a capacidade de fato, se é limitada, o indivíduo tem capacidade de direito, como todo ser humano, mas sua capacidade de exercício está mitigada; nesse caso, a lei lhe restringe alguns ou todos os atos da vida civil. Quem não é plenamente capaz necessita de outra pessoa, isto é, de outra vontade que o substitua ou complete sua própria vontade no

89 CDINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1: teoria geral do direito civil. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 116. 90 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.132. 91 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p.165. 92 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.132. 93 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 212-213. 94 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v: 1: parte geral. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 66 95 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v: 1: parte geral. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 66-67.

30

campo jurídico. A pessoa maior de 18 anos, no sistema atual, com plena higidez mental, possui capacidade de direito e de fato.96

. Ante a condição especial do sujeito de direito, seja pela idade, saúde ou

desenvolvimento mental, o ordenamento jurídico, tolhe sua capacidade de atuar sozinho, como

meio de proteção.97

Tal capacidade, portanto, pode sofrer vedações quanto a sua prática, por ocasião de

fatores como o tempo, pela maioria ou menoridade, ou ainda pela deficiência mental.98

Neste sentido esclarece, Sílvio de Salvo Venosa:

Como já apontado, a capcidade de fato é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma a capacidade os atos da vida civil. Essa aptidão requer certas qualidaes, sem as quais a pessoa não terá plena capacidade de fato. Essa incapacidade poderá ser absoluta ou relativa. A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa que exerce por si os atos da vida civil. Para esses atos será necessário que sejam devidamente representadas pelos pais ou representantes legais. A incapacidade relativa permite que o sujeito realize certos atos, em princípio apenas assistidos pelos pais ou representantes. Trata-se, como se vê, de uma incapacidade limitada. 99

Sob esse prisma dispõe o artigo 3º do Código Civil:

São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

E, o artigo 4º, elenca a incapacidade relativa:

São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem o desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos.

Ao arrolar tais pessoas como incapazes, o instituto procura protegê-las, eis que entende

não possuir o menor, por exemplo, desenvolvimento intelectual pleno para discernir entre o certo

e o errado.100

96 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.132. 97 SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Direito civil: parte geral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 34. 98 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v. 1: teoria geral do direito civil. 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 139. 99 Cf. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.136. 100 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v.1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39-40.

31

2.1 INÍCIO DA PERSONALIDADE CIVIL

A discussão sobre o início da personalidade tem grande importância, eis que com a

personalidade, o homem se torna sujeito de direitos.101

Silvio Rodrigues corrobora o entendimento:

Afirmar que o homem tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos. Tal personalidade se adquire com o nascimento com vida, conforme determina o art. 2º do Código Civil.102

O artigo 2º do Código Civil assim preleciona:

A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Washington de Barros Monteiro, esclarece que basta o nascimento com vida para que a

personalidade civil seja reconhecida, como assim explicita:

Para que ocorra o fato nascimento, ponto de partida da personalidade preciso será que a criança se separe completamente do ventre materno. Ainda não terá nascido enquanto permanecer ligada pelo cordão umbilical. Não importa que o parto tenha sido natural, ou haja intervenção cirúrgica. Não importa, outrossim, tenha sido a termo ou fora do tempo. Não basta, contudo, o simples fato do nascimento. É necessário ainda que o recém nascido haja dado sinais inequívocos de vida, como vagidos e movimentos próprios. Também a respiração, evidenciada pela docimasia hidrostática de Galeno, constitui sinal concludente de que a criança nasceu com vida.Requer a lei, portanto, dê o infante sinais inequívocos de vida, após o nascimento, para que lhe reconheça personalidade civil e se torne sujeito de direitos, embora venha a falecer instantes depois.103

O entendimento de Silvio de Salvo Venosa, confirma a explicação acima:

Verificamos o nascimento com vida por meio da respiração. Se comprovarmos que a criança respirou então houve nascimento com vida. Nesse campo o direito vale-se dos ensinamentos da medicina [...] Dá-se o nascimento com a positiva separação da criança das vísceras maternas, pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial. [...] Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer será considerada sujeito de direitos. Por breve espaço de tempo houve personalidade. Tal prova, portanto, é importante, mormente para o direito sucessório, pois a partir desse fato o ser pode receber herança e transmiti-la a seus sucessores. 104

Mesmo tendo o legislador considerado o nascimento com vida, pressuposto

imprescindível para o começo da personalidade, o mesmo põe a salvo os direitos do nascituro

101 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.134. 102 CRODRIGUES, Silvio. Direito civil. v.1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002. p.35. 103 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v: 1: parte geral. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64-65. 104 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.134.

32

desde a sua concepção. Mesmo tendo resguardado seus direitos tanto no âmbito Civil como no

Penal, encontra-se grande divergência na doutrina sobre os seus reais direitos.

Maria de Fátima Freire Sá, esclarece sobre a matéria:

[..] duas fases distintas quanto ao início da personalidade: a que precede ao nascimento e a do próprio nascimento. Quanto ao último, o código é claro no sentido de atribuir personalidade à criança que nascer com vida. Este é o único requisito de exigência. Contudo, quanto ao problema do nascituro, resta esclarecer que, antes do nascimento, o feto não possui personalidade. Não obstante, é tutelado pelo Código Penal, eis que considera crime o aborto, como também pela lei civil, que lhe reserva os direitos futuros, tendo em vista o seu provável nascimento.

105

Muito embora o Código Civil tenha apontado como marco inicial da personalidade civil,

o nascimento com vida, sabe-se, que o ordenamento jurídico põe a salvo os direitos do nascituro

desde o momento de sua concepção. Tal entendimento será fundamentado, ao longo deste

trabalho.

2.2 CONCEITO DE NASCITURO

De acordo com Francisco da Silva Bueno, a palavra nascituro provêm do latim

nasciturus e significa aquele que deverá nascer, que há de nascer.106

É o ser que está gerado ou concebido, que está em vida intra-uterina. É aquele que ainda não iniciou sua vida como pessoa posto que até agora não nasceu. Não obstante, sua vida uterina, por ficção da lei, o nascituro é tido como nascido, para que a ele se garanta seus direitos, ante a concepção.107

Silvio de Salvo Venosa, assim destaca:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual.108

Nascituro é o ser humano que está em fase de crescimento, sendo iminente seu

nascimento.109

Independentemente de ainda estar dentro do útero materno, o nascituro surge para o

direito desde o momento de seu desenvolvimento.110

105 SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e o direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10211/01. 2.ed.Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.16. 106 BUENO, Francisco da Silveira. Grande Dicionário etimológico-prosódico da língua portuguesa. v. 6. São Paulo: Saraiva, 1960. p.239. 107 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. verbete: nascituro. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 49. 108 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, vol. I Parte Geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.134. 109 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.204. 110 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 140.

33

Silmara J. A. Chinelato e Almeida neste aspecto, cita Paulo Carneiro Maia:

[...] o que há de vir ao mundo: está concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda não se consumou continuando “pars ventris” ou das entranhas maternais: aquele que deverá nascer, “nascere”, de étimo latino. Quer designar, com expressividade o embrião (“venter”, “embrio”, “foetus”) que vem sendo gerado ou concebido, não tendo surgido ainda à luz como ente apto (“vitalis”), na ordem fisiológica. Sua existência é intra-uterina (“pars viscerum matris”), no ventre materno (“no uterus”), adstrita a esta contingência até que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com vida, existência independente e “extra uterina” para aquisição do atributo jurídico da pessoa.

111

Necessária se faz a diferenciação entre nascituro e prole eventual, posto que o primeiro é

o que foi concebido, sendo titular de direitos e pretensões, desde que nasça com vida, já da prole

eventual, se diz o ente que pode vir a ser concebido, é o ente humano futuro.112

2.3 O INÍCIO DA VIDA E DA PERSONALIDADE CIVIL

Não obstante o reconhecimento do nascituro como ser humano e seu inerente direito à

vida, ainda resta conturbado o momento pelo qual a vida se inicia.

A conceituação do início da vida, do ponto de vista biológico, decorre de conhecimento

de reprodução humana, existindo, no entanto, vários pontos de vistas no que tange a avaliação do

princípio da vida humana.113

Dernival da Silva Brandão, assim ensina:

A embriologia humana demonstra que a nova vida tem início com a fusão dos gametas – espermatozóides e óvulo –duas células germitivas extraordinariamente especializadas e teleologicamente programadas, ordenadas uma à outra. Dois sistemas separados interagem e dão origem a um novo sistema; e este, por sua vez, dá início a uma série de atividades concatenadas, obedecendo a um princípio único, em um encadeamento de mecanismo de extraordinária precisão. Já não são dois sistemas operando independentemente um do outro, mas um único sistema que existe e opera em unidade [...]114

Ao discorrer sobre o assunto, Silmara J.A. Chinelato e Almeida, Waldemar Diniz

Pereira Carvalho:

À luz dos conhecimentos atuais, adquiridos com a fertilização ‘in vitro’ e com o transplante do ovócito , é certo que a gestação somente se inicia no instante da implantação e nidação do ovo. Semelhante afirmativa deve-se ao fato de que durante as

111 MAIA, Paulo Carneiro apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.7. 112 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. v. I. parte geral- introdução. pessoas físicas e jurídicas, p.166. 113 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.10 114 BRANDÃO, Dernival da Silva. A vida dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Safe, 1999. p.22.

34

48 ou 72 horas em que o ovo se desenvolve e progride no interior da tuba uterina, a mulher não deve ser considerada grávida.115

Já no entendimento de Jean Bernard, a definição do início da vida se torna um tanto

dificultosa, eis que existem dois fatores determinantes, o cronológico e o fundamental. As teorias

sobre o tempo, garantem a existência de vida com a implantação a partir do sexto dia, podendo,

no entanto se falar em pessoa somente a partir do décimo primeiro dia, eis que é esta a fase em

que surge o sulco neural e assim por diante. O fator fundamental trata da interpretação dada ao

conceito de embrião, posto que à este se considera como pessoa potencial, não se podendo

deduzir que desde a concepção, as propriedades do ser humano já estejam presentes.116

O autor anteriormente citado, assim conclui:

[...] Desde a concepção, as condições necessárias para o desenvolvimento dos diversos estados completos de organização biológica estão presentes no genoma do indivíduo. Condições asseguradamente insuficientes mas absolutamente necessária. O embrião é mesmo uma pessoa potencial O que significa que existe desde a concepção a potencialidade e a virtualidade de uma pessoa. [...] O embrião deve ser tido como um ser, cujo futuro possível põe limites ao poder alheio.

117

Destarte, vários são os entendimentos acerca do exato momento em que a vida se inicia,

no entanto, tal discussão não tem grande relevância sobre o presente trabalho, eis que as correntes

aqui demonstradas divergem apenas quanto ao número de dias necessários para que se possa

considerar a vida intra-uterina, período em que a grande maioria das mulheres não sabem que

estão grávidas.

A discussão anterior está fundada na biologia, necessária, no entanto, a análise do início

da vida do ponto de vista jurídico.

2.3.1 TEORIA NATALISTA

A doutrina natalista representa a entendimento em que o legislador brasileiro adotou no

Código Civil, concedendo ao nascituro, apenas expectativa de direito. Não podendo a ele, ser

reputado como pessoa, uma vez que não possui personalidade civil, passando a ser assim

considerado somente após seu nascimento com vida, como preceitua o artigo 2º do Código Civil:

115 CARVALHO, Waldemar Diniz Pereira apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.10. 116 BERNARD, Jean. Da biologia à ética. Campinas: Psy II, 1994. p.161-162. 117 BERNARD, Jean. Da biologia à ética, Campinas: Psy II, 1994. p. 161-162.

35

A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Adepto da teoria natalista, João Luiz Alves, sustenta que o nascituro só tem expectativa

de direitos, como expõe:

Entretanto, é preciso reconhecer que, subordinada à cláusula do nascimento com vida, a personalidade desde a concepção não terá outra significação que não seja a de crear, como na theoria do Cód., uma expectativa de direito. O curador ao ventre tem precisamente por fim a defeza dessa expectativa de direito e a lei penal, repressiva ao aborto, se funda em considerações de outra ordem, que não as que visam a personalidade, sob o ponto de vista do direito civil. Que importa dizer que o ente apenas concebido tem personalidade, se, mais tarde nascendo sem vida, não adquiriu direitos? A importância da controvérsia está na solução a dar em caso de successão. Ora, o natimorto não adquire herança ou legado, de modo que não há transmissão aos seus herdeiros ou sucessores, como se fora nativivo. Não tem, pois, alcance prático a fixação do in´cio da personalidade no acto da concepção. Os effeitos jurídicos surgem no acto do nascimento, com ou sem vida: no primeiro caso, opera-se a acquisição de direitos, que se transmitem pela morte posterior do recém-nascido; no segundo caso nenhum direito se adquire. A personalidade, que se caracteriza pela capacidade da acquisição e gozo de direitos, não teve, de facto, existência. Para que dar-lhe então existência de direito, a que a própria lei só assegura effeitos após o nascimento? Bem andou, portanto, o Cód. Em fixar o inicio da personalidade humana no facto do nascimento com vida.118

A maioria dos doutrinadores acredita ser este o ensinamento mais apropriado, posto que

no seu entendimento o nascituro possui mera expectativa de direitos, sendo este defendido por lei

até que ocorra seu nascimento, e assim adquira personalidade.

Caio Mário da Silva Pereira, assim considera:

Estabelece o Código Civil de 1916 no art. 4: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida.” [...] Na conformidade desta norma, antes do nascimento já existe ser humano, e tanto assim que no mesmo dispositivo se estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

119

[...] De minha parte, posto fiel à concepção romana, mas atentando em que a lei põe a salvo os interesses do nascituro [...], entendo que a lei admite uma “potencialidade”, como se, iniciando embora a personalidade a partir do nascimento, e assentando que os direitos do nascituro retrotraem à data da concepção, não seria ilógico afirmar que a personalidade se encontra em “estado potencial”, somente vindo a concretizar-se com o nascimento.

120

118 ALVES, João Luiz, Código Civil anotado, Rio de Janeiro:F.Briguiet, 1917. p.25. 119 PEREIRA, Caio Mário da Silva . Direito civil: alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p. 17. 120 PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Direito civil: alguns aspectos da sua evolução. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 19.

36

O nascituro é o ente concebido, mas que ainda tem vida intra-uterina. A ele não foi concedido personalidade por lei, a qual só lhe será atribuída no momento em que nascer com vida. Mas como assim há de ocorrer, seus direitos pelo ordenamento jurídico são resguardados, visto que dentro de pouco tempo serão seus.121

Neste mesmo pensamento, Silvio de Salvo Venosa instrui:

A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro já tem um regime protetivo tanto no Direito Civil, como no Direito Penal, entre nós, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive com o Código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção. [...] O fato do nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade como tal concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribui personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade. Esta só advém do nascimento com vida. Trata-se de uma expectativa de direito.

122

Possui o nascituro uma personalidade presumida, vez que é um ente cuja probabilidade

de vir a existir é aceita para a obtenção de direitos. Não há como admitir a qualidade de pessoa

natural, pelo fato de ter aptidão para ter direitos.123

2.3.2 TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL

Os adeptos da teoria condicional entendem que o nascituro possui direitos sob condição

suspensiva, qual seja, o nascimento com vida.

Neste sentido leciona Arnoldo Wald:

A proteção do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.124

O fato posterior e duvidoso a que depende a eficácia do ato jurídico tendo por sujeito o

nascituro, é o seu nascimento com vida. Enquanto tal situação não se concretizar, não terá o seu

titular obtido o direito visado pelo ato jurídico. No decurso da gravidez o nascituro é resguardado

pela lei, que lhe garante direitos personalíssimos e patrimoniais, estando sujeitos, no entanto, a

uma condição suspensiva. O curador o representará nos atos que visam à proteção do seu direito

121 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v.1: parte geral. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 36. 122 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. v: 1: parte geral, p. 161. 123 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.143.

37

eventual. Nascendo com vida, portanto, lhe será conferido os direitos que até então estavam sob

condição, integrando definitivamente em seu patrimônio, mesmo que venha a falecer logo após.

Nada adquire, no entanto se nascer sem vida, por serem nulos de pleno direito os atos realizados

em seu proveito e assim nada será transmitido.125

Silmara J.A. Chinelato e Almeida, cita em sua obra Miguel Maria de Serpa Lopes, sobre o

assunto:

De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o sistema do nosso Código Civil, fica subordinada à condição de que o feto venha a ter existência; se tal sucede, dá-se a aquisição, mas ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há perda ou transmissão de direito, como deverá de suceder, se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos.126

Neste liame, Washington de Barros Monteiro, entende que independentemente de sua

conceituação, há para o nascituro uma esperança de vida humana, sendo uma pessoa em

desenvolvimento. A lei que não pode lhe ignorar, protege seus direitos eventuais, como

compreendeu o autor:

Mas para que este se adquira, preciso é ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pssoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob depedência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A esta situação toda especial chama Planiol, de antecipação de personalidade.127

2.3.3 TEORIA CONCEPCIONISTA

Muitos autores, em virtude de novas ponderações têm preponderado essa corrente que

reconhece a personalidade do nascituro desde a concepção, sem, no entanto, considerá-la

condicional.

Não obstante a falta de consenso quanto ao início da vida do ponto de vista filosófico e

religioso, não resta dúvida para afirmar que, biologicamente é a partir da concepção, que a vida

humana se principia, contudo a vida viável é reconhecida à partir da nidação.128

O embasamento da teoria concepcionista, está em atentar que o início da gravidez se dá

124 WALD, Arnoldo, Curso de Direito Civil Brasileiro – Introdução e Parte Geral, 8.ed., São Paulo: RT, 1995, p. 120. 125 SARAIVA, Gastão Grossé, Os direitos do nascituro e o artigo 4º do Código Civil, RT, 131:444. 126 LOPES, Miguel Maria de Serpa apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.154. 127 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v: 1: parte geral. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 63. 128 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 348.

38

pela nidação, ou seja, a fecundação com a implantação do ovo no útero. Ocorrendo a partir desde

momento então, o desenvolvimento do ser humano, com carga genética única.129

Para os concepcionistas, portanto a vida inicia-se com a concepção, mais exatamente

com a nidação, sendo reconhecida sua personalidade desde então. Todavia, tal personalidade

deve ser discernida da capacidade jurídica, por esta muitas vezes interferir na obtenção de certos

atributos, como direitos patrimoniais.130

Silmara J. A. Chinelato e Almeida, ao citar os co-autores Anacleto de Oliveira Faria e

André Franco Montoro, entende não ser correto afirmar que os direitos do nascituro estejam

sempre impostos ao nascimento com vida. A condição deve ser estabelecida somente em relação

à direitos patrimoniais, posto que o amparo jurídico à vida do nascituro existe em sua plenitude,

desde a concepção.131

A autora supra citada, continua sua análise sobre o tema:

Segundo pensamos, o nascituro tem personalidade desde a concepção. Quanto à capacidade de direito, que não se confunde com a personalidade, apenas certos efeitos de certos direitos, notadamente os patrimoniais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doação e o de receber herança (legítima e testamentária).132

Maria Helena Diniz, neste aspecto ensina:

Poder-se-ia mesmo afirmar que, na vida intra-uterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.133

Entende ainda esta tese doutrinária, que como o Código Penal Brasileiro protege o

nascituro quando se refere aos crimes contra a pese, tacitamente reconhece o nascituro como

pessoa, sendo portanto detentor de personalidade civil.134

O direito à vida se vê amparado no Direito Penal, por meio da incriminação do aborto e sua tutela privada, como direito da personalidade, ainda que não sob tal denominação, pelo direito civil.135

129 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 161-162. 130 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.349. 131 FARIA, Anacleto de Oliveira, MONTORO, André Franco, apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 158. 132 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 348. 133 DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 9. 134 SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os Direitos do nascituro: aspectos cíveis, criminais e do biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.36. 135 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 163.

39

Silmara J.A. Chinelato e Almeida cita ainda em sua obra, a técnica usada por Rubens

Limongi França, com intuito de rechaçar os argumentos utilizados pelos filiados à corrente

natalista, que são: a) a simples alegação infundada de gravidez não pode implicar o curso das

relações jurídicas; b) não há como atribuir capacidade se não há pessoa; c) o feto não é

considerado pessoa nem jurídica nem filosoficamente. Passando o autor referido, a contrapor suas

razões:

a) é incabível supor que em ciência de possa admitir o valor de qualquer alegação

infundada. No caso da gravidez, a alegação supõe a prova por perícia médico-legal. Por

outro lado, embora a personalidade comece com a concepção, como vimos, a

capacidade jurídica só se consolida com o nascimento;

b) A capacidade realmente supõe a personalidade, e esta, como veremos ao

considerarmos o primeiro argumento contrário, existe a partir da concepção, quer

filosoficamente, quer do ponto de vista jurídico;

c) o nascituro, com efeito, é pessoa desses dois pontos de vista:

1) Filosoficamente, sem que nos seja necessário o apoio de toda uma corrente

respeitabilíssima do pensamento humano (aristotélico-tomista), o nascituro é pessoa

porque já traz em si o germe de todas as características do ser racional. A sua

imaturidade não é essencialmente diversa dos recém-nascidos, que nada sabem da vida

e também não são capazes de se conduzir. O embrião está para a criança como a criança

está para o adulto. Pertencem aos vários estágios do desenvolvimento de um mesmo e

único ser: o Homem, a Pessoa.

2) Juridicamente, entram em perplexidade total todos aqueles que tentam afirmar a

impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A

legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que

se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do

nascituro (Código chinês, art. 1º). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem

afirma capacidade reconhece personalidade.136

Volnei de Batista Carvalho, traz em sua obra o entendimento de Clóvis Bevilaqua:

Onde a verdade? Com aqueles que harmonizam o direito civil consigo mesmo, com o

penal com a physiologia e com a lógica [...] Realmente si o nascituro é considerado

sujeito de direitos, si a lei civil lhe confere um curador, si a lei criminal o protege

cominando apenas contra a provocação do aborto, a lógica exige que se lhe reconheçam

136 FRANÇA, Rubens Limongi, apud Cf. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 159-160.

40

caráter de pessoa.137

Evidente o acerto dessa conclusão, visto que se ao nascituro resguarda-se tanto direitos,

certo é que um destes não é o de morrer no ventre materno, posto que o direito à vida é

inquestionável.

Destarte, com base na teoria concepcionista, este trabalho monográfico seguirá,

demonstrando de que forma tais direitos podem ser alcançados.

137 CARVALHO, Volnei de Batista. Alimentos ao Nascituro (ensaio), Itajaí: Univali, 1994. p.80.

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3. A CONCESSÃO DE ALIMENTOS AO NASCITURO

3.1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO À VIDA

Com o intuito de valorizar a pessoa humana, e resguardar assim sua dignidade, a

Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 1º, reporta-se aos Princípios

Fundamentais:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana. [...].

José Afonso da Silva, assim entende:

Poderíamos dizer que a eminência da dignidade da pessoa é tal que é dotada ao mesmo tempo da natureza de valor supremo, princípio constitucional fundamental e geral que inspiram a ordem jurídica. Mas a verdade é que a constituição lhe dá, mais do que isso, quando a põe como fundamento da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é por que se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do país, da democracia e do Direito. Portanto, não é apenas em princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí a sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.138

O princípio da dignidade da pessoa humana está baseado no valor dado ao ser humano

como fim em si mesmo e não como objeto ou meio para atingir determinado fim. A contrario

senso, este não foi instituído pelo direito, mas na verdade é um valor inerente ao ser humano, que

no período pós-guerras foi aplicado pelo Direito, passando a ser considerada como norma

fundamental dos Estados Democráticos.139

Alexandre de Moraes à respeito da dignidade da pessoa humana:

[...] concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas do Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral, inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas

138 SILVA, José Afonso. A dignidade da pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. N.212, 1998. p.92. 139 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade Da pessoa Humana e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.33.

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enquanto seres humanos.140

A dignidade da pessoa humana a acompanha até sua morte, possuindo um valor

soberano, por ser da essência da natureza humana, sendo norma que decorre desde a concepção

de pessoa como um ser ético-espiritual que almeja determinar-se e desenvolver-se em

liberdade.141

A constituição brasileira, em seu já mencionado artigo 1º, III, elevou a dignidade da

pessoa humana à condição de princípio fundante do Estado Democrático de direito. E assim

sendo incide sobre o conjunto das normas constitucionais e infraconstitucionais, tornando-se item

de interpretação indispensável, impondo às demais normas reguladoras a serem seguidas,

vinculando todo o ordenamento jurídico.

Ao analisar-se o princípio da dignidade da pessoa humana, conclui-se que dele derivam

direitos e garantias fundamentais, responsáveis por uma existência digna.

Os direitos fundamentais exatamente por decorrerem do princípio da dignidade da

pessoa humana, são aqueles considerados necessários para assegurar uma vida digna, livre,

saudável, não bastando que o Estado os reconheça, mas sim deve fazer parte da vida da

população.142

Washington de Barros Monteiro, elucida sobre a questão:

A Constituição de 1988, consagrou em seu texto o reconhecimento de que a pessoa é detentora de direitos inerentes à sua personalidade, entendida esta como as características que a distinguem como ser humano, ao mesmo que integra a sociedade e o gênero humano. São características inerentes ao indivíduo, que se intuem facilmente, que até dispensariam menção, dada a sua inarredabilidade da condição humana [...]143

Sobre o assunto Maria de Fátima Alflen da Silva, cita Ingo Wolfgang Sarlet em sua

obra:

[...] onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para a sua existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e, minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa e esta (pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.144

140 MORAES, Alexandre de.Direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 66. 141 GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Relação Homoerótica e Partilha dos Bens. Revista Brasileira de Direito de Família, nº 9, 2001, p.151. 142 Cf. PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. p.66. 143 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v: 1: parte geral, p. 96.

43

Após serem delineados alguns conceitos, passa-se a análise do direito fundamental da

vida, direito este condicionante eis que dele dependem os demais.

Jaques de Camargo Penteado, assim leciona:

A vida é essencial ao gozo dos direitos e, portanto, a ciência jurídica cuida de sua proteção integral. No âmbito interno, o Estado brasileiro insere a proteção plena da vida humana em sua Constituição Federal, dispondo em seu artigo 5º caput:“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, a dignidade, à segurança e à propriedade.”145

A vida estabelece-se como fonte primária de outros bens jurídicos, “é uma intimidade

conosco mesmo”, segundo palavras de José Afonso da Silva, como bem enfatiza:

De nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar se não erigisse a vida humana num desses direitos. No conteúdo do seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana,[...] o direito à privacidade, [...] o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência.146

Ainda sobre o mesmo liame, o autor esclarece que o direito à vida está ligado ao direito

de existir, ou seja, batalhar e defender a própria vida:

É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte. Porque se assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital.147

Como se observa, o direito de viver está vastamente resguardado pela tutela

jurisdicional, eis que considerado como bem maior da pessoa humana e que decorre de um dever

soberano, por sua própria natureza, sendo que à ninguém é lícito transgredi-lo.

Cabe neste momento então, discorrer acerca dos direitos atinentes ao nascituro, eis

que seu conceito, suas correntes doutrinárias e a aquisição de sua personalidade, já foram

elucidados.

O respeito à vida e à integridade física se faz tão necessária, que comum é verificar-se

a existência de leis com o intuito de garantir tais direitos.

Retira-se de nossa Constituição em seu artigo 227, o estabelecimento de proteção

144 SARLET, Ingo Wolfgang apud SILVA, Maria de Fátima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Família. Porto Alegre:Sérgio Antonio Fabris Ed.,2006. p. 71. 145 PENTEADO, Jaques de Camargo. A vida dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2006. p.151. 146 SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 198.

147 SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 198.

44

integral da criança e do adolescente, concedendo aos mesmos o exercício de seus direitos em

oposição ao estado, à família e à sociedade.148

O artigo mencionado então estatui:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A lei nº 8.069, estatuiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, com a finalidade de

corroborar a Constituição Federal vigente, acerca dos direitos fundamentais e particularizar

tais direitos dirigidos aos menores.

Colhe-se no Estatuto, alguns direitos fundamentais, como aqueles trazidos nos artigos 3º e 7º :

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

A convenção de direitos humanos, instituída em 1969, deu origem ao Pacto de São

José da Costa Rica, em que prelecionava em seu artigo 4º, inciso I, que toda pessoa tem o

direito de ver respeitada sua vida. Tal direito deve ser resguardado por lei e, em geral, a partir

da concepção e ninguém pode ser dela privado discricionariamente.149

O Brasil aderiu o Pacto de São José da Costa Rica em 1992, sendo tido como norma

pelo Decreto de Promulgação 678, do mesmo ano.150

Inquestionáveis, portanto, são os direitos do nascituro desde a sua concepção, posto

que a proteção de sua vida é tutelada pelo ordenamento jurídico tanto civil quanto penalmente,

como já demonstrado do decorrer deste trabalho.

148 CURY, M.; PAULA, P. A. P. de; MARÇURA, J. N. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,.2002. p. 19. 149 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A Tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000. p. 46. 150 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A Tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000. p. 46.

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3.2 O NASCITURO E SEU DIREITO À FILIAÇÃO

Não obstante alguns doutrinadores, filiados às correntes natalista e da personalidade

condicional, não concordarem com a posição do nascituro como detentor de personalidade,

como já demosntrado, os mesmos deparam-se com obstáculos, quando analisam os princípios,

garantias e direitos fundamentais estabelecidos não só pela Constituição vigente, mas em todo

o ordenamento jurídico pátrio.

Deste modo, tem-se a teoria concepcionista como a mais adaptada à realidade e a que

justifica os direitos garantidos ao nascituro.

Em se tratando, portanto, de pessoa humana desde sua concepção, deve-se analisar

seus direitos com base naqueles fundamentais inerentes à pessoa, como a necessidade de

desenvolvimento e nascimento saudáveis.

Arnaldo Rizzardo, neste aspecto, explicita:

Justamente por existir um direito à personalidade, isto é, aos direitos do nascituro, há de se pôr a salvo certas necessidades para o bom desenvolvimento da pessoa intra-uterina do ser humano. Para tanto, todo o ambiente propício para evoluir com normalidade o ser concebido deve assegurar-se à mãe. A ela cabe o direito a uma adequada assistência médica pré-natal, além dos outros cuidados e providências, como o que não se poderá furtar em colaborar o pai da criança em formação.151

Incluído neste argumento, está o direito do nascituro em pleitear alimentos eis que

essencial ao seu desenvolvimento saudável, entendimento este que vai de encontro com o

pensamento dos principais juristas brasileiros.

Pontes de Miranda, sobre o assunto então ilustra:

A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção, pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento e tais relações inter-humanas, solidariamente fundadas em exigências de pediatria.152

O destino de tal medida não está ligado à mãe, mas sim ao concebido, à ela cabe apenas

o dever de assim representá-lo, para postular direitos garantidores de seu desenvolvimento

saudável.

Sob esse aspecto, pronuncia-se Silmara J. A. Chinelato:

Em nosso modo de ver, ao nascituro, [...] são devidos, como direito próprio, alimentos

151 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.759. 152 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado; parte especial, Direito de Família: Direito Parental. Direito Protectivo, 2. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, p. 215-216.

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em sentido lato – alimentos civis- para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida. Incluem-se nos alimentos a adequada assistência médico-cirúrgica pré-natal, em sua inteireza, que abrange as técnicas especiais (transfusão de sangue, em caso de eritroblastose fetal, amniocentese, ultra-sonografia) e cirurgias realizadas em fetos, cada vez mais freqüentes, alcançando, ainda, as despesas com o parto.153

A condição geral da nutrição, higiene e da saúde da mãe, bem como os cuidados e

apoio social recebidos no decurso da gestação e da lactação, são elementos fundamentais

consituidores do que se é considerado como “padrão de vida” de pessoas, famílias e

sociedades. Por este motivo, o peso ao nascer, os cuidados com o pré-natal e o

desenvolvimento de crianças, podem servir de indicadores da amplitude das disparidades

sociais existentes numa população.154

Indiscutível, portanto são as necessidades do nascituro, posto que mesmo antes de

nascer é carecedor de cuidados e conseqüentes gastos advindos deste zelo.

No caso em tela, tais cuidados se dão através da prestação de alimentos, que

conforme anteriormente estabelecido, decorre da relação de parentesco e que é estabelecida

em duas situações: a primeira quando a filiação for decorrente do casamento, já reconhecida e

a segunda quando provêm de uma lide referente à paternidade.155

Maria Helena Diniz, considera a filiação matrimonial como proveniente da

constância do casamento dos pais, e assim preceitua quando cita em sua obra Orlando Gomes:

Assim, o casamento dos genitores deve ser anterior não só ao nascimento do filho como também à sua própria concepção; logo em princípio, o momento determinante de sua filiação matrimonial é o de sua concepção.

[...]

Presume-se serem concebidos na constância do casamento filhos nascidos 180 dias após o estabelecimento da convivência conjugal ou dentro de 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal. A lei determina portanto, o período no qual começa e termina a presunção da paternidade, considerando, aqui, uma dupla presunção: a de coabitação e fidelidade da mulher e a de reconhecimento implícito e antecipado da filiação feito pelo marido ao se casar .

[...]

Os filhos nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação, nulidade ou anulação, porque a gestação humana não vai além deste prazo. Por conseguinte, o filho que nasceu 10 meses após a dissolução da sociedade ou vínculo conjugal é considerado matrimonial, pois poderia ter sido concebido no último dia de vigência do enlace matrimonial. Mas se nasceu após esse

153 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 243. 154 CURY, M.; PAULA, P. A. P. de; MARÇURA, J. N. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,.2002. p. 31. 155 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000. p. 94.

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prazo legal, foi concebido após a nulidade ou anulação do casamento ou separação judicial.156

É o que prescreve o artigo 1.597 do Código Civil:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A filiação não-matrimonial, por outro lado, é a que decorre de relacionamentos

extramatrimoniais, sendo que os filhos durante este período concebidos segundo Maria

Helena Diniz quando cita Orlando Gomes e Silvio Rodrigues, podem ser assim classificados:

Naturais, se descenderem de pais entre os quais não haviam nenhum impedimento matrimonial no momento em que foram concebidos.157

Espúrios, se oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da concepção, impedimento matrimonial.158

Atualmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, artigo 227 §6º e das

Leis n. 8.069/90 e 8.560/92, somente pode-se falar em filiação matrimonial e não

matrimonial, posto que os filhos havidos de qualquer tipo de relacionamento possuem os

mesmos direitos e qualificações, estando proibidas, portanto, quaisquer denominações de

cunho discriminatório.

Não obstante, o impedimento de se haver distinção entre os filhos matrimoniais e

extramatrimoniais, há para cada um, procedimento próprio para o alcance da concessão de

alimentos.

Para os filhos concebidos na constância do matrimônio, o pedido é baseado na Lei de

alimentos nº. 5.478/68, aqui já citada, e que exige para tal apenas a comprovação da relação de

156 GOMES, Orlando. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 444. 157 GOMES, Orlando. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 444. 158 RODRIGUES, Silvio. apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 444.

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parentesco, casamento ou união estável havida159, como traz em seu artigo 2º:

O credor, pessoalmente ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao Juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe. (grifo nosso)

A lei não estabelece a presunção da paternidade nos casos de união estável, no entanto, encontram-se julgados com tal permissão:

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos. Recurso provido em parte.160

Tratando-se ainda da presunção da paternidade, Benedita Inêz Lopes Chaves ensina:

Quando o filho foi concebido na constância do casamento, inclusive por inseminação artificial homóloga ou por fertilização “in vitro”, basta a prova da gravidez e do parentesco para a propositura da ação de alimentos. O mesmo raciocínio se aplica, em caso de separação judicial, estando a mulher grávida, pois mesmo que ela tenha desistido dos alimentos, este ato não se aplica em relação ao nascituro que, expressamente, tem o status de filho. 161

A presunção da paternidade dos filhos havidos durante a constância do casamento,

derivada de provas caracterizadoras do relacionamento ocorrido e faz com que o magistrado,

fixe alimentos provisórios em favor do nascituro, com o intuito de lhe garantir o direito à vida

e ao desenvolvimento íntegro, assim como determina o artigo 4º da lei de alimentos nº

5.478/68: “Ao despachar o pedido, o Juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem

pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que dêles não necessita.”

Maria Helena Diniz, sobre o mesmo assunto, cita Caio Mário da Silva Pereira:

Em virtude da impossibilidade de se provar diretamente a paternidade, o Código Civil assenta a filiação num jogo de presunções, fundadas em probabilidades, daí estatuir (no art. 1.597) que se presumem matrimoniais os filhos concebidos na constância do casamento dos pais. Esta presunção é relativa ou juris tantum, pois a prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém pode contestar a

159 ALBERTON, Alexandre Marlon da Silva. O Direito do nascituro. Rio de Janeiro: AIDE, 2001. p. 88-95. 160 Agravo de instrumento nº 700175520479 relator Sérgio Fernando de Vasconcelos Chaves. Data da Decisão: Julgamento: 28/03/2007 Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php Acesso em 15/05/2007. 161 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000. p. 94.

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filiação de alguém, visto ser a ação para esse fim privativa do pai.162

Outra possibilidade para se obter a presunção, é prevista quando ocorre o

reconhecimento voluntário do pai, mesmo antes do filho nascer, como disposto no artigo

1.609, parágrafo único do Código Civil:

O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

[...]

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

A segunda hipótese se dá, quando inexiste prova pré-constituída de parentesco ou o

reconhecimento voluntário da paternidade, sendo que para a concessão de alimentos,

necessária é a proposição de ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de

alimentos concedidos liminarmente, como prevê o artigo 852 do Código de Processo Civil.163

Como entende Benedita Inêz Lopes Chaves:

Tratando-se de filho ainda não reconhecido, deve o nascituro, ingressar por sua representante legal, a mãe, e, em casos excepcionais, o curador nomeado ingressar com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, pois não há mais óbice na legislação ordinária, vez que nossa lei maior igualou, para todos os fins, os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção. Também podem e devem ser pedidos alimentos provisionais que possibilitarão o arbitramento, desde o despacho da petição inicial, da mensalidade para sua mantença.164

É mister esclarecer sobre a curatela citada pela autora supra, e que está delineada no caput do artigo 1.779 e em seu parágrafo único:

Dar-se-á curador ao nascituro, se ao pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Silmara J. A. Chinelato, sobre a necessidade do procedimento de investigação da

paternidade, elucida:

Esta se mostra necessária para que a adequada assistência pré-natal possa ser prestada o quanto antes. Objetiva o nascimento com vida e é imprescindível para tanto.

[...]

[...] é mister enfatizar a possibilidade de utilizar todos os meios de prova em Direito admitidos, como documentos, perícia, testemunhas, inspeção judicial.165

162 PEREIRA, Cáio Mário da Silva apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 425. 163 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 282. 164 CHAVES, Benedita Inêz Lopes. A tutela jurídica do nascituro. São Paulo: LTr, 2000. p. 94. 165 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 283.

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Neste tipo de procedimento, a prova da filiação é dificultosa, posto que os

relacionamentos sexuais são na maioria das vezes, impossíveis de serem demonstrados,

devendo-se, então, confiar em sinais e presunções.166

Segundo a doutrina a prova da filiação pode ser alcançada, através de depoimento

testemunhal, exame prosopográfico, exame de sangue e exame de DNA:

A testemunhal, que pelo juiz é tomada com ressalva, ante o fato de se deixarem

influenciar pelo vínculo de amizade.167

Daniel Ustárroz, no entanto, opõe-se ao pensamento:

De fato, a prova legal ainda ilumina o direito brasileiro. Em alguns casos de maneira perniciosa, como na vedação legal para o aproveitamento do testemunho de pessoas que, supostamente, tenham interesse no desfecho do processo (parentes, amigos, etc.). O custo dessa justificada orientação é por todos conhecido: dificuldades em comprovar a violação de direitos, principalmente na área de família, afinal neste ramo quem mais tem conhecimento dos fatos é, por regra, justamente a pessoa próxima à parte.168

O exame prosopográfico, consiste na sobreposição de fotografias do investigante e do

investigado, e feitos cortes longitudinais e transversais, inserindo algumas partes de uma a

outra (nariz, olhos, orelha, raiz do cabelo etc.), para que assim se comprove eventual

semelhança, porém, ainda que evidenciada tal similaridade entre os dois, não possibilita

garantir o vínculo jurídico, pois a mera semelhança não faz concluir a relação de parentesco.169

Não cabendo, outrossim, no caso em questão, eis que por obviedade não se poderia realizar tal

comparação entre o feto e o suposto pai.

O exame de sangue se destina a afastar a paternidade, analisando-se os grupos

sanguíneos pertencentes o filho e o suposto pai. Se os mesmos, no entanto fizerem parte do

mesmo grupo, não se pode decretar a filiação, mas tão-somente sua capacidade170 biológica de

parentesco, visto que os tipos sanguíneos e o fator Rh, embora transmissíveis

hereditariamente, encontram-se milhões de pessoas com o mesmo padrão. Deste modo, se o

tipo de sangue for o mesmo no investigante e no investigado, isso não vale dizer que os

mesmos são pai e filho, eis que pode se tratar de mera coincidência.171 A problemática

166 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 39.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 257. 167 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 3.ed.Rio de Janeiro, Forense, 1979, p.248. 168 USTÁRROZ, Daniel. Tendências Constitucionais no Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 68. 169 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 3.ed.Rio de Janeiro, Forense, 1979, p.248. 170 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v.1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002. p.329. 171 MONTEIRO,Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol.2, São Paulo: Saraiva, 2004 p.257.

51

existente entre a produção deste tipo de prova face à condição do nascituro, será

posteriormente discutida.

Com o advento do exame de DNA, possibilitou-se o emprego de argumento

irrefutável para a declaração da paternidade, viabilizando a análise virtual do material genético

e assim compará-lo com o de pessoas distintas, e, por conseguinte a identificação do DNA de

cada indivíduo. Considera-se o DNA como o elemento mais pessoal da bagagem genética

proveniente dos genitores, resistente por toda a vida e se faz presente nas células do

organismo, podendo ser extraído através da célula do sangue, da mucosa nasal, da boca, da

raiz do cabelo, do material exumado, entre outros.172

Esclarece ainda, Maria Helena Diniz:

Devido a extrema variabilidade de sua estrutura, a probabilidade de se encontrar ao acaso duas pessoas com a mesma impressão digital do DNA é 1 (um) em cada 30 (trinta) bilhões. Como a população da terra é estimada em 5 bilhões de pessoas é virtualmente impossível que haja coincidência.173

Questão de difícil resolução parece ser a comprovação da paternidade acerca do

nascituro, posto que como demonstrado, somente através do exame de DNA consegue-se

aproximar-se da verdade real. Assim, necessária se faz a realização de tal exame no feto, a fim

de ver comprovada sua paternidade.

Sobre o assunto, Maria Helena Diniz então elucida:

O exame de DNA é o mais seguro para provar definitivamente a maternidade e a paternidade, podendo ser feito até mesmo antes no nascimento, mediante retirada de sangue fetal, por meio de amniocentese e pela amostra de vilo corial174.175

Mais fácil se torna a compreensão, através de ensinamentos médicos:

A amniocentese é um procedimento médico que tem como objetivo a retirada de quantidades pequenas de líquido amniótico para estudo laboratorial. A indicação para coleta do líquido é variada, concentra-se em 3 ítens: pesquisa genética, pesquisa de infecção congênita e amniodrenagem.

172 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 467-468. 173 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 468. 174 Vilo corial: tecido placentário. Disponível em: http://www.gene.com.br/LaboratoriosGeneticos/TestePaternidadeDNA/view/laboratorio04_teste_dna_pre_natal.htm. Acesso em 13/05/2007. 175 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5.v.: Direito de Família. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 470.

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A amniocentese é realizada por via abdominal, pela introdução de agulha de fino calibre na cavidade amniótica. Este procedimento é considerado quase indolor pela gestante que, na maioria das vezes, dispensa até a anestesia local. Um pouco de cólicas ou sensação de pressão pode ocorrer. Durante a amniocentese, cerca de 20ml de liquido amniótico são retirados. O exame dura, em média, menos de 20 segundos. Neste exame, a agulha é introduzida em área distante do feto, sempre direcionada pelo ultra-som, sem riscos de lesão do seu organismo. [...] A retirada de líquido amniótico pode ser indicada a partir da 15ª semana de gestação, a que corresponde ao 4º mês. Antes deste período, estudos genéticos podem ser realizados através da biópsia de vilo corial, que é a retirada de pequenos fragmentos da placenta.176

Esclarece, sobre o assunto também Silmara J.A. Chinelato, quando cita João Lélio

Peake de Mattos Filho, médico e perito judicial de São Paulo:

A placenta é composta de suas faces: a materna, que possui células idênticas às da mãe e a fetal, cuja estrutura celular é a mesma do feto. Destarte, para obtermos células fetais (e, portanto DNA, que se encontra no núcleo das células) não é preciso importunar o feto.177

Estando resolvidas as questões atinentes ao seu reconhecimento, necessária se faz a

concessão de alimentos ante a comprovação do nascituro como filho.

Assim como prescreve João Claudino Oliveira e Cruz:

[...] na fixação de alimentos, o juiz levará em conta as despesas que forem necessárias para o bom desenvolvimento da gravidez, até o seu termo final, Incluindo despesas médicas e de medicamentos.178

Mesmo sendo curto o período gestacional e um tanto quanto demorado o

procedimento judicial para se verificar a paternidade do nascituro, vale lembrar que os

alimentos fixados são devidos desde à citação, como definiu a súmula nº 277 do STJ:

Investigação de Paternidade Procedente - Alimentos Devidos - Citação Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.179

Por esta razão, não obstante a necessária espera entre a propositura da ação e a

fixação de alimentos, os mesmos serão retroativos à citação, ressarcindo assim a genitora dos

176 Artigo retirado do site: http://www.planetabebe.com.br/contents/amniocentese/html/amniocentese.htm. Acesso em 15/05/2007. 177 MATTOS FILHO, Lélio Peake de apud ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p.214-215. 178 CRUZ, João Claudino Oliveira e, Dos alimentos no Direito de Família, Rio de Janeiro, Forense, 1956. p. 79. 179 STJ Súmula nº 277 - 14/05/2003 - DJ 16.06.2003 Disponível em http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0271a0300.htm. Acesso em 15/05/2007.

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gastos provenientes de sua gestação.

A relevância de se esclarecer a forma pela qual poderia se dar a verificação da

paternidade através do exame de DNA no nascituro, justifica-se pelos julgados que indeferem

o pedido de alimentos, em razão da falta de prova nos autos que leve a crer a paternidade.

Como julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NASCITURO. Estando o feito no seu início, sem que contenha dados seguros acerca tanto da paternidade imputada ao agravado como a comprovação da alegada união estável entretida entre as partes, inviável a fixação de alimentos provisórios ao nascituro; mormente porque sequer angularizada a relação processual. Agravo de instrumento desprovido.180

Apesar da problemática que envolve a comprovação da filiação, os tribunais têm

reconhecido os direitos do nascituro, no que atine a concessão de alimentos, quando existente

a presunção da paternidade em face do relacionamento entres os genitores.

A propósito, traz-se alguns destes julgados, tendo como intuito alumiar e demonstrar

a postura que tem sido adotada nos últimos anos.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim tem entendido:

ALIMENTOS EM FAVOR DE NASCITURO. Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Agravo desprovido.181

Corroborando este posicionamento, outra decisão do mesmo Tribunal:

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. 1. Evidenciada a união estável, a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade da ex-companheira, que se encontra desempregada e grávida, é cabível a fixação de alimentos provisórios em favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. 2. Os alimentos poderão ser revistos a qualquer tempo, durante o tramitar da ação, seja para reduzir ou majorar, seja até para exonerar o alimentante, bastando que novos elementos de convicção venham aos autos. Recurso provido em parte.182

180 Agravo de Instrumento nº 70009811027, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Datada da Decisão: 09/11/2004 Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 17/05/2007. 181 Agravo de Instrumento nº 70018406652, Relator: Maria Berenice Dias, Data da Decisão: 11/04/2007.Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. acesso em 17/05/2007. Acesso em 17/05/2007;. 182 Agravo de Instrumento nº 70017520479, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data da Dcisão 28/03/2007 Disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php. Acesso em 17/05/2007. Acesso em 17/05/2007.

54

A reforma parcial da sentença deu-se em razão do pedido da autora de que fosse

mantido o plano de saúde do ex-companheiro em seu favor, não tendo sido apreciado posto

que não foram alvo da decisão recorrida. Os alimentos arbitrados, no entanto, foram

conservados, ficando claro o reconhecimento do nascituro para intentar a ação.

Neste mesmo aspecto, tem assim decidido o Tribunal Catarinense:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - FIXAÇÃO - CONCUBINA - POSSIBILIDADE - INDÍCIO DE PROVA SUFICIENTE DA UNIÃO ESTÁVEL - ARBITRAMENTO EM MEIO SALÁRIO MÍNIMO - ATENDIMENTO AO BINÔMIO POSSIBILIDADE/NECESSIDADE - NASCITURO - IMPOSSIBILIDADE DE ESTIPULAÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA PATERNIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os alimentos podem e devem ser concedidos à ex-companheira que efetivamente deles necessita para suprir suas necessidades básicas, ainda mais quando esta não possui condições de trabalhar por estar grávida de 7 (sete) meses. 2. O pedido de alimentos, formulado com base na Lei n. 5.748/68, somente pode ser deferido quando houver prova cabal acerca da paternidade. 183

O caso referido reconheceu a possibilidade da fixação de alimentos provisórios para o

nascituro, embora não tenha concedido os mesmos, visto que entendeu-se pela impossibilidade de

serem arbitrados com base da lei de alimentos citada, eis que não fora o nascituro concebido

durante a constância do casamento, requisito este, essencial para que se proceda tal rito. O pedido

deveria ter sido feito pelo procedimento ordinário.

Do corpo do acórdão retira-se:

[...] Em relação ao nascituro, a fundamentação não é relevante. Com base na doutrina e na jurisprudência, já não mais se discute a possibilidade de a mãe pleitear alimentos para o nascituro (nesse sentido, ver as lições de Mário Aguiar Moura, in Tratado Prático da filiação: investigação de paternidade. Porto Alegre: Síntese, 1979, v. 2, p. 108). Contudo, no caso dos autos, a ação de alimentos deve tramitar conforme o procedimento ordinário, haja vista a necessidade de se comprovar a paternidade, já que não se trata de filho gerado na constância do casamento, daí porque não se aplica a ele as regras de presunção de paternidade a que se referem os arts. 338 e 340, do Código Civil. A liminar, em ação de alimentos segundo o procedimento da Lei n. 5.478/68, só pode ser concedida à vista da comprovação do vínculo familiar que legitima o pedido, vale dizer, da prova pré-constituída da paternidade. Portanto, não há possibilidade de deferir o pedido de alimentos provisórios em favor do nascituro, na ação aforada. [...]184

183 Agravo de Instrumento nº 2002.014797-0, Relator: Des. Carlos Prudêncio. Data da Decisão: 26/09/2002 Disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Pesquisa.do?query=nascituro+alimentos. Acesso em 17/05/2007.

184 Agravo de Instrumento nº 2002.014797-0 Relator: Des. Mazoni Ferreira. Data da Decisão: 26/09/2002 Disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/Pesquisa.do?query=nascituro+alimentos. Acesso em 17/05/2007.

55

Ainda mais claro, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, trouxe como ponto principal

o direito de representação para demandar a lide, e resolveu:

FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ALIMENTOS. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA AÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO DO NASCITURO. São legitimados ativamente para a ação de investigação de paternidade e alimentos o investigante, o Ministério Público, e também o nascituro, representado pela mãe gestante.185

O mesmo Tribunal também compreendeu:

DIREITO CIVIL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. REDUÇÃO. INCONVENIÊNCIA. PROFISSIONAL LIBERAL. DIFICULDADE NA PRODUÇÃO DE PROVA ROBUSTA. CREDORA QUE AGUARDA NASCIMENTO DO FILHO DO DEVEDOR. NECESSIDADE DE ASSEGURAR CONFORTO À MÃE E AO NASCITURO. Tratando-se de profissional liberal, não se há exigir a produção de prova robusta a alicerçar a fixação dos alimentos, sob pena de se inviabilizar o seu recebimento por aquele que deles necessita, isentando o devedor da obrigação que o ordenamento jurídico lhe impõe. A credora dos alimentos, que aguarda o nascimento de uma criança, filha do devedor, precisa de um mínimo de conforto material para que sua saúde e a do nascituro não sejam comprometidas. Logo, reduzir a verba alimentar que, em princípio, não se apresenta elevada, é colocar em risco a vida de duas pessoas. Nega- se provimento ao recurso.186

Evidenciada aqui, portanto, a legitimidade do nascituro para pretender alimentos.

Da análise dos julgados referidos, conclui-se que os Tribunais têm reconhecido a

capacidade do nascituro, para através de seu representante legal, postular alimentos para que

possibilite sua sobrevivência e desenvolvimento digno. Tal medida se deve, ante a necessidade

de adaptação do sistema jurídico, ante as mudanças sociais que acompanham seu progresso,

principalmente no tocante aos direitos fundamentais, dentre os quais primordialmente está o

direito à vida.

Muito embora, seja nítida a evolução deste sistema, ainda não é o bastante para que

se possa perceber uma relação harmoniosa entre a lei, a doutrina e a jurisprudência.

185 Agravo de Instrumento nº 1.0024.04.377309-2/001(1) Relator: Duarte de Paula. Data da decisão: 10/03/2005 Disponível em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=nascituro&acordaoEmenta=acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10&submit=Pesquisar. Acesso em 17/05/2007. 186 Agravo de Instrumento nº 1.0000.00.207040-7/000(1) Relator: ALMEIDA MELO Data da decisão: 01/03/2001 Disponível em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/juris_resultado.jsp?palavrasConsulta=nascituro&acordaoEmenta=acordao&tipoFiltro=and&resultPagina=10&submit=Pesquisar. Acesso em 17/05/2007.

56

3.3 O DIREITO DO NASCITURO A PLEITEAR ALIMENTOS

Indiscutível, portanto é a posição do nascituro como filho, desde que devidamente

comprovado, seja através da presunção decorrente da concepção na constância do casamento,

seja por ação de investigação de paternidade julgada procedente.

Incontestável também é a obrigação de seus genitores com relação aos seus filhos,

face ao poder familiar existente entre os mesmos.

Por conclusão então, devida é também a prestação de alimentos ao filho nascituro,

embora tal concessão não vá de encontro ao Código Civil, que em seu artigo 2º, não concede

personalidade civil ao nascituro, posto que esta é adquirida tão somente com o nascimento com

vida, não obstante tenha assegurado de plano seus direitos desde a concepção. A Constituição

Federal, todavia, garante o direito à vida em seu artigo 5º, criando a certeza de que, mesmo não

possuindo o nascituro personalidade civil, goza o mesmo do direito à vida. Outros ordenamentos

podem ainda ser citados, para corroborar a proteção destinada ao nascituro, como o Estatuto da

Criança e do Adolescente, o Código de Processo Civil, o Código Civil e o Código Penal.

Ora se todo o ordenamento jurídico brasileiro, em algum momento resguarda a vida e os

direitos do nascituro, imprescindível é a manutenção desses direitos, ou seja para que o nascituro

possa assim manter sua vida, tão protegida por lei, necessária é a concessão de meios para que

alcance tal fim, sendo um deles a fixação de alimentos em seu favor.

Sabe-se que a maioria dos casos, em que se discute a questão da filiação e ainda a

necessidade da concessão de alimentos, está pautada nas ações de investigação de paternidade,

posto que tais situações são provenientes de relacionamentos cada vez mais passageiros, donde

não se consegue obter a presunção requisitada por lei. Destarte, difícil se torna a comprovação do

relacionamento havido e consequentemente a outorga dos alimentos, necessária se faz, portanto a

utilização de métodos para que se chegue mais perto da verdade real, o que hoje tem-se pelo

exame de DNA, feito entre o filho e seu suposto pai.

Mas e durante a gestação? A mulher poderia ficar sem o auxílio material para poder prover

uma gravidez saudável?

Durante toda a gestação, a mãe deve ater-se à sua saúde, para proporcionar ao feto,

nutrição e bom desenvolvimento. Mas isso requer cuidados extras, como alimentação e

acompanhamento médico periódico.

57

Por força do disposto no art. 4o. do Código Civil, mesmo ainda não tendo personalidade

jurídica (que só começa a partir do nascimento com vida), ao nascituro são assegurados direitos no

sentido de lhe garantir um nascimento saudável e digno. Isto quer dizer: se necessitar a mãe, por

sua gravidez complicada ou por sua situação financeira sofrível, poderia, em nome do nascituro,

pleitear em juízo os pedidos que entender necessários para garantir a saúde e a vida do feto.

Para melhor garantir a decisão atinente à filiação do nascituro, por suas próprias razões,

deve o magistrado basear-se no exame de DNA analisado do líquido amniótico e do sangue do

suposto pai. Como já abordado, tal exame não causa prejuízo algum ao nascituro e nem à mãe,

sendo que seu custo gera em torno do dobro daquele realizado comumente, o que, dependendo da

situação financeira das partes, vantajoso seria sua realização, ante o valor posteriormente

arbitrado à título de alimentos, sendo é claro confirmada a paternidade.

Mesmo que tal procedimento seja um tanto quanto demorado, os alimentos fixados serão

retroativos à citação do requerido, o que torna proveitoso seu ingresso, desde o princípio da

gravidez.

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CONCLUSÃO

O dever de assistência familiar tem sua descendência nas primeiras entidades familiares

surgidas. O que antes era baseado na piedade existente entre pessoas do mesmo grupo doméstico,

passou a ser exigido pelo ordenamento jurídico, e por este, considerado como obrigação entre

aqueles ligados por vínculo familiar. Tal imposição se deu por ser considerada a obrigação

alimentar, como um dos meios de se assegurar a dignidade da pessoa humana.

A exigência da medida deve ser baseada na necessidade daquele que pleiteia e a

possibilidade do requerido em prestar os alimentos postulados.

Para a fixação dos valores, no entanto a análise do estado de penúria de um e real

capacidade de oferecê-los de outro, é medida que se impõe.

Indubitavelmente o genitor, mormente em função do seu poder familiar, está vinculado a

obrigação alimentar em relação aos seus descendentes, podendo assim, qualquer de seus filhos,

cobrar-lhe através do provimento judicial tal dever.

Tem o nascituro, no entanto situação especial, vez que não obstante o Código Civil

Brasileiro, em seu artigo 2°, preservar seus direitos à partir da concepção, não lhe confere a

personalidade civil vindo esta a ser adquirida somente com o nascimento com vida, o que traz a

problemática de figurar como parte legítima, para postular seus direitos perante o Judiciário.

Todavia, a Constituição Federal, considera como soberano o direito à vida, por este

motivo, não se pode considerar que o nascituro não tenha este direito, apenas por ainda não ter

adquirido personalidade civil.

Além da Constituição Federal, existem outras normas que estabelecem proteção jurídica

ao nascituro, como o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Estatuto da

Criança e do Adolescente, sendo evidente a razão pela qual assim procedem, posto que trata-se de

uma vida, ainda que esta seja intra-uterina.

Incontestável, pois, o direito à vida do nascituro, manifesto na medida em que lhe é

resguardada pela tutela jurisdicional, bem como condições mínimas para que nasça saudável.

Destarte, entre os direitos subsidiários ao direito à vida, estão os alimentos, que devem ser

concedidos à partir do momento em que exista a presunção da paternidade ou sua certeza

adquirida através de exame de DNA.

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É sabido, portanto, que o nascituro é pessoa incapaz, e de tal modo o direito deve protegê-

lo sempre que assim necessitar, devendo ser representado judicialmente por aquele que detém o

poder familiar, por curador nomeado pelo Juiz, ou ainda pelo Ministério Público.

Deste modo, imprescindível o reconhecimento de tais necessidades e conseqüentes

direitos, por todo o ordenamento jurídico, posto que não restam dúvidas acerca da obrigação do

Estado em salvaguardar primordialmente, o direito à vida de quem por sua condição, não possui

meios de defender-se.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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