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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A ALEGAÇÃO DE PROPRIEDADE EM DEFESA DA POSSE

MARCELO RODRIGUES

São José (SC), junho de 2007

2



MARCELO RODRIGUES

Monografia apresentada como requisito

parcial para obtenção do grau de bacharel

em Direito, na Universidade do Vale do

Itajaí.

Orientador: Profº Carlos Alberto Luz Gonçalves.

São José, junho de 2007

3



MARCELO RODRIGUES

A presente monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito no curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, junho de 2007.

Banca Examinadora:

__________________________________________________________ Profº. Carlos Alberto Luz Gonçalves

__________________________________________________________ Prof. – Membro 1

__________________________________________________________ Prof. Membro 2

4

A toda minha família, em especial, minha mãe, meu

pai e meu irmão, os maiores incentivadores deste

trabalho e o alicerce para todas as vitórias da minha

vida. E também aos meus avós Dário e Zico, e a minha

tia Didi, que mesmo nas suas ausências me

iluminaram até o fim deste trabalho.

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela saúde e disposição para realização

deste sonho, também ao meu orientador, professor Especialista Carlos Alberto

Gonçalves, pela dedicação e empenho a este trabalho.

Agradeço a todos os meus familiares de um modo geral, carinhosamente

aos meus pais, pelo incentivo, compreensão e paciência nas horas mais difíceis,

bem como ao meu irmão sempre disposto a ajudar independente da ocasião.

Agradeço, também, de forma especial, a minha namorada pelo carinho

empregado neste trabalho, pela paciência, e também por estar sempre ao meu

lado durante esta longa jornada. Do mesmo modo, agradeço a minha prima

Juliana, a Java, pelo apreço em contribuir para a realização deste trabalho.

No mais, agradeço a todos os meus amigos de classe, professores, e a

todas as pessoas que tornaram esse sonho possível.

6

Eu tenho uma porção de coisas grandes para

conquistar, e eu não posso ficar aí parado.

Raúl Seixas

7

SUMÁRIO

RESUMO ................................................................................................................09

INTRODUÇÃO ........................................................................................................10

Capítulo 1

CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

1.1. CONCEITOS....................................................................................................12

1.2. CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................14

1.3. MODOS DE AQUISIÇÃO DA POSSE .............................................................20

1.4 PERDA DA POSSE ..........................................................................................24

1.5 EFEITOS DA POSSE .......................................................................................26

1.5.1 A Percepção dos Frutos ..............................................................................26

1.5.2 As Benfeitorias .............................................................................................28

1.5.3 A perda e Deterioração da Coisa ................................................................29

1.5.4 Usucapião .....................................................................................................30

Capítulo 2

FORMAS DE DEFESA DA POSSE

2.1. DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS .........................32

2.1.1. Distinção entre Juízo Possessório e o Petitó rio e a Alegação de

Domínio ..................................................................................................................32

2.1.2. Fungibilidade das Ações Possessórias ....................................................34

2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias .....................................35

2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória .....................................................36

2.1.5 Procedimento das Ações Possessórias de Força Nova e Força Velha ...37

2.2. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE ...........................................................39

2.3. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE .......................................................42

8

2.4. INTERDITO PROIBITÓRIO .............................................................................43

2.5 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA ......................................................45

2.6 EMBARGOS DE TERCEIROS .........................................................................46

2.7 AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE ......................................................................48

2.8 LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DESFORÇO IMEDIATO ...........................49

Capítulo 3

EXCEÇÃO DE DOMÍNIO EM DEFESA DA POSSE

3.1. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES ..................................................................52

3.2. CONCEITO DE PROPRIEDADE .....................................................................53

3.2.1 Diferença entre Posse e Propriedade .........................................................54

3.3. POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO ..............................................................55

3.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ......................................................59

3.4.1 Posicionamento dos Tribunais de Justiça dos E stados ..........................59

3.4.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiç a .....................................63

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................67

REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .............................................................70

9

RESUMO

Notadamente vislumbra-se que no juízo possessório é de se ressaltar que não se discute matéria afeta à propriedade, em regra. Porém, admite-se a alegação de propriedade somente em casos excepcionais, ou seja, quando restar duvidosa a posse entre as partes, e quando a posse for disputada com base na propriedade. Destarte, essas hipóteses excepcionais denotam-se entendimentos diversos acerca de suas invocações, eis que na doutrina aparecem entendimentos que admitem somente 01 (uma) dessas hipóteses, mas também aparecem doutrinadores que admitem ambas as hipóteses. Tal controvérsia estendeu-se aos tribunais estaduais, mormente entre os Tribunais de São Paulo e Santa Catarina, onde o primeiro entende que somente em caso de restar duvidosa a posse é que se admite a exceção de domínio, enquanto no segundo admitem-se ambas as hipóteses. É de se ressaltar também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, ocorreu a mesma situação dos tribunais estaduais, no sentido de que em algumas decisões admitia-se somente 01 (uma) hipótese, e em outras admitiam-se ambas as hipóteses, contudo, após o ano de 2003, consolidou o entendimento de que a alegação de propriedade é admitida em ambas as hipóteses mencionadas. Desde modo, encontra-se consolidado o entendimento no Tribunal Superior, entretanto, nos tribunais estaduais ainda há divergências acerca da invocação da propriedade em defesa da posse. Palavras – Chave : Posse. Meios de Defesa da Posse. Propriedade.

10

INTRODUÇÃO

Exsurge diversas dúvidas com relação ao instituto da posse,

tanto quanto no que tange à sua natureza, sua classificação, entre outras, porém

optou-se por uma análise frente à invocação da propriedade em um juízo

possessório, acerca do qual encontram-se entendimentos divergentes, uma vez

que a utilização da propriedade em uma ação que somente vislumbra a posse, é

veementemente inadmitida, destarte permite-se 02 (duas) exceções, das quais

existem posicionamentos diversos a respeito de sua utilização.

A pesquisa buscará elidir dúvidas referentes às causas em

que são aceitas a invocação do domínio, quando se discute a posse. Para tanto,

serão abordados os tópicos pertinentes ao esclarecimento do polêmico tema,

como os conceitos inerentes ao assunto, as características das ações

possessórias, bem como o posicionamento da doutrina e da jurisprudência.

Em que pese tal divergência, justifica-se a escolha do tema,

eis que não raro se encontra o proprietário como parte em uma demanda

possessória, razão pela qual se faz necessário a apreciação das hipóteses em

que a propriedade pode ser utilizada em defesa da posse.

No primeiro capítulo falar-se-á no que toca sobre o conceito

de posse e possuidor, as classificações da posse, bem como seus efeitos e suas

formas de aquisição e perda.

A posse é um instituto bastante discutido entre os

doutrinadores, porém pode-se concluir que é a exteriorização da propriedade, eis

que se trata tão-somente do vínculo fático entre o possuidor e a coisa, como

sustenta determinada corrente doutrinária.

No segundo capítulo abordar-se-ão as formas de defesa da

posse, ressaltando também as características mais relevantes das ações

11

possessórias, quais sejam, o princípio da fungibilidade, natureza duplica,

cumulação de pedidos, e quanto ao procedimento, bem como a distinção entre o

juízo possessório e petitório, com a ressalva da exceção de domínio.

As ações possessórias contempladas no ordenamento

jurídico para que o possuidor seja mantido na posse, em caso de turbação, é a

ação de manutenção de posse, em caso de esbulho, é a ação de reintegração, e

o interdito proibitório utiliza-se quando houver perigo iminente ao possuidor em

relação a sua posse.

Ainda concernente à defesa da posse falar-se-á da ação de

imissão de posse, embargos de terceiros e nunciação de obra nova, as quais

legitima-se tanto o possuidor, como o proprietário para propô-las. E também com

relação à defesa pelas próprias mãos do possuidor, encontra-se a legítima defesa

e o desforço imediato.

Por fim, no terceiro capítulo tentar-se-á demonstrar a

possibilidade de invocar a propriedade em defesa da posse, antes, porém,

descrever-se-á acerca do conceito de exceção de domínio, e também o conceito

de propriedade, com as necessárias distinções entre o conceito de posse.

Parte da doutrina entende que a alegação de propriedade

em defesa da posse, somente é cabível quando restar duvidosa a posse de

ambos os litigantes, enquanto outra parte da doutrina acrescenta a esta ocasião,

quando ambas as partes discutirem a posse com base na propriedade.

No mesmo norte encontrar-se-á a jurisprudência, com

diversos julgados, ora com entendimento que admite somente um dos casos

apontados, ora com entendimentos que admitem ambos os casos, para a

invocação da propriedade em defesa da posse.

12

Capítulo 1

CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

1.1 CONCEITOS

Para abranger sobre o conceito de posse é de bom alvitre

uma análise das teorias que caracterizam este conceito, que são: a teoria

subjetivista e a teoria objetivista.

Maria Helena Diniz1, fazendo referência à Teoria

Subjetivista de Savigny, ensina que posse é “o poder imediato que tem a pessoa

de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo

contra a agressão de quem quer que seja”.

Para esta concepção há necessidade da presença dos 02

(dois) elementos constitutivos da posse: o “corpus” e o “animus domini”. E nesse

contexto Orlando Gomes2 esclarece “corpus” como sendo um elemento que se

impõe de uma forma física, levando em consideração a relação de contato entre a

pessoa e a coisa, enquanto o “animus” está relacionado ao estado interior do

possuidor que representa a vontade de ficar com a coisa como se fosse sua.

É indispensável para que se consolide a posse a presença

dos 02 (dois) elementos, haja vista que se incorrer o “corpus” não existe realidade

fática entre a pessoa e a coisa, e se faltar o “animus”, existirá somente a

detenção3.

Já a teoria Objetivista de IHERING, explicada pelas

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 34. 2 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.32. 3 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.18.

13

palavras de Maria Helena Diniz4, temos que.

(...) o que importa é o uso econômico ou destinação econômica do bem, pois qualquer pessoa é capaz de reconhecer a posse pela forma econômica de sua relação exterior com a pessoa (...). A posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, a relação exterior intencional, existente, normalmente, entre o proprietário e sua coisa.

Eis que, para teoria Objetivista ocorre a posse somente com

o “corpus”, tendo em vista o “animus” ter pouco valor, e pode ser colocado de

lado, mas isto não quer dizer que a vontade tem de ser excluída por completo,

estando presente este elemento implícito no “corpus” 5.

Contudo, o Código Civil adotou a teoria de IHERING como

se pode notar ao analisar o artigo 1.196 do Código Civil, “in verbis”.

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Sylvio Rodrigues6, em difundida lição, assevera que.

se o possuidor é aquele que atua em face da coisa como se fosse proprietário, pois exerce dos poderes inerentes ao domínio, a posse, para o codificador, caracteriza-se como exteriorização da propriedade, dentro dos termos da teoria de IHERING.

Após estabelecer o conceito de posse, através da mais

abalizada doutrina, merece atenção o conceito de possuidor, o qual o legislador

estabeleceu no já mencionado artigo 1.196, do Código Civil.


Saraiva, 2002. Vol 4. p. 37. 5 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:

Saraiva 1998. Vol 3. p. 18. 6 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.20.

14

Portanto, para ser caracterizado como possuidor, basta o

exercício de um dos poderes inerentes à propriedade, assim compreendidos

como sendo o gozo, o uso e a disposição, além de estar na posse do imóvel7.

Afere-se do Código Civil o conceito de possuidor, entretanto

o conceito de posse não está expressamente descrito em lei, destarte denota-se

tal conceito por intermédio das teorias anteriormente mencionadas, sendo que a

teoria objetivista foi a adotada pelo ordenamento jurídico pátrio.

1.2 CLASSIFICAÇÃO

A posse, “uma exterioridade ou aparência de domínio”8,

constitui-se por elementos objetivos e subjetivos, e na ausência de qualquer um

desses, gera uma espécie de posse, distintas uma das outras.

Quanto ao exercício, a posse se subdivide em direta e

indireta, assim descrita no artigo 1.197 do Código Civil, que assim reza:

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu

poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Para Orlando Gomes9, posse direta é aquela que o não

proprietário está na posse do imóvel e exerce algum dos poderes inerentes à

propriedade, mediante vínculo de direito ou obrigacional, ou seja, o possuidor

direto recebe o bem e tem contato físico com o imóvel.

Segundo Sylvio Rodrigues10, posse indireta seria aquela em

7 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais 1995. Vol. 3. p. 54 8 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.58. 9 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.60. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.25.

15

que o proprietário se desvincula por vontade própria da detenção da coisa, mas

mesmo assim prolonga-se a exercê-la mediatamente, enquanto um terceiro

estiver na posse direta.

Silvio de Salvo Venosa11 assevera que “o possuidor indireto

é o proprietário dono ou assemelhado, que entrega seu bem a outrem. A tradição

da coisa faz com que se opere a bipartição da posse”.

Para uma melhor compreensão, exemplifica-se: “A”,

proprietário de um imóvel, aluga este para “B” em uma relação jurídica perfeita.

“A” sendo o proprietário, mas sem estar na posse do imóvel detém a posse

indireta, e “B” não proprietário, mas em pleno contato com o referido imóvel detém

a posse direta, por estar exercendo um dos poderes inerentes à propriedade.

Cabe salientar que tanto possuidor direto como o possuidor

indireto podem ingressar com as respectivas ações possessórias contra terceiros,

e até o possuidor direto contra o indireto e vice-versa, quando estes violarem um

a posse do outro12.

Ainda referente ao exercício da posse, o nosso

ordenamento jurídico estabeleceu a composse, veja-se:

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa,

poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

Para Maria Helena Diniz13, composse ocorre quando a

coisa indivisa pertencer a 02 (dois) ou mais possuidores, sendo que cada

possuidor possa exercer seu direito sem que exclua o direito do outro.

11 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.62. 12 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 65 13 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 53.

16

Segundo a Natureza da posse em uma perspectiva objetiva,

faz-se imprescindível a distinção entre posse justa e injusta.

A posse justa vem claramente conceituada em nosso

Código Civil, em seu artigo 1.200 que assim define:

Art. 1.200 . É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

Então a posse justa é originada de uma aquisição que não

agrida ao direito, uma posse isenta dos vícios do artigo mencionado alhures.

Em contrapartida, a posse injusta é aquela em que estão

presentes os vícios que constam no artigo supracitado, os quais são: violência,

clandestinidade e precariedade14.

A posse violenta é aquela que foi adquirida mediante o

emprego da força, tanto a força física como a força moral15, com isso esta posse

não gera efeitos jurídicos, haja vista que o direito não pode resguardar atos de

violência que prejudiquem a vida em sociedade e nem dar guarida a atos em que

o violado faça justiça com as suas próprias mãos16.

Entretanto, o esbulhador ou turbador pode defender sua

posse contra terceiros mediante os interditos possessórios, porque o seu ato de

violência foi cometido somente contra o possuidor do imóvel, contra quem não

pode utilizar dos interditos, e a posse violenta pode ser convalidada, quando o

possuidor deixa de reagir em um lapso temporal de ano e dia17.

14 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:

Saraiva 1998. Vol 3. p. 27. 15 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.72. 16 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.27. 17 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:

Saraiva 1998. Vol 3. p. 27.

17

A posse clandestina é aquela em que o possuidor adquire a

posse ocultamente, através de meios eficazes para ludibriar e fraudar aquele que

detém a posse do imóvel18. Ao cessar a clandestinidade, mediante atos do

possuidor que tornem a posse pública, como plantações e construções, passado

o prazo de ano e dia, se o proprietário ou possuidor ficar inerte, a posse que era

clandestina convalesce e ganha juridicidade19.

Por fim, a posse precária é “o ato daquele que recebe uma

coisa do possuidor, em confiança, com a obrigação de restituir, e recusa-se a

devolvê-la quando lhe é solicitado” 20.

O vício da precariedade macula a posse de tal forma que

nunca poderá ser convalidada, haja vista a precariedade não cessar nunca, como

demonstra o artigo 1.208 do Código Civil, que traz à baila somente a convalidação

dos atos de violência e clandestinidade, “in verbis”:

Art. 1.208 . Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

Com relação ao convalescimento da posse é necessária

uma ressalva referente ao artigo 1.203 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.

Tendo em vista que o artigo 1.208 reconhece a

possibilidade de convalidar a posse violenta e clandestina, encontra-se uma

problemática entre os dois artigos supracitados, porque no primeiro (artigo 1.203,

18 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.53. 19 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.28. 20 JÚNIOR, Aluísio Santiago. Posse e ações possessórias. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999.

p. 31.

18

do Código Civil) relata que a posse permanece de acordo com a sua aquisição,

ou seja, o possuidor adquiriu uma posse violenta esta permanece violenta, e o

segundo (artigo 1.208, do Código Civil) dispõe que a posse pode convalidar-se. A

melhor ou única solução para esta contradição é que a presunção do artigo 1.203

é relativa, admite prova em contrário, então, basta ao possuidor provar que a

posse violenta ou clandestina cessou há mais de ano e dia, tornando-se a posse

injusta em posse justa. A posse precária como já foi exposto jamais

convalescerá21.

Em um aspecto subjetivo, o qual se refere ao psicológico

dos possuidores a distinção a ser feita é de posse de boa e má fé.

A posse de má fé está contemplada no artigo 1.201 do

Código Civil, que explana.

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou

o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

Com habitual precisão, Maria Helena Diniz22 discorre que a

posse de boa fé é aquela em que o possuidor acredita intensamente que a coisa

lhe pertence, e não está a ferir direitos de terceiros.

Ainda em relação à posse de boa fé, esta pode ser dividida

em posse de boa fé real e de boa fé presumida.

No testemunho abalizado de Orlando Gomes23 esclarece

que há boa-fé real quando o possuidor está alicerçado em elementos claramente

evidente que não restam dúvidas quanto à qualidade de sua aquisição, ou seja,

possui fortes requisitos, os quais resguardam seu direito.

21 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.29 à p.31. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 56. 23 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.54.

19

Já a boa fé presumida é aquela que está estabelecida no

artigo 1.201, parágrafo único do Código Civil, o qual transcreve-se para fins

explicativos.

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a

presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei

expressamente não admite esta presunção.

Assim, concluiu Silvio de Salvo Venosa24 que o justo título é

o elemento que reúne os requisitos que fazem do detentor deste título, aparente

possuidor que está gozando de boa posse. O justo título tem a capacidade de

presumir que o possuidor esteja de boa fé, pois acredita este que está com a

posse do imóvel, mas por ser uma presunção “juris tantum”, admite prova em

contrário25.

A má fé da posse, de acordo com Sylvio Rodrigues26 ocorre

“quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente de que é

clandestina, precária, violenta ou encontra qualquer outro obstáculo jurídico à sua

legitimidade”, ou seja, tem o conhecimento de que a origem da posse está

contaminada por algum vício.

Por fim, pode-se classificar a posse em decorrência de seus

efeitos como posse “ad interdicta” e posse “ad usucapionem”, e também

diferenciar a posse em face de sua idade, como posse nova e posse velha.

A posse “ad interdicta”, segundo Washington de Barros

24 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.78. 25 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.10ª ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais 1995. Vol. 3. p. 68. 26 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.31.

20

Monteiro27, ocorre quando se verifica algum tipo de restrição a posse de alguém,

a qual diante da situação sinta-se ameaçada, turbada ou perdida, e como medida

de defesa poderá optar pelas ações possessórias de acordo com a sua posse,

isto quer dizer que a posse “ad interdicta” é aquela amparada pelos interditos.

Referente à posse “ad usucapionem”, entende-se que é

aquela apta a atingir a propriedade, em decorrência do transcurso do tempo, e

preenchidos os demais requisitos legais, adquire-se através da usucapião28.

A idade da posse tem grande relevância no próximo

capítulo deste trabalho, o qual é a proteção possessória. Por ora basta a

diferenciação de posse nova e posse velha, a qual a primeira é quando não

transcorre o prazo de ano e dia e a segunda é obviamente, o contrário, ultrapassa

o período de ano e dia, como demonstra o artigo 924, do Código de Processo

Civil.

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Denotam-se maiores implicações acerca de posse nova e

velha tocante ao seu procedimento, eis que nele está a diferença mais relevante,

quanto à concessão da liminar, a qual será mencionada no próximo capítulo.

1.3 MODOS DE AQUISIÇÃO DE POSSE

Não se pode olvidar o momento do nascimento da posse, o

qual gera efeitos como, adquirir a propriedade através da usucapião. Em nosso

ordenamento jurídico define-se o momento que se adquire a posse. 27 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:

Saraiva 1998. Vol 3. p. 30. 28 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.80.

21

Art. 1204. Adquire-se a posse desde o momento em que se

torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Os modos de aquisição de posse podem ser divididos em

originários e derivados.

Para Silvio de Salvo Venosa29, modo de aquisição originária

da posse é a que não tem ligação com o possuidor antecessor, e o ato que

caracteriza este modo de aquisição é o unilateral, que ocorre mediante o

interesse daquele que exerce o poder de fato sobre a coisa. Os modos originários

estão divididos em apropriação do bem ou apreensão e o exercício do direito, os

quais o primeiro caracteriza-se pela ação do possuidor de tomar para si a coisa, e

só se concretiza com vontade de se apropriar da coisa30, e o segundo, exemplifica

Sylvio Rodrigues31 para melhor compreensão.

Se alguém constrói aqueduto em terreno alheio e o utiliza ostensivamente sem oposição do proprietário, está exercendo a posse de uma servidão. Transcorrido o prazo legal, há aquisição de referida posse, pelo exercício do direito, podendo o possuidor

invocar interdito possessório, em defesa de sua situação.

Concernente à aquisição da posse no modo derivado, como

conceitua o nobre doutrinador Arnaldo Rizzardo32.

Pressupõe a translatividade, pela qual há um transmitente que perde a posse, e um adquirente que a adquire. Ela é bilateral justamente por exigir a transmissão, como acontece no negócio jurídico, no testamento, ou inventário, ou na simples transferência da mera posse.

29 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003. Vol 5. p.85. 30 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 34.ed. São Paulo:


p.40. 32 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 59/60.

22

São modos aquisitivos derivados da posse: a tradição, o

constituto possessório e a acessão.33

A tradição é quando ocorre a entrega de uma coisa por

parte de uma pessoa a outrem34, ou seja, um ato bilateral.

A tradição pode ser classificada em três formas: a efetiva ou

material, a simbólica ou ficta e a tradição consensual.

Define-se tradição efetiva quando ocorre de fato a entrega

da coisa35, exemplifica-se: “A” compra uma prancha de “B”, em um negócio

jurídico válido, sem a presença de qualquer vício que o anule, a tradição efetiva

ocorre quando “A” recebe em mãos o objeto de compra (prancha) de “B”.

Como explica Silvio de Salvo Venosa36 a tradição simbólica

ou ficta é “a entrega da coisa traduzida por atitudes, gestos, conduta indicativa da

intenção de transferir a posse. A entrega das chaves de imóvel é exemplo

característico”.

No que tange à tradição consensual, esta se divide em

“tradictio longa manu” e “tradictio breve manu37”. A primeira é relativa ao fato de

que o possuidor não necessita que a coisa esteja toda em sua mão, basta que

esteja a sua disposição38, já a segunda verifica-se quando alguém possuía a

coisa em nome alheio e depois passa a possuir em nome próprio39.


Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 34 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.93. 35 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.67. 36 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 37 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 64. 39 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 73.

23

Silvio de Salvo Venosa40 para esclarecer a situação

exemplifica: “o locatário adquire a coisa locada. Sua posse de locatário, direta e

imediata, transforma-se em posse de proprietário, posse plena (ou simplesmente

posse)”.

O constituto possessório é exatamente o contrário do

“tradictio breve manu”, pois é o “ato pelo qual aquele que possuía em seu nome

passa a possuir em nome alheio” 41. Por exemplo, no caso de um determinado

proprietário vender seu imóvel, o qual residia (posse dieta e indireta), e passa a

ser o locatário deste imóvel (somente posse direta).

Por fim, a acessão é aquela a qual estabelece que a posse

pode ser continuada, somando-se o tempo das posses do atual e do antecessor

possuidor42.

Há duas espécies de acessão, a sucessão e a união. A

sucessão ocorre na sucessão universal, o qual o sucessor universal gera a

continuidade da posse de seu antecessor, ou seja, após a morte de alguém seus

herdeiros continuam na posse dos bens do de cujus43.

Já a união acontece na sucessão singular (compra e venda,

doação, legado etc), ou seja, adquirir-se um bem determinado, e com isso por

tratar-se de uma posse nova para o adquirente, sem ligação com a posse do

antecessor, é facultado a ele unir as posses no que lhe convir, dependendo do

seu interesse44.

É mister a distinção entre meios derivados e originários de

40 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.94. 41 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 35. 42DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 65. 43 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p.69. 44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 66.

24

aquisição de posse, porque se for adquirida a posse de maneira originária, esta

posse apresenta-se desvinculada a qualquer tipo de vício, haja vista ser uma

posse nova que não se confunde com a posse do antecessor45.

Quando se adquire a posse por meio derivado, ela

permanece com todos os vícios e virtudes do possuidor anterior, pois, a posse é

transmitida devendo aplicar-se os ditames do artigo 1.203 do Código Civil46, que

dispõe.

Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse

o mesmo caráter com que foi adquirida.

Portanto, em regra geral a posse continua com o mesmo

caráter a qual foi adquirida, tão-somente em casos excepcionais quebra-se esta

regra.

1.4 PERDA DA POSSE

O Código Civil em vigor ao regulamentar a perda da posse

fez de forma mais abrangente, como pode-se observar na redação do artigo

1.223, que disciplina.

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a

vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o artigo 1.196.

Conclui-se que ocorre a perda da posse quando o possuidor

não obtém a simples possibilidade de exercer os poderes inerentes à propriedade

sobre a coisa possuída47.


p.41. 46 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.92. 47 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 76.

25

Apesar de o Código Civil de 2002 ter optado por uma forma

genérica, as enumerações de perda de posse prevista no artigo 520 do Código

Civil de 1916, servem como forma explicativa para fins acadêmicos, a qual

descreve-se para melhor compreensão.

É de se considerar que, para verificar-se com mais clareza

acerca da perda da posse, se faz necessária à separação do “corpus” e “animus”,

consoante a teoria subjetivista, mesmo porque apesar da teoria de Ihering ter sido

adotado pelo Código Civil, não se descarta por completo a teoria de Savigny,

aplicando-a em alguns casos.

O abandono e a tradição são os meios de perda da posse,

dos quais ocorre a perda conjunta do “corpus” e do “animus”. No primeiro “o

possuidor, intencionalmente, demite-se do poder material exercido sobre a coisa,

tendo em vista não a querer mais” 48, enquanto o segundo, como já foi exposto,

também é forma de aquisição, pois, se um adquire o outro perde, ou seja, o

possuidor com a intenção de perdê-la, o faz em favor de um terceiro49.

Perde-se a posse também, pela falta exclusiva do “corpus”,

como no caso de perda ou destruição da coisa, ou coisas postas fora do

comércio, haja vista, como já foi colocado, não há posse sem a existência

conjunta dos dois elementos, quais sejam “corpus” e “animus”.

Manifestando-se a respeito, Silvio de Salvo Venosa50

pontifica que a perda da coisa ocorre quando o possuidor de forma definitiva não

mais a encontra. Já a destruição caracteriza-se pelo imediato desaparecimento da

mesma, podendo resultar de fator natural ou ato de vontade, e a estes dois

institutos equipara-se a coisa colocada fora do comércio.

48 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

74 49 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 73. 50 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.103.

26

A modalidade de perda da posse pela inocorrência do

“animus”, acontece através do constituto possessório, que também é causa de

aquisição de posse. Sobre este ponto, pondera Arnaldo Rizzardo51 que a coisa

continua com o possuidor, o que altera é a sua vontade, passando a possuir em

nome alheio aquilo que possuía em nome próprio.

Por fim, a posse também estará perdida quando ausente o

possuidor, que tendo conhecimento do esbulho se mantém inerte a situação

fática, ou ao tentar retomá-la é impedido de reaver a coisa52, conforme dispõe o

artigo 1.224 do Código Civil.

1.5 EFEITOS DA POSSE

Destarte, os efeitos da posse são aqueles que produzem

conseqüências jurídicas, quais sejam aquelas que a lei prevê53, como a defesa da

posse, os frutos, as benfeitorias, a perda ou a deterioração da coisa e a

usucapião.

Cabe ressaltar que a defesa da posse, um dos principais

efeitos, será tratada no capítulo seguinte, no qual constarão suas formas e suas

especificações.

1.5.1 A Percepção dos Frutos

Os frutos “são utilidades que a coisa periodicamente produz

cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância” 54. Mister é a

classificação dos frutos em: naturais, quando oriundos da essência da própria

coisa; civis, que se originam da utilização econômica do bem; e por fim, os

51 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 75. 52 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 77. 53 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.51. 54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 84.

27

industriais, que com a intervenção humana produzem os frutos emanados do bem

principal55.

É oportuna a diferenciação entre os frutos. Quanto ao seu

estado, são Pendentes os frutos que ainda não foram separados da árvore que os

produziu, após a colheita classifica-se como Percebidos. Quando estão

armazenados com a finalidade de venda chama-se de Estantes. Os que já

deveriam ter sido colhidos, mas ainda não foram, são os Percipiendos. E

finalmente, os Consumidos, são aqueles que já foram utilizados e não existem

mais56.

É de bom alvitre também, a distinção entre o possuidor de

boa fé e o possuidor de má fé, conforme visto no item 1.1. Faz jus a distinção eis

que ao possuidor de boa fé, como pontifica Orlando Gomes57, cabe os “frutos

percebidos e às despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e colhidos,

mas não tem direito aos frutos pendentes, aos frutos antecipadamente colhidos a

aos produtos”.

O possuidor de má fé, responde por todos os frutos colhidos

e percebidos, e os que deixou de perceber por sua culpa, como dispõe o artigo

1.216 do Código Civil,”in verbis”.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos

colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Em um sentido de punir o dolo, o legislador responsabilizou

o possuidor de má fé pelos frutos, mas diante do princípio do qual a ninguém se

permite locupletar-se à custa alheia, dá-se o direito às despesas de produção e

55 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 130. 56 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 60/61. 57 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 83.

28

custeio, independente da natureza da posse58.

É de se ressaltar que o possuidor de má fé obriga-se pelos

frutos colhidos e percebidos, porém não se pode deixar de lado o fato de que o

possuidor mesmo de má fé tenha realizado alguma produção e custeio, razão

pela qual se descontam os gastos efetivamente adquiridos em virtude das obras

realizadas.

1.5.2 As Benfeitorias

As benfeitorias, que são “obras ou despesas efetuadas

numa coisa para conservá-la, melhorá-la ou, simplesmente embelezá-la” 59, são

de 03 (três) tipos: necessárias, úteis e voluptuárias.

Necessárias são aquelas que visam a manutenção da coisa

ou evitam a sua destruição, como por exemplo, os reparos a uma viga de

sustentação de uma ponte. As úteis têm como fito o aprimoramento para o uso da

coisa, por exemplo, a pavimentação do acesso a um edifício. E por fim, as

voluptuárias que são as benfeitorias que estabelecem somente o deleite e o

prazer, não aumentam o uso da coisa e nem visam a manutenção do bem, como

por exemplo,a pintura de um painel no imóvel por artista premiado60.

Inarredável neste ponto também, com relação aos frutos, é

a distinção entre o possuidor de boa fé e de má fé, eis que dependendo da posse

há efeitos distintos.

Com isso, tem-se que ao possuidor de boa fé cabe, com

relação às benfeitorias necessárias e úteis, as respectivas indenizações, no que


Saraiva 2003. Vol 3. p. 62/63. 59 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 63. 60 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.118.

29

concerne às voluptuárias, caso não seja ressarcido pelo valor investido, cabe o

direito de levantá-las, desde que não deteriore a coisa61, forte no artigo 1.219 do

Código Civil.

É concedido também ao possuidor de boa fé o direito de

retenção, em caso de não ser efetuado o pagamento referente às benfeitorias

úteis e necessárias. Este direito é um meio de defesa, que se constitui no caso

em que o credor retém a coisa no momento em que deveria restituí-la pela falta

de pagamento relacionado com as indenizações devidas, oriundas das

benfeitorias úteis e necessárias62.

Por exemplo, em um contrato de locação em que o

locatário, estando de boa fé, realiza uma reforma no imóvel, devido a uma

rachadura na parede (benfeitoria necessária), e findo o contrato o locador não

indeniza-o, ficando assim o locatário com o direito de retenção sobre o imóvel

locado e só irá restituí-lo com o devido pagamento por parte do locador.

O possuidor de má fé, como preleciona Laerson Mauro

pelas palavras de Álvaro Antônio Sagulo Borges de Aquino63, receberá

indenização somente pelas benfeitorias necessárias, excluindo-se as benfeitorias

úteis, não lhe assistindo também o direito de retenção, e relacionado às

benfeitorias voluptuárias, não está assegurado o direito de levantá-las, consoante

o artigo 1.220 do Código Civil.

1.5.3 A Perda e Deterioração da Coisa

Notadamente, como se fez nos casos da percepção dos

frutos e indenizações pelas benfeitorias realizadas, também é imprescindível



p.70. 63 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

84

30

neste caso, há distinção entre possuidor de boa fé e de má fé, pois, cada qual

gera efeitos distintos.

O possuidor de boa fé como nos ensina Silvio de Salvo

Venosa64, não responde pela perda ou deterioração da coisa, somente nos casos

em que concorrer com dolo ou culpa, com fulcro no artigo 1.217 do Código Civil.

Enquanto ao possuidor de má fé, autor de um ato ilícito,

qual seja, estar na posse de coisa que não é sua, responderá pela perda e/ou

deterioração da coisa, eximindo-se somente dessas responsabilidades, se

demonstrar que a perda e/ou deterioração, ocorresse mesmo que na posse da

coisa estivesse o reivindicante65, respaldado no artigo 1.218 do Código Civil.

Portanto, em relação ao possuidor de boa fé, para o

ressarcimento por parte do reivindicante da posse, em decorrência dos valores

das benfeitorias, necessita-se provar que o possuidor participou com dolo ou

culpa para que a efetivação do dano viesse a ocorrer. E no tocante ao possuidor

de má fé há presunção “juris tantum” de culpa do mesmo, invertendo-se assim o

ônus da prova, devendo o reivindicante provar somente a qualidade da posse e o

dano sofrido66.

Em que pese a perda e a deterioração da coisa,

notadamente vislumbra-se a necessidade de se estabelecer a qualidade da

posse, bem como o grau de responsabilidade de seus possuidores.

1.5.4 Usucapião

Não raro, que a intenção do possuidor ao deter a posse de

64 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos Reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.126. 65 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 66. 66 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 81/82.

31

um imóvel seja uma futura aquisição de propriedade. Para isso basta à ocorrência

dos requisitos legais.

Entretanto, por tratar-se somente dos efeitos da posse, por

ora, é o suficiente, tendo em vista que já foi exposta a classificação da posse “ad

usucapionem”.

32

Capítulo 2

FORMAS DE DEFESA DA POSSE

2.1 DIREITO DE INVOCAR OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS

O direito de invocar os interditos possessórios, como já foi

mencionado no item 1.5, é um dos principais efeitos da posse e fornece ao

possuidor meio para defender-se de qualquer tipo de agressão em relação a sua

posse.

Em matéria de defesa da posse não faz diferença qual a

razão da proteção possessória, mas sim “o simples fato de construir uma

realidade material, de constituir num poder de uma pessoa sobre alguma coisa,

merece proteção” 67.

A defesa da posse divide-se em típicas, e atípicas. Na

primeira consiste nos meios que somente o possuidor pode acioná-los e estão

expressamente reguladas pelo Código de Processo Civil, no capítulo relacionado

às ações possessórias, que são: ação de manutenção de posse, reintegração de

posse e os interditos proibitórios. Enquanto na segunda, ocorrem os meios que

tanto o possuidor quanto o proprietário podem utilizá-los para defesa de seus

direitos, e ainda recebem tratamento específico por parte do legislador, são os

casos da ação de imissão na posse, nunciação de obra nova e os embargos68.

A defesa da posse ocorre por si só, independente da

propriedade é resguardado ao possuidor defender-se de qualquer ato que

prejudique a sua posse.

2.1.1 Distinção entre Juízo Possessório, Petitório e Alegação de Domínio

67 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 88. 68 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

103.

33

A distinção entre juízo possessório e juízo petitório implica

em alguns aspectos importantes, como a diferenciação de procedimento entre

ambos, e no juízo possessório a ausência de provar o domínio, o que tornaria

mais complexa a ação.

Nas ações possessórias visam exclusivamente a proteção

da posse, sem qualquer relação de domínio, enquanto nas ações petitórias

objetivam a proteção do direito da propriedade, tendo como principal meio de

defesa a ação reivindicatória69.

Em face do juízo possessório faz-se necessário a prova da

posse com o intuito de protegê-la de quem a agrida, e ainda há a possibilidade de

concessão de liminares70.

Com costumeira excelência, Silvio Rodrigues71 ensina que:

No juízo petitório, cujo rito é ordinário, os litigantes alegam o domínio, e o reinvidicante, demonstrando a excelência de seu direito, nega o direito de seu adversário sobre a coisa cuja entrega reclama. A prova do domínio, nem sempre é fácil, deve ser cristalinamente produzida.

Concernente à alegação de domínio nas ações

possessórias, observa-se claramente, impertinente, pois, em ações desta índole,

somente discute-se a posse, não cabendo alegações relacionadas à

propriedade72.

E ainda o artigo 1210, § 2º do Código Civil estabelece.

69 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 101. 70 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 88. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.55. 72 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 102.

34

§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Entretanto, ocorrem 02 (duas) exceções: a) quando os

litigantes disputam a posse o título de proprietários, e b) quando duvidosa a posse

de ambos os litigantes. Em tais casos ocorre a apreciação do título dos litigantes,

com a finalidade de melhor caracterizar a posse73.

Acerca do tema falar-se-á no próximo capítulo, com suas

particularidades, bem como a visão doutrinária e jurisprudencial a respeito de seu

cabimento.

2.1.2 Fungibilidade das Ações Possessórias

Ante a dificuldade de perceber qual o tipo de agressão a

posse está sofrendo, como turbação, esbulho e/ou ameaça, tendo em vista que

para ingressar com uma determinada ação possessória, imprescindível faz-se a

conceituação do tipo de agressão, pois dependendo da agressão é que se

caracteriza a ação adequada, aplica-se então o princípio da fungibilidade74.

Neste sentido explana Álvaro Antônio Sagulo Borges de

Aquino75.

Tal princípio tem sua razão de ser nas ações possessórias, considerando que, em matéria possessória, o que importa, na verdade, é a tutela possessória pretendida e não propriamente o interdito possessório invocado pelo autor da ação.

O artigo 920 do Código de Processo Civil descreve o

princípio da fungibilidade, veja-se. 73 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 57. 74 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.139. 75 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

137.

35

Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra

não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

Exemplifica-se: João ingressa com uma ação de

manutenção de posse contra Manoel, pois este esbulhou a sua posse. Nota-se

que a ação adequada para cessar a agressão, seria a ação de reintegração de

posse, devido a natureza da agressão, mas apesar do equívoco, o juiz não

indeferirá a petição por estar inepta, mas sim adequá-la a ação apropriada,

aplicando-se o princípio da fungibilidade.

2.1.3 Cumulação de Pedidos nas Ações Possessórias

Nas ações possessórias as quais caracterizam-se também

pela urgência, é concedido ao autor a possibilidade de cumular pedidos, com a

finalidade de garantir a segurança jurídica e a celeridade processual, pois, se para

cada pedido houvesse a necessidade de ingressar com uma ação nova, haveria

um elevado número de ações no judiciário, e implicaria em inúmeras decisões

divergentes, culminando na insegurança jurídica.

Neste intuito o legislador disciplinou no artigo 921 do Código

de Processo Civil, o seguinte.

Art. 921. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I - condenação em perdas e danos; Il - cominação de pena para caso de nova turbação ou esbulho; III - desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.

No que tange ao pedido de perdas e danos, refere-se à

deterioração e perda da coisa, visto no item 1.5.3, levando-se em conta a boa ou

má fé do possuidor, também já exposto no item 1.1, portanto, impossível de

restituir a coisa, resolve-se em perdas e danos, e se a perda da coisa ocorre no

36

transcurso da demanda, somente em ação autônoma76.

Tratando-se da cominação, cabe ressaltar que esta é

estabelecida pelo não cumprimento de alguma determinação judicial e é imposta,

com acréscimos diários, até efetivo cumprimento da obrigação estabelecida.

Por fim, em caso de desfazimento da construção ou

plantação tem-se que “o autor poderá cumular a pretensão de que o réu seja

condenado a realizar o desfazimento da construção ou plantação que culminou

com a lesão possessória” 77.

Denota-se que o legislador tratou o instituto da posse, com

a devida relevância que o tema apresenta, eis que estabeleceu um rito próprio

para ações possessórias, bem como assegurou ao autor cumular pedidos na

referida ação, haja vista que ações desta natureza demandam tanto a proteção da

posse, como a indenização, como é o caso das perdas e danos.

2.1.4 Natureza Dúplice da Ação Possessória

A duplicidade das ações possessórias está descrita no

artigo 922 do Código de Processo Civil, que assim dispõe.

Art. 922. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o

ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Com habitual conhecimento, Arnaldo Rizzardo78 ensina que.

As ações possessórias têm natureza dúplice, isto é, tanto o autor

76 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.144/145. 77 AQUI NO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

145. 78 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89/90.

37

pode pedir a proteção possessória, como o réu, o que fará na contestação, permitindo-se que postule também perdas e danos resultantes da proteção concedida liminarmente. Em outros termos, é possível condenar-se o autor a respeitar a posse do adversário.

Urge ressaltar que uma das características da duplicidade

das ações possessórias é a dispensa da reconvenção para que o réu possa

pleitear pedido conexo com o do autor, mas este pedido tem que estar

expresso79.

O simples fato de a decisão prolatada em favor do réu não

dispensa a tutela judicial à posse do mesmo, eis que o caráter dúplice das ações

possessórias está na atitude do réu, que em contestação utiliza seu direito para

contra atacar o autor, e sendo omissa a contestação perde-se a duplicidade80.

Para que se concretize a duplicidade nas ações

possessórias, nota-se a necessidade de estar expressamente descrito na

contestação a pretensão do réu, até porque em caso contrário julga-se tão-

somente a pretensão do autor.

2.1.5 Procedimento das Ações Possessórias de Força Nova e Força Velha

É de se ressaltar que a idade da posse tem grande

importância para fixar o procedimento a ser seguido, em caso de uma demanda

judicial, haja vista que a posse nova seguirá um procedimento distinto da posse

velha.

Diante disso, se a posse for de força nova seguirá o

procedimento especial, caso seja de força velha seguirá o procedimento ordinário,

forte no artigo 924, do Código de Processo Civil, que segue.

79 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.146. 80 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 91.

38

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de

reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.

Luiz Rodrigues Wambier81 esclarece acerca do

procedimento especial, seguido em caso de posse de força nova.

Tem o possuidor a possibilidade de obtenção de proteção de natureza especial, com os mecanismos traçados no procedimento das ações de manutenção ou reintegração, inclusive a possibilidade de, liminarmente, ter a posse protegida.

Quanto à posse de força velha, Elpídio Donizetti Nunes82

discorre.

Sendo a ação de força velha, ou seja, intentada depois de ultrapassado o prazo de ano e dia, o rito a ser observado é o ordinário, posto que, nessa hipótese, não se admite a concessão de liminar. A circunstância de a ação de força velha seguir o tiro ordinário não retira o seu caráter possessório.

Colhe-se da jurisprudência.

A ação de força nova é de procedimento especial e a força velha observa o rito ordinário (CPC, art. 924). A diferença de procedimento, no entanto, é mínima e fica restrita à possibilidade ou não de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do autor, porque, a partir da contestação, também a ação de força nova segue procedimento

ordinário (art. 931)83.

Conclui-se que a diferença apresentada entre os 02 (dois) 81 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. 5ª. Ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2003. Vol.3. p. 187. 82 NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 4ª.ed. Belo Horizonte: Del

Rey, 2003. p. 498. 83 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 1ª Câmara Civil. Agravo de Instrumento nº. 10.242. Rel.

Des. Carlos Prudêncio. Julgado em 30/06/97.

39

procedimentos, vislumbra-se somente no caso da concessão da liminar, eis que

em ações possessórias de força nova há esta possibilidade, e nas ações de força

velha segue-se o rito ordinário.

2.2 AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE

O instituto da posse faz-se extremamente importante em

nosso meio, tanto de uma forma de extensão ao direito de propriedade, como ao

alcance de um equilíbrio social, sendo assim, inevitável sua proteção.

A ação de manutenção de posse pertence às ações típicas,

explanado no item 2.1, e sua utilização está expressamente descrita no art. 1210

do Código Civil.

Neste sentido contempla o artigo 926, do Código de

Processo Civil.

Art. 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso

de turbação e reintegrado no de esbulho.

É cediço, como foi abordado no item 2.1.3, que o tipo de

agressão sofrida determina a espécie de ação possessória a ser utilizada. No

caso de manutenção de posse, a agressão a ser repelida é a turbação, a qual

Orlando Gomes84 conceitua ser “todo ato que embaraça o livre exercício da

posse, haja, ou não, dano, tenha o turbador, ou não, melhor direito sobre a coisa.

Há de ser real, isto é, concreta, efetiva, consistente em fatos”.

A turbação divide-se em direta quando o ato turbativo

manifesta-se expressamente sobre a coisa possuída, tendo como exemplo, o

caso do turbador abrir caminho no terreno do possuidor turbado; indireta, quando

o ato turbativo é praticado sem que afete fisicamente a posse, porém, gera efeitos

extrínsecos a ela, por exemplo, quando em razão de palavras do turbador, o 84 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 100.

40

possuidor deixa de alugar o seu imóvel85.

A turbação ainda pode ser de fato ou de direito, na qual a

primeira caracteriza-se pela agressão efetivamente realizada na posse, tendo

como exemplo, o rompimento de cercas; enquanto que a segunda ocorre em

juízo, no momento em que o réu contesta a posse do autor, ou na esfera

administrativa, que tem como exemplo o caso de decisão das autoridades acerca

da extensão dos terrenos de uma determinada região, que gera o detrimento da

utilização da coisa86.

Por fim, os atos turbativos também se caracterizam como

positivos e negativos. Os positivos são aqueles que ultrapassam os limites,

invadindo parte do imóvel do possuidor turbado, por sua vez, os negativos se

mostram quando dificultam a atividade possessória, como impedir o possuidor de

passar pelo portão para adentrar em seu imóvel87.

Imperioso a distinção entre esbulho e turbação, eis que é

necessário para determinar a ação competente para repelir a agressão, denota-se

que o esbulho é aquele que priva o possuidor de sua posse, retirando-o dela, e no

caso da turbação, o possuidor permanece na posse, mas limitado em seu

exercício88.

No que tange à esfera judicial, a manutenção de posse

deve preencher alguns requisitos, os quais deverão ser provados na instrução,

quais sejam, a posse do autor devendo preceder o ato turbativo, provar também à

turbação sofrida, e por fim, a permanência na posse, mesmo com a agressão

sofrida89.


Saraiva 2003. Vol 3. p. 43/44. 86 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 75. 87 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.159. 88 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 44. 89 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 104.

41

Arnaldo Rizzardo90, nas palavras de Guerra Mota, explica

que a ação de manutenção de posse “é a ação que usa o possuidor contra aquele

que o perturba na sua posse, sem, contudo, o privar do uso da coisa”.

Acerca do assunto preleciona a Corte Catarinense.

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ATO TURBADOR - REQUISITO DO ART. 927 DO CPC NÃO PREENCHIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O êxito da ação de manutenção de posse encontra-se condicionada à comprovação da turbação, sendo esta inexistente, não deve

lograr êxito o pleito possessório91.

Obscuridade paira no que se refere à contagem do prazo de

ano e dia nesta ação, restando duvidosa se no primeiro ato ou no último ato

turbativo se deve iniciar a contagem do lapso temporal.

Para demonstrar com maior clareza, Maria Helena Diniz,

nas palavras de Tito Fulgêncio, ensina que.

a) se há um, dentre eles, que importe, realmente, em privação da posse, daí correrá o prazo; b) se há vários atos distintos, sem nexo de causalidade entre eles, cada um será autônomo, para efeito de contagem; c) se há atos sucessivos, ligados entre si, há apenas uma turbação, e contar-se-á do último deles o prazo para efeito de ser admitido o rito sumário.

Determinada ação é utilizada com o fito de cessar com a

turbação sofrida pelo possuidor, em razão disso, denota-se a necessidade de

estabelecer o termo inicial da data da turbação, uma vez que transcorrido mais de

ano e dia sem a efetiva conduta do possuidor, no sentido de repelir a agressão,

90 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 104. 91 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.

2004.028967-7. Rel. Des. Subst. Sérgio Izidoro Heil. Julgado em 27/07/2006.

42

seguirá o rito ordinário.

2.3 AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE

Salientam-se as diversas formas de que a posse pode ser

agredida, sem, contudo deixar de especificar meios eficientes e adequados para

repelir tal agressão.

Essa proteção também está elencada no artigo 1210 do

Código Civil, e corroborada pelo artigo 926 do Código de Processo Civil, ambos já

mencionados no item 2.2.

A ação de reintegração de posse tem como fito obter a

recuperação da posse perdida ou esbulhada92, tendo como sujeito ativo da ação,

o possuidor, e no pólo passivo, o esbulhador.

O esbulho ocorre quando o possuidor é indevidamente

privado de sua posse, independente da forma do esbulho, quer seja, violento,

clandestino ou com abuso de confiança93.

Segue o entendimento jurisprudencial a respeito da

presente ação.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE C/C PERDAS E DANOS E DANOS MORAIS - MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE POSSE - ART. 927 DO CPC - DECISÃO CONFIRMADA - RECURSO DESPROVIDO. Para a concessão da liminar reintegratória de posse, indispensável se afigura a presença dos requisitos enumerados no art. 927 do CPC, quais sejam, a posse, o esbulho, a data da moléstia e a perda da posse em razão dela.



p.61.

43

Ausente a prova das características da posse exercida sobre o bem, em tese, de domínio público, o indeferimento da liminar é medida que se impõe94.

Tocante à esfera judicial para lograr êxito em uma ação de

reintegração, faz-se imprescindível que o autor demonstre a sua posse sobre a

coisa, a ocorrência do esbulho, a perda da posse e a data em que ocorreu o

esbulho, para determinar o procedimento adequado95.

Notadamente comprovados os requisitos apontados, o juiz

decidirá, expedindo ou não o mandado liminar de reintegração.

É garantido ao possuidor esbulhado, o direito de

obviamente pleitear contra o autor do esbulho, e também contra terceiro que

recebeu a coisa sabendo que era esbulhada96.

Exemplifica-se, para melhor entendimento: José em um

contrato de comodato transfere seu imóvel a João, o comodatário. Findo o

contrato João nega-se a entrega do imóvel a José, ocorrendo assim, o esbulho da

posse de José.

2.4 INTERDITO PROIBITÓRIO

Diferentemente das ações vistas nos itens anteriores, a

presente ação não caracteriza-se com uma “agressão física” à posse, mas sim,

com ameaça à posse.

O interdito proibitório tem natureza preventiva, com intuito

de obstruir a consumação de um dano temido pelo possuidor97 assim como as

94 Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 3ª Câmara de Direito Público. Agravo de Instrumento nº.

2003.021024-5. Rel. Des. Rui Fortes. Julgado em 31/080/2004. 95 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 105. 96 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 101. 97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 23ª. Ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2004. p. 111.

44

demais ações possessórias está agasalhado pelo artigo 1210, do Código Civil, e

também consagrado no artigo 932, do Código de Processo Civil, que segue.

Art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de

ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.

Tendo o possuidor justo receio de ser agredido (turbado ou

esbulhado) em sua posse, é cabível o interdito possessório, o qual na demanda

judicial fixará uma pena caso o réu desrespeite a medida assegurada98.

Segundo Arnoldo Wald99, para a concessão do interdito faz-

se necessário demonstrar “A seriedade da ameaça, o justo fundamento do receio

e a proporcionalidade entre a pena cuja cominação é pedida e os prejuízos que

poderão ser causados ao requerente”.

Ademais, seguem-se as regras concernentes à manutenção

e reintegração de posse, conforme dispõe o artigo 933 do Código de Processo

Civil.

É de bom alvitre, também, ressaltar que no caso de, no

transcorrer da ação de interdito proibitório a ameaça se concretiza em uma

agressão à posse, transforma-se a presente, em uma ação de manutenção ou

reintegração de posse, para tanto, basta tão-somente a descrição dos fatos ao

juiz da causa100.

O interdito proibitório é uma forma de se evitar uma futura


p.62. 99 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 98 100 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.157.

45

agressão à posse, e também uma garantia de que o possível agressor se

abstenha de sua conduta, e mesmo porque em caso de agressão converte-se

para a ação adequada.

2.5 AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA

Anteriormente frisado no item 2.1, trata-se a presente de

uma ação atípica, sendo que esta encontra-se amparada fora do capítulo das

ações possessórias do Código de Processo Civil, estando elencada pelo artigo

934 do Código de Processo Civil, que segue.

Art. 934. Compete esta ação:

I - ao proprietário ou possuidor, a fim de impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho Ihe prejudique o prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; II - ao condômino, para impedir que o co-proprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; III - ao Município, a fim de impedir que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura.

Colhe-se do inciso I do artigo supra, a inquestionável

natureza possessória da ação de nunciação de obra nova.

Humberto Theodoro Júnior101 define esta ação nos

seguintes termos.

Nunciação de obra nova consiste na providência tomada em juízo para o fim de embargar ou impedir o prosseguimento de construção, modificação ou demolição da obra irregular, ou de cominação de pena para a eventualidade de inobservância do preceito, bem como o de condenação em perdas e danos. (arts.

934 e 936 do CPC).

Imprescindível para propositura da ação, é o erguimento da

101 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 23ª. Ed. Rio de Janeiro:

Forense, 2004. p. 148.

46

construção no prédio do nunciado (réu), devendo acarretar prejuízos ao prédio

nunciante (autor), e ainda a referida obra tem que ser nova e não estar

concluída102.

Ante a inteligência do artigo 935, parágrafo único, é cabível

o embargo extrajudicial, na presença de 02 (duas) testemunhas, e com a

ratificação em juízo dentro de 3 (três) dias, sob pena de perder a eficácia.

É concedido também ao nunciado, após prestar caução e

provar os prejuízos que possam provocar a paralisação da obra, o

prosseguimento da mesma, a menos se for construída em discordância ao

regulamento de caráter administrativo103.

Tocante ao procedimento, inicia-se com o requerimento do

autor para a suspensão ou destruição da obra, com ordem judicial, e mais perdas

e danos. O juiz poderá conceder liminar, e após concedida, o oficial de justiça

lavrará auto circunstanciado, sobre o estado da obra, e intimará o construtor e os

operários a que não continuem a obra sob pena de desobediência, e citará o

proprietário a contestar em 05 (cinco) dias. (artigo 938 do CPC) 104.

Após, segue-se o procedimento do processo cautelar, como

determina o artigo 939, do Código de Processo Civil.

2.6 EMBARGOS DE TERCEIROS

Os embargos de terceiros estão previstos entre os

procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, mas indiscutivelmente mostra-

se seu caráter possessório.

Este remédio possessório visa à proteção do “possuidor

102 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 140. 103 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 99. 104 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.164/165.

47

contra decisões judiciais proferidas em pleitos nos quais não foi parte, mas que

alcançam bens seus ou por eles possuídos” 105.

O artigo 1.046, do Código de Processo Civil descreve os

referidos embargos, veja-se.

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação

ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

No parágrafo primeiro do artigo acima, vê-se o caráter

possessório.

§ 1o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

Os embargos podem ser propostos tanto pelo possuidor,

como pelo proprietário, e sob a inteligência do artigo 1.048, do Código de

Processo Civil, podem ser propostos a qualquer tempo, antes da sentença, no

processo de conhecimento, e no processo de execução, até 05 (cinco) dias

depois da arrematação, adjudicação ou remição, antes, porém, da assinatura da

respectiva carta.

Concernente ao procedimento, cabe ao embargante a

prova, ainda que não exauriente, de sua posse e a característica de terceiro (art.

1.050, do CPC), e fielmente demonstrados esses requisitos, o juiz expedirá

mandado de manutenção ou reintegração em favor do embargante106.

Ademais, os embargos, no prazo de 10 (dez) dias, poderão

ser contestados, os quais regem-se pelo disposto no artigo 803 do Código de

105 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 101. 106 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 107.

48

Processo Civil, com fulcro no artigo 1.053 do mesmo diploma processual.

2.7 AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE

A ação em epígrafe estava prevista no artigo 381, do

revogado Código de Processo Civil de 1.939, o qual transcreve-se.

Art. 381. Compete a ação de imissão de posse: I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; II – aos administradores e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes à pessoa representada; III – aos mandatários, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.

Observa-se o objetivo da presente ação em obter a posse

da coisa por intermédio do judiciário, como por exemplo, ação do comprador para

receber a coisa adquirida107, no caso de efetuar o pagamento pelo bem, e não

recebe-lo, com isso, utiliza-se a imissão na posse.

Contudo, apesar de o Código de Processo Civil de 1.973

não ter contemplado a ação em análise, não se pode dizer que ela inexiste no

ordenamento pátrio atual, uma vez que o autor poderá propô-la nos moldes do rito

comum (ação ordinária de imissão de posse), no intuito de entrar na posse

amparada pela lei108.

Relacionado à natureza da ação, Silvio Rodrigues109

esclarece que “como o Código Civil adotou a teoria de Ihering, que admite a

coexistência de posse direta, ao lado da indireta, o adquirente que pretendia ser

107 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.166. 108 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:


p.63.

49

imitido na posse o fazia na condição de possuidor indireto”. Reconhe-se então, o

caráter possessório da imissão de posse.

Para efetivação desta demanda, enquadra-se a ação de

imissão de posse no processo de execução, sob a forma de mandado para

entrega de coisa certa110.

Não se pode olvidar a ressalva competente às diferenças

entre ação de imissão de posse e reintegração de posse.

Na primeira, verifica-se que o autor nunca esteve em

contado (posse) com a coisa, por isso, requer-se pela primeira vez, a posse;

enquanto que na segunda o autor já detinha a posse, mas com o esbulho

praticado perdeu a posse existente, pleiteando assim, a recuperação da

mesma111.

Conclui-se que mesmo sem a devida previsão no Código de

Processo Civil de 1.973, a ação de imissão de posse, ainda é efetivada nos dias

atuais, uma vez que a referida ação pode ser utilizada tanto pelo proprietário,

como pelo possuidor, em que pese mais uma forma de defender a posse.

2.8 LEGÍTIMA DEFESA DA POSSE E DESFORÇO IMEDIATO

Excepcionalmente no atual ordenamento jurídico brasileiro,

existem as hipóteses da legítima defesa da posse e do desforço imediato, uma

vez que em caráter de urgência é concedido ao possuidor defender-se por suas

próprias mãos, haja vista a demora dos processos judiciais, e em conseqüência

disto, poderia causar-lhe algum dano.

110 GOMES, Orlando. Direito reais. 19.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2004 p. 99. 111 AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A posse e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.

108.

50

Estas hipóteses estão amparadas pelo artigo 1.210, § 1º, do

Código Civil, que assim dispõe.

Art. 1.210 . O possuidor tem direito a ser mantido na posse em

caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. § 1o O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

E permitidas também, de forma ampla no artigo 188, I, do

Código Civil, “in verbis”.

Art. 188. Não constituem atos ilícitos.

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

Os requisitos inerentes às hipóteses mencionadas são os

mesmos, porém, a diferença está que na legítima defesa da posse, que visa

repelir atos de turbação, enquanto que o desforço imediato tem a finalidade de

obstruir atos de esbulho112.

Com habitual acuidade, Arnaldo Rizzardo113, pelas palavras

de Tito Fulgêncio, afirma que “A diferença está em que, tratando-se de ato de

defesa, a agressão é perturbadora apenas do exercício da posse; para se verificar

o desforço, necessário é que a agressão remate na perda da posse pelo

possuidor”.

No que tange aos requisitos, elementos estes

indispensáveis para a licitude da repulsa, assim são definidos.

Primeiramente, que a reação advinda de uma agressão


Saraiva 2003. Vol 3. p. 54. 113 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 100.

51

injusta se faça logo, imediatamente após a agressão sofrida, eis que um intervalo

entre essas ações colocaria em dúvida a defesa do possuidor, pois, caso haja um

intervalo, conclui-se que o possuidor poderia acionar a autoridade competente114.

Em segundo lugar, de suma importância também, é que os

atos praticados em defesa da posse não podem ultrapassar os limites do

indispensável para manter ou restituir-se na posse, observando sempre os

requisitos da legítima defesa no âmbito penal115.

Conclui-se que a partir do momento em que o possuidor

agredido, excede os limites para repelir a agressão e essa repulsa não for

imediata, implicará nas sanções da lei, tanto penal como cível116.

Por fim, independente do tipo de posse e possuidor, a

legítima defesa e o desforço imediato poderão ser utilizados.

A rigor, em matéria de posse, consistente na classificação,

efeitos, perda, aquisição e defesa da posse, já foram abordados até o presente

momento, porém, reserva-se para apreciação no próximo capítulo acerca da

exceção de domínio em defesa da posse.

Capítulo 3

EXCEÇÃO DE DOMÍNIO EM DEFESA DA POSSE

3.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES


p.53. 115 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.135. 116 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 90.

52

Acerca deste tema já se falou no item 2.1.2, porém

reservou-se somente à introdução, eis que no presente capítulo versará sobre

suas definições e implicações.

Nota-se que a alegação de domínio em defesa da posse

ocorre em uma demanda possessória, na qual discute-se tão-somente a respeito

da posse das partes, com isso indubitavelmente, conclui-se que tal alegação é

inviável em um juízo possessório, como regra geral.

O Código Civil em seu artigo 1.210, § 2º refere-se a

alegação de domínio, “in verbis”.

§ 2o Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.

Ou seja, em uma ação na qual somente fala-se em matéria

possessória, não se pode prejudicar a decisão final pela invocação da

propriedade117, porém, a doutrina e a jurisprudência entendem que em alguns

casos excepcionais, essa alegação é permitida, os quais serão apreciados no

momento oportuno.

Em que pese a alegação de domínio em uma ação

possessória, até pode ser argüida esta questão nos casos excepcionais, porém a

decisão será totalmente fundamentada na posse, razão pela qual não faz coisa

julgada do domínio, e também não há que se falar em converter o juízo

possessório em petitório118.

Para melhor compreensão do tema exemplifica-se: Joaquim

sofre uma turbação em sua posse, realizada por Manoel. Então, o primeiro


Saraiva, 2002. Vol 4. p. 79. 118 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.152/155.

53

ingressa com uma ação de manutenção de posse em face do segundo, o qual se

utiliza da propriedade do terreno turbado para defender-se, caracterizando-se

assim, a alegação de domínio em defesa da posse.

É importante ressaltar que no ordenamento jurídico pátrio

não se faz menção à distinção entre domínio e propriedade, razão pela qual

utiliza-se as 02 (duas) formas, ora fala-se de domínio, ora de propriedade.

3.2 CONCEITO DE PROPRIEDADE

Trata-se de alegação de domínio em defesa da posse,

razão pela qual torna-se imprescindível o conceito de propriedade, com o objetivo

de esclarecer quaisquer dúvidas acerca do tema deste trabalho.

O conceito de propriedade não está expressamente descrito

na lei, assim como o conceito de posse visto no item 1.1, destarte consegue-se

conceituar este instituto com a análise do artigo 1.228, do Código Civil, que assim

dispõe.

Art. 1.228 . O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor

da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Pode-se concluir que a propriedade é o direito de que

desfruta o titular do imóvel para usar, gozar e dispor de sua maneira, e também

se relaciona com o interior do proprietário em saber que é dono da coisa119.

Ademais, cabe ressaltar que no direito de propriedade figura

no pólo passivo a coletividade, ou seja, possui o efeito “erga omnes”, que significa

o dever jurídico estabelecido a todos de uma coletividade, em não praticar atos

119 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 170.

54

que atentem contra a propriedade alheia120.

Também com um liame à propriedade é o poder de seqüela,

o qual proporciona ao proprietário do imóvel reivindicar de quem quer que esteja

com a sua propriedade injustamente retirada de seu domínio121.

É de bom alvitre salientar acerca dos seus elementos

constitutivos, quais sejam, usar, gozar e dispor, assim torna-se mais visível a

propriedade em efeitos práticos.

No direito de usar, entende-se como extrair da coisa tudo

que ela pode oferecer, sem modificar sua essência. Consistente ao direito de

gozar, caracteriza-se pela exploração da coisa no intuito de adquirir alguma

vantagem econômica. Enquanto ao direito de dispor tem-se que este visa

“consumir a coisa”, como vender, destruir122.

Portanto, a propriedade é definida pelo fato do proprietário

ter a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, somente por sua vontade, e

ainda detém o poder de reivindicar de quem a detenha injustamente.

3.2.1 Diferença entre Posse e Propriedade

Urge explanar sobre estes institutos, os quais tanto a posse,

como a propriedade já foram conceituados neste trabalho, no item 1.1 e no item

3.2, respectivamente, contudo faz-se necessário diferencia-los para esclarecer as

distinções desse complexo assunto.

Acerca da distinção de posse e propriedade, Silvio

120 WALD, Arnold. Curso de direito civil brasileiro. Direito das coisas.11ª ed. São Paulo: Saraiva

2002. p. 104. 121 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.186. 122 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:


55

Rodrigues123 com habitual clareza, assevera:

A propriedade é a relação entre a pessoa e a coisa, que assenta na vontade objetiva da lei, implicando um poder jurídico e criando uma relação de direito, a posse consiste em uma relação de pessoa e coisa, fundada na vontade do possuidor, criando mera relação de fato.

Diferencia-se também que, a posse é um poder de fato, o

qual devidamente protegido pelo ordenamento jurídico, enquanto que a

propriedade é um direito, que somente pode ser adquirido por intermédio de um

justo título e em consonância com as formas descritas em lei124.

No que tange a esta distinção, ensina a jurisprudência.

Na posse, então, há o exercício do poder físico sobre a coisa e do poder preponderantemente econômico, que é verificado na utilização e gozo da coisa com exteriorização dos poderes inerentes à propriedade. Já a propriedade, embora pressuponha o exercício da posse física, representa também o vínculo jurídico com a coisa125.

Vislumbra-se a diferença entre posse e propriedade no

plano fático, enquanto que a posse consiste na esfera fática, a propriedade é

revestida pelas formas da lei, e se enquadra na esfera jurídica entre a coisa e a

pessoa.

3.3 POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO

Concernente a alegação de propriedade em defesa da

posse, não se pode olvidar acerca dos ensinamentos doutrinários, eis que estes


p.16. 124 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5. p.52. 125 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De

Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.

56

traçam diretrizes nos casos mais polêmicos, e tratando-se do presente tema, faz-

se imprescindível as lições doutrinárias.

A rigor, é pacífico na doutrina que em juízo possessório não

há que se falar em propriedade, porém existem 02 (duas) exceções, quais sejam,

quando no juízo possessório a posse restar duvidosa entre os postulantes, e no

caso de a posse for disputada a título de propriedade, destarte, essas exceções

divergem, no sentido de que alguns doutrinadores vislumbram apenas 01 (uma)

das exceções apontadas, enquanto outros admitem os 02 (dois) casos.

Primeiramente, no que tange aos autores que admitem tão-

somente a alegação de domínio em razão de que em uma ação possessória

ambos os litigantes não conseguem comprovar as suas respectivas posses, tem-

se Maria Helena Diniz.

A conhecida autora descreve que somente quando a posse

restar duvidosa é permitida a invocação do domínio, uma vez que se em caso de

discussão acerca da propriedade, deve-se buscar os meios adequados, como a

ação reivindicatória126.

Corrobora com este entendimento Simão Isaac Benjó127, o

qual ensina que.

Havendo dúvida sobre quem seja o possuidor, por não terem as partes feito prova do exercício relativamente autônomo de um senhorio de fato sobre a coisa, presume-se possuidor quem pode ser o proprietário, afastando-se quem evidentemente não tiver o domínio.

Para o referido autor, reputa-se a propriedade em casos de

dúvida na posse, pois, a propriedade serve como subsídio para chegar-se aquele 126 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Direito das Coisas. 17 ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. Vol 4. p. 79. 127 BENJÓ, Simão Isaac. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Rio de

Janeiro, Não determinada. p. 172.

57

que provavelmente detem a posse, razão pela qual o litigante que lograr em

demonstrar o domínio será o provável possuidor.

Acerca da súmula 487 do STF, a qual dispõe que, “será

deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for

ela disputada”, em se tratando de uma ação possessória entende-se que a

discussão é exclusivamente tocante a posse, então, se discute somente o

domínio, verdadeiramente está se falando de uma ação reivindicatória, uma vez

que nesta última não há que se falar em posse128, como exposto a diferença entre

estes juízos no item 2.1.3.

Em uma outra vertente, não raro se tem encontrado na

doutrina entendimento diverso daquele exposto, motivo pelo qual originou-se

divergências acerca das circunstâncias em que a alegação de domínio em defesa

da posse possa ser utilizado de forma efetiva e consistente.

No que concerne à alegação de domínio, Washington

Monteiro de Barros129 vislumbra que tal alegação ocorre nas 02 (duas) exceções

mencionadas, quando há dúvida entre as partes com relação à posse em um

juízo possessório, o qual se discute a posse, e também quando ambos os

litigantes disputam a posse com base no título de propriedade.

Esta posição baseia-se pelo fato, de que como é sabido o

juízo possessório observa tão-somente a posse, e para se chegar a quem detem

a melhor posse, pode-se utilizar da alegação de domínio somente nos casos

supracitados, porém, tal decisão não pode ultrapassar os limites do possessório,

sendo que devidamente provada a posse, não há que se falar em domínio130.

128 BENJÓ, Simão Isaac. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Rio de

Janeiro, Não determinada. p. 172. 129 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:

Saraiva 2003. Vol 3. p. 57. 130 MONTEIRO, Washington Barros de. Curso de direito civil. Direito das Coisas. 37.ed. São Paulo:


58

Não discrepa deste entendimento o professor Silvio de

Salvo Venosa que vislumbra as mencionas exceções com o fito de se chegar a

quem realmente possui a boa ou melhor posse131.

Em que pese tal entendimento, ressalta ainda o nobre

doutrinador, anteriormente mencionado, que pelo fato do juízo possessório

vislumbrar especificamente acerca da posse, necessita-se que em caso de

alegação do domínio, se faz imprescindível para qualquer decisão prolatada seja

consoante a posse, pois só admite-se exceção a esta regra para chegar-se

definitivamente a uma decisão que consagre o melhor possuidor132.

Por fim, denota-se a divergência quanto ao cabimento das

circunstâncias em que se admitem a alegação de propriedade em defesa da

posse, com a lição de Silvio Rodrigues133 que assim ensina.

(...) examinando o problema em suas linhas gerais, encontram-se julgados que admitem a exceção de domínio: a) só quando a posse é disputada pelos litigantes a título de proprietários; b) só quando há dúvida quanto ao verdadeiro possuidor; c) num e noutro caso.

O excelente doutrinador expõe a controvérsia do referido

tema, ao referir-se a diversas decisões, as quais andam em direções distintas,

ante a grande problemática enfrentada pelo assunto, que culmina em diferentes

decisões em casos semelhantes.

Diante de tamanha controvérsia conclui-se que uma vez

utilizada a alegação de domínio em matéria possessória, tem como pressuposto

de alta relevância a prova do domínio, pois na falta deste não se deve julgar a

131 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.153. 132 VENOSA, Silvio Salvo de. Direito civil. Direitos reais. 4ª.ed. São Paulo: Atlas, 2004. Vol 5.

p.156. 133 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito das Coisas. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. Vol 5.

p.58.

59

posse, em razão a ausência de fundamento, inclusive julgar-se-á em favor

daquele que demonstre o domínio134.

Portanto, a doutrina divide-se em 02 (duas) correntes, quais

sejam, a primeira entende que alegação de domínio só é admitida em caso de

restar duvidosa a posse de ambos os litigantes, já a segunda vislumbra 02 (dois)

casos, aquela apontado na primeira, e também quando as partes discutem a

posse com base na propriedade, sendo assim, evidência-se a problemática do

tema.

3.4 POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Em virtude de divergências doutrinárias no que tange à

alegação de domínio, torna-se indubitavelmente relevante a posição da

jurisprudência acerca do polêmico tema.

Observa-se que, assim como na doutrina, na jurisprudência

há entendimentos divergentes a respeito do cabimento da alegação de

propriedade em defesa da posse, razão pela qual se faz imprescindível à análise

de determinadas decisões.

3.4.1 Posicionamento dos Tribunais de Justiça dos E stados

Optou-se pela análise das decisões proferidas pelo Tribunal

de Justiça do Estado de Santa Catarina frente às decisões prolatadas pelo

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Primeiramente vislumbra-se o posicionamento da Corte

Catarinense, ao analisar as seguintes decisões.

Tem-se uníssimo o entendimento acerca da alegação de

134 RIZZARDO, Arnoldo. Direito das coisas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 95.

60

propriedade em defesa da posse no Tribunal de Justiça de Santa Catarina,

mormente em uma ação de reintegração de posse movida por Mario Francisco

Antes em face de Eunilza Coelho, a qual culminou na procedência do pedido,

razão pela qual a ré recorreu da decisão135.

Encontra-se na supracitada decisão que concernente ao

juízo possessório não há que se falar em propriedade, notadamente pelo fato que

a posse se defenda por si só, utilizando-se tão-somente da propriedade para

chegar-se a melhor posse.

Destarte, a invocação da exceção de domínio nas ações

possessórias só tem cabimento quando, duvidosa a posse de ambos os litigantes,

e quando a disputam a título de proprietários, caso em que deve-se reconhecer

em favor daquele cujo domínio se encontre demonstrado136.

No presente caso, julgou-se pelo improvimento do recurso,

eis que devidamente provada a posse do autor, motivo pelo qual não se analisa a

propriedade, pois a ação era exclusivamente possessória, doravante, o presente

caso não se enquadra nas hipóteses que admitem tal alegação.

Corrobora com este entendimento a maior parte da

jurisprudência catarinense, veja-se.

Em uma ação de manutenção de posse ajuizada por Celso

Luiz Sens contra Mario Mafessoli, a qual restou julgada procedente, em razão

disso o réu interpôs apelação137..

Decidiu-se no caso em exame que, no juízo possessório a

135 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 2ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.

2005.031610-4. Rel. Des. Monteiro Rocha. Julgado em 28/09/2006. 136 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 2ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.

2005.031610-4. Rel. Des. Monteiro Rocha. Julgado em 28/09/2006. 137 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 1ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.

2002.003981-0. Rel. Des. Joel Figueira Júnior. Julgado em 12/12/2006.

61

matéria a ser discutida e a ser provada, é exclusivamente a posse, razão pela

qual somente se discute a propriedade nos casos excepcionais, ou seja, quando

duvidosa a posse entre as partes, e quando os litigantes discutirem a posse com

base na propriedade.

Observa-se a ementa do presente julgado.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE MANUTENÇAÕ DE POSSE – PROVA DE FATO EXERCIDO PELO AUTOR SOBRE O BEM LITIGIOSO - EXCEÇÃO DE DOMÍNIO – ADMITIDA – DUVIDOSA A POSSE – COM BASE NO DOMÍNIO. A exceptio proprietatis só é admissível nas ações possessórias em dois

casos: a) quando os contentores disputam a posse a título de proprietários; b) quando é duvidosa a posse de ambos os litigantes138.

Contudo, nota-se que na corte catarinense está pacificado o

entendimento de que em juízo possessório não se fala em propriedade, salvo

quando restar duvidosa a posse entre as partes, e quando disputa-se a posse

com base na propriedade.

Diferentemente do que ocorre no Tribunal Catarinense, bem

como no Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo encontram-se inúmeros julgados que admitem tão-somente um dos casos

apontados, ou seja, a alegação de propriedade só é admitida quando restar

duvidosa a posse entre as partes, enquanto nos 02 (dois) primeiros tribunais,

entendem-se admissível a alegação de propriedade naqueles casos já

mencionados.

A Corte Paulista entende que somente admissível a

alegação de propriedade em defesa da posse, quando esta restar duvidosa entre

as partes, eis que na outra hipótese, qual seja, disputar a posse com base no 138 Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 1ª Câmara de Direito Civil. Apelação Cível nº.

2002.003981-0. Rel. Des. Joel Figueira Júnior. Julgado em 12/12/2006.

62

domínio, não há que se falar em posse, somente em propriedade razão pela qual

inadmite-se tal hipótese, veja-se.

Em uma ação de reintegração de posse, a qual foi julgada

procedente, motivo pelo qual o réu interpôs recurso de apelação139.

Extrai-se da referida decisão que o réu alegou a

propriedade para defender-se de um suposto esbulho por parte do autor, por sua

vez, o autor demonstrou a sua efetiva posse, razão pela qual, o julgador decidiu

pela procedência do pedido, eis que somente admissível a alegação de

propriedade quando restar duvidosa a posse entre as partes, o que não ocorreu

no caso em tela, haja vista a posse do autor foi devidamente comprovada.

Observa-se a ementa do julgado.

POSSESSÓRlA - Reintegração de posse - Deferimento a favor de quem não detém o domínio – Admissibilidade - Só seria invocável quando duvidosa a posse de ambos os litig antes e um deles detivesse o domínio evidente 140.

É de se ressaltar que, para esta alegação surtir seus

efeitos, se faz necessária se enquadrar na hipótese de restar a posse duvidosa

entre as partes, caso contrário não será admitida pelo Tribunal de São Paulo.

Predominante este entendimento no supracitado tribunal,

eis que inúmeras decisões consolidam esta posição, no sentido de que a

alegação de propriedade somente é cabível quando a posse das partes restar

duvidosa.

Conclui-se que, admite-se a alegação de propriedade

139 Tribunal de Justiça de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 94.650-3.

Rel. Des. Juarez Ferraz Nogueira. Julgado em 19/04/1994. 140 Tribunal de Justiça de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 94.650-3.

Rel. Des. Juarez Ferraz Nogueira. Julgado em 19/04/1994.

63

somente quando a posse das partes não for devidamente demonstrada, ou seja,

socorre-se na propriedade para se chegar ao verdadeiro possuidor, eis que não

logrou-se êxito para vislumbrar a posse.

Extrai-se da jurisprudência deste Egrégio Tribunal.

POSSESSÓRIA - Imissão na posse - Ação julgada improcedente - Inconformismo - Alegação de comprovação de propriedade sobre o imóvel - Inadmissibilidade - Posse duvidosa de ambos os litigantes - Recurso improvido141.

E mais:

POSSESSÓRIA – Reintegração de posse – Imóvel urbano – Discussão sobre propriedade – Impossibilidade – Não comprovação pelos autores da posse – Prova dos autos favorável ao réu - Posse dos lotes há mais de duas décadas. A propriedade em ação possessória só é admissível quando houver dúvida sobre quem seja o verdadeiro possuidor142.

Portanto, é de se verificar a divergência entre os referidos

tribunais acerca da utilização da propriedade em defesa da posse, uma vez que a

Corte Catarinense entende admissível tal alegação nas 02 (duas) hipóteses

mencionadas, enquanto o Tribunal de São Paulo admite tão-somente em 01

(uma) hipótese, nos casos em que a posse findar duvidosa entre os litigantes.

3.4.2 Posicionamento do Superior Tribunal de Justiç a

Conforme visto no item anterior, encontram-se decisões em

sentido opostos nos tribunais estaduais, motivo pelo qual que é de se ressaltar o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eis que para elucidação de 141 Tribunal de Justiça de São Paulo. 3ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº. 334.583-4/5

Rel. Des. Beretta da Silveira. Julgado em 17/01/2006. 142 Tribunal de Justiça de São Paulo. 18 ª Câmara de Direito Privado. Apelação Cível nº.

7.071.726-1. Rel. Des. Jurandir de Sousa Oliveira. Julgado em 10/08/2006.

64

tamanha polêmica, imprescindível o entendimento deste tribunal superior.

Extrai-se deste Egrégio Tribunal diversos julgados que ora

admitem uma daquelas hipóteses mencionadas, ora admitem ambas, destarte

com o advento do Código Civil de 2002, o mesmo tribunal sacramentou seu

entendimento de que a alegação de propriedade em defesa da posse é

veementemente inadmitida, salvos nas hipóteses de restar duvidosa a posse

entre os litigantes, e quando ambas as partes tiverem discutindo a posse com

base na propriedade, veja-se as seguintes decisões.

Trata-se de uma ação de interdito proibitório ajuizada por

Oliver Borgo Neves em face de José Hilani, a qual foi deferido o pedido de liminar,

com isso o réu recorreu da decisão, por intermédio de agravo de instrumento, o

qual culminou com modificação da decisão “in limine”, diante disso adveio recurso

especial143.

Colhe-se do interior do acórdão do referido recurso que, o

Código Civil de 2002 tratou de excluir a exceção de domínio do nosso

ordenamento, entretanto, verifica-se àquelas hipóteses, já mencionadas. Veja-se.

A novidade insculpida no art. 1.210, § 2º, do NCC modifica radicalmente o panorama sobre o tema apresentado, considerando-se a supressão da segunda parte do antigo art. 505 do CC de 1916, que, em outros termos, significa a não recepção do instituto jurídico da exceptio proprietatis. Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão-somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos144.

143 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De

Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.

144 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 327214. Rel. Min. Sálvio De Figueiredo Teixeira. Julgado em 04/09/2003. Publicado no Diário da Justiça em 24/11/2003, p. 308.

65

Na conclusão da decisão tem-se a alegação de propriedade

somente admitida em defesa da posse quando, ambas as partes discutam a

posse com base na propriedade e quando duvidosa ambas as posses alegadas.

É de se ressaltar que na referida decisão entendeu-se pela

admissão da exceção de domínio tão-somente nas hipóteses já vistas, razão pela

qual julgou-se o recurso desprovido, eis que alegada a propriedade em defesa da

posse, e não estando tal alegação inclusa nas exceções descritas, tem-se por

esta prejudicada, uma vez que no juízo possessório fala-se exclusivamente em

posse.

Neste norte observa-se diversos entendimentos, mormente,

em uma ação de reintegração de posse movida por Garcia e Cia Ltda em face de

José Augusto Andrade Gomes, a qual o juiz de primeiro grau julgou procedente,

porém na segunda instância a decisão foi reformada, tendo sido interposto

recurso especial145.

Da mencionada decisão, apresenta-se a ementa.

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ALEGAÇÃO DE DOMÍNIO - INOCORRÊNCIA DAS EXCEÇÕES ADMITIDAS - IMPOSSIBILIDADE -REEXAME DE

PROVAS - INVIABILIDADE - SÚMULA 7/STJ. (grifei). 1. A teor da jurisprudência desta Corte, em se tratando de ação possessória, descabe discussão sobre domínio, exceto se os litigantes disputam a posse alegando propriedade ou quando duvidosas ambas as posses suscitadas. Inocorre, no caso, ambas as hipóteses146.

Com efeito, o recurso foi julgado desprovido, eis que a

alegação de propriedade levantada pelo recorrente não se encontrava nos casos

permitidos, motivo pelo qual não se leva em conta a invocação de propriedade 145 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 755.861. Rel. Min. Jorge

Scartezzini. Julgado em 16/08/2005. Publicado no Diário da Justiça em 05/09/2005, p. 443. 146 Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Recurso Especial nº. 755.861. Rel. Min. Jorge

Scartezzini. Julgado em 16/08/2005. Publicado no Diário da Justiça em 05/09/2005, p. 443

66

para defesa da posse.

Por fim, vislumbra-se nestas decisões, o posicionamento do

Superior Tribunal de Justiça, no sentido de pacificar a discussão acerca do tema,

admitindo a invocação da propriedade em defesa da posse, somente nos 02

(dois) casos já mencionados, quais sejam, quando restar duvidosa a posse entre

os litigantes, e quando as partes discutirem a posse com base na propriedade,

com a finalidade de conceder a posse ao melhor possuidor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não raro ocorre a alegação de domínio em defesa da

posse, uma vez que em muitas demandas possessórias figura como parte o

67

próprio proprietário. Razão pela qual encontra-se o estudo deste tema, de suma

importância para identificar as circunstâncias sob as quais poderá ser utilizada a

propriedade em defesa da posse.

É de se ressaltar que em um juízo possessório, o qual tão-

somente busca-se identificar a posse e o possuidor, diferentemente do juízo

petitório em que só se discute a propriedade, vislumbram-se alguns casos que

embora seja uma ação possessória, admite-se a invocação da propriedade.

Em suma, as exceções encontram-se em 02 (dois) casos,

quais sejam, quando restar duvidosa a posse de ambas as partes litigantes, e

quando discutem a posse com base na propriedade.

Destarte, acerca dos casos apontados não se reconhece

entendimento pacífico na doutrina, ou seja, alguns doutrinadores entendem que a

alegação de domínio só é admitida em 01 (um) dos casos citados, enquanto que

em outra vertente doutrinária admitem-se ambos os casos.

Em meio a tamanha controvérsia encontra-se a

jurisprudência, haja vista que facilmente verificam-se julgados que admitem os 02

(dois) casos mencionados, e também decisões atinentes a somente 01 (um) dos

casos descritos, configurando assim a divergência a respeito do tema.

Ademais, restaram demonstradas no presente trabalho as

características concernentes à posse, bem como seus meios de defesa e a

possibilidade de levantar a propriedade em uma demanda possessória com o fito

de defender sua posse.

A presente pesquisa buscou elidir obscuridades no que

tange à possibilidade de invocar a propriedade em defesa da posse, utilizando-se

dos posicionamentos doutrinários, bem como o posicionamento da jurisprudência.

Com o objetivo de esclarecer conceitos e outras especificações, foram suscitados

68

tópicos que visaram definir a diferença entre a posse e a propriedade, bem como

suas características mais relevantes.

Pode-se, ainda, verificar que acerca do tema denotam-se

divergentes as posições, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, inclusive,

ante o exposto verificou-se as causas de utilização da referida alegação, que

somente com o tempo a jurisprudência poderá chegar a um entendimento

específico sobre este tão controvertido assunto.

Então, diante do teor deste trabalho, pode-se concluir que

em um mesmo entendimento tem-se a Corte Catarinense ao lado do Superior

Tribunal de Justiça, no sentido de que a alegação de propriedade é admitida para

defesa da posse, somente quando restar a posse duvidosa entre as partes, e

também quando a posse é disputada pelos litigantes com base no domínio, pelo

fato de que é de se considerar a propriedade na medida do indispensável para se

chegar ao melhor possuidor.

Entretanto, em sentido contrário a estes entendimentos tem-

se o Tribunal de Justiça de São Paulo, mormente na aplicação das hipóteses em

que se admite a exceção de domínio, eis que nesta Corte encontra-se

entendimento de que a propriedade em defesa da posse é cabível tão-somente

quando restar duvidosa a posse entre as partes, tendo em vista que com relação

a outra hipótese, qual seja, disputar a posse com base no domínio, não se admite,

pois, se ambos os litigantes discutem a posse com base na propriedade não há

que se falar em posse, e sim propriedade, razão pela qual não se tem um juízo

possessório, mas sim um juízo petitório.

Por fim, pela relevância que se reveste a possibilidade de

invocar a propriedade em defesa da posse, uma vez que ainda paira dúvidas no

que tange a tal alegação, se faz imprescindível atingir um entendimento único,

tanto pela relevância que a posse tem em meio a sociedade, como também a

propriedade, razões pelas quais elidir a controvérsia é medida necessária para se

chegar a paz social e a ordem pública.

69

REFERÊNCIAS

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Atlas, 2000.

70

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