UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O DOCUMENTO ELETRONICO COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

EDIMILSON PEDRO DE SOUZA

Itajaí (SC), Maio de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O DOCUMENTO ELETRONICO COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Edimilson Pedro de Souza

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Msc. Jefferson Custódio Próspero

Itajaí (SC) , Maio de 2006

AGRADECIMENTO

Cada conquista de minha vida está ligada a alguns apoiadores de minhas iniciativas. Pessoas companheiras e transparentes que de uma forma

ou de outra sempre oferecem a motivação necessária para a realização dos meus ideais.

A Deus, por ter me concedido esta oportunidade em minha vida, de buscar o aperfeiçoamento moral e intelectual, visando alcançar a prática maior. Peço a ele forças para não falhar nesta

caminhada, e possa continuar lutando dia após dia, a fim de cumprir a missão a que vim

destinado.

A todos os familiares que acreditaram, em especial aos meus Pais, Antônio e Augusta, pois

tem sido a minha fonte basilar para suportar a nuança da vida, ora de alegrias ora de tristezas,

mas sempre com expectativa de idear o amanhã.

A minha querida namorada Cristiane, por todo amor, incentivo e compreensão nas abdicações

que me possibilitou na vida.

Aos meus irmãos, Sergio, Rodrigo e Rubia pela confiança demonstrada durante todo tempo.

A todas as pessoas que me incentivaram ao longo desta caminhada, em especial aa amigas e

colegas de classe Ana Paula Pereira e Rosilene Muller Alexandre.

Ao meu Orientador Professor MSc. Jefferson Custódio Próspero pela paciência e confiança

depositada no desenvolvimento deste trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a meus pais Augusta e Antônio, pela paciência, convívio pacífico,

ensinamentos morais, auxílio, investimentos confiados e o incentivo empreendido durante toda

minha jornada acadêmica, pois a certeza da conquista sempre esteve presente no

pensamento, fazendo com que hoje conquistássemos a vitória.

Ao meu padrinho Alfredo, por ter sempre me incentivado para que pudesse alcançar meu

objetivo e assim realizar este sonho em comum.

A, Pedro de Liz e Souza , Benta Elmira de Souza e José Alves de Oliveira (in memoriam) e

Valdomira Maria de Oliveira.

E aos mestres que por vezes me instigaram sempre na busca do novo

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí , 10 de Maio de 2006

Edimilson Pedro de Souza Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Edimilson Pedro de Souza, sob o

título O documento eletrônico como meio de prova no processo civil, foi submetida

em 01 de junho de 2006, à banca examinadora composta pelos seguintes

professores: Prof. MSc. Jefferson Custódio Próspero (Orientador e Presidente da

Banca), Prof. Dr. Álvoro Borges de Oliveira (Membro) e Prof. MSc. Arno Melo

Schlichting (Membro), e aprovada com a nota 10 (dez).

Itajaí , 01 de Junho de 2006

Professor MSc. Jefferson Custódio Próspero Orientador e Presidente da Banca

MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

ART. Artigo

ARTS. Artigos

CA Autoridade Certificadora (Certification Authority)

CRBF/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1998

CPC Código de Processo Civil (Lei 5.869/73)

ED. Edição

HC Hábeas Corpus

ICP-BRASIL Infra-estrutura de chaves pública Brasileira

N. Número

P. Página

TJSC Tribunal de Justiça de Santa Catarina

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

ROL DE CATEGORIAS

Acesso à justiça:

[...] o acesso à justiça pode ser encarado como requisito fundamental – o mais

básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que

pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.1

Assinatura:

Ato de opor o nome em documento2.

Assinatura digital:

Essa assinatura é formada por uma série de letras, números e símbolos e é feita

em duas etapas. Primeiramente o autor, através de um software que contém um

algoritmo próprio, realiza uma operação e fez um tipo de resumo dos dados do

documento que quer enviar, também chamado de função hash. Após essa

operação ele usa a chave privada que vai encriptar este resumo e o resultado

desse processo é a assinatura digital.3

Assinatura eletrônica:

“[...] diz respeito a todo e qualquer [?]4 forma de identificação efetuada por meio

eletrônico” 5

1 CAPPELETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: SAF, 1988, p.11-12. 2 GUIMARÃES, Deoclecinano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. 3.ed. rev.1 e atual.São Paulo: Rideel,2004, p.97. 3 BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital não é Assinatura formal. Disponível

em:http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=589 Acesso em: 24 abr. 2006. 4 Em decorrência de dúvida que tal termo pode gerar por sua generalidade. Simbologia de acordo com Colzani [2001, p.105]. 5 VOLPI, Marlon Marcelo. Assinatura digital. Aspectos técnicos, práticos e legais. Rio: Axcel Books, 2001.142p, p.41

Autor:

[...] é o que propõe, promove, ação judicial; a parte ativa ou titular da relação

processual contenciosa que aciona a justiça, que provoca a atividade jurisdicional,

nos casos e formas legais, [...]6

Constituição:

Lei fundamental da organização política de uma nação soberana, consistente num

conjunto sistemático de normas que determinam a sua forma de governo,

instituem os poderes públicos, regulam as suas funções, asseguram as garantias

e a independência dos cidadãos em geral e estabelecem os direitos e deveres

essenciais e recíprocos entre eles e o Estado. A lei máxima (Direito Público).7

Correio eletrônico;

Troca de mensagens de texto e arquivos através da rede, chamada de guerra de

flames e, habitualmente, provoca irritação nos usuários da lista ou grupo, já que é

difícil chegar a qualquer conclusão.8

Criptografia:

[...] é um conjunto de técnicas que permitem tornar imcompreensível uma

mensagem originalmente escrita com clareza, de forma a permitir normalmente

que apenas o destinatário a decifre e compreenda9.

Devido Processo Legal:

[...] a garantia do devido processo legal dá uma configuração não apenas técnica,

mas também ético-política ao processo civil, compreendendo não somente a pura

ordenação de atos ligados a um procedimento qualquer, mas vinculados, ao

contrário, a um procedimento que assegure a participação das partes, para que

possam sustentar suas razões, produzir as provas e contraprovas necessárias e,

6 GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, p.110. 7 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas: Bookseller, 2000, p.112. 8 FARIAS, Wlad. Correio eletrônico. São Paulo: Market Books, 2002, p.94. 9 LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional. Campinas: Unicamp Editora. 1986. p.XI.

assim, ter amplas e iguais oportunidades de influir na formação do convencimento

do juiz para, com isso, o exercício do poder jurisdicional poder legitimar-se.10

Direito Processual Civil:

[...] ramo do Direito Público que consiste no conjunto sistemático de normas e

princípios que regula a atividade da jurisdição, o exercício da ação e o processo,

em face de uma pretensão civil, entendida esta como toda aquela cuja decisão

esteja fora da atuação da jurisdição penal, penal militar, do trabalho e eleitoral.11

Direito processual constitucional:

[...] é matéria atinente à teoria geral do processo, pelo que passamos a examiná-

la em sua dúplice configuração: a) direito de acesso à justiça (ou direito de ação e

de defesa); b) direito ao processo (ou garantias do devido processo legal). 12

Documento:

Título, peça escrita ou gráfica, fotos, desenhos, cópias fototáticas, mapas,

gravações em disco etc., que tenham ou representem valor jurídico para instruir,

esclarecer o processo e provar o que a parte que se vale deles alega13.

Documento eletrônico:

[..] Se documento é a representação de um fato, ou a coisa que representa um

fato, então documento eletrônico seria o arquivo eletrônico capaz de representar

um fato através do tempo e do espaço 14.

10 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001.(v.3, Coleção Temas atuais do direito processual civil), p.64. 11 GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual Civil Brasileiro. 17.ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2003. p.67. 12 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 79-80. 13 GUIMARÂES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico, p.271. 14 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil. Disponível na internet em: www.jupitercommunications.com/jupiter/press/releases/1999/1108.html. Acesso em 13 de abr. 2006.p 5.

E-mail:

Expressão inglesa que significa “correio eletrônico”, ou seja, uma aplicação que

permite aos usuários de qualquer rede de comunicações (internet, redes locais,

redes privadas virtuais) enviar mensagens (cartas, memorandos, documentos e

arquivos) para outros usuários da infra-estrutura a que se encontram

conectados.15

Internet:

Rede mundial de computadores que utilizam a arquitetura de protocolos de

comunicação TCP/IP, originou-se de um sistema de telecomunicações

descentralizado, criado pelo departamento de defesa dos Estados Unidos durante

a Guerra Fria.16

Juiz natural:

A vedação de juizo de exceção caracteriza o juiz natural, consubstanciado, hoje,

na Declaração Universal dos Direitos Humanos, cujo art. 10 estabelece que todo

homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte

de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres

ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele. Juiz natural, assim, é

o juiz pré-constituído, competente (art. 5º,LIII: ninguém será processado nem

sentenciado senão pela autoridade competente), e no gozo das garantias de

independência e imparcialidade.17

Jurisdição:

[...] poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e

fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente,

disciplina determinada situação jurídica.18

15 FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p.97 16 FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p. 100. 17 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2001. p.222. 18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38.ed. v.1. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 30.

Jurisprudência:

[...] a) Conjunto de decisões judiciais uniformes ou não; b) Conjunto de decisões

uniformes de juízes e tribunais sobre uma dada matéria.19

Justiça:

[...] a justiça constitui um segmento moral que se ocupa primariamente, não com a

conduta individual, mas com os modos por que são tratadas classes de

indivíduos. Trata-se da mais jurídica das virtudes e da mais pública delas.20

Princípios:

[...] no sentido jurídico, quer significar as normas elementares ou os requisitos

primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa e, ainda, como

o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda

espécie de ação jurídica.21

Processo Civil:

[...] o instrumento hábil para obter prestação jurisdicional do Estado. 2. Conjunto

de ritos, das fases procedimentais e de atos praticados em juízo para solução

judicial de questões cíveis ou mercantis.22

Prova:

[...] atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência

dos fatos formadores de seus direitos, que haverão de basear a convicção do

julgador, como também, o instrumento por meio do qual essa verificação se faz.23

19 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1998. p.28.(verbete Jurisprudência). 20 HART, Herbert.L.A. O conceito de direito. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.p. 182. 21 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico: edição universitária. 4v. Rio de Janeiro: Forense, 1993.p. 447. 22 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 762.(verbete Processo Civil). 23 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo de conhecimento. 4.ed. São Paulo:RT, 1998. p.337.

SUMÁRIO

RESUMO.........................................................................................XIV

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

CONSTITUIÇÃO E PROVA................................................................ 4

1.1 CONCEITO DE PROVA....................................................................................4

1.2 OBJETO DA PROVA .......................................................................................5

1.3 ÔNUS DA PROVA............................................................................................9

1.4 FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA ...............................................10

1.5 CONSTITUIÇÃO.............................................................................................14

1.5.1 DIREITO CONSTITUCIONAL PROCESSUAL..........................................................14

1.5.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO...................................................15

1.5.2.1 Princípios e regras ..................................................................................16

1.5.2.2 Jurisdição ................................................................................................18

1.6 DEVIDO PROCESSO LEGAL, ACESSO À JUSTIÇA E JUIZ NATURAL.....19

1.6.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO CIVIL .................................................21

1.6.2 SENTIDO MATERIAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL .............................................22

1.6.3 SENTIDO PROCESSUAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ........................................22

1.6.4 PRINCÍPIO DO ACESSO A JUSTIÇA ....................................................................23

1.6.4.1 Conceito de Justiça ................................................................................25

1.6.4.2 Acesso à justiça: como princípio constitucional .................................26

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29

INFORMÁTICA E OS MEIOS ELETRÔNICOS DE TRANSMISSÃO DE DADOS....................................................................................... 29

2.1 INFORMÁTICA E DIREITO ............................................................................29

2.2 O MUNDO VIRTUAL ......................................................................................29

2.2.1 A ERA DA INFORMAÇÃO ..................................................................................30

2.2.2 INTERNET: INFORMAÇÕES GERAIS ....................................................................31

2.2.3 SEGURANÇA NA INTERNET...............................................................................34

2.2.3.1 Criptografia ..............................................................................................35

2.2.4 A INTERNET E OS BENEFÍCIOS PARA A JUSTIÇA .................................................38

2.2.4.1 A Internet como meio de conectiva judiciária ......................................39

2.2.4.2 Um novo conceito de Jurisdição ...........................................................40

2.2.4.3 A [in] compreensão do fenômeno pelos tribunais ...............................41

2.3 CORREIO ELETRÔNICO...............................................................................44

2.3.1 CRIPTOGRAFANDO MENSAGENS E ADICIONANDO ASSINATURAS E CERTIDÕES......45

2.4 ASSINATURA DIGITAL .................................................................................46

2.4.1 ASSINATURA AUTOGRAFADA ...........................................................................47

2.4.2 CRIPTOGRAFIA ...............................................................................................47

2.4.3 ICP- BRASIL ..................................................................................................48

2.4.4 DEFINIÇÃO .....................................................................................................50

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 55

O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO CIVIL ........................................................................... 55

3.1CONCEITO DE DOCUMENTO........................................................................55

3.2ESPÉCIES DE DOCUMENTO.........................................................................56

3.3DA AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO.......................................................58

3.4PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL......................................................61

3.5PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO DOCUMENTO COMO PROVA... .........................................................................................................63

3.6DOCUMENTO ELETRÔNICO .........................................................................68

3.7NATUREZA JURÍDICA....................................................................................72

3.8VALIDADE JURÍDICA DO DOCUMENTO ELETRÔNICO..............................73

3.9O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO MEIO DE PROVA............................75

3.10O RECONHECIMENTO PELOS TRIBUNAIS ...............................................78

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 80

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 84

RESUMO

A presente monografia procura abordar a questão do

documento eletrônico como meio de prova no Processo Civil, e objetiva

apresentar uma análise da possibilidade ou não de utilização no processo da

referida prova. Para tanto será apresentado o conceito, objeto e o ônus da prova

que justificam as pretensões jurisdicionais, ainda, o processo civil frente a

constituição e o acesso a justiça como preceito constitucional, e a finalidade e o

destinatário da prova e sua liberdade de apreciação dos fatos probatórios.

Apresenta ainda o conceito e a utilização da informática e os meio eletrônicos de

transmissão de dados, dando-se ênfase a internet e seus meios de comunicação,

frente a sua segurança e confiabilidade. Buscar-se-á analisar, em especial, o

conceito de documento eletrônico como meio de prova, os requisitos que ensejam

possibilidade, ou seja, autenticidade, integridade e validade jurídica, e ainda o seu

objetivo. Por fim, serão realizados breves comentários sobre o momento

processual mais adequado para se apreciar o documento eletrônico como prova

no processo civil.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o documento

eletrônico como meio de prova no processo civil.

O seu objetivo geral é Investigar, analisar, descrever e

demonstrar que o documento eletrônico e meio de prova lícito no direito

processual civil.

O tema é atual e relevante, pois, trata do documento

eletrônico como meio de prova no processo civil como uma inovação no processo

em juízo quando dos litígios.

Com este trabalho, pretende-se destacar também a

importância da prova eletrônica, tendo em vista que esta constitui benefício para

as partes nas relações jurídicas sendo esta admitida no processo.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Prova,

seus objetivos, seu ônus e sua finalidade e destinatário no processo. Apresentará

também a constituição frente aos princípios e regras gerais do processo

constitucional e processual civil e sua jurisdição.

Encerra-se o capítulo apresentando o devido processo legal

no sentido material e processual no processo civil, bem como conceito e

princípios do acesso à justiça como princípio constitucional.

No Capítulo 2, tratar-se-á de informática e os meios

eletrônicos de transmissão de dados, com ênfase na internet e sua segurança

através de criptografia.

Destaca-se também o correio eletrônico (e-mail), e

assinatura digital como meio de identificação desta mensagem, e IPC como órgão

certificador desta transmissão, e a internet e sua utilização como benefício à

justiça.

2

No Capítulo 3, apresentar-se-á uma breve introdução a

respeito de documento, e ainda, suas espécies, autenticidade e a prova

documental e sua admissibilidade no processo.

Por fim apresentar-se-á o documento eletrônico, sua

natureza jurídica, validade jurídica e a possibilidade do documento eletrônico

como meio de prova e momento processual mais adequado para sua produção

pela parte e sua apreciação pelo juiz, a análise dos requisitos legais para

utilização do documento como prova e ainda, a o seu reconhecimento e utilização

pelos tribunais.

Cabe destacar que o presente trabalho tratou tão somente

do documento eletrônico, tendo como prerrogativa de validade a assinatura

digital, ou seja, assinatura eletrônica.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre O documento eletrônico como meio de Prova.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes

hipóteses:

Entre os meios de prova civil a prova documental é a que obtém a maior força probante, porém o documento eletrônico poderá desta feita ser meio hábil para provar os fatos, quando exigido por força de lei ou necessidade do ato, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta desta.

Ainda persistem controvérsias, sobre a admissibilidade da prova eletrônica perante o processo civil, porém diante deste fato a mesma não é vedada a sua utilização, pelas partes desde que sendo esta prova moralmente legítima, dentre os meios legais.

Não temos esta previsão expressamente em dispositivo de lei, porém a lei deixa em aberto a utilização do documento eletrônico quando

3

permite todos meios legais, ainda que não especificados no código de processo civil, para que se prove a verdade dos fatos.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e o Relatório dos Resultados

expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

CONSTITUIÇÃO E PROVA

CONCEITO DE PROVA

Para Dellepiane24, a primeira dificuldade com que se tropeça

ao abordar o estudo de prova judicial, assenta na diversidade de acepções do

vocábulo prova em direito processual.

Ainda neste sentido preceitua o mesmo autor:

Usa-se, de ordinário, no sentido de meio de prova, isto é, significando os diferentes elementos de juízo produzidos pelas partes ou recolhidos pelo juiz, a fim de estabelecer no processo a existência de certos fatos (prova testemunhal, prova indiciaria).

Segundo Burgarelli25, prova, é meio, é instrumento utilizado

para demonstração de veracidade entre o fato alegado e sua direção relação com

o mundo da realidade material.

E a prova constitui o meio e modo de que usam os litigantes

para convencer o juiz da verdade da afirmação de um fato – bem como meio e

modo de que se serve o juiz para formar sua convicção sobre os fatos que

constituem a base empírica da lide.26

Assim, para o processo, a prova, como ensina o grande

João Monteiro Apud Theodoro Júnior27, não é somente um fato processual, “mas

24 DELLEPIANE, Antonio. Teoria da prova. Campinas: ME Editora e Distribuidora, 2001.p.21. 25 BURGARELLI, Alcides. Tratado das Provas Cíveis: Ilustrações Doutrinárias e Jurisprudências. São Paulo: Juarez de Oliveira Editora, 2000.p.53 26 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil. São Paulo: Saraiva Editora, 1976. p.175. 27 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40.ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2003.p.376.

5

ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva

ou negativa do fato probando, é a própria certeza dessa existência”.

Já para Dellepiane28 entende-se por prova:

A ação de provar, a ação de fazer a prova, [...] o que quer dizer que o autor quem deve fornecer os elementos de juízo a produzir os meios indispensáveis para determinar-se a exatidão dos fatos que alega como fundamento de sua ação.

Segundo o mesmo autor, a prova (certeza) resulta da

confirmação ou concordância entre as coisas ou operações confrontadas, e,

contrariamente, a informação, invalidação ou desacordo entre as mesmas é

indício de erro ou ineficácia, conforme o caso29.

OBJETO DA PROVA

O objeto da prova, em verdade é os fatos que devem ser

demonstrados no processo para o juiz formar sua convicção.

Na lição de Marques30 o objeto abstrato da prova é tudo

aquilo que a lei processual admite, ou que deva ser demonstrado na instrução; e

objeto em concreto da prova é aquilo que deva ser demonstrado no curso de

determinado processo.

Para Amaral Santos31, a prova tem a finalidade de

convencer o juiz quanto à existência ou inexistência dos fatos sobre a lide. Este,

portanto, constitui o seu objetivo.

É, porém, certo que a prova só se refere aos fatos, e não ao

direito. Provar o fato é demonstrar a existência de certos atos ou acontecimentos

que podem fazer objeto das ações.

No mesmo entendimento Theodoro Júnior32, escreve:

28 DELLEPIANE, Antônio. Teoria da Prova, p.21. 29 Ibid., p. 22-23. 30 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil, p. 176. 31 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas do processo civil. 20 ed. ver. e atual. Por Aricê. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1999.p. 333.

6

A prova tem por destinatário o juiz; este, na condição de órgão representativo do poder jurisdicional, em prol do qual deve executar a tarefa intelectual de formação de convencimento, a respeito da controvérsia angularizada pelas partes.

Desta feita conclui-se que o objetivo a finalidade da prova é

a convicção em torno dos mesmos fatos, sendo o destinatário o juiz, pois ele que

deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio.

Vale ressaltar, no entanto, que nem todos os fatos precisam

ser provados. Segundo o estatuído no art. 334 do CPC33 não dependem de prova

os fatos notórios, os fatos incontroversos, os fatos afirmados por uma parte e

confessados pela parte contrária e os fatos em cujo favor milita presunção legal

ou de veracidade.

Fatos notórios são aqueles que não dependem de prova,

posto que o próprio juiz os conhece. São os acontecimentos que presumem-se

serem de conhecimento de todos34.

Batista Lopes35, por sua vez, defende que deve-se afastar,

porém, a idéia de que notório seja o fato conhecido de todos, porque em nível

processual, raros são os fatos que possuem esse atributo.

Neste sentido, Greco Filho36 manifesta-se ensinando que:

[...] Para a dispensa da prova não há necessidade de que a notoriedade seja absoluta, que o conhecimento seja de todos em todos os lugares. Basta a notoriedade relativa, local ou regional e do pessoal do foro observando-se, porém, neste caso, a circunstância de que a notoriedade deve também atingir o conhecimento do Tribunal de segundo grau de jurisdição, que em tese poderá julgar o recurso, sob pena de, futuramente, nascer dúvida sob sua inexistência.

32 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 376. 33 BRASIL. Código de Processo Civil. 10 ed. Coordenação Anne Joyce Angher, São Paulo: Ridel, 2004. Doravante denominado CPC. 34 PARIZATTO, João Roberto. Prova no processo civil. Ouro Fino: Edipa, 2003.p. 25. 35 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 2ª edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos tribunais, 2002.p. 33. 36 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, p. 183.

7

Já os fatos incontroversos são aqueles aceitos expressa ou

tacitamente pela parte contrária. Vale dizer que são fatos destituídos de polêmica,

posto que não houve controvérsia acerca da sua existência nos termos em que

foram alegados pelo autor.

Como bem define Marques37, Fato incontroverso (ou fato

admitido no processo como incontroverso):

É aquele que, por não ter sido impugnado, posto em dúvida ou discutido, deverá admitir-se como verdadeiro. É o que ocorre com os fatos afirmados pelo autor e que com a revelia do réu se reputarão verdadeiros (art. 319), bem como aqueles narrados na petição inicial, que não foram impugnados na contestação do réu (art. 302)

Também não dependem de prova os fatos afirmados por

uma parte e confessados pela parte contrária. Neste caso, desnecessária a

produção de provas, tendo em vista, que já foram admitidos como verdadeiros

pela parte contrária.

Parizatto38 afirma ser desnecessário e inútil provar aquilo

que já fora admitido pelas partes dentro do processo, posto que houve aceitação

de uma questão fática pelos litigantes, desprezando-se assim qualquer outra

produção de prova para tal fato.

Por sua vez, devem ser objeto de prova os fatos relevantes,

que são os fatos que influenciam na solução do litígio; os pertinentes, que dizem

respeito diretamente à causa; e os controversos, que são os fatos afirmados por

uma parte e impugnados pela parte contrária39.

37 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, p. 18 38 PARIZATTO, João Roberto. Prova no Processo Civil, p. 27. 39 RAMIRES, Luciano Henrique Diniz. As provas como instrumentos de efetividade no processo civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.p. 36.

8

Araújo Cintra40 em comentário ao art. 334 do CPC escreveu

com propriedade que:

(...) são objeto de prova os fatos relevantes, assim entendidos aqueles fatos pertinentes ao litígio e cuja existência ou inexistência terá influência no julgamento da causa. Nem todos os fatos relevantes, porém, precisam ser provados no processo para que o juiz possa tê-los como efetivamente ocorridos, neles fundamentado a sentença.

Pode-se dizer que os objetos da prova são os fatos

controvertidos, pertinentes e relevantes contidos em determinado processo, e as

quais influenciarão na sentença final do litígio.

O Art. 332 do CPC estabelece que todos os meios legais,

bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código,

são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Observa-se que tal dispositivo prevê o “thema probandum”

em sua parte final, estabelecendo os meios de provas que podem ser utilizados

para provar a verdade dos fatos.

Câmara41 em comentário ao artigo acima exposto, escreve

com propriedade que:

Meios legais de prova são aqueles definidos em lei, os meios de prova típicos. Vêm consagrados no Código de Processo Civil, e entre eles encontramos a prova documental, a prova testemunhal e a confissão (para citar alguns exemplos). Meios moralmente legítimos são aqueles que, embora não se enquadrem em nenhum esquema abstrato predisposto pelo legislador (e, por isto, são conhecidos como provas atípicas), podem ser utilizados no processo por não violentarem a moral e os bons costumes (conceitos que independem de definição).[...], uma vez que são “sentidos” (por qualquer pessoa).

40 CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários ao código de processo civil. Vol. IV.(art.332-475), Rio de Janeiro, Forense, 2000.p. 25. 41 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. I, Ed. Lumen Juris, 2002, p. 351.

9

Destarte, em sua produção, os meios de provas devem estar

revestidos dos princípios da moralidade e lealdade, bem como da necessidade de

serem obtidos de forma legal. Caso não possuam os requisitos expostos, as

provas serão consideradas ilegítimas e conseqüentemente não serão

aproveitadas no julgamento do mérito da ação.

ÔNUS DA PROVA

A disciplina do Ônus probandi, segundo afirma Chiovenda

Apud Marques42, se situa “entre os problemas vitais do processo.” Rosenberg43

lembra que a importância das normas sobre distribuição do ônus da prova é tão

grande, que, com razão, se afirma constituir ela “a coluna vertebral do processo

civil”.

No dizer de Kisch apud Theodoro Júnior44, o ônus da prova

vêm a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa,45 de sorte que

nela se pode ver uma imposição de ordem processual46.

A necessidade de provar para vencer, diz Kisch Apud

Marques47, tem o nome de ônus da prova.

Segundo Castro48, às vezes duvida-se qual é a pessoa a

que incube fazer a prova dos fatos alegados. A regra geral é – que essa

obrigação incube aquele que afirma a sua existência.

No entendimento de Amaral Santos49 “[...] quem opõe uma

pretensão em juízo deve provar os fatos que sustentam: em outros termos –

quem aciona deve provar o fato ou os fatos constitutivos; e quem excetua, o fato

ou fatos extintivos, ou a condição ou condições impeditivas ou modificativas”

42 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil. São Paulo: Bookseller Editora, 1997.p. 217. 43 L. ROSENBERG. Tratado de derecho processual Civil, 1995, Vol.II, p.228. 44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p.381. 45 Apud José Frederico Marques.Manual de Direito Processual Civil. 1ª ed., v.II, nº 457, p.187. 46 Couture, op. Cit., nº 153, os. 214-243. 47 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil, p. 217. 48 CASTRO, Francisco Aguato das Neves e. Teoria das Provas e suas Aplicações aos atos Civis. Campinas: Servanda Editora, 2000.p. 62. 49 AMARAL SANTOS, Moacyr . Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, p. 348.

10

Nem por outra razão se diz: “Compete, em regra, ao autor a

prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato impeditivo, extintivo ou

modificativo daquele”.

Pois de acordo com o sistema legal do ônus da prova no art.

33350 do CPC, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre

litigantes.

Nesta linha ensina Theodoro Júnior51 que:

Não há um dever de provar, nem a parte contrária assiste o direito de exigir a prova de adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional.

Segundo entendimento de Theodoro Júnior52, por outro lado,

de quem quer que seja o ônus probandi, a prova, para ser eficaz, há de

apresentar-se completa e convincente a respeito do fato de que deveria o direito

discutido no processo.

Por fim entende-se que na realidade, a questão do ônus da

prova surge principalmente quando verifica-se, afinal, a ausência ou precariedade

das provas.

FINALIDADE E DESTINATÁRIO DA PROVA

As partes ao buscarem a proteção jurisdicional invocam

fatos com os quais pretendem demonstrar a veracidade sobre a controvérsia do

litígio.

50 Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 51 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 381 52 Ibid., p.393.

11

Para isso, o direito processual civil possibilita às partes a

utilização de substratos probatórios, destacando-se que, devem necessariamente

obedecer aos ditames legais53.

Destarte, portanto, que é por meio do conjunto probatório

alinhado ao código processual que o julgador extrairá os elementos fundamentais

acerca da existência e veracidade dos fatos que lhe são submetidos.

Neste sentido, Marinoni54 leciona que:

A prova assume, então, um papel de argumento retórico, elemento de argumentação, dirigido a convencer o magistrado de que a afirmação feita pela parte, no sentido de que alguma coisa efetivamente ocorreu, merece crédito.

Na mesma linha de raciocínio preleciona Amaral Santos55:

Sua finalidade é a formação da convicção quanto à existência dos fatos da causa. Visa, assim, em primeiro lugar, a verificar se os fatos afirmados são certos, ou seja, a criar a certeza quanto à sua existência. A certeza tornada inabalável, pela exclusão de todos os motivos contrários ou divergentes, se faz convicção. (itálico no original)

Assim, como bem esclarece Gomes56 a prova tem a

finalidade de servir de “[...] meio adotado pelo direito processual, capaz de

fornecer elementos que influem na consciência do juiz e possibilitam a formação

de seu convencimento a respeito dos fatos controvertidos”.

Dentro deste contexto, questão importante de se ressaltar é

o que diz respeito ao destinatário da prova. Isso se faz necessário, porque

referido instituto há muito tempo vem sendo motivo de discussões entre

53 Art. 332 do Código de Processo Civil já anteriormente transcrito. 54 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. v. 5. arts. 332 a 363.

São Paulo: RT, 2000. p. 64. 55 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed. rev. e atual.

v. 2. São Paulo: Saraiva, 2004.p. 338. 56 GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo civil. Rio de

Janeiro: Forense, 1995. p. 239.

12

doutrinadores renomados, ocasionando a presença, no mundo jurídico, de duas

correntes que merecem destaque.

Uma corrente é defendida por doutrinadores como Nery

Júnior57 e Dower58 as quais pregam que as provas colhidas durante o trâmite

processual destinam-se única e exclusivamente ao processo.

Já Amaral Santos59, Burgarelli60 e Greco Filho61,entendem

que a prova angariada em juízo possui como destinatário o magistrado.

Quanto à corrente que defende ser o destinatário final das

provas o processo, destacam-se os ensinamentos de Nery Júnior62:

Destinatário da prova. É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado em processo, porque o que não está nos autos não está no mundo. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova.

Em contrário, no tocante àqueles que defendem ser o

destinatário final das provas o julgador, destaca-se a lição de Amaral Santos63:

Destinatário da prova é o juiz. As afirmações de fatos, feitas pelos litigantes, se dirigem ao juiz, que precisa e quer saber a verdade quanto aos mesmos. Para esse fim é que se produz a prova, na qual o juiz irá formar a sua convicção. (itálico no original)

No mesmo sentido, também preleciona Burgarelli64:

57 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil

extravagante em vigor: atualizado até 22.02.2001. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 818.

58 DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil. v. 2. São Paulo: Nelpa, 2000. p. 164.

59 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 338. 60 BURGARELLI, Aclibes. Tratado das provas cíveis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p.

133. 61 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, p. 182. 62 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil

extravagante em vigor, p. 818. 63 AMARAL SANTOS, Moacyr . Primeiras linhas de direito processual civil, p. 338.

13

[...] a prova tem por destinatário o juiz; este, na condição de órgão representativo do poder jurisdicional, em prol do qual deve executar a tarefa intelectual de formação de convencimento, a respeito da controvérsia angularizada pelas partes, posiciona-se como representante do Judiciário, competente para decidir a respeito da procedência ou de improcedência da pretensão deduzida em juízo pela parte postulante.

Denota-se assim, que o entendimento formulado por Amaral

Santos65, é o mais adotado entre os doutrinadores e, acredita-se que este seja o

mais completo.

Desta feita, é de se considerar que o destinatário da prova é

o juiz. Isso porque, compete a ele o encargo de averiguar, valorar, cotejar e

examinar as provas constantes nos autos66 e em conformidade com as regras

permitidas pela lei, expor a solução jurídica do litígio lhe submetido.

Por fim, expõem-se as palavras de Theodoro Júnior67, a fim

de se demonstrar, de uma forma concisa, exatamente o conteúdo até aqui

exposto:

Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. (itálico no original)

Tem-se, todavia, que a finalidade da prova é o

convencimento do julgador da existência dos fatos lhe apresentados. É também o

julgador o destinatário da prova, visto que será ele quem firmará e transporá sua

convicção por meio da tutela jurisdicional pretendida.

64 BURGARELLI, Aclibes. Tratado das provas cíveis, p. 133. 65 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, p. 338. 66 SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como garantia

constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002. p. 63. 67 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 376.

14

CONSTITUIÇÃO

Neste subtítulo, apresentar-se-ão os aspectos

constitucionais da prova, e, muito especialmente as idéias de Direito, Justiça,

Regras e Princípios, como o direito ao devido processo legal, contraditório e

outros que serão trazidos a seguir.

1.1.1 Direito Constitucional Processual

Sob o aspecto histórico segundo Rocha68 os textos

constitucionais nasceram como instrumento de realização da democracia, como

salvaguarda contra os excessos do então Estado absolutista

Entende-se por constituição a lei fundamental e suprema de

um Estado, ou seja, à Constituição, possui supremacia na ordem jurídica e

subordina a si as demais leis que a ela não devem contraditar. Contém um

conjunto de princípios e de normas reguladoras que estabelecem as diretrizes

que vão reger as relações, de poder, a estruturação dos órgãos, a definição das

competências, os limites para atuação estatal, como também os direitos e

deveres do cidadão.

O que se pretende demonstrar em seguida é a importância

da constituição na organização política de uma nação e sua estrita associação

com o processo.

Em relação ao aspecto organizatório constitucional

Benasse69 leciona que:

Lei fundamental da organização política de uma nação soberana, consistente num conjunto sistemático de normas que determinam a sua forma de governo, instituem os poderes públicos, regulam as suas funções, asseguram as garantias e a independência dos cidadãos em geral e estabelecem os direitos e deveres essenciais e recíprocos entre eles e o Estado. A lei máxima (Direito Público).

68ROCHA, Zélio Maia da. Revista jurídica consulex: construção constitucional. Brasília n. 151, abril, 2003, p. 42. 69 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica, p.112.

15

Não podemos olvidar da consagrada separação de poderes

teorizada por Montesquieu70 em O Espírito das Leis (1748), que atribuí ao Estado

“[...] a função legislativa, administrativa e jurisdicional” e poder-se-á dizer, ainda,

que precipuamente, objetiva garantir o necessário equilíbrio no exercício do

poder.

Assim, expendido poder-se-á afirmar que na Constituição

encontram-se os princípios e garantias aos quais o legislador ordinário deve

utilizar para regular toda atividade judicial no âmbito do processo civil, chamado

de Direito Processual Constitucional.

A este respeito preleciona Araújo Cintra71 et ali.

Todo o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas fundamentais traçadas pelo direito constitucional, que fixa a estrutura dos órgãos jurisdicionais que garante a distribuição da justiça e a declaração do direito objetivo, que estabelece alguns princípios processuais [...].

Entende-se que o direito processual está intrinsecamente

ligado com o direito constitucional, pois este cria e regula o meio das disposições

contidas no texto constitucional, o exercício dos remédios jurídicos.

A tutela processual constitucional consiste na utilização do

processo e isso se dá por meio dos princípios e regras constitucionais de

processo.

1.1.2 Princípios Constitucionais do Processo

Na linguagem comum, o vocábulo princípio possui vários

significados dentre eles, no início, no começo.72

No sentido jurídico, quer significar as normas elementares

ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa

70 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, Barão de La Brede et de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996. 71 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; et al. Teoria geral do processo, p. 78. 72 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda, 1910-1989. Novo aurélio século XXI : o dicionário da língua portuguesa, 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.p. 1639 –(verbete: princípio)

16

e, ainda, como o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de

norma a toda espécie de ação jurídica.73

Os princípios constituem-se em fontes basilares para

qualquer ramo do direito. Em relação ao Direito Processual Civil não é diferente,

já que os princípios estão presentes naqueles dois instantes, em sua formação e

na aplicação de suas normas.

Segundo Dias74 há um antigo problema na definição dos

princípios e, ainda, permanece o esforço no sentido de explicar sua natureza,

função e posição no ordenamento jurídico, entendido, não apenas como conjunto

legal, mas como um complexo que envolve normas de alcance e natureza

diversa.

A Constituição, ao regulamentar a estrutura do poder

judiciário e a forma de atuação processual, estabeleceu conceitos chamado pela

doutrina de princípios constitucionais do processo, concretizados por aqueles

aplicáveis ao processo.

A respeito de princípios preleciona Araújo Cintra75 et ali.

A doutrina distingue os princípios gerais do direito processual daquelas normas ideais que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual [...]. Assim. P. ex., [...] a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o processo penal.

Desta forma, os princípios se tornam necessários, diante de

sua importância, de suas características e, ainda, de sua influência em cada ramo

do direito.

1.1.2.1 Princípios e regras

Constata-se que vivemos a era dos princípios, orientando e

condicionando a aplicação do Direito. Neste diapasão, Milare76 ao externar a

73 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico: edição universitária, p. 447. 74 DIAS, Jean Carlos. Revista jurídica consulex: O princípio as inediticidade da demanda no processo civil brasileiro. Brasília n. 159, ago. 2003, p. 53. 75 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; et al. Teoria geral do processo, p. 51-52.

17

importância dos princípios como fonte de fundamentação das decisões, utiliza por

exemplo o fato de que, no empenho de legitimar o Direito do Ambiente como

ramo autônomo da árvore da ciência jurídica, têm os estudiosos se debruçado na

identificação dos princípios ou mandamentos básicos que fundamentam o

desenvolvimento da doutrina e que dão consistência às suas concepções.

Assim, apesar das alusões já feitas no tópico anterior, faz-

se mister deixar assente a definição desta categoria e, para isso, utilizamos os

ensinamentos de Costa77.

Como qualquer ramo do conhecimento sistematizado, o direito processual civil é determinado por princípios. A leitura ou interpretação dos princípios determina a leitura ou interpretação das normas, independente do conteúdo escrito ou intenção das mesmas. Se alguma norma estiver em dissonância com algum princípio, a interpretação deve integrá-la ao sistema, o que implica, assim o princípio da unidade do direito processual. A alteração dos princípios, a seu lado, altera a interpretação das normas, independente, ainda, de revisão legal.

Pode-se destacar então, que os princípios não são

imutáveis, visto que derivam de determinada concepção filosófica da sociedade,

que também pode mudar.

Por sua vez, o vocábulo regra possui, na linguagem jurídica,

o sentido geral que é o modo de proceder, é a imposição de forma ou a conduta

imposta no texto legal78.

Segundo Rios79.

A conduta das pessoas é disciplinada por meio de diversos instrumentos, que podem ser designados de várias maneiras: norma, regulamento, decreto – e lei. Todos são tipos de regras ou normas (podemos dizer leis, coloquial e genericamente falando) destinados a determinar o que se pode e o que não se pode

76 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente, p.95. 77 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil, p. 7. 78 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico: edição universitária, p. 75 vol III.

18

fazer, bem como o que se é obrigado a fazer. Na sociedade, temos normas morais, normas sociais e normas jurídicas. A diferença está em que, quando uma pessoa desobedece a uma norma moral ou a um costume social, essa pessoa não fica sujeita a uma punição imposta pela Justiça ou por uma autoridade pública.

Postas estas premissas, é possível supor que às regras e os

princípios integram o ordenamento jurídico, entretanto, a distinção entre eles, nem

sempre é simples.

1.1.2.2 Jurisdição

Data de longo tempo que as pessoas não resolvem as

disputas pela força (justiça pelas próprias mãos). Naquela época não prevalecia o

Direito, mas sim a lei do mais forte, daquele que tivesse mais força física, mais

dinheiro, maior título.

Poder-se-ia deixar estabelecido, segundo Theodoro Júnior80

que a jurisdição:

[...] como o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica. A função jurisdicional só atua diante de casos

concretos de conflitos de interesses (lide ou litígio) e sempre na dependência à ordem jurídica e a aplicação voluntária de suas normas nos negócios jurídicos praticados.

Para Greco Filho81 jurisdição é:

[...] em primeiro lugar, um poder, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é também uma função, porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida de uma pretensão resistida e, ainda, consiste numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito e de

79 RIOS, Josué Oliveira. Guia dos seus direitos, p.14-15. 80 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 30. 81 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998. p.167-168.

19

concretização de obrigações consagradas num título. [...] o poder, a função e atividade jurisdicional têm o caráter de definitivo..

E, ainda, o mesmo autor82, afirma que jurisdição atua

segundo os seguintes princípios:

a) a inércia: a atividade jurisdicional se desenvolve quando provocada. E garantia da imparcialidade que o juiz não passe a atuar em favor de interesses materiais das partes; b) a indeclinabilidade: o juiz não pode recusar-se a aplicar o direito, nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito individual; c) a inevitabilidade: a atividade dos órgãos jurisdicionais é incontrastável, isto é, não é possível a oposição juridicamente válida de qualquer instituto para impedir que a jurisdição alcance os seus objetivos e produza seus efeitos; d) a indelegabilidade: as atribuições do Judiciário somente podem ser exercidas, segundo a discriminação constitucional, pelos órgãos do respectivo poder, por meio de seus membros legalmente investidos.

Pode-se concluir que jurisdição é uma das funções do

Estado, a qual substitui os titulares dos interesses em conflito para,

imparcialmente, buscar a pacificação da lide.

Esta função do Estado é exercida através do poder

judiciário, respaldada no art. 5º, XXXV da CRFB/8883, onde preceitua que a “[...]

lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito”.

Outrossim, denota-se que o poder, a função e a atividade

somente revelam-se legítimos através do devido processo legal que passará a ser

abordado a seguir.

DEVIDO PROCESSO LEGAL, ACESSO À JUSTIÇA E JUIZ NATURAL

Processo e jurisdição estão intrinsecamente ligados; pois,

obrigatoriamente, deve-se passar por ambos para se alcançar á realização da

Justiça.

82 Ibid,. p.168.

20

O conjunto de normas que propiciam as partes e ao juiz os

instrumentos necessários para a justa composição do litígio está esculpido na

CRFB/88 em seu art. 5º, incisos. XXXV, LIV e LV, que assim preceitua:

Art.5º – [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;

Para aclarar esta breve introdução utilizamos a precisa lição

de Theodoro Júnior84

A garantia do devido processo legal, porém, não se exaure na observância das formas da lei para a tramitação das causas em juízo. Compreende algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, inc. XXXVII) e do juiz competente (CF, art. 5º, inc. LIII), a garantia de acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV), de ampla defesa e contraditório (CF, art. 5º, inc. LV) e, ainda a de fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, inc. IX). [...] o due process of law realiza, entre outras, a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento.

Estes preceitos têm sido a base garantidora dos cidadãos

contra as arbitrariedades do Estado e a imposição da lei do mais forte nas

demandas privadas. Apesar, ainda, dos poucos fragmentos da justiça privada

(justiça pelas próprias mãos), que são legítimos somente em casos emergências,

ex. apreensão do objeto sujeito a penhor legal (art. 1.467 – 1.471), legitima defesa

(art. 188, I) e no esbulho possessório (1.210 § 1º) todos do Código Civil.

83 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 84 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 23.

21

1.1.3 Devido processo legal no processo civil

Sabe-se no entanto, que o direito brasileiro atualmente

inscreve-se perfeitamente no devido processo legal, pois a realização de um

processo é desenvolvida conforme as normas estabelecidas em lei. O preceito

básico do due process of law, está sintetizada nas regras do Art, 5o, LIV 85 e LV 86

da CRFB/88 e não podendo olvidar os incisos LIII 87, LVI88, todos do referido

artigo, como também de outros preceitos de ordem processual, previstos na

Constituição.

Na opinião de Costa89, o princípio do devido processo legal,

princípio processual constitucionalizado, endereça-se à proteção da parte contra o

próprio mecanismo do Poder Judiciário ou dos Poderes Legislativo e Executivo.

Na concepção de Cambi90, a idéia básica é

[...] que ninguém pode ser sentenciado sem ter a oportunidade de ser escutado (fair hearing), porque não seria razoável a eventual aplicação de uma sanção jurídica sem a realização anterior de um processo, [...] para depois, ser possível a atribuição das conseqüências jurídicas deles decorrentes.

No que concerne à positivação do princípio do devido

processo legal, leciona Silveira91 que seu ingresso foi na CRFB/88, falando,

sinteticamente, em liberdade e propriedade (art. 5º, inciso LIV).

Porém, deve-se conceituar o devido processo legal tal como

era interpretado o due process of law, ou seja, pelo trinômio, vida-liberdade-

propriedade, pois, é válido supor que, o princípio do devido processo legal é uma

das balizas do Estado Democrático de Direito, norteando o cidadão a respeito das

regras processuais e de como deverá caminhar o feito.

85

“[…] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; 86 “[…] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”; 87 “[…] ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”; 88 “[…] são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; 89 COSTA, José Rubens. Manual de processo civil, p. 20. 90 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, p.109-110. 91 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal (Due Process of Law). 2.ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.p.84.

22

1.1.4 Sentido material do devido processo legal92

Percebe-se através do presente estudo que no tempo de

João Sem-Terra o princípio do devido processo legal só possuía a acepção

formal. Entretanto, modernamente, a cláusula due process of law possui conteúdo

dúplice: substancial e formal, pois o conteúdo material está embutido ao devido

processo legal.

Silveira93 estabelece a seguinte afirmação:

[...] o substantivo devido processo legal refere-se ao conteúdo ou à matéria tratada na lei ou ato administrativo, ou seja, se a sua substância está de acordo com o devido processo, como cláusula constitucional garantidora das liberdades civis. Envolve, desse modo, aspectos mais amplos da liberdade, como o direito à privacidade ou a uma educação igualitária.

O sentido material segundo Costa94, é aquele atinente ao

direito material, ou seja, as normas que disciplinam relações jurídicas

concernentes a bens e utilidades da vida.

O princípio do devido processo legal substantivo ou material

manifesta-se de forma mais extensa, objetivando normas processuais que

garantam justiça no processo e, inclusive, atuando como um mecanismo de

controle da atuação do Poder Público em geral.

1.1.5 Sentido processual do devido processo legal95

A segunda idéia relativa aos direitos processuais do cidadão

quando situado na órbita de processo judicial e administrativo, recebe a

denominação de procedural due process. É considerado mais restrito que o

devido processo material e caracteriza-se pela simples norma de respeito ao

procedimento previamente regulado.

92 substantive due process. 93 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal, p.83-84. 94 COSTA, Daniel Tempski Ferreira da. O devido processo legal em face da Lei nº 9784/99 . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3203>. Acesso em: 30 ago. 2005.. 95 Procedural due process.

23

Nesse sentido preleciona Silveira96

O devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo, ou a ordem judicial, são executados. [...].

Para aclarar o tema, é precisa a lição de Cambi97

[...] a garantia do devido processo legal dá uma configuração não apenas técnica, mas também ético-política ao processo civil, compreendendo não somente a pura ordenação de atos ligados a um procedimento qualquer, mas vinculados, ao contrário, a um procedimento que assegure a participação das partes, para que possa sustentar suas razões, produzir as provas e contraprovas necessárias e, assim, ter amplas e iguais oportunidades de influir na formação do convencimento do juiz, para com isso, o exercício do poder jurisdicional poder legitimar-se.

Não obstante o caráter estritamente processual pôde-se

perceber pela leitura, tratar-se de um autêntico meio de acesso á ordem jurídica

justa, estabelecendo um especial relevo à observância do procedimento, a fim de

que ninguém possa ser sentenciado sem ser ouvido, garantindo o direito à prova,

a vida ou liberdade e tendo como foco principal à pacificação social.

1.1.6 Princípio do Acesso a Justiça

Pode-se depreender que o princípio do acesso à justiça

surgiu na Inglaterra feudal, pois com o surgimento do Habeas Corpus98 inicia-se à

história dos direitos e garantias individuais e, portanto, do acesso à justiça.

A retrospectiva da história brasileira, no que tange ao acesso

à justiça, revela-se em períodos que se alternam de normalidade democrática e

de situações de perturbação institucional.

96 SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal, p.82. 97 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil, p.111-112. 98 Foi o primeiro remédio a integrar as conquistas liberais. Denota-se sua presença na Inglaterra antes da Magna Carta de 1215. Mas foi esta que lhe deu a primeira formulação escrita. (...) um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ação constitucional penal. (cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p.447-448).

24

Ensina, Araújo Cintra99 et ali., que o acesso à justiça não se

identifica com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em

juízo.

Prefere afirmar que 100 o acesso à justiça é:

A idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla admissão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), depois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido

processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá julgar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participação em diálogo -, tudo isso com vistas a preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação.

Para Cappeletti101/102, o acesso à justiça pode ser encarado

como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um

sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas

proclamar os direitos de todos.

Cappeletti103 ainda salienta que:

[...] acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística104.

No tocante ao acesso à justiça, concluí-se que este não

versa apenas a respeito da existência de um ordenamento jurídico regulador das

atividades individuais e sociais, mas, também, na justa distribuição legislativa dos

direitos.

99 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; et ali. Teoria geral do processo, p. 33. 100 Ibid., p.33-34. 101 CAPPELETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, p.11-12. 102 Professor das Universidades de Florença (Itália) e Stanford (EUA) e uma das maiores autoridades em acesso à justiça da atualidade. 103 Ibid., p.13.

25

1.1.6.1 Conceito de Justiça

Definir o que é justiça não é tarefa fácil, pois justiça diz

respeito a valor, à cultura e diz respeito, ainda, ao que acreditamos e ao que não

acreditamos, enfim diz respeito a uma determinada visão de mundo.

A questão da Justiça é tão antiga quanto à humanidade, e a

respeito de seu estudo temos como precursor entre outros Aristóteles105/106, que

classificou a Justiça particular em distributiva (mediação proporcional/geométrica)

e corretiva/retificativa (proporção aritmética).

Afirma-se, que todos os homens entendem por justiça “[...]

aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é

justo” , classificando-a como uma virtude, na qual estão compreendidas todas as

virtudes.

Aristóteles107 aborda a Justiça como virtude e ideal na busca

da felicidade, não como instituição, até porque, à época, pouco interesse havia

em tratar do incipiente aparelho judicial. A única referência à Justiça como

instituição surge em Ética, quando Aristóteles fala das pessoas em disputa,

mencionando que:

[...] recorrer ao juiz é recorrer à Justiça, pois a natureza do juiz como um intermediário, e em alguns Estados os juizes são

104 Ciência que sistematiza os princípios básicos do processo judicial. (cf. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico, p.444). 105 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. de Leole Vallandro e Gerd Bornheim. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p.245 a 395. 106 Aristóteles nasceu em Stágiros (posteriormente Stágira, atualmente Stavra), na Calcídice, território macedônio, em 384 a.C., e falecido em Cálcis (atual Evripo), na Eubéia, 324 a.C. Filho de Nicômaco, médico do rei Amintas II, rei da Macedônia. É provável que Aristóteles tenha vivido parte de sua infância em Pela, sede da corte dos reis macedônios, e que tenha herdado de seu pai o interesse pelas ciências naturais, constante em sua obra. Com seus dezoito anos de idade ingressou na Academia de Platão, onde permaneceu por vinte anos, até a morte de seu Mestre. Em 335 – em Atenas – funda a sua escola, perto do templo de Apólio Cício, daí chamado Liceu, ou também conhecida por peripatética, onde ensinou por treze anos. Restaram, apenas, dos seus ensinamentos, os cursos que redigia para o ensino, os rascunhos e apontamentos que fazia para orientar-se nas aulas que ministrava, consideradas somente notas ou pontos de referência, tudo sem qualquer pretensão literária. Mal organizadas, e sem qualquer ordem lógica, suas anotações foram posteriormente organizadas por seus discípulos. Após a morte de sua primeira mulher, Pítias, em Atenas, Aristóteles passou a viver com Herpílis, da qual teve um filho chamado Nicômacos, a quem teria dedicado uma de suas Éticas (CRFB/88. ARISTÓTELES. A política. Baurú: Edipro, 1995. p.7.). 107 ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos, p.326.

26

chamados mediadores, na convicção de que, se os litigantes conseguirem o meio-termo, conseguirão o que é justo.

Na concepção de Benasse108, justiça é a determinação do

espírito, fundada na razão e na consciência, para que se dê a cada um, com

absoluta imparcialidade, quanto de direito lhe cabe ou lhe é devido.

Portanto, é válido supor que justiça é a conformidade com o

direito e, neste diapasão, Acquaviva109 define a justiça judicial como aquela dada

pelo juiz, exigindo paridade entre o dano e a reparação, o crime e a pena

cominada – a justiça é idéia, valor e ideal.

Consolidando essas afirmações, traz-se a lição de Hart110

que assevera:

[...] a justiça constitui um segmento moral que se ocupa primariamente, não com a conduta individual, mas com os modos por que são tratadas classes de indivíduos.

Acredita-se que o conceito de justiça é, na verdade, inerente

a cada cidadão, pois não há, por parte dos doutrinadores, uma definição nivelada.

Denota-se haver uma busca interdisciplinar pela definição do

conceito de justiça fazendo-se, inclusive, incursões em outras ciências como:

Sociologia, Filosofia e, em particular, na Ética, na Lógica. Porém, sabe-se que as

discussões sobre a matéria perduram até hoje e que à regra Aristotélica ainda

persiste eficiente.

1.1.6.2 Acesso à justiça: como princípio constitucional

Como já declinado, anteriormente, a CRFB/88 garante o

acesso à justiça, em razão do princípio da Inafastabilidade do controle

jurisdicional, o qual é vazado nos seguintes termos, contidos em seu artigo 5º,

108 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica, p.211. 109

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva / Marcus Cláudio Acquaviva. 8.ed. São Paulo : Jurídica Brasileira, 1995. p. 865. 110 HART, Herbert.L.A. O conceito de direito. Tradução de Armindo Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994.p. 182.

27

inciso XXXV: “[...] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou

ameaça a direito”.

Araújo Cintra111 dissertando sobre o tema esclarece que:

[...] para que haja o efetivo acesso á justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também condenáveis às restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, interesses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais.

Contudo, para Marinoni112

De nada adianta a solene garantia constitucional do direito de ação, se o cidadão comum não tiver acesso ao justo processo. No Brasil, graças a um importante trabalho, encontramos o Juizado de Pequenas Causas,113 que remove o problema do custo, descomplica e acelera o processo. A previsão dessa espécie de processo revela um comprometimento real com o princípio da inafastabilidade. O direito de ação, nesta dimensão, não retorna, mas a sua verdadeira dignidade social e política.

A vigente Constituição dispõe norma garantidora ao acesso

à justiça. Porém, não basta apenas ao Estado garantir constitucionalmente o

direito, mas deve também garanti-lo materialmente, fornecendo a estrutura célere

e de apoio à consecução dos objetivos pretendidos com o processo, para os

litigantes.

Em relação à interpretação constitucional do princípio do

acesso à justiça, também pode ser pensada sob outro prisma, sobretudo de

caráter técnico, como exemplo de garantia técnica, poder-se-ia citar o direito de

obter um julgamento dentro de um prazo razoável.

111 ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; et ali. Teoria geral do processo, p. 33. 112 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.p. 128. 113 Os Juizados Especiais Cíveis “A Justiça de Pequenas Causas” são órgãos da Justiça (Poder Judiciário) que servem para resolver as pequenas causas com rapidez, de forma simples, sem despesas e sempre buscando um acordo entre as pessoas. São consideradas como pequenas causas (de menor complexidade) aquelas cujo valor não exceda a 40 (quarenta salários mínimos) e outras definidas no art. 3º, da Lei 9.099/95, e no art. 275 do CPC.

28

Neste capítulo, fez-se uma breve análise do Devido

Processo Legal em seu âmbito processual e material e, também, de justiça como

princípio constitucional, sem, contudo esgotar o assunto, uma vez que o enfoque

do trabalho necessita de breves noções a respeito.

29

INFORMÁTICA E OS MEIOS ELETRÔNICOS DE TRANSMISSÃO DE DADOS

INFORMÁTICA E DIREITO

O volume de registros eletrônicos de atos jurídicos cresce a

cada minuto numa progressão geométrica.

A validade jurídica dos documentos eletrônicos ou a sua

eficácia representa, segundo Castro114 “[...] o principal tema em debate no campo

do direito da informática. Afinal, o traço fundamental da sociedade da informação

consiste justamente na desmaterialização de conceitos tradicionais, como o de

documento[...]”

O MUNDO VIRTUAL

O ciberespaço encontra-se tão presente nas atividades

econômicas e culturais que governos elegem como meta a inclusão digital como

política fundamental115 para inserção do cidadão na nova ordem mundial.

Cunhou-se a expressão alguém@algum_lugar.com116/117

Egger Júnior118, ressalta que a construção demonstra “[...] a real e notória

114 CASTRO, Aldemario Araujo. Validade jurídica de documentos eletrônicos. Considerações sobre o projeto de lei apresentado pelo Governo Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2028>. Acesso em: 01 mar. 2006.p.1. 115 Reuniram-se representantes dos setores público e privado para discutir estratégias e desafios envolvidos na implantação de projetos de tecnologia no âmbito dos governos federal, estadual e municipal, nos dias 2 e 3//7/2001, em São Paulo, no e-Gov Forum 2001. 116 Cunhado por Bob Frankenberg, executivo da Novell. : “ou você é alguém@algum_lugar.com, ou você não é nada” [disponível em: <http:www.geocities.com/adagilson/quotes.htm>.acesso em 27 fev. 2006. 117 Instituição de comercial. 118 EGGER JUNIOR, Idemar. Da necessidade da utilização da internet no mundo moderno. 1997. Disponível em: http://www.editoradiretiva.com.br/jus/artigos/19980528_egger.pdf Acesso em: 08 mar. 2006. p.1

30

necessidade das pessoas estarem conectadas em este mundo virtual,

aparentemente complicado, porém com um enorme potencial.”

1.1.7 A Era da informação

A informação é realidade e fruto de um novo ciclo com base

na globalização da economia mundial.

Assinala Boar,119 que:

A teoria das ondas de Kondratiev120 prevê que a

produtividade na sociedade ocidental era alimentada por uma tecnologia da era

dominante em ciclos periódicos de cinqüenta a sessenta anos. Assim, deixando

para trás os paradigmas da era industrial, vivenciamos efetivamente a conquista

de um novo espaço para desenvolvimento das relações humanas e econômicas.

Ainda de acordo com o pensamento de Boar121significa:

Mais do que qualquer outra coisa, mudanças racionais para a base da riqueza derivando-a do conhecimento, asseverando que a distinção relativamente à era industrial dá-se em razão dos produtos tornam-se virtuais; do foco do esforço passar para a criação e a exploração do conhecimento: e do fluxo de informações torna-se virtual e digitalizado, resultando [...] na criação de empresas eletrônicas e espaços de mercado eletrônico, que não possuam as restrições de produtos físicos, tempo e distância.

Adverte Silva Junior122 que “o que antes era mero

movimento de agilização de negócios financeiros ou não, hoje democratiza123,

119 BOAR, Bernard H. Tecnologia da Informação: a arte do planejamento estratégico. Tradução de: Daniel Vieira. 2. Ed. São paulo: Berkeley, 2002. 339 p. Título original: The asrt of strategic planning for information tecnology.p.324 120 Desenvolvida pelo Dr. Kondratiev, economista russo. 121 BOAR, Bernard H. Tecnologia da Informação: a arte do planejamento estratégico, p.47 122 SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da. Direito e internet, reflexões doutrinárias: uma introdução. In SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da [Coord.]. Internet e Direito: reflexões doutrinárias. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2001. P. 1-10. , p. 1-2. 123 No original, nota 1, assim vazada: “Observe-se que esta democratização, até o momento, é horizontal, ou seja, envolve parcelas da população já inseridas na sociedade de consumo de massa”

31

levando 1° possibilidade de criação de uma supervia informacional, envolvendo

parcelas significativas da população mundial”.

Inobstante, a tecnologia surge em benefício do homem e, de

acordo com Lima124 “[...] todavia, é necessário, o bom senso e a cautela na

regulamentação legal da utilização das máquinas eletrônicas, visando a proteção

e a segurança individual. Se assim não for, a tecnologia avançada facilmente será

empolgada por facções políticas que importarão à coletividade o totalitarismo

tecnológico que escravizará o homem de forma irremediável”

Ressalta-se, de outro modo, a observação de Castells125

que: “[...] a dimensão social da revolução da tecnologia da informação parece

destinada a cumprir a lei sobre a relação entre a tecnologia e a sociedade

proposta algum tempo atrás por Melvin Kranzberg; ‘A primeira lei de Kranzberg

diz: a tecnologia não é nem boa nem ruim e também não é neutra’126”, para, então

concluir que:

“[..] é uma força que provavelmente está, mais do que nunca, sob o atual paradigma tecnológico que penetra no âmago da vida e da mente. Mas seu verdadeiro uso na esfera da ação social consiste na complexa matriz de interação entre as forças tecnológicas liberadas por nossa espécie e a espécie em si são questões mais de investigação que de destino”.

1.1.8 Internet: Informações gerais

Hoje qualquer pessoa, com um micro computador

devidamente equipado, dado os provedores127 gratuitos e a redução de

124 LIMA, Iran de. Introdução ao estudo modernizado do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. 231p.p.183. 125 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em rede. Tradução de: Roneide Venâncio Majer. Colaboração de: Klauss Brandini Gerhart. Prefácio por Fernando Herique Cardoso. 4 ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999.617p. Título original: the rise of the network society. [Trilogia A era da informação: economia. Sociedade e cultura – v.1].p.81 126 Nota do texto original: Kranberg [1985:50]. 127 Provedor de acesso ( a conteúdos Internet) e, em geral, uma empresa prestadora de serviços, gratuitos ou não, de acesso conteúdos de máquinas ligadas a grande rede, que mediante uma conexão com a máquina do usuário do serviço, permite-lhe fornecer e receber informações deste, passando o mesmo a fazer parte da internet enquanto conectado. Podemos citar, como exemplo, dois dos maiores provedores de acesso à internet no Brasil On-line (http://uol.com.br) e Terra (http://www.terra.com.br).

32

mensalidade e taxas dos serviços pagos, tem acesso a Internet – a rede mundial

de computadores.

A grande rede surgiu na década de 1960 quando, em função

do crescimento do comunismo, os militares norte americanos criaram um projeto

que se preocupava em montar, nos dizeres de Gomes:128

Uma arquitetura, cujo objetivo era funcionar como um sistema de comunicação independente, mesmo que Washington fosse riscada do mapa por um ataque nuclear129. A internet nasceu sem um centro de comando. Não tendo dono nem governo, cresce espontaneamente como um capim e qualquer corporação verdadeira a almeja para tê-la a seu serviço.

No mesmo sentido ensina Grala130:

A internet não é apenas uma rede; é uma rede ampla espalhada pelo mundo das redes. Nenhuma pessoa sozinha, grupo ou organização controlada a Internet. Pelo contrário, ela é a forma mais pura de democracia eletrônica.

A primeira rede, a ARPANET131, foi usada principalmente

por cientistas da informática para acessar computadores, compartilhar seus

arquivos e enviar mensagens de correio eletrônico.

Nos últimos anos, presenciamos a democratização da

internet. Hoje, a rede conecta não só os principais laboratórios de pesquisa e

universidade, como também bibliotecas e pequenos estabelecimentos comerciais

e de ensino espalhado por todo país.

Para Tracy132et ali, esse crescimento esta se tornando cada

vez mais rápido uma vez que:

128 GOMES, Olavo Jose Anchieschi. Segurança total. São Paulo: Makron Books, 2000. 276p. p.1. 129 Se acontecesse, a informação seria desviada (roteada) por outras máquinas integrantes da rede até atingir seu destino. 130 GRALLA, Preston. Como funciona a Internet III. São Paulo: Quark Editora, 1997. p.2. 131 A ARPNET, que surgiu em 1969 como uma experiência do governo dos estados Unidos em redes com comutação de pacotes é considerada a “Mãe da Internet.”

33

Os setores de telecomunicações e de informática reconhecem o potencial comercial das redes de alta velocidade com comutação de pacotes e investiram milhões de dólares no desenvolvimento de novas tecnologias e novas aplicações para redes.

A internet faz o mundo parecer pequeno e permite que você

acesse diretamente a partir do seu computador informações relacionadas a todos

os assuntos imagináveis. Você terá os recursos e a velocidade de um

supercomputador, mesmo com apenas um microcomputador e um modem.

Pode se dizer ainda que o acesso a Internet e suas

interfaces variam imensamente, mas não precisa ser um especialista em

computadores para usar as aplicações ou entender conceitos.

As razões são o aumento do número de computadores, a

grande quantidade de empresas que aderiram ao comercio pela rede e a maior

familiaridade do usuário com a nova tecnologia.133

Segundo Peter Druker apud Marzochi134, em artigo

publicado na revista Exame em 22 de março de 2000;

O comércio eletrônico representa para a chamada Revolução da Informação o que a ferrovia foi para a revolução Industrial: um avanço inesperado. E a razão disso é a eliminação da distância [...].

A internet, então durante muito tempo foi utilizada para uso

exclusivamente científico e governamental, somente liberada para o uso

comercial em 1987 e, no Brasil, a partir de 1995, sendo que o comércio eletrônico

apenas deu seus primeiros passos em meados de 1998.

Pode se dizer então que a Internet é hoje, e cada dia mais,

possibilita uma rápida troca de informações, que aos poucos vem gerando uma

132 TRACY, Laquey, RYER, Jeanne C.O manual da Internet: Um guia introdutório para acesso as redes globais. Rio de Janeiro: Campos, 1994.p.n. 133 PACHECO, Paula. O presente vem pela Internet. O Estado de São Paulo. São Paulo, 3 de Janeiro 2000. Economia, B-6.

34

certa diminuição temporal e “espacial” do nosso cotidiano e uma aceleração

estrondosa no ferramental laborativo da própria vida.

1.1.9 Segurança na Internet

Atualmente, o que freia o comercio eletrônico no mundo todo

e, principalmente, no Brasil, e a privacidade e segurança das informações que

trafegam na grande rede.

Não somente as questões de desenvolvimento tecnológico e

custos das assinaturas eletrônicas, digitais, biométricas, entre outras, procedem

de maior celeridade e redução de custos, mas o consumidor também precisa que

exista proteção jurídica que regule essas relações.

Como bem apontado por Alcofarado et ali apud Matte135,

existem cinco requisitos funcionais dessa segurança.

Confidencialidade – certamente nenhum de nós vai querer que alguém leia nossa correspondência [...]. Privacidade e descrição são fundamentais em qualquer negócio.

Autenticação – queremos saber qual a real origem das informações que recebemos [...]

Integridade – mais do que ter certeza da origem das informações, queremos confiar que nenhuma delas foi alterada no caminho

Não repúdio – igualmente não queremos que ninguém nos envie uma mensagem e depois diga que não foi o autor.

Autorização – certamente o banco em que temos conta não nos quer movimentando somas acima de nosso saldo ou realizando operações com produtos que não possuímos.136

134 MARZOCHI, Marcelo de Luca. Direito.Br. Aspectos Jurídicos da Internet Brasil. São Paulo: LTR editora, 2000.p.45 135 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico. São Paulo: LTR Editora, 2001.p.34.

35

Então para que possa tornar a internet viável, necessita-se

além nas normas regulamentadoras dessas formas emergentes de

relacionamento, de tecnologias de segurança que permitam às pessoas

envolvidas (empresas, provedores, consumidores, operadores de comunicação

etc.) confiar na internet como meio para realizar as relações jurídicas.

1.1.9.1 Criptografia

Os estudos datam de centenas de anos. Singh137 narra a

base em Horódoto e uso de um estratagema [escrita secreta, tecnicamente

denominada de estenografia] para descobrir uma mensagem usada contra Xerxes

em 480 a.C. levando os Persas a uma humilhante derrota pelos Gregos.

Anota Singh138 que:

Júlio Cesar utilizava um método de deslocamento das letras três casas para formar o alfabeto cifreado a partir de um determinado ponto do alfabeto, que ficou conhecido como cifra de Cesar,

passível de criação de 25 códigos distintos.

À medida que as redes de computadores se tornam mais

disseminadas, a necessidade de se tornar os dados seguros e autênticos também

aumenta. À medida que novas aplicações chegam às redes, informações

precisam ser protegidas.

O meio de segurança mais utilizado é a criptografia139.

Criptografia é a arte de escrever secretamente (Kryptos, ocultos + graphein,

escrever) por meio de abreviaturas ou sinais convencionados entre duas ou mais

pessoas.

136 SÊMOLA, Marcos; Alcoforado, Ivan. PKI: A chave para segurança no e-commerce. (capturado em 11 set. 2005. Online. Disponível na Internet em http://www.modulo.com.br). 137 SINGH, Simon. O livro dos Códigos, p.20-21. 138 Ibid., p.26-27. 139 Um exemplo simples de criptografia é atribuir-se um número para cada letra do alfabeto, começando por A=0, B=1, C=2 e assim sucessivamente. A frase “Olá, como vai?” se transformaria em “141100 2141214 2109”. MARZOCHI, Marcelo de Luca. Direito.br. Aspectos Jurídicos da Internet no Brasil, p.48.

36

Para Matte140, criptografia é:

[...] um dos meios para proteção de informações mais utilizados atualmente, caracteriza-se por ser um sistema que codifica uma informação. Utilizando-se de cálculos matemáticos realizados com senhas (chaves) por meio de programas, aplicando-os (codificando) à informação.

Segundo descreve Lucchesi141::

Mensagens e dados precisam ser protegidos de sorte que somente pessoas e processos autorizados consigam utilizá-los; deve-se evitar alteração fraudulenta da informação, e mesmo criação de informação falsa ou destruição de informação correta.

Ainda Lucchesi prescreve que basicamente , a criptografia

computacional é usada para garantir:

Sigilo de informação;142 Integridade de informação;143 Autenticidade de usuário;144 Autenticação de remetentes;145 Autenticação de destinatários;146 Autenticação de atualidade.147

140 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico, p.37. 141 LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.1. 142 Por sigilo da informação entende-se que somente os usuários autorizados (pessoas ou processo) tenham acesso á informação, ou consigam torná-la inteligível. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3. 143 Por integridade da informação entende-se a garantia oferecida ao usuário de que a informação correta, original, não foi alterada, nem intencionalmente nem acidentalmente. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3. 144 Por autenticação do usuário entende-se o processo que permite o sistema verificar se a pessoa ou processo com quem esta se comunicando é de fato a pessoa ou processo que alega ser. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3. 145 Por autenticação de remetente entende-se o processo que permite a um usuário certificar-se que a mensagem recebida foi de fato enviada pelo remetente, podendo inclusive provar, perante um juiz, que o remetente enviou aquela mensagem. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3. 146 A autenticação de destinatário consiste em se ter uma prova de que a mensagem enviada foi como tal recebida pelo destinatário. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3. 147 A autenticação de atualidade consiste em provar que a mensagem é atual, não se tratando de mensagem antigas reenviadas, como por exemplo acontece no ataque da meia noite. LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.3.

37

Segundo Singh148, “[...] cada cifra pode ser considerada em

termos de um método geral de codificação conhecido como algoritmo e uma

chave, que especifica os detalhes exatos de uma codificação particular.”

Destaca-se que, com o desenvolvimento da eletrônica novos

algoritmos foram criados, entre eles o RSA.149 Como a base do sistema binário é

2, todo símbolo representa necessariamente em 0 ou 1, assim, a cifragem usando

computadores envolve chaves que são números.

Por estas razões, este é a chamada de criptografia de chave

secreta. (Há também um outro tipo de criptografia chamada de chave pública que

permite criar assinatura criptográfica.)

Portanto, por cumprimento da chave, tem-se o número de

bitis150 e, consequentemente, de acordo com Singh151, com “quanto mais logo for

o comprimento (ou maior o número de chaves possíveis), mais tempo o

criptoanalista levará para testar todas as chaves”.

Razão pela qual da difusão da certificação, além do que,

informa Rezende152, que “[...] implementações desses métodos em software153

livre podem agora alastrar seus benefícios de auditabilidade e gratuidade [...]”,

referindo-se as PKI154, infra-estruturas de chaves públicas, necessárias para

quem pretende gerenciamento e emissão de certificados digitais.

148 Ibid., p.27. 149 Primeiro sistema a preencher os requisitos da criptografia de chave pública, criado em 1977, conforme SINGHh [2003, p.424], tendo sido desenvolvido por Ron River Shamir e Leonard Adler, que lhe deram a denominação de RSA em face da iniciais de seus sobrenomes. 150 São os zeros (0) ou uns (1) que representam a menor medida de informação de um computador pode oferecer. Um bit é um único dígito. FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p.91. 151 SINGH, Simon. O livro dos Códigos, p.423. 152 REZENDE, Pedro Antônio Dourado de. Totalitarismo digital . Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2262>. Acesso em: 01 mar. 2006.p.6. 153 Programas de computador que podem ser sistemas operacionais ou aplicativos. FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p.108. 154 Public Keys Infrastructure.

38

Desta forma, um sistema que utilize criptografia assimétrica

enseja a possibilidade de atribuir as características de autenticidade e integridade

referente à autoria e ao conteúdo do documento por meio eletrônico assinado

pelo sistema de chave pública.

Para Matte,155 isto somente tende ao crescimento.

Com o aumento do comércio eletrônico, estima-se que o número de usuários cresça ainda mais, visto que não há como desviar-se deste paradigma e, principalmente, por que os crescimentos tecnológicos em sua grande maioria acompanham o comodismo humano.

Destarte, em qualquer esfera tecnológica relacionada com a

internet, apesar de ter maravilhosas previsões de crescimento, depende de meios

seguros, confiáveis e identificáveis para que se torne juridicamente mais viável,

ou por sistema de assinaturas digitais certificas ou outro tipo de assinatura

eletrônica.

Pois a confiabilidade, integridade e validade dos atos e

informações, são com certeza a base da segurança da informação prestada, uma

vez que cada dia em que se passa esses conceitos se tornam mais e mais

essenciais com o crescimento da Internet.

1.1.10 A Internet e os benefícios para a justiça

A Internet provocou uma das maiores mudanças de

comportamento que a humanidade sofreu, e se incorporou em definitivo, a cultura

moderna, portanto, de forma natural os serviços judiciários se farão presentes

através da grande rede.

155 MATTE, Marucio. Internet – Comércio eletrônico, p. 49

39

1.1.10.1 A Internet156 como meio de conectiva judiciária

Informações e consultas, incluindo conteúdo dos atos

judiciais já são parte da realidade de dezenas de tribunais e suas instâncias.

A ausência de normatividade na rede motivou a comunidade

jurídica a estabelecer um parâmetro para um regramento quanto à difusão das

informações judiciais pela internet, a qual foi objeto de encontro promovido na

Costa Rica157, do qual resultou na Carta de Heredia158.

Destaca-se, entre as propostas, a finalidade expressa de

tornar transparente a ação da justiça mediante a difusão dos atos judiciais,

consubstanciada na Regra 1.

Regra 1. A finalidade da difusão em Internet das sentenças, e despachos judiciais será:

[a] O conhecimento da informação jurisdicional e a garantia da igualdade diante da lei;

[b] Para procurar alcançar a transparência da administração da justiça.

156 Silva Junior [2001, p. 3-4], em nota de rodapé, anota que “em 1969, a arpa [Advanced Research Projedt Agency ou Agência de Projetos de Pesquisa Avançada], do departamento de defesa dos EUA, contruiu uma rede experimental de computadores chamada ARPAnet. A Arpanet reuniu pesquisadores militares e universitários, permitindo que os recursos de seus computadores fossem compartilhados. A rede também permitiu que se fizesse pesquisas militares nas universidades e que os militares se comunicassem, tanto entre si como com outros, via e-mail. Além disso, a rede foi projetada para resistir a possíveis danos [como os provocados por um bombardeio, por exemplo] que pudessem, prejudicar seu funcionamento. Mensagens e dados podiam ser transmitidos de um computador a outro, evitando a parte danificada da rede. E, finalmente, a rede tinha de ser aberta o bastante para permitir a execução de uma grande variedade de equipamentos de hardwere. Por todos estes fatores, a rede precisa se, necessariamente”, descentralizada. Cf. Gralla, Preston. Como funciona a internet – III. São paulo: Quark Books, 1997” 157 “Em julho de 2003 o Instituto de Investigacion para la Justicia Argentina com o apoio da corte suprema de Justiça da costa rica e patrocínio da International Development Resertch center do Canadá reuniu em Heredia da Costa Rica representantes de diversos países da América latina para discutir o tema “sistema Judicial e Internet” com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos sites dos poderes judiciais na rede, os programas de transparência e a proteção dos danos pessoais.”[ Paiva, 2003, n.p]. 158 Conforme Paiva [2003, n.p] “A carta de Heredia: regras mínimas para difusão de informação judicial pela internet”.

40

Para Bruno159 surge, assim, a perspectiva de “[...] renascer o

consagrado ‘Principio da Brevidade do processo, pelo qual, o processo deve ter o

seu desenvolvimento e o seu enceramento, dentro do menor prazo possível, e

sem prejuízo ao princípio da Veracidade’”

1.1.10.2 Um novo conceito de Jurisdição

A Internet promoveu a quebra de barreiras físicas como a

distância e as fronteiras territoriais. A comunicação foi potencializada pelas

facilidades e o custo ínfimo do uso do e-mail160, das web cam161, e dos chats162.

Pessoas e empresas [instituição públicas e privadas] de qualquer parte do planeta

se conectando on line.

Silva Junior163 argumenta que a arquitetura de grande rede –

Internet – põe em xeque o próprio conceito de soberania164, o qual aplicado no

direito, implica em repensar o conceito de competência territorial.

Alias, anota com propriedade, Silva Junior165 que “[...] a

figura da jurisdição tradicional com base no Direito do Estado, sendo certo que na

nova realidade não existem estados, mas sim uma imensa amálgama virtual, por

onde todos transitam e transacionam.”

Para tanto, pouco importa onde se encontra localmente o

magistrado, pois a administração da Justiça poderá criar fórmulas de distribuição

de feitos e causas que tenham mais relação com a respectiva base que o

magistrado esteja lotado.

159 BRUNO, Gilberto Marques. A justiça federal de São Paulo no ciberespaço. Nasce a figura do processo virtual. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2175>. Acesso em: 01 mar. 2006.p.3 . 160 Expressão inglesa para “correio eletrônico” 161 Expressão inglesa que define uma das espécies de câmera digital de transmissão de imagem pela internet. 162 Expressão inglesa largamente difundida pelos internautas para denominar a forma de comunicação pela internet em salas de bate-papo mediante “teclar”. 163 SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da. Direito e internet, reflexões doutrinárias, p.3. 164 Mais especificamente: “[...] constata-se de forma significativa que velhos conceitos legais de direito estatal são muito pouco úteis para entendimento dessa nova questão, onde a generalização das transações em uma via virtual inviabiliza a aplicação, de forma direita, das respectivas soberanias sobre possíveis conflitos” [Silva Junior, 2001, p.3] 165 SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da. Direito e internet, reflexões doutrinárias, p.4.

41

O magistrado, munido de notebook166 se conectará pela

internet a Intranet167 [Extranet]168 do Poder Judiciário de qualquer local do

território e prestará virtualmente a tutela jurisdicional, atenderá partes e

advogados e se comunicará com serventuários utilizando-se, inclusive, de

imagem e som169, situações novas, mas necessárias, que de acordo com

Greco170 “[...] provocam inevitável questionamento em torno do alcance ou da

utilidade de vários princípios do Direito Processual, alguns milenares, como o

contraditório e a documentação escrita, outros mais recentes, como a oralidade e

a livre convicção”.

1.1.10.3 A [in] compreensão do fenômeno pelos tribunais

De um modo geral, os avanços tecnológicos não são

compreendidos pelo homem e, com maior dificuldade, pelo Administrador Público.

Bruno,171 indica dois aspectos que devem ser observados pelos agentes da

administração pública:

O primeiro deles, reside na necessidade de grandes investimentos em tecnologia de informação, com a implementação de sistema de altíssima segurança para assegurar o sigilo de dados e informações dentro da rede mundial. O segundo por seu turno, reside na adoção de políticas voltadas a implementação de mudanças de ordem estrutural, de sorte que os integrantes da administração, sejam conscientizados e capacitados por meio de treinamentos, para adaptação a este novo sistema, cuja prestação do serviço público, dar-se-á essencialmente, dentro de um “ambiente virtual”.

166 Notebook é um computador pessoal pequeno, leve e portátil. Notebook = caderno em inglês. Tradução livre do leitor. 167 Rede de comunicação que possibilita internamente a circulação e publicação de informação corporativa. 168 Rede de comunicação exterior ao ambiente de uma empresa que lhe permite a integração de clientes e fornecedores numa mesma infra-estrutura de comunicações. 169 Atualmente, a implantação destes serviços deve ser vista com reservas em face da tecnologia que, no momento, não proporciona uma qualidade de som e imagem para transmissão em tempo real assegurando uma comunicação aceitável para os serviços judiciários. 170 GRECO, Leonardo. O processo eletrônico. In: SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da [Coord.]. Internet e Direito: reflexões doutrinárias. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2001.P. 11-31. p.11. 171 BRUNO, Gilberto Marques. A Justiça Federal de São Paulo no ciberespaço, p.1

42

Por outro lado, adverte Reinaldo Filho172 que “[...] é

inconcebível imaginar um presidente de tribunal que não tenha sensibilidade para

encarar essa questão como meta optata173 dos serviços judiciários nos dias de

hoje”.

Não discrepa deste a opinião formulada por Dallari174, pois

‘[...] o que falta, basicamente, é à vontade de modernizar. Entre outros motivos do

atraso, esta a convicção de muitos Juizes, de primeira instância ou dos tribunais

superiores, de que sua autoridade depende da preservação da imagem de coisas

antiga, e de um cerimonial que lembra um ritual religioso.

Na esfera do poder judiciário a reação já se encontrava

quando as sentenças deixaram de ser manuscritas e passou-se a usar as

máquinas de escrever manuais175.

Dinamarco176 elucida que “[..] aos anti-reformistas lembro as

vacilações da jurisprudência das primeiras décadas do século quanto a validade

ou invalidade de sentenças datilografadas e não mais grafadas de próprio punho.”

Dallari177 proclama que “o papelório dos autos, o sistema

atual de audiências, os fichários datilografados ou até manuscritos, tudo isso não

tem mais sentido nesta era de notáveis avanços eletrônicos. Assim, também, o

sistema de comunicações usado em varas e tribunais é incompatível com os

recursos tecnológicos e organizacionais[...]”.

172 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Caminhamos para a virtualização do processo judicial? 1999.4 p. Disponível em: http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho16.htm. Acesso em: 01 mar. 2006.p.3. 173 Significa o “fim desejado”. 174 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juizes. 2 ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2002. 166p. p.161. 175 Na década de 80, Lima [1980, p.178], sobre a utilização da máquina de escrever argumentava: “[...] não era utilizada e passou a ser utilizada, vulgarizando-se até, sem maiores reflexos no ordenamento jurídico. Hoje as máquinas de escrever são até elétricas. É uma invenção que, sem dúvida, trouxe uma maior celeridade a documentação dos atos processuais e também uma maior perfeição e durabilidade dos documentos judiciais.” 176 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 1995. 145p.p. 7. 177 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juizes, p.161.

43

O desdém demonstrado e os limites impostos as tentativas

de disseminação da informação atendem necessariamente a interesses pessoais,

tanto que Reinaldo Filho178 verbera que:

[...] a razão principal consiste na constatação de que o uso dos meios de transmissão eletrônica constitui o único caminho para democratização da justiça e seu ajustamento ao ritmo da nova sociedade virtual. E, por afinidade, para dar transparência a administração da justiça.

Em face de atenta observação aos mecanismos da justiça,

Bastos179, sugere algumas propostas que deveriam ser implementadas em curto

prazo. Destaca-se, entre elas, “[...] o Poder Judiciário não pode se reduzir a mero

agente de implementação de demandas individuais, é necessário ampliar os

limites de sua competência para alcançar novos âmbitos dos conflitos socialmente

completos”.

Para o mundo virtual, o repensar dos papéis tradicionais da

justiça exige uma mudança inequívoca de paradigmas. O advogado como

elemento indispensável para a administração da justiça180 e, conseqüentemente,

para dar celeridade a prestação jurisdicional, igualmente deverá estar se

conectando a infovia da Justiça, além da necessidade de remodelamento do

escritório de advocacia181 para dar espaço a um canal de prestação virtual de seu

ministério privado e múnus público.

178 REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Caminhamos para a virtualização do processo judicial?, p.3-4. 179 BASTOS, Aurélio Wander. O poder Judiciário e as tendências do modelo político brasileiro. Seqüência: estudos jurídicos e políticos – revista do curso de Pós Graduação em Direito da UFSC, Florianópolis, n. 12, p. 22-38, jun.1986.p.35. 180 Consoante prescreve a primeira parte do Art. 133 CRBF/88: “ O advogado é indispensável a administração da justiça [...]” 181 Egger Junir [1998, n.p.] sugere que “A home page do escritório de advocacia passa a ser o seu próprio escritório de advocacia, onde o cliente poderá localizá-lo durante a vinte e quatro horas do dia, durante os sete dias da semana. Dentro de pouco tempo, será desnecessário a utilização com sede própria. O profissional poderá atuar de onde quer que esteja, bastando ter seu próprio computador pessoal portátil, um modem, e uma linha telefônica, para poder conectar-se a internet e resolver o problema de seu cliente. Surgindo, assim, o escritório virtual, resolvendo, inclusive, o problema da falta de espaço das grandes cidades.

44

CORREIO ELETRÔNICO

Para Farias182 muitas tentativas de mensagens eletrônicas,

apareceram desde que os cientistas começaram a construir a Internet, ainda no

primeiro estágio chamado de ARPANET.

Entretanto nenhuma solução eficiente e confiável surgiu até

que um engenheiro chamado Ray Tonllinson, vivendo esse dilema de

comunicação, resolveu usar parte do seu tempo dentro da ARPA para

desenvolver um sistema de comunicação digital.

O e-mail ou correio eletrônico é o meio de comunicação

mais utilizado pelos usuários da Internet. Ele revolucionou a forma de

comunicação entre pessoas e empresas, devido a agilidade na troca de

mensagens, a facilidade de acesso e a possibilidade de enviar e receber

documentos, imagens, sons e vídeos.

Neste sentido é o pensamento de Tracy183et ali:

O correio eletrônico é a aplicação mais usada na internet atualmente. É uma ferramenta eficiente, simples e fácil de entender. Usando o correio eletrônico, você pode ter uma idéia do poder e do alcance da “Rede”. É difícil imaginar outra forma de comunicação que possa ser tão íntima e ao mesmo tempo tenha uma abrangência tão ampla, direcionada e expansiva.

Ainda sobre o assunto declina Gralla,184 quando diz ser o

meio mais freqüentemente usado na internet:

Com ele, você pode enviar mensagem a uma pessoa conectada à Internet ou a uma rede de computadores que tenham uma conexão com a Internet, como um serviço on-line. Milhões de pessoas enviam e recebem e-mail todos os dias. [...].

182 FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p.2 183 TRACY, Laquey, RYER, Jeanne C. O manual da Internet: Um guia introdutório para acesso as redes globais, p.54. 184 GRALLA, Preston. Como funciona a Internet III, p.77.

45

Desta forma é possível enviar mensagem para qualquer

usuário que possuir uma conta em um provedor uma máquina da Internet. Sendo

que em geral, a entrega do correio eletrônico não demora mais do que alguns

minutos, apesar de muitas vezes passar por dezenas de computadores em vários

locais do mundo.

1.1.11 Criptografando mensagens e adicionando assinaturas e certidões

A certidão digital tem o fim de garantir ao destinatário a

autenticidade da identidade do remetente. È, na verdade, um tipo de

reconhecimento de firma digital.

Para tal certificado digital segundo Farias185 deve-se:

[...] contratar os serviços de um órgão certificador que faz a vez de um cartório digital e cobra por isso uma taxa de serviço, ou seja, uma licença de uso do software. O órgão certificador expede duas chaves, uma privada para envio das mensagens e uma pública que o destinatário utiliza para ter acesso a ela.”

Ainda se não bastante, a certidão permite o envio de

mensagens criptografadas, ou embaralhadas, de forma que o conteúdo dela não

seja adulterado em nenhum momento.

A que se atentar, no entanto ao que diz respeito ao envio de

uma mensagem com assinatura digital, uma vez que quando se envia uma

mensagem, esta enviando automaticamente sua chave para o destinatário.

Descreve desta forma Farias186 que:

[...] só consegue-se enviar uma mensagem escriptada quando o destinatário já possui sua chave pública, caso contrário, a mensagem seguirá sem encriptação. Existem listas públicas onde podem ser conseguidas as certificações digitais das pessoas, desde que elas as tenham divulgado nesse serviço, ou, então, você pode trocar as chaves públicas com as pessoas envolvidas.

46

Ainda o mesmo autor prescreve que:

Por questão de segurança, as chaves podem ser revogadas, principalmente, se você suspeitar que alguém conseguiu identificar sua chave privada, por um descuido qualquer ou por delegá-la, em um determinado momento a alguém, embora isso não seja aconselhável.

Diante desta, se faz necessário registrar que o nível de

encriptação das mensagens chega a ser superior ao nível utilizado em alguns

agentes financeiros, portanto é bastante seguro é confiável.

Cabe lembrar ainda que este assunto deve ser mais

discutido no subtítulo em seguida descrito, uma vez que vai se tratar da

Assinatura Digital.

ASSINATURA DIGITAL

No mundo virtual para manter a similitude a realidade forjou-

se o conceito de assinatura digital com base na necessidade de atribuição de

autoria ao documento eletrônico.

Identificar a autoria de um escrito ao longo da história foi

objeto de diversos símbolos, entre os quais os brasões e selos. Modernamente,

pela simplicidade, construiu-se o conceito de “firma” que á a denominação técnica

dada a popular assinatura manuscrita.

Para tal segurança, utilizamos um certo tipo de autenticação,

a assinatura digital, é o análogo computacional de um documento tradicional,

assinado por uma pessoa: o destinatário pode provar desta forma a identidade do

remetente e a integridade da mensagem recebida.

185 FARIAS, Wlad. Correio eletrônico, p.58. 186 Ibid, p.59.

47

1.1.12 Assinatura autografada

Para Guimarães,187 é a assinatura feita de próprio punho,

feita a mão pelo subscritor, não por chancela ou carimbo.

Para definir a assinatura digital, importante analisar as

funções desempenhadas pela assinatura tradicional como forma de formar uma

base entre ambas.

A assinatura convencional tem tripla função:

Indicativa, pois identifica a autoria do documento;

Declaratória, pois o subscritor do documento concorda com

o que ali se encontra posto;

Probatória, eis que possibilita a verificação da autenticidade

por terceiro.

A função indicativa identifica o autor, este, por sua vez

definido por autor do documento, é a pessoa a quem se atribui à formação de um

documento; e, autenticidade diz respeito a certeza legal da autoria do documento.

1.1.13 Criptografia

A necessidade de sigilo nas comunicações levou o homem a

desenvolver uma ciência - Criptografia188, e o interesse em “quebrar” as

mensagens criptografadas deu ensejo ao desenvolvimento de outra ciência que é

a Criptoanálise189.

Conforme descreve Lucchesi190 criptografia:

[...] do grego kryptós = escondido, oculto + grápho = grafia, escrita. É a arte ou a ciência de escrever em cifra ou em código;

187 GUIMARÃES, Deoclecinano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico, p.97. 188 Segundo SINGH [2003, p.423] e “[...] a ciência da cifragem de mensagens”. 189 SINGH [2003, p.423] a define como “É a ciência de dedução do texto original a partir do texto cifrado, sem o conhecimento da chave”. 190 LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional, p.xi.

48

em outras palavras, é um conjunto de técnicas que permitem tornar imcompreensível uma mensagem originalmente escrita com clareza, de forma a permitir normalmente que apenas o destinatário a decifre e compreenda.[...].

Apesar de a criptografia de hoje ser mais sofisticada, a idéia

já existe há muito tempo.

Não se faz necessário aqui descrever maior conceito e

investigar a cerca do assunto, uma vez que este já foi objeto de estudo em item

anterior descrito no presente trabalho.

1.1.14 ICP- Brasil

A ICP-Brasil é o organismo (público) gestor de políticas de

certificação digital (tal atribuição é exercida pelo comitê gestor) e denomina-se de

infra-estrutura de chaves pública Brasileira, quando do seu papel de normatizador

dos fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital

baseado em chave pública.

Para Matte191 a autoridade certificadora192 que é:

[...] comumente denominada de tabelião virtual, poderá ser um agente público ou privado, 193-194 que irá tentar atender a necessidade emergente, ou seja, por meio de um certificado irá

191 MATTE, Marucio. Internet – Comércio eletrônico, p.39 192 (Certification Auhority-CA) Tradução: Autoridade Certificadora. 193 Entendemos que as CA1s devem ser mantidas pelo Estado, pois tem de existir imparcialidade no seu funcionamento, eis que se for privada, poderá haver interesses maiores na s negociações; acabando, a instituição certificadora, por colocar à frente do interesse da coletividade os seus próprios. Não obstante, existirão CA’s privadas, porém, tem de existir a possibilidade de o governo possuir uma entidade certificadora e/ou controlar as autoridades certificadoras privadas, até mesmo para fins de tributar uma mercadoria corpórea, mas não as incorpóreas, como é o caso do software descarregado diretamente do site do desenvolvedor para a máquina do usuário. Concordamos q eu criar uma autoridade centralizada para geração de chave seria um tanto arriscado em termos de segurança. “Isso envolveria a transmissão com chaves privadas através de uma rede e a utilização de um repositório centralizado de chaves, alvo certo para o ataque de um invasor.” (LYNCH, Daniel C.; e LUNDQUIST, Leslie. Op. Cit., p.66) 194 “De outro lado, existem questões pendentes se a fé pública deve ser privilégio dos cartórios tradicionais ou se poderá ser também de cartórios exclusivamente eletrônicos.”(ALMEIDA, Gilberto Martins de. Validade delagl de contratos eletrônicos e assinatura digital. CapturaDO EM 13 OUT. 200. |Online. Disponível na iinternet em http://wwww.modulo.com.br/noticia/a-validade.htm).

49

atestar validade para um ato, ligando a chave pública a pessoa identificada como proprietária das chaves.

Para emitir este certificado, portanto, a autoridade

certificadora, assim como um tabelionato, contará com uma base de dados,

mantido em segurança e a salvo de alterações (quer intencionais ou não). Um

certificado nas palavras de Albertin apud Matte195 é:

[..] uma declaração digitalmente assinada por uma CA que provê confirmação independente de um atributo reivindicado por uma pessoa que oferece uma assinatura digital.196

Para Matte197 resumidamente, então, uma autoridade

certificadora é:

Entidade representada por pessoas, processos e ferramentas, usando na emissão de certificados digitais que, de uma forma segura, associa o nome da entidade (usuário, máquina, etc.) ao seu par de chaves. Ela funciona como um agente de segurança. Desta forma, se os usuários confiam em uma CA e em sua política de emissão e gerenciamento de certificados, confiam nos certificados emitidos pela CA. Isso é o que chamamos de ‘third-party trust’ ou confiança em uma terceira parte ou entidade.198

Com propriedade ainda descreve Matte199que, este

certificado, que é assinado com a chave privada do usuário, contém a sua chave

pública; seu nome e endereço de e-mail; a data de validade da chave pública; o

nome da companhia CA que emitiu o certificado digital; o número de série do

certificado e a assinatura digital da CA.

195 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico, p.39 196 ALBERTIN, Alberto Luiz. Comércio eletrônico: modelo, aspectos e contribuições de sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p.180. 197 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico, p.40. 198 A criação de uma norma que regule as questões de assinaturas eletrônicas e certificações é de suma importância para o desenvolvimento do comércio eletrônico. Esta norma, porém, deverá, aos mesmos moldes do Código de defesa do consumidor, ser uma norma principiológica, ao contrário de se criar uma lei especial, eis que poderá ficar rapidamente absoleta e conflitar com diversas outras normas. Portanto, por ser principiológica, subordinará todas as demais leis

50

O modelo brasileiro (raiz – árvore invertida) adotado pela

ICP- Brasil, teve origem na legislação alemã e no modelo adotado em forma de

Kette des Vertrauens200, definida pelas Signaturgesetz201 de 1997 e de 2001, as

quais baseiam-se nas diretivas Européia de 1993 e 1999, respectivamente.

A coordenação incumbe ao RegTP – Regulierrungsberhorde

fur telekommunikation und Post.202 De acordo com Fabiano Menke, ex-procuardor

do ITI, o modelo alemão era o que mais atendia em termos de segurança e

interoperabilidade203.

1.1.15 Definição

Para Brasil,204 dentre os questionamentos feitos por todos

que acessam a Internet e que por esse meio fazem negócios ou estabelecem

relações de qualquer nível, a segurança é a que mais preocupa, pois como

qualquer outro compromisso ele pode ser desvirtuado e comprometer as partes

envolvidas.

Por isso, segundo a mesma autora, a preocupação em

resguardar os meios de segurança dos documentos e a necessidade do meio

técnico absolutamente pessoal para o sucesso dessas relações.

Por este motivo é que se faz necessário à assinatura digital,

a mesma deve ser reconhecida, com objetivo de identificar o seu autor.

A assinatura digital (digital Signers) pode ser definida como

“[...] resultado de um processamento eletrônico de dados, baseado em sistema

criptográfico assimétrico, que permite comprovar a autoria e integridade de um

especiais setorizadas destas relações, sendo fonte norteadora e evitando que a lei especial derrogue-a. 199 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico, p.39 200 Corrente da confiança. 201 Lei da assinatura. 202 Escritório da Agência Reguladora de Telecomunicações da Alemanha. 203 Característica de maior compatibilidade entre diversos sistemas com a finalidade de integração entre estes diferentes sistemas de informação. 204 BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 40, mar. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1782>. Acesso em: 02 mar. 2006.p.1.

51

documento eletrônico cifrado pelo autor com o uso da chave privada” [projeto de

lei n.4.609-A/2001, inc. II do art.8º].

Segundo Matte,205a criptografia assimétrica, ou assinatura

digital:

[...] consiste basicamente em fechar um documento com uma chave206privada, utilizando-se as técnicas de criptografia para cifrar esta, que somente poderá ser aberta com outra chave, denominada pública, ou vice-versa. A chave pública, é disponibilizada para as partes interessadas em realizar atos, sendo que a chave privada é de responsabilidade e conhecimento exclusivo do proprietário (que pode ser uma pessoa física ou um computador).

É na verdade o uso da criptografia assimétrica que

caracteriza a possibilidade de auferir-se autenticidade de um documento por meio

eletrônico.

Assim afirma Brasil207 que a credibilidade desses

documentos está ligada essencialmente à sua originalidade e à certeza de que

ele não foi alterado de alguma maneira pelos caminhos que percorreram até

chegar ao destinatário.

Ainda e mesma autora descreve que, para a segurança

desses documentos é necessário que abordemos dois aspectos que devem ser

equacionados antes de se ter o documento como totalmente confiável:

Primeiramente, como todo documento e para que assim possa ser chamado, é preciso a identificação do seu autor por meio da correspondência entre a autoria aparente e a autoria real. Isso se

205 MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico, p.38 206 “Atualmente uma das maneiras mais avançadas de embaralhar (criptografar) dados é através de um sistema que utiliza pares de chaves. Um par de chaves consiste em uma chave pública e uma chave privada. As chaves são utilizadas como as chaves de uma fechadura, com a diferença que o par de chaves tem uma chave para proteger a fechadura e outra para abri-la.”(Capturado em 21 ago.2005. Online. Disponível na internet http://www.certisign.com.br) 207 BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital, p.3.

52

faz por meio de um sinal pessoal que chamamos de assinatura ou firma.

Em seguida, é preciso a preservação do documento, que deve ser mantido ou na memória do computador ou transmitido para um CD, longe de possíveis alterações que deturpem o seu conteúdo.

Para evitar alterações, a assinatura eletrônica,

diferentemente da assinatura real, se modifica a cada arquivo transformado em

documento e o seu autor não poderá repeti-la como faz com as assinaturas

apostas nos documentos reais.

O autor envia o documento ao destinatário, com a assinatura

digital e este, por meio da chave pública faz a descriptação para fazer a prova da

autenticidade do documento208.

Para Brasil,209 ela esta muito longe se ser comparada uma

assinatura comum uma vez que:

Em nada se assemelha à assinatura com a qual estamos acostumados, pois na verdade a assinatura eletrônica é um emaranhado de números que somente poderá ser codificado para quem possua a chave privada e sua decodificação então deverá ser feita por meio de uma chave pública.

Para Paiva210 não existem dúvidas quanto a autenticidade

da assinatura digital, uma vez que:

[...] a firma digital, através dos meios criptográficos seja considerada mais segura do que a firma manuscrita, já que não só

208 Como Ex: Suponhamos que eu queira mandar este arquivo confidencialmente para o leitor X. Primeiramente vou procurar a chave pública do leitor X em um diretório, e utilizo essa chave para encriptar o artigo e o envio. Recebida à mensagem o meu leitor X usa a chave privada que tem e descodifica o texto para lê-lo. 209 BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital, p.3. 210 PAIVA, Mário Antônio Lobato de; CUERVO, José. A firma digital e entidades de certificação Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2945>. Acesso em: 02 mar. 2006.p.13

53

comporta autenticidade do documento firmado, sua integridade e a certeza de que não foi alterado em nenhuma de suas partes.

Ensina em sua doutrina Oliveira211 que:

[...], a atividade notarial, consolidada secularmente, mostra-se, com esta nova roupagem, de extrema valia no desenvolvimento da certificação eletrônica, com as conseqüências imediatas desta atividade.

O primeiro efeito seguramente é o aprimoramento do comércio eletrônico, de importância crescente neste século que se inicia, dando ao usuário, o cidadão comum a segurança necessária para a celebração dos mais diversos negócios jurídicos. (grifo nosso)

Desta forma pode-se perceber que assinatura digital oferece

um nível elevado de segurança, pois há como verificar a origem da pessoa. Não

há desta forma como renegar a assinatura eletrônica digital, pois a chave privada,

só quem assinou é que conhece.

Segundo entendimento de Brasil212.

[...] a Internet como uma realidade e compreendendo-se as facilidades que ela traz a todos que a utilizam como instrumento de trabalho e negocial, vimos que está reservada ao Direito uma importante parcela dos seus resultados, pois incumbe a ele a tarefa de estabelecer regras para essa relação, [...] e, acima de tudo, encarar a rede como um meio eficaz e rápido para o crescimento econômico. E é entre os atos jurídicos que podem ser efetuados pela WEB e que já estão sendo feitos, é que surge necessária segurança para o estabelecimento completo dessas relações.

211 OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro de. A atividade notarial digital em face do Projeto de Lei 1589/99 . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1805>. Acesso em: 02 mar. 2006.p.4. 212 BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital, p.4

54

Diante do exposto pode-se supor que as assinaturas digitais,

bem como as autoridades certificadoras, vêm sendo a esperança dos operadores

do direito para solucionar os problemas de segurança em todas as questões que

envolvam necessidade de prova e privacidade, esta com toda certeza, é uma

tendência atual.

55

O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO CIVIL

3.1 CONCEITO DE DOCUMENTO

Documento, no sentido “estrito” segundo Burgarelli213 está

correlacionada a littera ae, do latim. No sentido de “indício”, de “prova”, mantém

correspondência à palavra latina docummentum, finalmente, no sentido de

“instruir” de “informar”, relaciona-se a “doceo”, também do latim.

Documento, é prova histórico real e consistente na

representação física de um fato. O elemento de convicção decorre, assim, na

prova documental, da representação exterior e concreta do factum probanum em

alguma coisa.

Na definição de Carnelutti, apud Theodoro Júnior214,

documento é uma coisa capaz de representar um fato215.

Para Amaral Santos216 de documentum, do verbo doceo,

ensinar, mostrar indicar – significa uma coisa que tem em si a virtude de fazer

conhecer outra coisa.

Segundo o mesmo autor:

[...] Transporta essa conceituação para o campo da prova judiciária, cujo objeto são os fatos, e em relação á qual também as idéias se encaram como fatos, dir-se-á que documento é uma coisa representativa de um fato.

213BURGARELLI, Alcides. Tratado das Provas Cíveis: Ilustrações Doutrinárias e Jurisprudências, p. 383. 214 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 401. 215 La Prueba Civil, Buenos Áries, ed. 1955, nº 34-35, ps.154-156, apud Pestana de Aguiar, Comentários ao Código de processo Civil, 1ª ed., v. IV, p.158. 216 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas do processo civil, p. 384.

56

No mesmo sentido Castro217 diz:

É aquela que, em razão da sua estabilidade, pode, para assim dizer, perpetuar a história dos fatos e as cláusulas dos contratos celebrados pelas partes, e é por isso que, conquanto não se possa conferir a este gênero de prova a força de uma certeza filosófica, as legislações de todos os países são uniformes em dar-lhe inteiro crédito, enquanto, pelos meios legais, não for demonstrada a falsidade dos documentos autênticos.

Mas em sentido estrito, quando se fala da prova documental,

cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o

fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material

adequado218.

A representação, como diz, Carmelutti, apud Marques219 , é

feita “(...) pela escrita, pelos sinais da palavra falada, nas escrituras fonéticas

como a nossa.”

No entendimento de Marques220, documentação, ou ato de

documentar, é a atividade destinada a representar um ato ou fato de modo

permanente, por intermédio de meio físico.

Assim também é o entendimento de Amaral Santos221,

documento, assim, é a coisa representativa de um fato e destinada a fixá-lo de

modo permanente e idôneo, reduzindo-o em juízo.

3.2 ESPÉCIES DE DOCUMENTO.

Explana, Amaral Santos222 que os documentos, quanto ao

seu autor, origem ou procedência seguem a seguinte classificação:

217 CASTRO, Francisco Aguato das Neves e. Teoria das Provas e suas Aplicações aos atos Civis, p.226 218 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Teoria geral do Direito Processual Civil, p.400. 219 Ibid., mesma página. 220 MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil, p. 234. 221 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas do processo civil, p. 384 222 Ibid., p. 399-400.

57

a) públicos ou privados: os primeiros em razão de delegação pública para a emissão de determinados documentos, os segundos quando o particular os emite.

b) autógrafos ou heterógrafos: quando o autor do documento é o próprio autor do fato documentado ou outra pessoa que o presenciou ou tem conhecimento e pode afirmar sua autoria.

c) assinados ou não assinados: subscritos ou não pelo autor.

d) autênticos, autenticados ou sem autenticidade: os primeiros quando em si mesmos contém a prova da coincidência entre o seu autor aparente e o seu autor real; os segundos quando essa prova se dá fora dos próprios documentos; os últimos quando essa prova não é feita.

Para Theodoro Júnior223 o documento quando autêntico, é prova que goza de enorme prestígio, pela grande força de convencimento que encerra.

Podem ser classificadas também, segundo Amaral Santos,

quanto ao meio, maneiras ou material usado na sua formação:

a) indiretos ou diretos: conforme o fato representado se transmita ao documento através da mente do seu autor (escrito, desenho) ou, se transmita diretamente para o documento (fotografia).

b) escritos, gráficos, plásticos e estampados: escritos são os que os fatos se representam literalmente (escritura); gráficos, os que são por outros meios gráficos, diversos da escrita (desenho, pintura); plásticos os em que a coisa é representada por meios plásticos (modelos de gesso ou madeira); estampados que são os documentos diretos (fotografia).

Quanto ao seu conteúdo, para Amaral Santos, podem ser

narrativos e constitutivos ou dispositivos:

a) narrativos: são os que encerram declarações de ciência ou de verdade, que podem ser testemunhais ou confessórias.

223 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 402

58

b) constitutivos ou dispositivos: contêm declarações de vontade, constitutivas, modificativas ou extintivas de relações jurídicas.

Quanto a sua finalidade são pré-constituídos ou casuais,

conforme tenham ou não sido feitos com o propósito de servir, no futuro, de prova

do ato ou fato nele representado. Daqueles resultam os instrumentos, destes os

documentos no sentido estrito.

Quanto a sua forma, em relação à prova que produzem, são

“formais”, ou “solenes”, e “não formais”, conforme reclamem ou não determinada

forma, preestabelecida por lei, para que o ato nele contido tenha eficácia jurídica.

Quanto à forma são originais ou cópias: o primeiro é o

próprio documento em que se representa ato ou fato, e, em certas hipóteses, a

primeira cópia do original; os segundos são as reproduções, textuais ou não, dos

documentos originais.

De todas as classificações apresentadas poder-se-á afirmar

que inexiste hierarquia, segundo Theodoro Júnior,224 “[...] no sistema processual

brasileiro não há propriamente hierarquia de provas [...]”, complementa afirmando

que, “Podem, assim, a confissão, a prova pericial e até mesmo a testemunhal

sobrepujar, num caso concreto, a prova documental”.

Verifica-se, pelo exposto, a importância que goza a prova

documental, pois possui uma grande força de convencimento. Porém, com base

no preceito do artigo 131225 do CPC, o magistrado é livre para apreciar livremente

as provas, podendo assim, formar com ampla liberdade seu convencimento.

3.3 DA AUTENTICIDADE DO DOCUMENTO

Requisito fundamental dos documentos escritos (e dos

documentos em geral) e sua autenticidade.

224 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 402. 225 Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).

59

Nas palavras de Marques226 é requisito de capital

importância em um documento e a sua autenticidade. Ela consiste, como ensina

Carnelutti apud Marques227, na “certezza della provinienza del documento

dall’autore indicato”

Daí afirmar Pontes de Miranda apud Marques228 que a

autenticidade,

[…] é o que primeiro se exige do documento, porque exprime a vontade da atribuição do seu conteúdo intelectual a alguém...Se da pessoa que externamente aparece como outorgante do documento, ou uma das que o outorgaram, próvem o documento, diz-se que é autentico.

Para Marques229 documento autentico é aquele “(...) sobre

cujo autor não há dúvida (Lopes Costa); por autenticidade se entende a certeza

de que o documento provém do autor nele indicado (Amaral Santos).” 230

Para Amaral Santos231 a autenticidade e outro problema

ligado à autoria do documento.

Do fato do documento indicar quem seja o seu autor, como no caso de ser subscrito e assinado, não se conclui, só por isso, que seja autêntico. Porque bem pode ser falsa a indicação da autoria. Na subscrição ou assinatura tem-se autoria aparente, que pode não ser verdadeira. A autenticidade consiste, portanto, na coincidência entre o autor aparente e o autor real (Carnelutti).

Da mesma forma menciona o mesmo autor que quando

essa coincidência dimana do próprio documento, que por si só a prova, fala-se em

documento autêntico.

226 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito processual civil. Campinas, Millennium, 2000.p.361 227 Ibid., mesma p. 228 Ibid., mesma p. 229 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, p.236-237. 230 M. Amaral Santos, op. Cit., vol. II p.341. 231 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito Processual civil, p.398.

60

Para Theodoro Junior232 para que o documento seja eficaz

como meio de prova:

É indispensável que seja subscrito por seu autor e que seja autêntico. Autor, no entanto, não é, no dizer de Carnelutti “quem faz por si” (como tabelião), “mas quem faz para si” (como as partes contraentes, que firmam a escritura pública)233

No ensinamento de Marques234:

Autenticidade a possuem tanto os documentos públicos como os documentos particulares. No direito brasileiro, como registrou Carvalho de Mendonça, “é tão autêntico o instrumento público, como pode ser o particular, quando este oferece a certeza de que emana da pessoa que efetivamente o assinou”.235

Na mesma linha ainda destaca Marques236

Os documentos públicos gozam da presunção de autenticidade. Tanto a autoria material de quem escreveu, como a autoria intelectual de quem fez as declarações têm a presunção de autênticas. A autenticidade material envolve a intelectual, “porque, fora disso, teria o juiz de duvidar da fé pública do notário e atribuir-lhe nada menos que o crime de dar por verdadeiras declarações falsas”.

Já a autenticação do documento particular “pode resultar da aceitação expressa do adversário”, do reconhecimento de firma por tabelião, 237 ou de comprovação em juízo através de todos os meios de prova admitidos em lei.

232 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 414. 233 Carnelutti, Sistemas, I, p. 691 234 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito processual civil, p.362 235 Direito Comercial Brasileiro, vol. VI, parte I, p.132. 236 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito processual civil, p. 362 237 Lopes da Costa, ob. Cit., vol. II, p.323

61

Por fim a que se destacar segundo Marques238 que

autenticidade distingue-se de nominalidade:

Ambas essas qualidades do documento poder estar juntas, mas também podem encontrar-se separadas uma da outra. Há documentos nominais não autênticos, como no caso de documento com subscrição falsa; todavia, pode haver também “autenticidade de um documento anônimo”, como ocorre “no escrito privado não subscrito. Mas reconhecido e verificado.”

No entendimento de Theodoro Junior239só ocorre

autenticidade quando se tem certeza acerca da veracidade da assinatura nele

contida, ou da origem do documento.

Pois se o documento estiver redigido em língua estrangeira,

para ser juntado ao processo deve estar acompanhado de versão em vernáculo

firmado por tradutor juramentado conforme dispõe o art. 157 do CPC.

3.4 PRODUÇÃO DA PROVA DOCUMENTAL

Para Theodoro Júnior240 produzir prova documental é fazer

com que o documento penetre nos autos do processo e passe a integrá-lo como

peça de instrução.

Já no entendimento de Miranda241a assunção da prova

depende do motivo. Se as parte juntarem os documentos, a inspeção sensorial

pelo juiz e a perícia podem fazer-se sem ter de requerer exibição.

O documento, como meio de prova segundo Miranda242, é

toda coisa que se expressa por meio de sinais, o pensamento. Esse é o sentido

restrito e técnico, que supõe o conteúdo intelectual do elemento definidor do

documento.

238 MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito processual civil, p.361. 239 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 402. 240 Ibid., mesma p.

62

Segundo Cintra243 em formula sintética e feliz, que recebeu

ampla referência e adesão doutrinaria, Carnelutti fala em documento como coisa

representativa de fato244.

Segundo ainda leciona Cintra245

O conteúdo representativo do documento pode ser fonte de prova no processo [...]. Para que isso ocorra, é preciso que o documento seja introduzido no processo por qualquer procedimento previsto em lei com essa finalidade e nisso consiste a produção da prova documental.

A prova documental se faz mediante a simples juntada dos

documentos (CPC, art. 396246,397247,492248, última parte, e 443, parágrafo único),

mediante sua exibição (CPC, art. 355 e seguintes) ou ainda por requisição judicial

(CPC, art.399249).

Assim a fase instrutória ou probatória não indica o momento

único para produção de todas as provas.

241 MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. Revista e aumentada atualizada legislativa de Sergio Bermudes. Tomo (art.282-443) 3ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1996.p. 356 242 Ibid., p. 356-357. 243 CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários ao código de processo civil, p. 90. 244 La Prova Civilli, p.184 (“O documento não é apenas uma coisa, mas uma coisa representativa, isto é , capaz de representar um fato”) e Sistema dio Diritto Processuale Civili, p.691(“o documento é uma coisa enquanto serve para representar outra”). 245 CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários ao código de processo civil, P.92 246 Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações. 247Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. 248 Art. 492. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator delegará a competência ao juiz de direito da comarca onde deva ser produzida, fixando prazo de 45 (quarenta e cinco) a 90 (noventa) dias para a devolução dos autos. 249 Art. 399. O juiz requisitará às repartições públicas em qualquer tempo ou grau de jurisdição:

I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes; II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessado a União, o Estado, o Município, ou as respectivas entidades da administração indireta. Parágrafo único. Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 30 (trinta) dias, certidões ou reproduções fotográficas das peças indicadas pelas partes ou de ofício; findo o prazo, devolverá os autos à repartição de origem.

63

Nos ensinamentos de Lopes250 a fase postulatória,

instrutória, decisória e recursal não constituem compartimentos estanques, antes

se acham intimamente ligados por ser o processo uma seqüência lógica de atos.

No mesmo sentido ainda o mesmo autor menciona que:

De acordo com a melhor doutrina, somente os documentos substâncias ou fundamentais estão sujeitos a essa determinação, não assim os documentos secundários ou complementares.

Documentos substâncias são aqueles em que se escora o pedido e a causa de pedir. Secundários os que se prestam a demonstrar outras alegações das partes que elucidam pontos ou completam afirmações.

Para Amaral Santos251 documentos outros que não sejam

substâncias ou fundamentais da ação, ou da defesa, poderão ser oferecido no

curso do processo, especialmente quando visem a:

Fazer prova contrária;

Provar fatos ou circunstâncias conexas ou explicativas de fatos em que se funda a ação ou a defesa;

Provar fatos novos, ocorridos posteriormente aos alegados na inicial ou na contestação, e que interessem de perto à relação jurídica controvertida.

A juntada dos documentos acima mencionados em qualquer

fase do processo se da em virtude do disposto no art. 397 CPC acima citado.

Segundo Theodoro Junior252 o que deve-se evitar é :

250 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p.118. 251 AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito Processual civil, P.419 252 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, p. 415.

64

[...] a malícia processual da parte que oculta desnecessariamente documento que poderia ser produzido no momento próprio. Assim, quando já ultrapassado o ajuizamento da inicial ou a produção da resposta do réu, desde que “inexistente o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo, verificada a necessidade, ou a conveniência, da juntada do documento, ao magistrado cumpre admiti-la.”

No mesmo sentido Lopes253 afirma que este procedimento

visa, muitas vezes, a retardar o desfecho da lide e, por isso, os abusos devem ser

coibidos pelos Juízes.

Ainda segundo o mesmo autor o entendimento dominante é

de que:

A rigor, somente os documentos havidos como pressupostos da ação é que, obrigatoriamente, deverão ser produzidos com a petição inaugural e com a resposta. Tratando-se de documentos não reputados indispensáveis à propositura da ação, conquanto a lei deseje o seu oferecimento com a inicial ou a resposta, não há inconveniente em que sejam exibidos em outra fase do processo.

No mesmo sentido também o Tribunal de Justiça de São

Paulo, admitindo prova documental, inclusive nas razões ou contra razões do

recurso, com a exigência de ser ouvida a parte contrária.

Menciona Cintra254 em seu ensinamento que:

Na realidade, as alegações do autor, referente a fatos, integram a causa de pedir e os documentos destinados a prová-las, portanto, são indispensáveis á propositura da ação. Por outro lado, cabe ao réu, com a resposta, oferecer os documentos que provem suas alegações (a causa excipiendi). Neste caso, a sanção imposta ao réu que se omitir será a de, eventualmente, deixar de satisfazer o ônus da prova que lhe incumbe, sofrendo as respectivas conseqüências.

253 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p.118 254 CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários ao código de processo civil, p.142

65

O mesmo autor afirma, entretanto, não é absoluta a

exigência de apresentação dos documentos com a inicial ou com a resposta.

Na mesma linha e o ensinamento de Marques255

Note-se, porém que só em relação aos documentos indispensáveis à propositura da ação há para o autor o indeclinável ônus de apresentá-los com a inicial. Se o documento não for indispensável para “a prova fundamento fático da demanda”, seria rigor em excesso não permitir sua juntada posterior, rigor esse não exigido pelo art. 283256 CPC.

Cabe destacar a doutrina de Lopes257 que esclarece:

O não oferecimento de documentos substancial não conduz automaticamente ao indeferimento da petição inicial, devendo o juiz, nessa hipótese fazer incidir o art. 284258 do CPC.

Desta forma cabe destacar que o CPC permite ainda de

forma expressa a juntada de novos documentos a qualquer tempo, isto é: Quando

destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados; ou Quando

produzidos como contraprova a outros documentos juntados pela parte contrária.

3.5 PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO DOCUMENTO COMO PROVA

No que tange a admissibilidade do documento como prova

no processo civil destacamos o entendimento de Amaral Santos, pois parece o

mais adequado para atender ao objetivo do presente trabalho.

Para Amaral Santos259 na admissão da prova documental

cumpre ao juiz indagar:

255 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil, p.247. 256 Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. 257 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 118 258

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

66

Se o momento é próprio à apresentação do documento. Recusando-se a admiti-Ia quando convencido de que a sua apresentação é tardia e não haja razões que justifiquem o procedimento do proponente ocultando-o até então. Desse poder, entretanto, deverá usar com a maior prudência. Inexistentes o espírito de ocultação premeditada e o propósito de surpreender o juízo, verificada a necessidade, ou a conveniência, da prova fornecida pelo documento, deverá o magistrado admitir a sua juntada. Desta feita a que se observar no momento da apresentação

do documento, se poderá o mesmo ser admitido ao processo, pois deve ser

tempestivo e suas razões justificadas.

No entendimento de Amaral Santos260 as partes, em regra, é

que cabe oferecer documentos. À regra, entretanto, se apresentam algumas

exceções:

1) o juiz poderá, de ofício, ordenar a terceiro que exiba documento que interesse à causa, e sobre o qual as partes ou testemunhas hajam feito referência (CPC art. 341, nº II).

2) referindo-se uma testemunha a documento, em seu poder, ou exibindo-o para confirmar seu depoimento, ao juiz é lícito tomar a referência ou exibição como oferta do documento e determinar sua juntada aos autos. Tal conclusão se extrai do referido art. 341. nº lI, do CPC.

3) fundamentando seus pareceres, os peritos poderão trazer ao processo os documentos a que se refiram (CPC art. 429).

Conquanto no momento da propositura de um documento ao

processo cabe à parte este prosseguir ao feito, porém deve observar as exceções

previstas no art. 341, II e art. 429 do CPC.

No ato da admissão, segundo Amaral Santos261 insta não

olvidar a natureza e o fim a que se destina o documento.

259 AMARAL SANTOS, Moacyr . Primeiras linhas de direito Processual civil, p.420, 421. 260 Ibid., p.421

67

No entanto em princípio todos os documentos são

admissíveis em juízo, as exceções, apenas em casos especiais. Por outro lado,

todo documento oferecido sem a finalidade de provar fatos ou circunstâncias da

causa deverá ser repelido ao processo.

Ensina Amaral Santos262, que no ato da admissão, impõe-se

à verificação das condições exteriores do documento, pois conforme elas sua

junção aos autos deverá ser indeferida.

É o que acontece com os documentos escritos em língua estrangeira, os quais, para serem admitidos em juízo, deverão necessariamente vir acompanhados de tradução oficial. Assim o preceitua o art. 157 do CPC: "Só poderá ser junto aos autos documento redigido em língua estrangeira, quando acompanhado de versão em vernáculo, firmada por tradutor juramentado" .

Desta forma para admissão da prova documental deve se

indagar as condições que se apresenta o documento, pois o mesmo deve

obedecer às regras contidas na lei processual.

Outrossim, os documentos, para ingresso nos autos,

deverão, nas comarcas que não sejam o Distrito Federal e as capitais dos

Estados, vir acompanhados das respectivas cópias, nos casos e para os fins do

art.159263 do CPC.

Já se oferecido um documento, no pensamento de Amaral

Santos264 sobre ele deverá ouvir-se a parte adversária do proponente: "Sempre

que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a

seu respeito. a outra, no prazo de cinco dias" (CPC art 398). Desta forma, tem-se

que:

261 Ibid., mesma p. 262 Ibid., mesma p. 263 Art. 159. Salvo no Distrito Federal e nas Capitais dos Estados, todas as petições e documentos que instruírem o processo, não constantes de registro público, serão sempre acompanhados de cópia, datada e assinada por quem os oferecer. 264 Ibid., p.422

68

À parte, contra a qual o documento é oferecido, terá assim, oportunidade de manifestar-se sobre a sua admissibilidade, cumprindo ao juiz resolver desde logo quanto a essa questão. De capital importância é essa audiência contra quem se produziu o documento, porquanto, conhecendo-o, poderá ela, nos termos do art. 372265 do CPC, oferecer, de pronto ou no prazo do art. 390266, impugnação quanto à autenticidade da assinatura e à veracidade do seu contexto.

Por fim, a que se destacar a atitude da parte contra a qual o

documento é oposto uma vez que esta deve se manifestar sobre sua veracidade,

mas a apreciação ou não de tal documento cabe ao magistrado.

Todavia, pode se entender que para admissibilidade de um

documento o mesmo deve preencher os seus requisitos principais, de qualquer

sorte, o juiz é o responsável em admitir ou não o documento proposto no

processo.

3.6 DOCUMENTO ELETRÔNICO

O primeiro problema que enfrentamos para a conceituação é

o da denominação. Tanto a doutrina nacional·, ainda muito escassa e tímida,

quanto à estrangeira·, utiliza ora o termo documento eletrônico, ora o termo

documento informático, sem maiores critérios distintivos, para designar coisas

diversas.

Na terminologia de Moreira267

Tanto o telegrama, quanto o telex e o fax constituem os chamados documentos informáticos. Como não se fez qualquer referência, em sua conferência, aos documentos computadorizados,

265 Art. 372. Compete à parte, contra quem foi produzido documento particular, alegar no prazo estabelecido no art. 390, se Ihe admite ou não a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silêncio, que o tem por verdadeiro. Parágrafo único. Cessa, todavia, a eficácia da admissão expressa ou tácita, se o documento houver sido obtido por erro, dolo ou coação. 266 Art. 390. O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de 10 (dez) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.

69

assumimos que estes também se enquadrariam em sua classificação de documentos informáticos.

Para Junior268 podemos ir um pouco além, subclassificando-

os em dois grupos:

[...] os documentos informáticos, stricto senso, fruto de um original cartular e transmitidos telematicamente; e o documento eletrônico, aos quais Barbosa Moreira não se referiu, mas que seriam os documentos residentes na memória de um computador e que exigem sua utilização para cognição.

Ainda prescreve o mesmo autor no sentido de que se o

documento é a representação de um fato, ou a coisa que representa um fato,

então documento eletrônico seria o arquivo eletrônico capaz de representar um

fato através do tempo e do espaço269.

No entendimento de Marcacine270 um conceito atual de

documento, para abranger também o documento eletrônico, deve privilegiar o

pensamento ou fato que se quer perpetuar e não a coisa em que estes se

materializam.

Isto porque o documento eletrônico é totalmente dissociado do meio em que foi originalmente armazenado. Um texto, gravado inicialmente no disco rígido do computador do seu criador, não

267

MOREIRA, op. cit., p. 120. 268 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil. Disponível na internet em: www.jupitercommunications.com/jupiter/press/releases/1999/1108.html. Acesso em 13 de abr. 2006.p 5. 269 Quando nos referimos a documento, o correto seria apenas 'capaz de representar um fato através do tempo', pois o documento guarda a informação passada para o futuro, e esse é o seu aspecto mais importante. No entanto, quando nos referimos ao documento eletrônico, temos um novo elemento, não só ele capaz de guardar para o futuro informações passadas, como possibilita a sua utilização simultânea em qualquer lugar do mundo, superando assim a barreira espacial e temporal de conhecimento de seu conteúdo representativo. Para tanto, basta que o documento esteja arquivado em um computador conectado a uma rede. Sendo este servidor (computador utilizado como ponto de conexão e processamento de ume rede de comunicação) conectado à Internet, então o referido documento estará ao alcance de qualquer um, em qualquer parte do globo, simultaneamente (no limite de acessos do servidor, é claro). 270 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova. In: Revista Eletrônica InfoDireito. http://www.infodireito.com.br/infodir/index.php?option=com_content&task=view&id=44&Itemid=42, p. 4.

70

está preso a ele. Assumindo a forma de uma seqüência de bits, o documento eletrônico não é outra coisa que não a seqüência mesma, independentemente do meio onde foi gravado

Em sentido próximo, Camoglio271 ensina que o documento

informático272 (documento eletrônico para nós) representa dados armazenados

em memórias computadorizadas, ou resultante de cálculos efetuados por meio de

elaboratori elettronici273.

Assim, para Marcacine274, renovando o conceito de

documento - e até retornando à origem do vocábulo.

Documento é o registro de um fato. Se a técnica atual, mediante o uso da criptografia assimétrica, permite registro inalterável de um fato em meio eletrônico, a isto também podemos chamar de documento.

Nas palavras de Perentoni,275 qualquer objeto material

contendo um texto escrito ou em elemento gráfico dotado de significado jurídico e

utilizado judicialmente para provar um fato deve ser considerado como

documento, independentemente de qual seja seu suporte material.

No Brasil, alguns projetos de lei começam a tratar do

assunto276, mas apenas um traz uma definição do que venha a ser documento

eletrônico. O Projeto de Lei n° 2.644277 diz o seguinte em seu artigo 1°:

271

CAMOGLIO, op. cit., p. 575. 272

Por rigor metodológico manteremos a nomenclatura utilizada pelo autor, mas como já dissemos antes, documentos informáticos serão partes de uma categoria mais ampla, que abarcaria tanto os documentos informáticos stricto senso (e.g. telex, telegrama), quanto os documentos eletrônicos propriamente ditos (arquivos de computador). Pelo menos esta é a diferenciação que adotamos no presente trabalho. 273 Laboratório eletrônico, Tradução livre do leitor. 274 Ibid, p. 5 275 PARENTONI, Leonardo Netto. A regulamentação legal do documento eletrônico no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 772, 14 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7154>. Acesso em: 08 abr. 2006.p. 7. 276

Projeto de Lei n° 1.483, 1999, que trata da fatura eletrônica, mas tem apenas dois artigos, o que, em conjunto com sua redação lacônica, nos faz duvidar da seriedade da proposta, e o Projeto de Lei n° 1.589, 1999, produzido pela OAB, e que é uma adaptação da Lei Modelo de Comércio Eletrônico da UNCITRAL, órgão especial das Nações Unidas para regulação do comércio internacional.

71

Considera-se documento eletrônico, para efeitos desta Lei, todo documento, público ou particular, originado por processamento eletrônico de dados e armazenamento em meio magnético, optomagnético, eletrônico ou similar.

Relevante fazer aqui uma distinção de que se ocupam

muitos dos doutrinadores estrangeiros, entre o documento formado pelo

computador e por meio do computador.

No entendimento de Junior278 por documento eletrônico se entende, a priori, ambos.

Retomando, nesta hipótese, o computador não se limita a documentar a vontade externa, mas determina o conteúdo de tal vontade; a linguagem eletrônica não constitui simples documentação de uma vontade já expressada pelas formas tradicionais, mas constitui a forma entendida como elemento expressivo necessário de tal vontade, a manifestação exterior necessária da regulação dos interesses.

Diverso é o caso em que o computador não forma mas documenta uma regulação de interesses já expressos em outras instâncias ou em outras formas; em tais casos, com efeito, a atividade do computador não se dirige a constituir, mas apenas a materializar, e portanto, a tornar menos controvertida a regulação, a relação ou o fato jurídico preexistente279.

De qualquer sorte, Junior280 destaca que, o elemento

representativo de que se valerá a parte interessada em um processo para influir

na cognição do juízo é o documento eletrônico residente na memória de um

computador, com o auxílio deste, ou a sua impressão (cópia), resultando na sua

cartularização.281

277 CÂMARA DOS DEPUTADOS, Projeto de Lei n° 2.644, 1996, autoria do Deputado Jovair Arantes, CD, Congresso Nacional. 278 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil, p. 6. 279

GIANNANTONIO, op. cit., p. 94. 280 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil, p. 7. 281

Não utilizamos a expressão materialização pois poderia levar o leitor menos avisado a pensar que o documento eletrônico não é algo material, o que seria um equívoco.

72

No pensamento de Lopes282, em qualquer dessas espécies

ressalta que o documento é sempre uma coisa corpórea, o que num primeiro

momento lance, afastaria a idéia de que documento eletrônico, só existe no

mundo virtual.

Segundo o mesmo autor a objeção é, porém, facilmente

superada com a abservação de que os bits do mundo virtuais, submetidos a

programas de informática, transmitem informações que podem ser materializadas

com o uso do papel.

Nesse sentido, Lima Neto283 situa o documento eletrônico

como um meio de prova não elencado especificamente no Digesto Processual

Civil, mas, reconhecido por este diploma legal, de forma genérica, como um meio

válido desde que não esteja eivado de ilicitude.

3.7 NATUREZA JURÍDICA

De acordo com as considerações feitas no item anterior,

para Lopes284pode se concluir que documento eletrônico pode ser considerado,

tecnicamente, uma espécie de documento, com características próprias, por que

gerado no mundo virtual.

Para o autor não se cuida, pois de um meio de prova

diferente da documental, mas de uma espécie de documento com suas

peculiaridades.

Tal conclusão e de muita importância, pois uma vez

considerado o documento eletrônico uma prova documental, estamos diante das

regras da prova documental prevista no art. 364 e ss do CPC.

Questionada a aplicabilidade do art. 371, I do CPC, o qual

reputa o documento particular ao que fez e assinou.

282 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 185 283 LIMA NETO, José Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurídicos do documento eletrônico . Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 25, jun. 1998. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1780>. Acesso em: 08 abr. 2006.p. 7 284 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 185

73

Mas cuida-se da assinatura eletrônica advinda do sistema de

criptografia assimétrica assim justificada por Marcacini apud Lopes285:

[...] não afronta as tradições jurídicas, nem macula a língua portuguesa, atribuir à assinatura significados mais amplos do que apenas o ato de escrever de próprio punho. Pode ser considerado como assinatura tanto na acepção vulgar como jurídica qualquer meio que possua as mesmas características da assinatura manuscrita, isto é, que seja um sinal identificável, único e exclusivo de uma dada pessoa286.

Destarte, pode se dizer que não importa o tipo de

documento, seja ele de papel ou eletrônico a que se valer então de sua

assinatura, esta sim deve ser capaz de identificar a pessoa, ou seja, seu autor.

3.8 VALIDADE JURÍDICA DO DOCUMENTO ELETRÔNICO

Reza o art. 1° da medida Provisória n° 2.200-2/2001. Que a

instituição da ICP-Brasil visa garantir que o uso de certificado digital lhe atribua

validade jurídica ao documento eletrônico.

Por outro lado não se pode deixar de reconhecer os efeitos

jurídicos aos atos e fatos jurídicos, entre os quais os processuais, na hipótese de

aquele contra quem foi produzido lhe admitir a conformidade, nos termos do caput

do art. 383287 do CPC, cujo princípio encontra-se estabelecido no art. 332288 do

CPC, que prevê a possibilidade da comprovação da veracidade dos fatos por

qualquer meio [legal ou moralmente legítimo], “[...] ainda que não especificados

neste código [...]”.

285 Ibid., p. 186 286 Ob. Cit., p.14. 287

Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade. 288

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

74

É principio consagrado no Direito Civil que a validade

jurídica do ato não dependerá de forma especial, senão quando a lei

expressamente prescrever e não for defesa em lei.

No tocante aos atos processuais, igual princípio encontra-se

preconizado nos arts. 154 e 244, ambos do CPC:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcançar a finalidade.

Este posicionamento era defendido por Castro289

anteriormente a edição da medida provisória 2.200-2:

[...] deve ser ressaltado que atualmente, antes da edição de qualquer lei sobre a matéria, a validade jurídica dos documentos eletrônicos não pode ser recusada, em função do disposto nos arts. 82, 129, 136 e 1.079 do Código Civil e dos arts. 131, 154, 244, 332, e 383 do Código de Processo Civil, já anteriormente citados.

Lima Neto290entende que a validade do documento

eletrônico em si não deve ser questionada, argumentando que [...] se um contrato

verbal é admitido como válido desde de 1916, o contrato realizado em meio

eletrônico por mais razão deverá ser considerado válido, afinal qual pode o mais

pode o menos.

289 CASTRO, Aldemario Araujo. Validade jurídica de documentos eletrônicos, p.3. 290 LIMA NETO, José Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurídicos do documento eletrônico, p.10.

75

3.9 O DOCUMENTO ELETRÔNICO COMO MEIO DE PROVA

Uma vez superada a admissibilidade do documento

eletrônico, a que se observar aqui a sua força probante.

Para Lopes291, a avaliação das provas submete-se à regra

do artigo 131 do CPC, que dispõe:

O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Para Marcacini292 para que um documento eletrônico possa

ter força probante:

É necessário que algumas características comuns ao documento tradicional estejam presentes. Passaremos, então, a analisar quais as características necessárias para que um documento eletrônico possa ter valor de prova, a medida que estamos a depender ou não de uma evolução legislativa para que o documento eletrônico possa ser pleno e eficazmente utilizado.

Em se tratando de documento indireto - que é o tipo mais comum - necessário se faz, para emprestar-lhe força probante, que: a) tenha autoria identificável (autenticidade); b) que não possa ser alterado de modo imperceptível (integridade). Autenticidade e integridade são, portanto, os requisitos básicos que deve conter um documento para servir como prova.

No entendimento de Marcacini293, para que a manifestação

de vontade seja levada a efeito por um meio eletrônico (isto é, não dotado de

suporte cartáceo, que se constitui no meio tradicional de elaboração de

291 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 186. 292 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova, p. 6 293 Ibid.,p. 8-9

76

documentos), é fundamental que estejam atendidos dois requisitos de validade,

sem os quais tal procedimento será inadmissível:

a) o meio utilizado não deve ser adulterável sem deixar

vestígios, e;

b) deve ser possível a identificação do(s) emitente(s) da(s)

vontade(s) registrada(s)”294.

O mesmo autor, entretanto, faz algumas ressalvas a estes

requisitos:

O meio em que estão gravados os documentos eletrônicos é essencialmente alterável sem deixar vestígios. E, principalmente, esta característica que têm os documentos eletrônicos, de não estarem presos ao meio em que são gravados, é justamente o que lhes dá a necessária flexibilidade, a permitir sua transmissão por meio da rede mundial. Esta é uma das grandes vantagens do documento eletrônico, e que foi maximizada com a expansão da Internet: a possibilidade de envio instantâneo, seja para outra cidade, para outro Estado, ou para o outro lado do mundo, se preciso for.

Quando do segundo requisito, de uma forma geral, essa confirmação se dá através da assinatura do documento, ou de sua subscrição, que é o lançamento, ao fim do documento, da assinatura do autor.

Ainda no que se refere à identificação do autor registra

Marcacini295 que, “Autor do documento é a pessoa a quem se atribui a sua

formação, isto é, a quem se atribui a sua paternidade”.

No Direito pátrio, Amaral Santos296 nos ensina que 'o

documento é a coisa que serve para representar outra, ou seja, a coisa feita e

294 Formação e Eficácia Probatória dos Contratos por Computador, p. 33. 295 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de Prova, p. 4 296

AMARAL SANTOS, Moacyr. Prova Judiciária no Cível e no Comercial. 4ª Edição, correta e atualizada. São Paulo: Max Limonad, Vol. IV, 1972, p. 41.

77

destinada a fixar de modo permanente, ou durável, reproduzindo-os, os fatos ou

manifestações do pensamento'.

A partir deste conceito de direito pátrio Junior297 dispõe que:

O documento eletrônico é esta coisa que serve para representar outra, pensamento ou fato, e tem o caráter de perpetuidade, durabilidade, comum aos documentos. A idéia que norteia este e a maioria dos autores não é contrária, em ponto algum, ao entendimento do documento eletrônico como documento na acepção jurídica da palavra.

Segundo ainda o mesmo autor, este entendimento fica mais

fácil de ser aceito quando lembramos que no sistema jurídico brasileiro vigora o

princípio do livre convencimento do juiz para valoração das provas, em

contraposição ao sistema de tarifação legal. Cabendo àquele o efetivo poder de

decisão sobre o que reúne ou não as qualidades essenciais de uma prova.

No ilustre pensamento de Junior298, os arquivos eletrônicos

não são indissociáveis do meio físico em que se encontram. A posição dos que

defendem o contrário desta afirmativa é fruto da tendência que os novos

doutrinadores têm de achar que tudo que é eletrônico é virtual.

Mas na língua portuguesa, 'virtual', segundo o dicionário

Aurélio299, é tudo aquilo que existe como faculdade, porém sem exercício ou

efeito atual; ou ainda, potencial. O vocábulo não tem o caráter antinômico com

'realidade' como querem fazer crer os gurus do 'novo mundo virtual'. Não existe

nada mais material ou real que um arquivo eletrônico.

Ainda segundo Lopes300, pelo princípio da persuasão

racional o juiz goza de liberdade relativa na apreciação das provas:

297 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil, p. 9. 298 JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil, p.11 299 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1ª Edição, 14ª Impressão. Nova Fronteira, p. 1465. 300 LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil, p. 186-187.

78

Conquanto não esteja, em regra, sujeito a valores ou critérios preestabelecidos pelo legislador (sistema das provas legais ou tarifadas), não pode basear-se exclusivamente em suas impressões pessoas, mas tem de considerar os elementos constantes nos autos. E mais: não pode ignorar os conhecimentos científicos, as leis econômicas, os princípios lógicos etc., e tem o dever de identificar, na sentença, os motivos que o levaram a aceitar ou recusar as provas aduzidas.

Desta feita, há que se entender que, o documento eletrônico,

uma vez satisfeito os requisitos de integridade e autenticidade, terá força probante

tanto quanto um documento manuscrito, tendo em vista que este vai ficar a livre

apreciação pelo julgador, a quem caberá dizer da força probante do documento

eletrônico.

O RECONHECIMENTO PELOS TRIBUNAIS

A conta-gotas os tribunais começam a defrontar-se com as

questões da validade jurídica de documentos oriundos de sistema eletrônico.

O superior tribunal de Justiça – corte suprema no tocante à

matéria infraconstitucional – reconheceu no julgamento do REsp 390561/PR, a

validade das informações prestadas nos sistemas de consulta de processos, de

acordo com a seguinte ementa:

Informações prestadas pela rede de computadores operada pelo poder judiciário são oficiais e merecem confiança [...] [STJ, RESP 390561/PR, 1ª Turma, rel. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. 18/06/2002].

Todavia, diante de tal dúvida, quanto à validade jurídica do

documento eletrônico no processo, teve-se neste ano uma confirmação positiva

frente à Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que em seu artigo 2°

descreve.

O art. 154 da lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código

de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação.

79

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma

determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil." (NR)

Portanto, entende-se que, diante de tal preceito, o

documento eletrônico deve ser valorado em juízo de acordo com o livre

convencimento do magistrado, pois lhe é reconhecido como meio de prova, pois

agora – quando assinado digitalmente adquiri o status de documento público ou

particular, observado a proveniência do certificado digital. A comunicação

processual eletrônica, no entanto deve observar os parâmetros do ICP-Brasil para

que se forme a certeza acerca da remessa e recebimento da integralidade dos

atos processuais.

80

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz da

legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, o documento eletrônico como

meio de prova e, em caráter específico a possibilidade dessa utilização dentro do

Código de Processo Civil.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua

atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo discutido no

cenário nacional.

A prova documental eletrônica no Código de Processo Civil,

embora não esteja expressa, é uma das provas fundamentais na legislação

processual, pois trata-se de um meio de defesa da parte em juízo e meio de

facilitar o desfecho das relações jurídicas proposta neste juízo.

Houve certa dificuldade na elaboração do trabalho, em razão

das poucas obras encontradas no acervo da biblioteca da UNIVALI,

desatualizadas quanto ao tema abordado, pois as obras encontradas são antigas

em suas edições. Concorreram substancialmente para a feitura deste trabalho as

obras do professor orientador, os livros emprestados por outros acadêmicos e,

ainda, o material disponibilizado na internet.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em

três capítulos.

O primeiro tratou de abordar as bases introdutórias do direito

à prova e à constituição.

Nele foi apresentado o conceito de prova e observado que

embora este não esteja disciplinado expressamente pelo texto constitucional

apresenta-se como um desdobramento da garantia constitucional do devido

processo legal ou um componente essencial das garantias processuais da ação,

da defesa e do contraditório.

81

Desta forma, tem-se o direito à prova como instrumento

essencial para uma prestação jurisdicional efetiva e justa, tendo em vista que este

direito assegura à parte na demanda o direito de se valer de todos os meios de

prova lícitos para corroborar com suas afirmações.

Quanto ao conceito de prova ficou claro que é um

instrumento por meio do qual as partes tentam identificar a veracidade e

fundamento dos fatos, transpondo ao julgador a convicção e a aproximação exata

da forma pela qual os acontecimentos se deram no mundo físico.

Assim, percebe-se que a prova no processo tem como

finalidade o convencimento do julgador, que é o destinatário de toda e qualquer

prova produzida nos autos.

Encerrou-se o capítulo, com breves considerações a

respeito do devido processo legal e o acesso à justiça, pois foi possível observar

que o acesso à justiça a fim de pretender uma decisão da demanda se consagra

em um princípio constitucional, no qual o juiz por sua vez atua no julgamento dos

pedidos formulados pelas partes.

O segundo capítulo foi destinado a tratar da informática e os

meios de transmissão de dados.

Inicia-se apresentando a informática seu conceito e suas

informações gerais na era virtual, considerando também a informática frente ao

direito.

Após discorre-se sobre informática e sua segurança na

internet, o uso da criptografia como meio de segurança na transmissão de dados

e ainda a internet como conectiva e benefício ao judiciário, entendida esta como

um novo conceito de jurisdição, através de uma faculdade da parte em provar

suas alegações sobre fatos, pois a utilidade desta liberdade não se presume um

ilícito.

Descreve de forma objetiva a respeito do correio eletrônico

(e-mail) como essa ferramenta esta disciplinada na internet, a segurança e autoria

82

do documento através da assinatura digital especificamente no Brasil, enfocando,

ainda, a possibilidade do julgador, quando em dúvida dos fatos apresentados em

juízo, de se utilizar os meios de provas eletrônicos que nada mais são que prova

documental a ser utilizada pelo sujeito processual (autor e réu) no decurso da

instrução probatória.

Para encerrar o segundo capítulo, apresentou-se IPC ou

seja o órgão público gestor de certificação digital, ou ainda, o agente de

segurança do sistema de certificação baseado em chave pública.

No terceiro e último capítulo, tratou-se do documento

eletrônico como meio de prova no processo civil.

Este capítulo apresentou o conceito de documento,

apresentando-o como sendo indispensável à demonstração dos fatos, colocando-

o num plano obrigatório de apresentação.

Apresenta de forma clara que quando o documento público é

instrumento que compõe a própria essência do ato, este não poderá ser

substituído por nenhuma outra prova por mais especial que seja esta.

Em seguida, no tocante aos tipos de documento existentes,

inicialmente abordou quanto ao seu autor, logo após sua formação, seu conteúdo,

finalidade, e finalmente sua forma, sendo que da referida classificação observou-

se ser a mais completa e que atende ao objetivo proposto deste trabalho.

Sendo assim, verificou-se que o julgador através dos fatos

apresentados em juízo, motivados pelas relações jurídicas, tem livre apreciação

das provas, cabendo ale dizer de sua autenticidade e da admissibilidade do

documento ao processo em questão, pois o magistrado formará seu próprio

convencimento após apreciar livremente as provas dos fatos, podendo assim,

declinar sua sentença uma vez demonstrado as razões de tal convencimento.

Em seguida, enfatizou-se sobre o documento eletrônico e

sua natureza jurídica, inovou as relações jurídicas processuais ao possibilitar o

uso do documento eletrônico como meio de prova, de acordo com a validade

83

jurídica deste documento, a qual compete ao juiz o seu deferimento, a ser

utilizado como meio de prova ou não, no âmbito do processo jurisdicional.

Finalmente, analisou-se sobre o reconhecimento pelos

tribunais do documento eletrônico como meio de prova. Verificou-se

entendimentos passados, destacando uma ementa em sentido positivo e em

seguida a abrangência da lei nº 11.280 de 22 de fevereiro de 2006 que traz a

possibilidade de utilização do documento eletrônico como meio de prova pelos

tribunais, uma vez atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade

jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP

- Brasil.”(NR)”.

Por fim, retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa:

a) no que foi demonstrado que é sim o documento eletrônico

meio hábil de prova, pois uma vez certificado por Agente Público adquire status

de documento público, o que enseja presunção de veracidade, desta forma não

podendo ser suprido por outro meio de prova, ainda que especial;

b) com relação à segunda hipótese pode-se afirmar que

estando presente os requisitos legais poderá o documento eletrônico ser utilizado

pelas partes como meio de prova ;

c) com relação à terceira hipótese demonstrou-se que uma

vez sendo este documento lícito, mesmo não especificado no código processual,

trata-se de um meio legal conforme descreve a legislação. A que se valer também

da lei n° 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, pois nesta temos a previsão expressa

do dispositivo de lei, que altera o Parágrafo único do Artigo 154 do CPC, onde

permite a utilização do meio eletrônico nos atos processuais.

Informa-se que o presente trabalho não procurou esgotar o

tema, mas, buscou-se, tão-somente, enfocar o uso do documento eletrônico como

meio de prova na legislação processual. Destaca-se, todavia, que a presente

investigação bibliográfica é apenas o início de um estudo que certamente merece

maior aprofundamento face às opiniões divergentes, principalmente em nossa

doutrina pátria.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário jurídico brasileiro Acquaviva /

Marcus Cláudio Acquaviva. 8.ed. São Paulo : Jurídica Brasileira, 1995.

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER

Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

ARISTÓTELES. A política. Baurú: Edipro, 1995.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Trad. de Leole Vallandro e Gerd Bornheim.

São Paulo: Abril Cultural, 1973.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. v. 1. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2000.

BASTOS, Aurélio Wander. O poder Judiciário e as tendências do modelo

político brasileiro. Seqüência: estudos jurídicos e políticos – revista do curso de

Pós Graduação em Direito da UFSC, Florianópolis, n. 12, p. 22-38, jun.1986.

BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica.

Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas: Bookseller, 2000.

BOAR, Bernard H. Tecnologia da Informação: a arte do planejamento

estratégico. Tradução de: Daniel Vieira. 2. Ed. São paulo: Berkeley, 2002. 339 p.

Título original: The asrt of strategic planning for information tecnology.

BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital . Jus Navigandi, Teresina, a. 4,

n. 40, mar. 2000. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1782>. Acesso em: 02 mar. 2006.

85

BRASIL, Angela Bittencourt. Assinatura digital não é Assinatura formal.

Disponível em:http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=589 Acesso em 24 abr.

2006.

BRUNO, Gilberto Marques. A justiça federal de São Paulo no ciberespaço.

Nasce a figura do processo virtual. Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out.

2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2175>. Acesso

em: 01 mar. 2006.

BURGARELLI, Alcides. Tratado das Provas Cíveis: Ilustrações Doutrinárias e

Jurisprudências. São Paulo: Juarez de Oliveira Editora, 2000.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. v. 1. Rio de

Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo:

RT, 2001.(v.3, Coleção Temas atuais do direito processual civil).

CAPPELETTI, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie

Northfleet. Porto Alegre: SAF, 1988.

CASTELLS, Manuel. A Sociedade em rede. Tradução de: Roneide Venâncio

Majer. Colaboração de: Klauss Brandini Gerhart. Prefácio por Fernando Herique

Cardoso. 4 ed. São Paulo: Paz e Terra, 1999.617p. Título original: the rise of the

network society. [Trilogia A era da informação: economia. Sociedade e cultura –

v.1].

CASTRO, Francisco Aguato das Neves e. Teoria das Provas e suas Aplicações

aos atos Civis. Campinas: Servanda Editora, 2000.

CASTRO, Aldemario Araujo. Validade jurídica de documentos eletrônicos.

Considerações sobre o projeto de lei apresentado pelo Governo Federal. Jus

86

Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2028>. Acesso em: 01 mar. 2006.

CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários ao código de processo civil.

Vol. IV.(art.332-475), Rio de Janeiro, Forense, 2000.

COSTA, José Rubens. Manual de processo civil: teoria geral a ajuizamento da

ação.v.1.São Paulo: Saraiva, 1994.

COSTA, Daniel Tempski Ferreira da. O devido processo legal em face da Lei nº

9784/99 . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3203>. Acesso em: 30 ago. 2005.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juizes. 2 ed. ver. São Paulo: Saraiva,

2002. 166p.

DELLEPIANE, Antonio. Teoria da prova. Campinas: ME Editora e Distribuidora,

2001.

DIAS, Jean Carlos. Revista jurídica consulex: O princípio as inediticidade da

demanda no processo civil brasileiro. Brasília n. 159, ago. 2003.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1998.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso básico de direito processual civil. 3. ed.

v. 2. São Paulo: Nelpa, 2000.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2. Ed.

São Paulo: Malheiros, 1995. 145p.

87

EGGER JUNIOR, Idemar. Da necessidade da utilização da internet no mundo

moderno. 1997. Disponível em:

http://www.editoradiretiva.com.br/jus/artigos/19980528_egger.pdf Acesso em: 08

mar. 2006.

FARIAS, Wlad. Correio eletrônico. São Paulo: Market Books, 2002.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda, 1910-1989. Novo aurélio século XXI :

o dicionário da língua portuguesa, 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

GOMES, Olavo Jose Anchieschi. Segurança total. São Paulo: Makron Books,

2000. 276p.

GOMES, Sergio Alves. Os poderes do juiz na direção e instrução do processo

civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

GRALLA, Preston. Como funciona a Internet III. São Paulo: Quark Editora,

1997.

GRECCO FILHO, Vicente. Direito processual Civil Brasileiro. 17.ed. v.1. São

Paulo: Saraiva, 2003.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva,

1998.

GRECO, Leonardo. O processo eletrônico. In: SILVA JUNIOR, Roberto Roland

Rodrigues da [Coord.]. Internet e Direito: reflexões doutrinárias. Rio de janeiro:

Lumen Juris, 2001. P. 11-31.

GUIMARÃES, Deoclecinano Torrieri. Dicionário técnico Jurídico. 3.ed. rev.1 e

atual.São Paulo: Rideel,2004.

88

JUNIOR, Ivo Teixeira Gico. O documento eletrônico como meio de prova no

Brasil. Disponível na internet em:

www.jupitercommunications.com/jupiter/press/releases/1999/1108.html. Acesso

em 13 de abr. 2006.

LIMA, Iran de. Introdução ao estudo modernizado do direito. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1980. 231p.

LIMA NETO, José Henrique Barbosa Moreira. Aspectos jurídicos do

documento eletrônico . Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 25, jun. 1998.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1780>. Acesso em:

08 abr. 2006.

LOPES, João Batista Lopes. A prova no direito processual civil. 2ª edição

revista, atualizada e ampliada, São Paulo, Revista dos tribunais, 2002.

LUCCHESI, Claúdio Leonardo. Introdução à criptografia computacional.

Campinas: Unicamp Editora. 1986.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. O Documento Eletrônico como Meio de

Prova. In: Revista Eletrônica InfoDireito.

http://www.infodireito.com.br/infodir/index.php?option=com_content&task=view&id

=44&Itemid=42

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do Processo Civil. o acesso à justiça

e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1993.

MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários ao código de processo civil. v. 5.

arts. 332 a 363. São Paulo: RT, 2000.

89

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil. São Paulo:

Saraiva Editora, 1976.

MARQUES, José Frederico. Manual de Direito processual Civil. São Paulo:

Bookseller Editora, 1997.

MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito processual civil. Campinas,

Millennium, 2000.

MARZOCHI, Marcelo de Luca. Direito.br. Aspectos Jurídicos da Internet Brasil.

São Paulo: LTR editora, 2000.

MATTE, Mauricio. Internet – Comércio eletrônico. São Paulo: LTR Editora, 2001.

MIRANDA, Pontes. Comentários ao código de processo civil. Revista e

aumentada atualizada legislativa de Sergio Bermudes. Tomo (art.282-443) 3ª ed.

Rio de Janeiro, Forense, 1996.

MILARE, Edis. Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200.p.95

NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação

processual civil extravagante em vigor: atualizado até 22.02.2001. 5. ed. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

OLIVEIRA, Marcelo Ribeiro de. A atividade notarial digital em face do Projeto

de Lei 1589/99 . Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1805>. Acesso em: 02 mar. 2006.

PAIVA, Mário Antônio Lobato de; CUERVO, José. A firma digital e entidades de

certificação . Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2945>. Acesso em: 02 mar. 2006.

90

PARENTONI, Leonardo Netto. A regulamentação legal do documento

eletrônico no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 772, 14 ago. 2005.

Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7154>. Acesso em:

08 abr. 2006.

PARIZATTO, João Roberto. Prova no processo civil. Ouro Fino: Edipa, 2003.

RAMIRES, Luciano Henrique Diniz. As provas como instrumentos de

efetividade no processo civil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

REINALDO FILHO, Demócrito Ramos. Caminhamos para a virtualização do

processo judicial? 1999.4 p. Disponível em:

http://www.infojus.com.br/area1/democritofilho16.htm. Acesso em: 01 mar. 2006.

REZENDE, Pedro Antônio Dourado de. Totalitarismo digital . Jus Navigandi,

Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2262>. Acesso em: 01 mar. 2006.

RIOS, Josué Oliveira. Guia dos seus direitos. 12. ed.São Paulo: Globo, 2002.

ROCHA, Zélio Maia da. Revista jurídica consulex: construção constitucional.

Brasília n. 151, abril, 2003.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do processo civil. 20 ed. ver. e

atual. Por Aricê. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1999.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 23. ed.

rev. e atual. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2004.

SANTOS, Sandra Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova: como

garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: Editora Revista

dos Tribunais, 2002.

91

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico: edição universitária. 4v. Rio de

Janeiro: Forense, 1993.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo:

Malheiros, 2001. p.222.

SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da. Direito e internet, reflexões

doutrinárias: uma introdução. In SILVA JUNIOR, Roberto Roland Rodrigues da

[Coord.]. Internet e Direito: reflexões doutrinárias. Rio de janeiro: Lumen Juris,

2001. P. 1-10.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. (Due Process of Law).

2.ed.rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

SINGH, Simon. O livro dos Códigos. São Paulo: Record, 2001. p.512.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 38.ed. v.1.

Rio de Janeiro: Forense, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 40. ed. v. 1.

Rio de Janeiro: Forense, 2003.

TRACY, Laquey, RYER, Jeanne C.O manual da Internet: Um guia introdutório

para acesso as redes globais. Rio de Janeiro: Campos, 1994.

VOLPI, Marlon Marcelo. Assinatura digital. Aspectos técnicos, práticos e legais.

Rio: Axcel Books, 2001.142p.