UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ … · 3.1.1 ORIGENS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis, e como tal, de todos

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

A MISSÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO: ACESSO À

JUSTIÇA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

GUSTAVO MERELES RUIZ DIAZ

Itajaí, dezembro de 2007

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO

A MISSÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO: ACESSO À

JUSTIÇA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

GUSTAVO MERELES RUIZ DIAZ

Dissertação submetida ao Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do Título

de Mestre em Ciência Jurídica. Orientador: Professor Doutor Paulo de Tarso Brandão


AGRADECIMENTO

A Deus, por nos proporcionar a vida. Aos que muito nos oferecem e nos dão, aos que nos

protegem e nada pedem em troca. São estas almas que se encarregam de varrer do mundo a chaga das chagas, que é o egoísmo. Vida longa

aos mestres que nos conduzem pela trilha do conhecimento.

DEDICATÓRIA

Dedico este texto à minha família. É a existência deles, pais, esposa, filhos, irmãos, que dá sentido

à nossa. Em especial aos que estão mais próximos, e por tal, mais sujeitos às ausências,

minha esposa Viviane e os filhos Carla e Bernardo. Por fim, a todos que anonimamente

lutaram pelo engrandecimento do Ministério Público, deixando um importante legado às atuais

e futuras gerações de brasileiros.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.


Gustavo Mereles Ruiz Diaz

Mestrando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

SERÁ ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PROGRAMA DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA DA UNIVALI APÓS A DEFESA EM BANCA.

SUMÁRIO

SUMÁRIO.......................................................................................... VI

RESUMO......................................................................................... VIII

ABSTRACT ....................................................................................... IX

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4

DO PRÉ-ESTADO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ....... 4 1.1 ESTADO MODERNO .................................................................................. 6 1.2 O ESTADO CONTEMPORÂNEO – WELFARE STATE ........................... 11 1.2.1 ORIGENS DO ESTADO CONTEMPORÂNEO.................................................... 11 1.2.2 CATEGORIAS DE ESTADO CONTEMPORÂNEO .............................................. 14 1.3 ESTADO CONTEMPORÂNEO NO BRASIL............................................. 17 1.3.1 DO ESTADO DE DIREITO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ................. 19

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 26

O REGIME DEMOCRÁTICO COMO DIREITO FUNDAMENTAL IRRADIADOR DE OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS.............. 26 2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS ........................... 26 2.2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – AS DIMENSÕES ... 29 2.2.1 PRIMEIRA DIMENSÃO ................................................................................. 32 2.2.2 A SEGUNDA DIMENSÃO: OS DIREITOS SOCIAIS ........................................... 34 2.2.3 A TERCEIRA DIMENSÃO: OS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS........................ 37 2.2.4 A QUARTA DIMENSÃO – “O REGIME DEMOCRÁTICO” .................................... 40 2.3 EFETIVIDADE E EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988............................................................. 44 2.4 A LEGITIMAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A QUESTÃO DA JUSTIFICAÇÃO RACIONAL........................................................................... 51 2.5 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – FIO CONDUTOR DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ........................................................................ 67

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 72

MINISTÉRIO PÚBLICO.................................................................... 72 3.1 MINISTÉRIO PÚBLICO PRÉ-CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ....... 72

3.1.1 ORIGENS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................................. 72 3.2 MINISTÉRIO PÚBLICO PÓS-CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988....... 78 3.3 MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO..... 80 3.3.1 CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA .................................................................. 80 3.3.2 A QUESTÃO DA LEGITIMAÇÃO .................................................................... 86 3.3.3 FUNÇÃO SOCIAL E POLÍTICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO: ACESSO À JUSTIÇA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................ 89

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 93

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................ 103

RESUMO

Pretende-se debater neste trabalho o papel do Ministério

Público na defesa dos Direitos Fundamentais no Brasil, e em seguida,

estabelecer a relação dessa atuação com a efetiva concretização do Estado

Democrático de Direito no Brasil. Para tanto, importante analisar que, de um

lado, a Constituição Federal de 1988 afirmou a existência desse Estado

Democrático de Direito, e de outro, incumbiu ao Ministério Público a defesa da

ordem jurídica e do regime democrático. No Capítulo 1 tratamos da

evolução do Estado e do Direito, com uma retrospectiva histórica que inicia

com o Estado Moderno, e da passagem deste ao Estado Contemporâneo, e,

ao final, da passagem do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito.

No Capítulo 2, após uma breve abordagem das expressões Direitos

Fundamentais e Direitos Humanos, far-se-ão considerações sobre a

atualidade e relevância dos temas da eficácia e legitimidade dos Direitos

Fundamentais, e da dignidade da pessoa humana como fio condutor do

Estado Democrático de Direito. No terceiro e último capítulo far-se-á a

descrição da evolução histórica do Ministério Público e a mudança do perfil de

atuação a partir da Constituição Federal de 1988, através da qual a instituição

obriga-se à defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos

interesses sociais indisponíveis, e como tal, de todos os princípios e valores

que informam o Estado Democrático de Direito. A Dissertação está vinculada à

Área de Concentração Fundamentos do Direito Positivo, à Linha de Pesquisa

Hermenêutica e Principiologia Constitucional, e ao Projeto de Pesquisa

Democracia, Estado e Constituição na Pós-Modernidade.

ABSTRACT

It is intended to debate this work the paper of the Public

prosecution service in the defense of the Basic Rights in Brazil, and after that,

to establish the relation of this performance with the effective concretion of the

Democratic State of Right in Brazil. For, in such a way important to analyze

that, of a side, the Federal Constitution of 1988 affirmed the existence of this

Democratic State of Right, and another one, it charged to the Public

prosecution service the defense of the jurisprudence and the democratic

system. For in such a way, in Chapter 1 we deal with the evolution of the State

and the Right, with a historical retrospect that it initiates with the Modern State,

and of the ticket of this to the State Contemporary, and, to the end, of the ticket

of the Rule of law to the Democratic State of Right. In Chapter 2, after one

soon boarding of the Basic Right expressions and Right Human beings, will

become considerações on the present time and relevance of the subjects of

the effectiveness and legitimacy of the Basic Rights, and the dignity of the

person human being as conducting wire of the Democratic State of Right. In

the third and last chapter it will become description of the historical evolution of

the Public prosecution service and the change of the profile of performance

from the Federal Constitution of 1988, through which the institution compels it

the defense of the jurisprudence, the democratic system and the unavailable

social interests, and as such, of all the principles and values that inform the

Democratic State of Right.

INTRODUÇÃO

Esta dissertação tem como objeto o estudo da missão

constitucional do Ministério Público na defesa do regime democrático e a sua

relação com o acesso à justiça dos direitos fundamentais previstos na

Constituição Federal de 1988. Como objetivo, quer demonstrar que o

Ministério Público está legitimado constitucionalmente para a defesa do regime

democrático, e por conseqüência, daqueles direitos fundamentais previstos na

Constituição Federal que são essenciais à sobrevivência do Estado

Democrático de Direito.

Justifica-se o trabalho pela necessidade de reafirmar tanto

a legitimação do Ministério Público, assim como a legitimidade e eficácia dos

Direitos Fundamentais, buscando-se, num primeiro momento, um conceito

operacional para esta categoria de direitos, e, em seguida, estabelecer a

relação destes direitos com o Estado Democrático de Direito. Ressalta-se o

paralelismo existente entre a marcha histórica dos Direitos Fundamentais e a

consolidação dos denominados Estados Democráticos de Direito, e a

necessidade de se fortalecer a união destes conceitos, em oposição ao

enfraquecimento pretendido por diversos movimentos de negação aos direitos

fundamentais.

O Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a intervenção do Ministério Público na defesa do regime

democrático. Importante afirmar que a implantação deste novo modelo de

Ministério Público ocorre em meio a importantes acontecimentos no cenário

mundial. A queda do Muro, a globalização e a onda neoliberal são novos

2

ingredientes a dificultar a redemocratização do País e a efetiva implementação

desse Estado Democrático de Direito. Ressalta-se que a real democratização

deve ser entendida não somente como respeito às liberdades individuais e

públicas, mas como verdadeira via de acesso a uma Justiça Social

Para a presente Dissertação foram levantadas as

seguintes hipóteses:

a) As decisões judiciais acerca da legitimação do

Ministério Público na defesa de direitos fundamentais, em geral, estariam em

afronta às disposições constitucionais acerca do Ministério Público,

notadamente os arts. 127, caput e 129;

b) Estaria o Ministério Público cumprindo satisfatoriamente

com a tarefa de defesa da ordem jurídica e do regime democrático?

c) Haveria hoje uma correta compreensão e

reconhecimento dessa tarefa constitucional?

A resposta a tais questionamentos é de extrema

relevância para os rumos a serem tomados pela sociedade brasileira, e que a

efetividade dos Direitos Fundamentais é elemento essencial para a

implantação de um Estado Democrático de Direito, tal como previsto no texto

constitucional.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente

estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

3

de Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da

Pesquisa Bibliográfica7.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE,

Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.

CAPÍTULO 1

DO PRÉ-ESTADO AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Para que se possa falar de Direitos Fundamentais como

elemento essencial do Estado Democrático de Direito, mister se faz necessário

reconhecê-los como construção que ao longo da história incorporou-se de

forma irrenunciável ao patrimônio da humanidade, e, segundo, que a evolução

do Estado nada mais é senão a constante e gradativa evolução do direito

positivo, descobrindo e redescobrindo “novos direitos” que se dirigem

essencialmente a cumprir a principal promessa dos “pactos” de Rousseau,

Locke e Hobbes, de reduzir e neutralizar os efeitos do egoísmo e garantir o

“bem estar de todos”.

Assim, a reconhecida mutabilidade histórica dos Direitos

Fundamentais está intimamente ligada à evolução do Estado, e por essa

razão, necessária a análise, de um lado, das principais fases de evolução do

Estado, e de outro, as implicações na efetividade dos Direitos ali prometidos.

Essa mutabilidade implica afirmar que a cada momento

histórico haverá uma nova gama de direitos incorporados aos sistemas

normativos, e também, que essa evolução não se dará de modo uniforme em

todas as nações, razão pela qual este trabalho buscará tão somente identificar

os principais marcos a partir dos quais estes novos direitos surgem e passam

a influenciar outros sistemas normativos.

5

Neste sentido, colhemos a lição de Paulo de Tarso

Brandão, que analisando a relação entre Estado e Direito, afirma:

Toda e qualquer mutação na concepção ou na realidade do Estado determina, necessariamente, a modificação, transformação, criação ou até extinção de institutos jurídicos. Exatamente porque essa verdade não habita o senso comum da operação jurídica atual é que os denominados ‘novos direitos’, fruto da atual realidade do Estado e das relações social operadas no seu interior, que possuem importantes instrumentos para a sua

garantia e realização, não encontram uma perfeita efetividade. 8

De outro lado, a multiplicidade de conceituações acerca

das diferentes formas de Estado9 nos obriga, neste trabalho, em face da

limitação e delimitação imposta pelo tema, a estudar a evolução do ente

estatal destacando a criação do Estado Moderno e a passagem deste para o

Estado Contemporâneo Democrático, adotando-se, para esta categoria, o

conceito operacional utilizado por Paulo Márcio Cruz:

Conceitualmente, Estado Contemporâneo Democrático é aquele Estado que se contrapôs ao Estado liberal a partir principalmente da segunda metade do século XIX evoluindo, durante todo o século XX, para uma posição interventiva. Como escreve Pasold, ´a participação do Estado na vida da Sociedade passa de uma fase de tolerância crescente até a de exigência de modo que, hoje, são poucos os que admitem um comportamento omisso do

8 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça.

Florianópolis: Habitus, 2001. p. 19. 9 Paulo de Tarso Brandão observa que ‘A evolução histórica do Estado significa a fixação das

formas fundamentais que o Estado tem adotado através dos séculos’. Mesmo tendo presente que diante do fato de o curso dessa evolução não ser uniforme e que é impossível uma disposição cronológica absoluta, em ordem sucessiva, diz Dallari que os autores, para fins didáticos, adotam uma seqüência que contempla as seguintes fases: Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano, Estado Medieval e Estado Moderno. O autor adota essa tipologia e com base nela oferece suas lições”. (BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. p. 19)

6

Estado frente ao encaminhamento e à solução dos grandes

problemas sociais’.”.10

Portanto, essencial que ao se tratar de Direitos

Fundamentais se faça o registro da evolução destes direitos e sua relação a

evolução do Estado.

1.1 ESTADO MODERNO

O Estado Moderno, segundo expressiva opinião

doutrinária, foi inicialmente teorizado por Maquiavel, quando utilizou pela

primeira vez a expressão Stato, sem, no entanto, fazer qualquer relação entre

a forma de organização do poder e o povo.

Aproxima-se mais, portanto, de uma teoria política, do que

uma teoria do Estado.

Maquiavel sofrerá a crítica de Jean Bodin, que embora

tenha considerado o povo como elemento do Estado, colocou-o em segundo

plano, designando ao soberano o poder de instituir leis, não estando

subordinado nem às leis do seu antecessor, nem às suas próprias. 11 Trata-se,

portanto, de um governo despótico, sem compromisso direto com o bem estar

coletivo.

A nosso ver, será Thomas Hobbes12 o primeiro teórico do

Estado Moderno, pois fará a separação entre a pessoa do governante e o

Estado, e deste, com a religião.

10 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. 2 ed. 2ª tiragem (ano 2003),

revisada e ampliada. Curitiba: Juruá, 2004. 304 p. 11 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: novos direitos e acesso à justiça. p. 29-30 12 Thomas Hobbes nasceu em 05 de abril de 1588, na aldeia inglesa de Westport. Iniciou-se na

vida literária traduzindo a obra Guerra do Peloponeso, de Tucídides, em 1629, Em 1642,

7

A finalidade de Hobbes com sua filosofia política é

fundamentar solidamente o poder civil em uma época em que era vigorosa a

ideologia do direito natural e a melhor maneira então de fundar o poder civil

era demonstrar que a obediência ao soberano constituía uma obrigação

derivada de uma lei natural. Segundo sua Teoria, uma vez constituído o

Estado não há para os súditos, salvo exceções bem delimitadas, outra

obrigação natural (ou moral), além daquela.

Defendia o máximo de soberania compatível com o

mínimo de resistência.

É que no pensamento de Hobbes, descrito por Bobbio13, a

lei natural proíbe violar os pactos, e assim, manda obedecer as leis civis.

Hobbes fala de uma obrigação moral anterior e independente da obrigação

civil. Não fosse assim, segundo Warrander, citado por Bobbio, toda sua teoria

da obrigação política ruiria. 14

Partindo dessas premissas, Hobbes estabelece a

necessidade do pacto com a criação de uma pessoa artificial – agora separada

da pessoa natural do soberano - que, além de garantir a originalidade de sua

obra, coloca-o como precursor teórico do Estado moderno, tido este como

publica Do Cidadão, obra esta seguida do Leviatã, ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil, de 1651, que custou-lhe o banimento da corte inglesa em face de suas controvérsias sobre política e religião. Retorna à Inglaterra em 1652, que estava sob um regime republicano comandado por Cromwell, que dura até 1660, precedendo-se a monarquia de Carlos II, seu discípulo durante o exílio em Paris. Assiste à Restauração dos Stuart aos 72 anos, já afastado dos problemas políticos imediatos. Reconcilia-se com o Rei, mas prefere a convivência com os clássicos, traduzindo parte da Ilíada e da Odisséia. Após escrever uma autobiografia em versos latinos, morre em 04 de dezembro de 1679, em Hardwick, não vivendo o suficiente para assistir ao triunfo das idéias liberais às quais tanto se opôs sua obra de Teoria Política.

13 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1991. p. 202

14 BOBBIO, Norberto. op. cit.. p. 141.

8

aquele que surge na Europa, entre os séculos XII e XVIII, com a centralização

do poder político nas mãos dos reis e independente da Igreja.

João dos Passos Martins Neto observa que No Leviatã,

Hobbes define o estado como um poder único, superior e comum, isso

significa o monopólio estatal e é a soberania que permite esse monopólio, e

corresponde, assim, à estrutura do estado Moderno que sucedeu o estado

Medieval e que coincide com a consolidação dos grandes Estados nacionais

da época moderna (França, Espanha e Inglaterra, etc).15

Daí a conclusão de que Hobbes não só idealizou como

também descreve o Estado Moderno.

Já para Bobbio, o Leviatã reproduz o contexto de

surgimento do Estado Moderno. Nele, observa a consagração de dois atributos

do poder soberano: não depender de outro poder (Igreja), não partilhar o poder

(Parlamento).

Martins Neto recorda que Hobbes diz no Leviatã que “as

leis são regras do justo e do injusto, não havendo nada que seja considerado

injusto a não ser o Estado, pois nossa sujeição é apenas para o Estado.”16

Assim é que o Leviatã reflete a unidade jurídico-política

do estado Moderno, “... obtida através da unificação dos ordenamentos do

Estado e perseguida através da unificação das fontes do direito na única fonte

que é própria do poder político organizado, isto é, na lei.”17

15 MARTINS NETO, João dos Passos. Não estado e estado no leviatã de Hobbes. Florianópolis:

OAB/SC Editora, 1999, p. 134 16 MARTINS NETO, João dos Passos. Não estado e estado no leviatã de Hobbes. p. 161 17 MARTINS NETO, João dos Passos. Não estado e estado no leviatã de Hobbes. p. 147-148.

9

A consolidação política do estado Moderno revisou a

missão política, ou seja, a satisfação terrena do homem e não a sua

preparação para uma vida além da morte.

Segundo Martins Neto “.[...] um hegeliano diria, no

pensamento de Hobbes, que o Estado Moderno adquire pela primeira vez

plena consciência de si mesmo, ou, se preferirmos, que a teoria política de

Hobbes é a auto-consciência do Estado Moderno.” 18

O Estado é a pessoa do povo representada na pessoa do

governante, é um homem artificial, resultado da soma de todos os homens

juntos. Aparece assim pela primeira vez na história das idéias, como uma

instituição e não como um poder humano ou individualizado.

A este Estado de Hobbes, que como Locke e Rousseau,

tinha como pressuposto um pacto de todos em favor de um poder racional (O

Estado, como ordem política), cabe de neutralizar o egoísmo e garantir a

todos um bem comum.

O modelo ganhará contornos bem delineados com a

Declaração d Direitos do Povo da Virgínia, nos Estados Unidos, em 1776, e na

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, como resultado da

Revolução Francesa e que culminará com a Constituição Francesa de 1791. 19

18 MARTINS NETO, João dos Passos. Não estado e estado no leviatã de Hobbes. p. 148. 19 Cf. Ingo Sarlet, “A despeito do dissídio doutrinário sobre a paternidade dos direitos

fundamentais, disputada entre a Declaração de Direitos do povo da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789, é a primeira que marca a transição dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. As declarações americanas incorporaram virtualmente os direitos e liberdades já reconhecidos pelas suas antecessoras inglesas do século XVII, direitos estes que também tinham sido reconhecidos aos súditos das colônias americanas, com a nota distintiva de que, a despeito da virtual identidade do conteúdo, guardaram as características da universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida a eficácia inclusive em relação à representação popular, vinculando, assim, todos os poderes públicos. [...] Igualmente de transcendental importância foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, fruto da revolução que provocou a derrocada do antigo

10

A finalidade deste Estado era, portanto, a garantia

daqueles direitos fundamentais de primeira geração, quais sejam, da liberdade

e da individualidade, com extrema valorização dos ideais liberais da

burguesia.20

Embora fosse apto à defesa da propriedade e das

liberdades individuais contra o Estado, Ingo Sarlet afirma que “Os direitos

fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras

Constituições escritas, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo

social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-

burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e

afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais

especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não

intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu

poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”,

uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por

parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de

oposição perante o Estado” . 21

regime e a instauração da ordem burguesa na França. Tanto a declaração francesa quanto as americanas tinham como característica comum sua profunda inspiração jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não apenas de uma casta ou estamento [...] Sintetizando, já que reconhecer a inequívoca relação de reciprocidade, no que concerne à influência exercida por uma declaração de direitos sobre a outra, sendo desnecessária, para os fins deste estudo, qualquer análise que tenha como objeto a mensuração da graduação da intensidade desta influência mútua, se ´é que tal aferição se afigura viável.” SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 51/52

20 A primeira geração dos direitos humanos formalmente emoldurados – direitos individuais, foi gestada no século XVII, com a formulação da doutrina moderna sobre os direitos naturais, que embasou ideologicamente a luta que culminou com a criação do Estado Moderno e a transição do sistema feudal para o capitalismo. O direito de liberdade era a garantia da livre iniciativa econômica, livre manifestação da vontade, livre cambio, liberdade de pensamento e expressão, liberdade de ir e vir, liberdade política, mão-de-obra livre. (HOGERRMANN, Edna Raquel R.S.. Direitos humanos: sobre a universalidade rumo a um direito internacional dos direitos humanos, disponível em http://www.estacio.br/graduacao /direito/intercam pi/textos/ univ_ dirhum. pdf)

21 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 55-56.

11

Tal modelo, no entanto, não suporta as mudanças trazidas

pela Revolução Industrial do final do século XIX, e pelos efeitos da Primeira

Guerra Mundial, dentre outros relevantes fatores que influenciaram a

passagem do Estado Moderno para o Estado Contemporâneo. 22

1.2 O ESTADO CONTEMPORÂNEO – WELFARE STATE

1.2.1 Origens do Estado Contemporâneo

Com o impacto das mudanças sociais trazidas pelo

capitalismo, inicia-se a luta pelo reconhecimento de direitos até então

relegados pelas constituições liberais.

Importante salientar que o traço preciso que diferencia o

Estado Contemporâneo do Estado Moderno é o “discurso constitucional”,

sendo aceito por vários autores23 que tanto a Constituição Mexicana de 1917

como a Constituição de Weimar de 1919 constituem o marco histórico dessa

alteração.

A mera declaração de direitos sem o compromisso com a

sua universalização e efetividade faz ruir o modelo liberal de Estado,

cobrando-se deste um comportamento ativo no sentido de estabelecer uma

justiça social.

22 De acordo com Paulo de Tarso Brandão, “Várias foram as circunstâncias que determinaram

profundas transformações na estrutura material do Estado e que desencadearam a transformação do Estado Moderno no Estado Contemporâneo. Esses elementos foram, entre outros: a organização do capitalismo com a modificação da livre concorrência de mercado; a racionalidade do poder legal, entendido como modo de transmissão de comando concreto; os movimentos sociais que eclodiram a partir da segunda metade do século XIX, ainda no seio do Estado Moderno;e, ainda, as novas concepções que impressionaram o pensamento político.” (BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. p. 41)

23 Dentre estes, Pasold e Paulo de Tarso Brandão.

12

O “pacto” que garante a paz, a liberdade e a

propriedade, é ampliado. Deve-se garantir se não a igualdade formal, mas a

igualdade material dos indivíduos. É a busca pelo bem-estar coletivo.

Paulo Márcio Cruz salienta que “Estado de Bem-Estar é o

produto da reforma do modelo clássico de Estado Liberal que pretendeu

superar as crises de legitimidade que este possa sofrer, sem abandonar sua

estrutura jurídico-política. Caracteriza-se pela união da tradicional garantia das

liberdades individuais com o reconhecimento, como direitos coletivos, de

certos serviços sociais que o Estado providencia, pela intervenção, aos

cidadãos, de modo a proporcionar iguais oportunidades.”24

Este modelo, no entanto, ainda estará fortemente

influenciado pelo anterior. Ele nada mais é do que uma adaptação do modelo

burguês, ao qual são acrescentados dois elementos essenciais, de um lado

garantindo a acumulação de capital mediante a intervenção estatal sobre a

demanda, e de outro, o reconhecimento de uma nova forma de democracia, na

medida em que se buscou a ampliação de diversos direitos sociais.

Passarão a integrar as constituições os direitos sociais,

previdenciários, direitos dos trabalhadores, assistência social, direito à

educação, enfim, direitos que invocam, principalmente, a igualdade entre os

indivíduos. São as liberdades sociais emprestando ao Estado uma nova

perspectiva democrática.

Contudo, convém advertir que o que impulsiona a criação

do Estado Contemporâneo não é a benevolência nem a renúncia da burguesia

aos ideais liberais. Lênio Luiz Streck nos lembra que “A modernidade nos

legou o estado, o Direito e as instituições. Rompendo com o medievo, o

24 CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. 3. ed. Curitiba:

Juruá, 2005; p. 161

13

Estado Moderno surge como um avanço. Em um primeiro momento como

absolutistas e depois como liberal, mais tarde o Estado transforma-se,

surgindo o Estado Contemporâneo sob as suas mais variadas faces. Essa

transformação decorre justamente do acirramento das contradições sociais

proporcionadas pelo liberalismo. Lembra Pereira e Silva que esse ‘Estado

intervencionista não é uma concessão do capital, mas a única forma de a

sociedade capitalista preservar-se, necessariamente mediante empenho na

promoção da diminuição das desigualdades socioeconômicas. A ampliação

das funções do Estado, tornando-o tutor e suporte da economia, agora sob

conotação pública, presta-se a objetivos contraditórios: a defesa da

acumulação do capital, em conformidade com os propósitos da classe

burguesa, e a proteção dos interesses dos trabalhadores’. Além disso, é bom

frisar que ‘o intervencionismo estatal também se constitui em defesa do capital

contra as insurreições operárias, opondo-se à ilusão de igualdade de todos os

indivíduos diante da lei’”. 25

Como bem observa Lenio Streck, cada sociedade

experimenta diferentes graus de evolução, e por essa razão o Estado

Contemporâneo também pode ser apresentado sob diversas formas ou

classificações, conforme o local e a época em que se faça tal análise, com

diferentes reflexos na positivação e garantia de Direitos Fundamentais. 26

É importante que haja tal compreensão para a correta

localização da história do Estado brasileiro em relação à história do Estado 25 STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. v. 1. p. 21-22.

26 Paulo de Tarso Brandão colaciona que “Também não se pode deixar de anotar que se aceita para os fins propostos que ainda encontre vigente, do ponto de vista de sua organização e finalidade, a noção de Estado Contemporâneo, mas não é possível ignorar que neste momento histórico já há uma substancial diferença daquela ordem política que teve início nos albores do século XX. De outro lado, é preciso observar que o Estado dos dias atuais – definido aqui como Estado Contemporâneo – também é chamado freqüentemente de Estado do Bem-Estar, Estado Social ou Estado providência, assim como algumas vezes encontra-se a expressão Estado Liberal para definir o que é mais conhecido por Estado Moderno.” (BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. p. 59)

14

Contemporâneo e da passagem de um Estado de Direito para um Estado


1.2.2 Categorias de Estado Contemporâneo

O Estado de Bem-Estar terá dois momentos bastante

distintos, iniciando-se formalmente com a Constituição Mexicana de 1917 e

com a República de Weimar27, tendo como divisor a Segunda Guerra

Mundial28, ao mesmo tempo em que adotamos a advertência de Paulo de

Tarso Brandão, de que “... não há como ser preciso sobre o momento em que

ocorreu a mudança do Estado Moderno para o Estado Contemporâneo.”29

Certo é que o ápice do modelo de Estado de Bem-Estar

Social se dará nos anos quarenta, e sua crise surgirá do fim da pujança

econômica iniciada após a II Guerra Mundial, do crescimento descontrolado

dos gastos públicos, a recessão econômica dos anos setenta, o desemprego e

27 Conforme Paulo Cruz, “Também é preciso destacar, para ser fiel ao curso dos acontecimentos

no que respeita ao Estado de Bem-Estar, a experiência da República de Weimar (1919-1933). Mesmo considerando que as previsões de atenção social à população contempladas em sua Constituição tenham ficado muito longe da realidade, não seria correto, sob o ponto de vista histórico, não registrar o papel fundamental desta Constituição na concepção da intervenção do Estado nos domínios econômico e social.” CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. p. 178.

28 Conforme Paulo Cruz, “Sempre considerando a tese da análise multidimensional, que explica razoavelmente bem o surgimento do Estado de Bem-Estar, alguns autores quiseram oferecer uma abordagem mais abrangente no tempo e integrar de forma simultânea a análise multidimensional e própria evolução do Welfare State. Uma proposição muito consistente a respeito deste intento foi apresentada por Jean Touchard. De sua leitura pode-se ressaltar a idéia segundo a qual não se pode conceber o Estado de Bem-Estar sem se considerar a evolução geral da economia, da política e mesmo da Sociedade. Segundo este autor, esta evolução teve três fases:

a) a fase inicial, que vai de 1850 a 1925 quando começam as articulações entre responsabilidade social e a Democracia;

b) fase de consolidação, que se inicia a partir da crise de 1929 e promove a consolidação da política keynesiana, assim como numa confiança social mais ampla na intervenção do Estado e na legitimação das garantias sociais em forma de direitos dos cidadãos;

c) a fase de repercussão, que se situa a partir do final da Segunda Guerra Mundial e que teve seu apogeu nas décadas de 1950 a 1970. Neste período, a principal característica é a relação que se estabelece entre investimento no âmbito social e expansão econômica” op. cit., p. 174

29BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. p. 40.

15

a inflação dos anos oitenta, tornando-se suscetível de críticas consistentes dos

liberais. 30

Entre o início do Estado Moderno e a atualidade, é

possível tecer uma classificação entre os diversos modelos de Estado de Bem-

Estar. Adotamos a classificação da obra de Paulo Cruz, o qual ensina que “A

partir destas premissas é que se torna possível estabelecer três categorias

que permitem classificar os países com propostas de Estado de Bem-Estar...”. 31

A primeira delas, diz respeito aos Estados cuja

intervenção em relação aos direitos sociais é mínima, cabendo-lhe tão

somente o estímulo do mercado e a garantia dos direitos de liberdade,

caracterizando-se pela criação de um dualismo de classes. Este é o chamado

Estado de Bem-Estar Liberal, caracterizado por ajudar aqueles que

demonstram não ter recursos. As transferências universais são reduzidas.

Nesta acepção os investimentos são baixos e a intervenção do Estado está

destinada a estimular o mercado de forma indireta – pela escassez de

investimentos sociais que oferece – ou de forma direta – através dos subsídios

à iniciativa privada. Este modelo previne uma possível retração do mercado,

limita a cobertura dos direitos sociais e cria uma estratificação entre a relativa

igualdade dos assistidos e o bem estar para a maioria da população, que o

mercado se encarrega de diferenciar. É produzido um claro dualismo de

classes. Estão localizados neste modelo países como o Canadá e a Austrália;

30 Além destas causas, Paulo Cruz adverte que “Deve-se ressaltar, no entanto, que a crise

econômica não foi a única responsável pelo questionamento ao modelo keynesiano. O segundo fato marcante foi o crescimento descontrolado do fasto público. Este fato, vale lembrar, continua sendo um dos grandes problemas de países como o Brasil, que se debatem entre assumir uma Democracia Social tardia ou controlar o défcit público, a carga tributária e a não-intervenção do Estado em setores fundamentais, principalmente o social.” CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. p. 195.

31 CRUZ, Paulo Márcio. Política, Poder, Ideologia & Estado Contemporâneo. p. 192/194.

16

Já o chamado Estado de Bem-Estar Corporativista

visava dar suporte às necessidades decorrentes das novas realidades imposta

pelas estruturas pós-industriais, garantindo-se direitos sociais às novas

classes. A regra de mercado não é mais preponderante, sendo neutralizada

pela maior intervenção estatal sobre a atividade econômica. Ainda assim, o

objetivo principal deste modelo é a manutenção e consolidação do status

social já existente, através de políticas sociais redistributivas de caráter

subsidiário. Países como França, Alemanha, Itália e Áustria podem ser

colocados neste modelo.

A terceira categoria é denominada de Estado de Bem-

Estar Social Democrático, no qual os serviços prestados pelo Estado

dirigem-se de forma preponderante à classe média, com o objetivo de reduzir

a desigualdade social. As políticas sociais não são subsidiárias, ou seja, atuam

independentemente de outros fatores sociais ou familiares. Enfatiza-se o apoio

a políticas para as crianças e adolescentes e à terceira idade. Tais benefícios

geram uma alta carga tributária, e o maior problema deste modelo é a

necessidade que tem de obter uma situação de pleno emprego de sua

população ativa. Dentre os países que adotam este modelo estão Dinamarca,

Finlândia, Noruega, Suécia, Islândia e Holanda

Nestes modelos apresentados, a variação se dará

conforme a maior ou menor intervenção estatal sobre o mercado e sobre as

políticas sociais adotadas, e com o resultado obtido, ou seja, na medida em

que se mostrem garantidos os direitos fundamentais já positivados.

17

1.3 ESTADO CONTEMPORÂNEO NO BRASIL

Uma vez adotada a classificação supra, indaga-se se o

Brasil pode ser enquadrado em algum desses modelos.

Neste passo, cabe lembrar que nosso País não cumpriu

até o momento sua finalidade social, distanciando-se dos modelos de Estado

de Bem-Estar já descritos. O elevado grau de exclusão social e de diferença

de classes são formas de negação dos direitos fundamentais em nosso País.

Ademais, também é possível afirmar a inexistência de uma verdadeira

democracia política no século passado, que somente ao seu final, com a

promulgação da Constituição Federal de 1988 permitiu-nos sonhar com dias

melhores.

Lenio Luiz Streck, referindo-se à onda liberal que desafia

a função social do Estado, afirma que “... a minimização do Estado em países

que passaram pela etapa do Estado Providência ou welfare state tem

conseqüências absolutamente diversas da minimização do Estado em

países como o Brasil, onde não houve o Estado Social.” 32

Assim, essencial que se dê especial relevo à expressão

constitucional Estado Democrático de Direito, quer porque a gama de direitos

fundamentais hoje previstos é infinitamente maior do que os direitos

fundamentais de segunda geração que informaram as primeiras Constituições

do Estado Contemporâneo, quer porque a garantia desses direitos encontra

32 SARLET, Ingo Wolfgang . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituição Federal de 1988. 4 ed. Rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006. p. 24

18

forte resistência e oposição por parte daqueles que defendem os ideais

neoliberais.33

Ainda, é essencial que se registre também que a transição

do Estado Moderno para o Estado Contemporâneo, resulta de uma crescente

intervenção da sociedade civil na estrutura do Estado, que importará na

abertura de um novo mecanismo de controle político essencial para uma nova

definição dos conceitos de cidadania e de democracia.

O crescimento da atividade da sociedade civil sobre a

relação entre o Estado e os indivíduos é essencial, também, para a

transformação de regimes autoritários em regimes democráticos. No Estado

Democrático de Direito a legitimação se dá pelo compartilhamento do poder

com os mais variados setores sociais, e não mais pelo uso da força.

A Constituição é a regra mediadora dos conflitos que

serão evidenciados pela Sociedade Civil. Ela regulará a função social do

Estado brasileiro.

33 um interessante conceito acerca do neoliberalismo é extraído da obra de Orlando Alves Santos

Junior: “Pelo lado dos organismos multilaterais, o documento Política Urbana y Desarrollo Econômico: um programa para el decênio de 1990, publicado pelo Banco Mundial (1991), é, para nós, bastante ilustrativo da concepção neoliberal, que privilegia a produtividade econômica e a inserção competitiva das cidades dos circuitos globalizados”. (IN NOTA DE RODAPÉ) “Utilizamos o conceito neoliberal tal qual formulado por Fiori, para identificar as teses do chamado Consenso de Washington, no qual é redefinido o papel do poder público, tendo por base a estratégia de livre mercado. O programa neoliberal, a ser aplicado nos países em desenvolvimento, estaria assentado em três fases: (i) consagrada à estabilização macroeconômica; (ii) dedicada às reformas estruturais, com a desregulação dos mercados e a privatização das empresas estatais; e (iii) destinada à retomada do crescimento econômico (Fiori, 1995a) Assim, estão colocados em xeque pelo neoliberalismo as posições assumidas em torno da concepção do Welfare State, fato que demanda esforços no sentido de insistir na importância do Estado não somente como interventor nas atividades econômicas, mas como principal meio de articulação política entre o capital econômico e as necessidades sociais. Feitas estas considerações acerca do Estado, parece-nos possível estabelecer as premissas de um conceito para a expressão Estado Democrático de Direito e estabelecer a sua importância na efetividade dos Direitos Fundamentais. (SANTOS JUNIOR, Orlando Alves. Democracia e Governo Local: dilemas da reforma municipal no Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, Fase, 2004. v. 1.000. p. 33.)

19

A Sociedade Civil, por sua vez, exercerá o seu poder,

segundo Paulo de Tarso Brandão, através do uso de duas ordens de

instrumentos: jurídicos e políticos, também essenciais à compreensão do

papel do Ministério Público como defensor do regime democrático. 34

1.3.1 Do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito

Ao se utilizar as expressões Estado de Direito e Estado

Democrático de Direito35 há que se ter o cuidado de demonstrar as

significativas diferenças que se podem estabelecer entre elas e as implicações

na garantia dos direitos fundamentais.

Ademais, a importância em conceituar o Estado

Democrático de Direito cresce na medida em que a própria Constituição

Federal assumiu tal expressão, declarando em seu art. 1º que “A República

Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios

e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”.

Celso Ribeiro Bastos adverte que “antes, porém, de

analisarmos estes preceitos, uma questão nos salta aos olhos: estabeleceu a

Constituição dois princípios ou na realidade o Estado Democrático e do Estado

34 Brandão leciona que “Por instrumentos políticos denominam-se aqui não só as ferramentas

fornecidas pelo que a Constituição da República Federativa do Brasil denomina direitos políticos, uma vez que os trata de forma estrita, mas também se leva em conta a definição de Afonso José da Silva: “direitos políticos consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular. [...] Os instrumentos jurídicos à disposição da Sociedade Civil estão previstos na própria Constituição e consistem em ações que visam tutelar interesses da coletividade.” (BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. p. 69-70)

35 Estado Democrático de Direito: “O Estado Democrático de Direito, ao lado do núcleo liberal agregado à questão social, tem como questão fundamental a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do asseguramento mínimo de condições mínimas de vida ao cidadão e á comunidade. Ou seja, no Estado Democrático de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção de determinada ações pretendidas pela ordem jurídica”. (STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito.p. 37-38.)

20

de Direito significam a mesma coisa? Daremos esta resposta através das

seguintes palavras de Canotilho e Vital Moreira:”Este conceito é bastante

complexo, e as suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado

de direito e do Estado Democrático – não podem ser separadas uma da outra.

O Estado de direito é democrático e sendo-o é que é de direito; O Estado

democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é Estado de direito;”

(Constituição da República Portuguesa anotada, 2ª ed. , Coimbra Ed., 1984)36

Nesta mesma linha, Paulo Cruz escreve que “As

expressões Estado de Direito e Estado Democrático de Direito acolhem a

vontade constitucional de configurar a comunidade política de acordo com os

critérios assinalados acima, resultado de um longo processo histórico.37 Trata-

se de conceitos elaborados pela doutrina juspublicista, mas que encontraram

lugar nas Constituições.38

Mas, embora sejam conceitos que não podem ser

dissociados – de direito e democráticos -, reconhece-se que ao longo da

história é possível colher experiências de Estados que se intitulavam de

“Direito” sem ser democráticos, assim como é possível encontrar um Estado

democrático que seja contrário aos Direitos Humanos.

36 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. Reform. De acordo com a

Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 146 37 “O que torna possível o Estado democrático de Direito é justamente a qualidade de abertura que

a essência democrática lhe empresta. Porque “la democracia debe ser propouesta como objetivo constante y debe entenderse como proceso siempre abierto en el tiempo. (Elías Diaz). A democracia, na expressão de Miguel Reale, é um verdadeiro processo histórico incessante, sempre se admitindo uma maior democratização do que é democrático. Não é à toa que o Estado democrático de Direito é fundado em uma constitucionalização aberta, que define os princípios básicos mas que permite que várias categories possam ter uma moldura diferenciada ao longo do tempo.” ( RODRIGUES, Geísa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta – Teoria e Prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 18)

38 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. 2 ed. 2ª tiragem (ano 2003), revisada e ampliada. Curitiba: Juruá, 2004, p. 214.

21

Parece-nos, portanto, essencial que este conceito seja

sempre submetido previamente a uma análise histórica da evolução do Estado

e dos Direitos Humanos. Celso Ribeiro Bastos, após analisar o conceito

político de Estado de Direito e a crítica à sua concepção meramente retórica

e formalista afirmará que “Desencadeia-se, então, um processo de

democratização do Estado; os movimentos políticos do final do século XIX,

início do XX, transformaram o velho e formal Estado de Direito num Estado

Democrático, onde além da mera submissão à lei deveria haver a submissão à

vontade popular e aos fins propostos pelos cidadãos. Assim, o conceito de

Estado Democrático não é um conceito formal, técnico, onde se dispõe um

conjunto de regras relativas à escolha dos dirigentes políticos. A democracia,

pelo contrário, é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, sendo válido

dizer que nunca foi plenamente alcançada. Diferentemente do Estado de

Direito – que no dizer de Otto Mayer, é o direito administrativo bem ordenado –

no Estado Democrático importa saber a que normas o Estado e o próprio

cidadão estão submetidos. Portanto, no entendimento de Estado Democrático

devem ser levados em conta o perseguir certos fins, guiando-se por certos

valores, o que não ocorre de forma tão explícita no Estado de Direito, que se

resume em submeter-se às leis, sejam elas quais forem.”39

E assim deve ser tratado o conceito de Estado

Democrático de Direito: sempre deverá estar de acordo (em conformidade)

com a evolução do conceito de direitos fundamentais e do conceito de

democracia, em especial porque o fim máximo do Estado deve ser a máxima

realização do bem estar de todos.

Quanto ao nosso País, o que se pode constatar até o

advento da Constituição Federal de 1988 é a existência de longos períodos ou

de ditaduras, ou de governos que não foram capazes de cumprir as

39 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 19 ed. São Paulo, Saraiva, p. 147

22

promessas do novo Estado Social. Ou seja, vivemos muito mais a condição de

Estado de Direito (Estado-formal) do que a de Estado Democrático de Direito.

Por isso que no verdadeiro Estado Democrático de Direito

haverá necessariamente um equilíbrio entre os princípios, de forma que se

assegure tanto a vontade popular como também a garantia de direitos ou de

situações jurídicas que mereçam proteção individual.

Por essa razão, correto que se utilize a expressão ‘Estado

de direito’ não apenas no sentido de ‘Estado Legal ou ‘Estado regulado pelas

leis’. No modelo idealizado pelo mestre italiano Luigi Ferrajoli, o Estado de

direito nasce com as modernas Constituições e caracteriza-se, no plano

formal, pelo principio da legalidade, e no plano substancial, pela

funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos

fundamentais dos cidadãos, por meio da incorporação de limites aos deveres

públicos correspondentes. Representa, assim, as fontes de legitimação formal

do poder; a segunda, a fonte de legitimação substancial.

Estado Democrático de Direito não representa, portanto,

uma expressão retórica ou vazia de conteúdo, ao contrário, como defende

Lenio Luiz Streck:

O Estado Democrático de Direito, ao lado do núcleo liberal agregado à questão social, tem como questão fundamental a incorporação efetiva da questão da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do asseguramento mínimo de condições mínimas de vida ao cidadão e á comunidade. Ou seja, no Estado Democrático de Direito a lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção

de determinada ações pretendidas pela ordem jurídica. 40

40 STRECK, Lenio Luis . Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. p. 37-38.

23

Estas considerações têm especial relevância para este

trabalho, uma vez que será a partir da extensão desse conceito de Estado

Democrático de Direito que se pode dimensionar a tarefa do Ministério Público

na defesa do regime democrático, e, por conseqüência, dos Direitos

Fundamentais previstos na Constituição Federal.

Na adoção desse conceito, não há interpretação válida

acerca da legitimação do Ministério Público na defesa e garantia de direitos

fundamentais sem a correta leitura do disposto nos arts. 1º, 5º, § 1º, e 127, da

Constituição Federal.

Com efeito, se cabe ao Ministério Público a defesa do

regime democrático, se o exercício dos direitos fundamentais é pressuposto

para a existência do Estado Democrático de Direito, e se as normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata,

não há como prevalecer nenhuma espécie de interpretação reducionista, quer

em relação à legitimação do Ministério Público, quer em relação ao direito

material a ser aplicado ao caso concreto. Por isso a adoção do conceito de

Lenio Luiz Streck:

O conceito de Estado Democrático de Direito aqui trabalhado pressupõe uma valorização do jurídico, e, fundamentalmente, exige a (re)discussão do papel destinado ao Poder Judiciário (e à justiça constitucional) nesse (novo) panorama estabelecido pelo constitucionalismo do pós-guerra, mormente em países como o Brasil, cujo processo constituinte assumiu uma postura que Cittadino denomina de ‘comunitarista’, onde os constitucionalistas (comunitaristas) lutaram pela incorporação dos compromissos ético-comunitários na Lei Maior, buscando não apenas reconstruir o Estado de Direito, mas também ‘resgatar a força do Direito’, cometendo à jurisdição a tarefa de guardiã dos valores materiais positivados na Constituição. Em outras palavras, o Estado Democrático de Direito supera as noções anteriores de Estado Liberal e Estado Social de Direito, questão que é bem definida por Elias Diaz: o Estado Liberal de Direito é a institucionalização do

24

triunfo da burguesia ascendente dobre as classes privilegiadas do Antigo Regime, onde se produz uma clara distinção entre o político e o econômico, com um Estado formalmente abstencionista, que deixa livres as forças econômicas, adotando uma posição de (mero) policial da sociedade civil que se considera em sua fase de beneficiada para o desenvolvimento do capitalismo em sua fase de acumulação inicial e que vai aproximadamente até o final da primeira grande guerra; já o Estado Social de Direito pode ser caracterizado como institucionalização do capitalismo maduro, no qual o Estado abandona a sua postura abstencionista tomada inicialmente para proteger os interesses da vitoriosa classe burguesa, passando não somente a intervir nas relações econômicas da sociedade civil, como também se converte em fator decisivo nas fases de produção e distribuição de bens; finalmente, o Estado Democrático de Direito é o novo modelo que remete a um tipo de Estado em que se pretende precisamente a transformação em profundidade do modo de produção capitalista e sua substituição progressiva por uma organização social de características flexivamente sociais, para dar passagem, por vias pacíficas e de liberdade formal e real, a uma sociedade onde de possam implantar superiores níveis reais de igualdades e liberdades. Assim, para Diaz, o qualificativo ‘democrático’ vai muito além de uma simples reduplicação das exigências e valores do Estado Social de Direito e permite uma práxis política e uma atuação dos poderes públicos que, mantendo as exigências garantísticas e os direitos e liberdades fundamentais, sirva para uma modificação em profundidade da estrutura econômica e social e uma mudança no atual sistema de produção e distribuição dos bens. A noção de Estado Democrático de Direito está, pois, indissociavelmente ligado à realização dos direitos fundamentais. É desse liame indissolúvel que exsurge aquilo que se pode denominar de plus

normativo do Estado Democrático de Direito. 41

Parece-nos, então, que a existência da expressão Estado

Democrático de Direito no texto constitucional é absolutamente proposital e

revela ser, de um lado, conseqüência direta do longo período de ditadura

militar que antecedeu sua promulgação, e de outro, o reconhecimento de que

41 STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da


25

o Estado de Direito brasileiro ainda não cumpriu sua função social,42 cabendo-

lhe enfrentar uma enorme desigualdade de classes mediante a garantia de

proteção dos direitos fundamentais ali assegurados.

Não se pode falar em democracia enquanto não houver

justiça social, entendida esta como a erradicação da pobreza e da

marginalização de classes sociais. Se estas são afirmações constitucionais,

devem servir de guia para o “Estado-Ideal”, devem balizar os atos de todos os

poderes do Estado.

42 A esse respeito, Lenio Streck lembra que “O Estado Democrático de Direito representa, assim, a

vontade constitucional de realização do Estado Social. É nesse sentido que ele é um plus normativo em relação ao direito promovedor-intervencionista próprio do Estado Social de Direito. Registre-se que os direitos coletivos transindividuais, por exemplo, surgem, no plano normativo, como conseqüência ou fazendo parte da própria crise do Estado Providência. Desse modo, se na Constituição se coloca o modo, é dizer, os instrumentos para buscar/resgatar os direitos de segunda e terceira gerações, via institutos como substituição processual, ação civil pública, mandado de segurança coletivo, mandado de injunção (individual e coletivo) e tantas outras formas, é porque no contrato social – do qual a Constituição é a explicitação – há uma confissão de que as promessas da realização da função social do Estado não foram (ainda) cumpridas”. (STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. p. 38)

CAPÍTULO 2

O REGIME DEMOCRÁTICO COMO DIREITO FUNDAMENTAL IRRADIADOR DE OUTROS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS

Cumpre inicialmente justificar a opção pela locução

Direitos Fundamentais em face da expressão Direitos Humanos.

O que se quer designar aqui pela expressão Direitos

Fundamentais são todos os direitos individuais, sociais, econômicos, culturais

e políticos positivados pela Carta Magna, em perfeita consonância e sempre

na direção dos Direitos Humanos reconhecidos em documentos de direito

internacional, citando-se como exemplo a Declaração Universal dos Direitos

do Homem de 1948. 43

Neste aspecto, adota-se a lição de Ingo Wolfgang Sarlet:

43 Cf. Calera: Los “derechos naturales” serían aquellos derechos innatos, universales en el

espacio y en el tiempo, que derivan precisamente de la “naturaleza humana”, que contiene un orden preestablecido, de la misma manera que hay también leyes naturales (jurídicas) con un simular sentido y fundamentación. Los derechos naturales son, pues, las pretensiones subjetivas de justicia que corresponden al hombre según su naturaleza humana, es decir, según su orden natural, sin cuyo respeto el hombre deja de ser hombre. […] hoy se hace cada vez más común la denominación de derechos fundamentales. Esta expresión suele ser entendida en el sentido de que se trata de un conjunto de derechos que son el “fundamento” de un orden jurídico-positivo. Es decir, se entiende o se sobreentiende que son unos derechos del hombre sin los cuales un sistema jurídico no tendría apoyo, no estaría justificado o legitimado. Su sentido de “fundamento” de un orden jurídico y político histórico indica la particular naturaleza de estos der echos. […] Los derechos fundamentales suelen ser entendidos como “derechos constitucionales”, derechos que están reconocidos en la Constitución de un Estado.” LOPÉZ CALERA, Nicolás Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia del Derecho (I). Granada: Comares, 1997. p. 208-209)

27

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco

caráter supranacional (internacional).44

Mais adiante, afirma:

Neste contexto, de acordo com o ensinamento do conceituado jurista hispânico Perez-Luño, o critério mais adequado para determinar a diferenciação entre ambas as categorias é o da concreção positiva, uma vez que o termo “direitos humanos” se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito. Assim, ao menos sob certo aspecto, parece correto afirmar, na esteira de Pedro C. Villalon, que os direitos fundamentais nascem e acabam com as Constituições, resultando, de tal sorte, da confluência entre os direitos naturais do homem, tais como reconhecidos e elaborados pela doutrina jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, e da própria idéia de Constituição. Neste contexto, situa-se, - apenas para citar um posicionamento extraído da leitura filosófica – o recente magistério de Otfried Höffe, ao destacar a pertinência da diferenciação conceitual entre direitos humanos e fundamentais, justamente no sentido de que os direitos humanos, antes de serem reconhecidos e positivados nas Constituições (quando se converteram em elementos do direito positivo e direitos

44 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 35/36

28

fundamentais de uma determinada comunidade jurídica), integravam apenas uma espécie de moral jurídica universal. Assim, ainda para Höfe, os direitos humanos referem-se ao ser humano como tal (pelo simples fato de ser pessoa humana) ao passo que os direitos fundamentais (positivados nas Constituições) concernem às pessoas como membros de um ente

público concreto.45

Na mesma esteira, o Professor Paulo Márcio Cruz leciona

que “A expressão”Direito Fundamental”, embora utilizada, por diversas

constituições, como a Lei Fundamental de Bonn, não consta formalmente, por

exemplo, da Constituição da Itália, da França e da Áustria. A Constituição do

Brasil de 1988 a usa como epígrafe do Título II. Significa os direitos e

liberdades constitucionalmente protegidos, por meio de instrumentos

estabelecidos pela própria Constituição. As ações constitucionais típicas e as

cláusulas pétreas são bons exemplos destes instrumentos.” 46

E, mais adiante, reforçará os argumentos favoráveis à

diferenciação entre as expressões direitos humanos e direitos fundamentais:

[...] Os “Direitos Humanos” se transformam em “Direitos Fundamentais” ou, usando uma outra terminologia, em “liberdades públicas”. Desta forma, se passa de um conceito jusnaturalista para um conceito positivo. Mas deve-se recordar que os textos constitucionais, em muitos casos, proclamam que a normatização e definição dos direitos que nelas estão previstos são levados a efeito em virtude da convicção de que, efetivamente, estes direitos e liberdades são anteriores e superiores à própria Constituição. Esta lhe atribui valor jurídico e formal, mas reconhece seu valor

material.47

Aliás, a diferenciação entre as expressões direitos

fundamentais e direitos humanos torna-se também importante para reafirmar

45 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 37-38. 46 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p. 153 47 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p. 155.

29

o caráter constitucional (ou positivado) da primeira, sem pretensão de

estabelecer entre elas qualquer relação de exclusão ou incompatibilidade,

senão de similitude e complementaridade.48

Por isso, neste trabalho, por vezes as expressões serão

mencionadas como sinônimos, mas sempre considerando a opção pela

locução Direitos Fundamentais como direitos positivados ou reconhecidos

como princípios do ordenamento jurídico, e, portanto, exigíveis a qualquer

tempo, deixando claro a atenção à dimensão concreta dos direitos

fundamentais sob a ótica do Direito Constitucional. 49

2.2 A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – AS DIMENSÕES

Os direitos fundamentais são tão variáveis de sociedade a

sociedade quanto o são as formas de Estado e de governo existentes na

história da humanidade.

48 No entanto, adverte Peces-Barba que uma aproximação lingüística parte de sérias dificuldades

ante a heterogeneidade terminológica. Existem distintas palavras que expressam o conceito de direitos humanos como 1) direitos naturais, 2) direitos públicos subjetivos, 3) liberdades públicas, 4) direitos morais ou direitos fundamentais, 5)direitos individuais, 6) direitos do cidadão, entre outros.. Adverte o autor que nenhum desses termos são expressões puras, todos têm conexões culturais e explicações derivadas de um contexto histórico, de interesses, ideologias e posições científicas de fundo. Porém todos estes termos fixam sua raiz no mundo moderno, em uma cultura individualista e antropocêntrica (ou centralizada na pessoa do homem) frente à cultura objetivista e comunitária própria da Idade Média. Logo, o sujeito e a proteção do mesmo constitui o núcleo central necessário para a compreensão do uso dos termos como sinônimos dos direitos humanos. Assim, segundo o autor, o termo mais comum é a própria expressão “direitos humanos”: E qual seria o seu significado? por um lado, segundo o Prof. Peces Barba, se refere a uma pretensão moral forte que deve ser atendida para uma vida humana digna. Por outro, uma pretensão para identificar um sistema de Direito Positivo que efetive este direito reconhecido no ordenamento.

49 Neste aspecto, Wolfgang Ingo Sarlet alerta que “...há que reconhecer que também a Constituição de 1988, em que pesem os avanços alcançados, continua a se caracterizar por uma diversidade semântica, utilizando termos diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A título ilustrativo, encontramos em nossa Carta Magna expressões como: a) direitos humanos (art. 4º, inc. II); b) direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II, e art. 5º, § 1º); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inc. LXXI) e d) garantias individuais (art. 60, § 4º, inc. IV). (op. cit, p. 33/34)

30

Isso decorre, certamente, da própria característica

histórica desses Direitos Fundamentais e da sua constante intenção de

limitação do poder, e daí decorre a importância de se relacionar a evolução

desses direitos na linha do tempo, de modo a facilitar a compreensão das

reações e dificuldades enfrentadas na luta pela sua efetividade.

Ciente da diversidade de opiniões e concepções

doutrinárias e alinhando esta opção ao que já foi escrito sobre o Estado no

primeiro capítulo, assim como a opção pela locução Direitos Fundamentais,

tomamos como marco inicial deste estudo as primeiras constituições escritas

da Europa e América do final do século XVIII, já sob a influência das doutrinas

jusnaturalistas.

Afora as divergências doutrinárias e terminológicas, essa

opção se justifica por evidenciar a convergência de opiniões acerca da idéia de

que os direitos fundamentais estão classificados em gerações50, sobre as

quais não há consenso, e que são citadas apenas a título ilustrativo.

Como já anunciado, nem entre os seus defensores há

consenso em relação às várias dimensões dos direitos fundamentais. Bobbio,

na obra A Era dos Direitos, defenderá a existência de três gerações de

direitos. Já Paulo Bonavides, assim como Paulo Cruz, defende a existência de

uma quarta geração.

50 Também relevante registrar as críticas de A.S. Romita, C. Weiss, mencionadas por Ingo Sarlet.

O primeiro autor sustenta que o termo dimensões se refere a um significado e função distinta do mesmo direito, e portanto, prefere a denominação “naipes” ou “famílias” de direitos fundamentais. O segundo, aponta que as classificações tradicionais baseadas no critério da evolução histórica acabam por gerar confusões de cunho conceitual em relação ao processo histórico de nascimento e desenvolvimento desses direitos. Propõe a adoção de critérios de divisão conforme a positivação dos direitos fundamentais no plano internacional, adotando-se a terminologia “direitos liberais” (civis e políticos, “direitos sociais, econômicos e culturais”, e “direitos globais”, referindo-se aos direitos que a doutrina tradicional classifica como sendo de 3ª geração. In SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 54-55.

31

Paulo de Tarso Brandão, analisando a classificação de

José Alcebíades de Oliveira Junior e Carlos Alberto Wolker, descreve cinco

diferentes gerações de direitos: a) direitos individuais, de igualdade formal

perante a lei, próprios da formação do Estado Moderno; b) direitos sociais,

dando ao indivíduo a possibilidade de organização em grupos ou associações;

c) direitos transindividuais, também chamados coletivos e difusos,

compreendidos nesta seara os direitos do consumidor e direito ao meio

ambiente equilibrado; d) direitos de biotecnologia, relacionados à

manipulação genética, ao direito de vida e de morte; e) direitos relacionados

à realidade virtual, decorrentes das relações que se estabeleceram a partir

do desenvolvimento da cibernética e da rede virtual (Internet).

Sobre o tema das dimensões dos direitos fundamentais,

aderimos às considerações de Ingo Wolfgang Sarlet, que novamente

colocando a dignidade da pessoa humana como fio condutor da história dos

direitos fundamentais e concordando com o posicionamento de Paulo de Tarso

Brandão51, para quem a divisibilidade dos direitos fundamentais em dimensões

não logra, por si só, explicar de forma satisfatória toda a complexidade do

processo de formação histórica e social desses direitos, apregoa que esse

processo é de cunho essencialmente dialético e dinâmico, sempre marcado

por avanços, retrocessos e contradições.52

E, assim sendo, as diversas dimensões dos direitos

fundamentais os revelam como categoria aberta e mutável, ainda que os

“novos direitos” estejam influenciados de forma permanente pelos direitos

individuais que inspiraram a criação do Estado Moderno, alertando para o

51 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: Novos Direitos e Acesso à Justiça. p.

123 e ss. 52 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 62.

32

cuidado de não afastá-los de sua fundamentalidade, preservando-se o seu

prestígio e relevância para que tais reivindicações não sejam banalizadas. 53

Em conclusão, para a finalidade proposta por este

trabalho, far-se-á a descrição dos direitos fundamentais em quatro gerações,

buscando contemplar toda a espécie de direito classificado ou considerado

como fundamental em nossa Constituição Federal, adotando as ponderações

de Paulo Bonavides sobre a existência de uma quarta geração de direitos

fundamentais, justamente aquela que corresponde à universalização dos

direitos fundamentais, decompondo-se nos direitos à democracia, à

informação e ao pluralismo.

De fato, como já anunciado no título deste capítulo,

acreditamos no regime democrático como direito fundamental, e não só, mas

também como vetor de irradiação para outros direitos fundamentais.

2.2.1 Primeira dimensão

Feitas essas observações iniciais acerca da classificação

dos direitos fundamentais em gerações, cumpre retomar o tema para afirmar

que esses direitos surgem com as primeiras Constituições liberais do século

XVIII54, com a defesa dos direitos à liberdade e à individualidade, preconizados

por Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, dentre outros pensadores que

influenciaram a passagem do Estado Medieval para o Estado Moderno.

53 Ingo Wolfgang Sarlet, citando o espanhol Perez-Luño, afirma que o critério para se reconhecer

um direito como fundamental deve balizar-se no reconhecimento deste por determinada sociedade, ou mesmo no plano universal.

54 Fábio Konder Comparato delimita o marco inicial do nascimento dos direitos humanos: “O artigo I da Declaração que o ‘bom povo da Virgínia” tornou pública, em 16 de junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na História.” COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 49.

33

Contra milênios de dominação religiosa, surgem o

Racionalismo, a Revolução Científica e o Iluminismo, que acabam por deslocar

o fundamento do poder. O poder emana da razão, e não de uma designação

divina. É a capacidade humana de racionalizar e, por isso, estabelecer um

pacto, que cria o Estado como monopólio da força.

Em contrapartida a esse monopólio, começam a ser

afirmados direitos do indivíduo contra o Estado, delimitando uma zona de não

intervenção na esfera de liberdade individual. São os chamados direitos de

liberdade “negativos”, uma vez que obrigam o Estado a um “não fazer”.

Constituem o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade perante a

lei.

Outro traço marcante mencionado por Paulo Márcio Cruz

é que a idéia de igualdade é inseparável da idéia de liberdade. No Estado

Medieval, os direitos reconhecidos eram vinculados a classes, a grupos

determinados, de modo que o cidadão não era respeitado pela condição de

ser humano, mas apenas em razão de seus títulos ou condição social. 55

No Estado Constitucional, a igualdade formal perante a lei

obriga esse mesmo Estado e a todos que o integram, ao respeito à liberdade

de cada indivíduo.

Tais direitos, de igualdade e liberdade, acabariam por

influenciar o aparecimento de outros, como a liberdade de pensamento, de

expressão, o direito à associação, e os direitos políticos, como o direito de voto

e a capacidade eleitoral passiva, fundamentais para o nascimento das

democracias modernas.

55 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p. 154

34

A importância da primeira geração dos direitos humanos é

descrita por Paulo Márcio Cruz:

A inclusão destes direitos do homem nos textos constitucionais teve conseqüência quase que imediata: a transformação de alguns princípios filosóficos em normas jurídicas. O conceito de direitos humanos ou direitos do homem, é uma noção filosófica ou ideológica, noção esta que acata a idéia de que certos direitos são necessários para que se possa falar de ser humano e de dignidade humana. Já o reconhecimento jurídico destes direitos os transforma em normas vinculantes, que não dependem das

convicções de cada um.56

Certo é que tais direitos inerentes ao indivíduo não terão o

mesmo caráter que tinham quando de sua criação frente às necessidades do

Estado Moderno, mas continuam inspirando e dando fundamentação a

diversos outros direitos da atualidade. A título de exemplificação, o direito à

individualidade assume proporção absolutamente diversa quando falamos de

direito à intimidade e à inviolabilidade de comunicações telemáticas, dentre

outros.

2.2.2 A segunda dimensão: Os Direitos Sociais

O Estado, que na sua primeira dimensão tinha como

objetivo a proteção das liberdades da burguesia e os ideais liberais, tinha

como característica que cada indivíduo buscasse meios materiais para a

satisfação de sua própria subsistência e, com isso, a busca de sua felicidade.

A conseqüência direta desse modelo foi o fim do imobilismo social existente

durante o feudalismo.

Importante ressaltar também que os direitos políticos

surgem ainda no Estado Moderno, pois é através da idéia de status de

56 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p 155.

35

liberdade e de preservação dos direitos individuais que surge o direito à

participação em partidos políticos e sindicatos. Esse exercício coletivo dos

direitos individuais é ingrediente fundamental para a prática da democracia, e

por conseqüência, dos direitos sociais.

Com os processos de industrialização do final do século

XIX e início do século XX, a crise econômica de 1929, a perda da família como

principal núcleo de assistência social, a doutrina constitucionalista liberal não

se mostrou capaz de dar resposta às necessidades coletivas emergentes: a lei

de oferta e procura não garantia condições mínimas de vida aos cidadãos. 57

Por isso, surge como necessidade do Estado a proteção

das classes menos favorecidas, neutralizando as desigualdades decorrentes

do alto grau de concentração de renda e poder que aquele modelo propiciava.

Ao Estado, que até então deveria se limitar a impedir o indivíduo de causar

dano a outrem, caberá a proteção de direitos sociais, mediante intervenção

efetiva nas relações econômicas.

Nesta dimensão, ao contrário da primeira, não haverá

apenas a defesa da liberdade individual contra o Estado, mas a garantia de

desfrutar do bem-estar social que ele pode (e deve) propiciar, mediante

intervenção na esfera dos direitos econômicos, sociais e culturais. São os

direitos chamados de segunda dimensão.

57 Ou, nas palavras de Fábio Konder Comparato, “...a ascenção do indivíduo na História, a perda

da proteção familiar, estamental ou religiosa tornou-o muito mais vulnerável às vicissitudes da vida. A sociedade liberal efereceu-lhe, em troca, a segurança da legalidade, com a garantia de igualdade de todos perante a lei. Mas essa isonomia cedo revelou-se uma pomposa inutilidade para a legião crescente de trabalhadores, compelidos a se empregarem nas empresas capitalistas. Patrões e operários eram considerados iguais em direitos, com inteira liberdade para estipular o salário e as demais condições de trabalho. Fora da relação de emprego assalariado, a lei assegurava imparcialmente a todos, ricos e pobres, jovens e anciãos, homens e mulheres, a possibilidade jurídica de prover livremente à sua subsistência e enfrentar as adversidades da vida, mediante um comportamento disciplinado e o hábito da poupança. COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 52.

36

Comparato, afirmando que essa geração de direitos surgiu

em contraposição aos flagelos sociais decorrentes do sistema capitalista de

produção, faz uma interessante observação sobre a importância histórica

desses direitos, afirmando que “o reconhecimento dos direitos humanos de

caráter econômico e social foi o principal benefício que a humanidade recolheu

do movimento socialista, iniciado na primeira metade do século XX”.58

Por conseguinte, é igualmente correto afirmar que o

principal legado trazido pela segunda geração dos direitos fundamentais é a

superação do prisma individualista vigente desde a criação do Estado

Moderno, cedendo lugar à participação da Sociedade Civil. 59

Há uma estreita conexão entre mudança social e o

nascimento de novos direitos.60

Assim, essa participação da Sociedade Civil na relação de

entre o Poder e os indivíduos será a força motriz para o surgimento de todos

os demais “novos direitos” ou direitos fundamentais das terceira, quarta e

quinta gerações. Ou melhor, como bem define Norberto Bobbio, o Estado

Contemporâneo traz em si uma alteração na estrutura formal do Estado, pois

além de Estado de Direito, passa a se constituir em Estado Social, integrando

58 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 53 59 para essa categoria, adota-se o conceito de Bobbio, para quem “Na contraposição Sociedade

Civil-Estado, entende-se por Sociedade Civil a esfera de relações entre indivíduos, entre grupos, entre classes sociais, que se desenvolvem à margem das relações de poder que caracterizam as instituições estatais. Em outras palavras, Sociedade Civil é representada como o terreno dos conflitos econômicos, ideológicos, sociais e religiosos que o Estado tem a seu cargo resolver, intervindo como mediador ou suprimindo-os; como a base da qual partem as solicitações às quais o sistema político está chamado a responder; como o campo das várias formas de mobilização, as associação e organização das forças sociais que impelem a conquista do poder político.” (BOBBIO, Norberto et al. Dicionário de Política. Trad. Carmen C. Varriale. et al.. 4 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1992. p. 1210)

60 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Nelson Carlos Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 83.

37

a Sociedade Civil nos seus processos de legitimação e de estrutura da

administração.

Em suma, a segunda geração de direitos fundamentais

trata de direitos voltados ao gozo do bem-estar social.

2.2.3 A terceira dimensão: os direitos difusos e coletivos

Na terceira dimensão, encontraremos os direitos

relacionados à defesa do homem como grupo social. Os direitos desprendem-

se da tutela individual, os ideais iluministas da liberdade e da igualdade unem-

se aos ideais de fraternidade e solidariedade, para garantia da dignidade da

pessoa humana.

A defesa da paz, autodeterminação dos povos, meio

ambiente e o direito a viver dignamente, dentre outros, surgem como

reivindicações possíveis por parte dos cidadãos contra o Estado, com a

particularidade de que poderão comportar uma titularidade coletiva.

Em que pese as diversas opiniões, certo é que os

chamados direitos de terceira dimensão decorrem da visão de que o homem

não é um sujeito abstrato, senão um ser concreto, sujeito de direitos, com

especificidades, com diferenças que modificam a conceituação de igualdade,

ampliando-a.

Surge a necessidade de defesa da igualdade, mas com

um componente adicional, que é o respeito à condição humana real, ou, como

defende Bobbio, a multiplicação dos direitos ocorre porque o próprio homem

não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas sim

38

com sua concretude e especificidades e nas diversas maneiras de existir na

sociedade. 61

O Brasil da atualidade é exemplo concreto dessa

dimensão, ao passo em que proliferam legislações de proteção a grupos

sociais especiais, como as crianças e adolescentes, idosos, mulheres vítimas

de violência, proteção das pessoas portadoras de necessidades especiais,

defesa da união entre pessoas do mesmo sexo, dentre outras.

Isto decorre da afirmação feita no na Constituição

Federal, que em seu art. 5º determina que todos são iguais perante a lei,

mas não somente isso, que significaria a igualdade formal, mas acresce que

tal igualdade será garantida sem distinção de qualquer natureza.

Além de vedar a discriminação, remete à proteção de

direitos que decorrem da própria condição humana em suas particularidades.

Há necessidade de proteção dos desiguais.

Com efeito, razão assiste a Bobbio, quando defende que

em relação às liberdades negativas, é possível afirmar que todos são iguais

perante a lei, mas em se tratando de direitos socais, somente é possível tal

afirmação de modo genérico e abstrato, pois na atribuição desses direitos

sociais – direito ao trabalho, à educação, à saúde -, não poderão deixar de ser

consideradas as diferenças existentes entre os indivíduos e até mesmo entre

determinados grupos sociais.62

61 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 83. 62 Interessante exemplo a ser citado é o debate atual sobre o estabelecimento de cotas nas

universidades públicas brasileiras para grupos raciais, sociais e de pessoas portadoras de necessidades especiais. O que se quer é dar igualdade de oportunidade àqueles que, por sua condição no grupo social, não desfrutam das mesmas condições de acesso ao direito à educação.

39

Assim, a terceira geração dos direitos fundamentais

somente pode ser compreendida em sua gênese se vinculada ao conceito de

dignidade da pessoa humana. Por tal razão, entendemos desnecessária a

classificação dos direitos fundamentais além destas três gerações,

ressalvando a classificação de Paulo Bonavides, que diz mais respeito ao

procedimento – democracia, direito à informação e à pluralidade -, do que ao

conteúdo dos direitos fundamentais.

Nesta esteira de pensamento, Sarlet ressalta que não há

como dissociar a dignidade da pessoa humana do conteúdo dos direitos

fundamentais. Com efeito, em cada direito fundamental, de qualquer geração

ou dimensão que se queira classificar, reside uma motivação vinculada à

dignidade da pessoa humana. A dignidade perpassa todo o ordenamento

jurídico, dando ao indivíduo a possibilidade de formatar sua própria existência,

de ser sujeito de direitos e ter à disposição instrumentos jurídicos que lhe

sirvam à defesa de sua liberdade (positivas ou negativas). 63

A extensão dessa liberdade é papel do texto

constitucional, que tem como tarefa garantir, de um lado, a isonomia formal

(todos são iguais perante a lei) e material (sem distinção de qualquer

natureza), e de outro, tornar possível que se exerça o máximo de liberdade

com a manutenção de uma ordem jurídica que permita a convivência social, ou

seja, a relação harmoniosa de todos os direitos fundamentais. 64

63 SARLET, Ingo Wolfgang . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituição Federal de 1988. p. 158. 64 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional. p. 177.

40

2.2.4 A quarta dimensão – “o regime democrático”

Como já observado anteriormente no item 2.2 supra,

haverá quem defenda direitos fundamentais de quarta geração, nos quais

estão destacados os direitos à democracia (categoria importante neste

estudo), à informação e ao pluralismo.

Embora já tenhamos manifestado sobre a suficiência de

se classificar os direitos fundamentais em três gerações, entendemos

relevante registrar a quarta geração mencionada por Paulo Bonavides, em

especial porque essa classificação estabelece uma interessante correlação

entre as diversas gerações e os sujeitos ativos dos direitos fundamentais, o

que nos parece relevante para o trabalho em curso, uma vez que se pretende

demonstrar que o Ministério Público é uma instituição voltada à defesa dos

interesses sociais e individuais indisponíveis. 65

Com efeito, ao tratar os direitos à democracia, à

informação e à pluralidade, Bonavides declara que o sujeito ativo desses

direitos é o gênero humano, ao passo que os direitos de primeira geração

pertencem ao indivíduo, os de segunda, à sociedade, e os de terceira geração,

à coletividade. 66

65 Cf. Sarlet, “Contudo, há que referir, no âmbito do direito pátrio, a posição do notável Prof. Paulo

Bonavides, que, com a sua peculiar originalidade, se posiciona favoravelmente ao reconhecimento da existência de uma quarta dimensão, sustentando que esta é o resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional, que corresponde, na sua opinião, à derradeira fase de institucionalização do Estado Social. Para o ilustre constitucionalista cearense, esta quarta dimensão é composta pelos direitos à democracia (no caso, a democracia direta) e à informação, assim como pelo direito ao pluralismo. A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta geração, oferece ainda a nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, qualitativamente diversa das anteriores, já que não se cuida apenas de vestir com roupagem nova reivindicações deduzidas, em sua maior parte, dos clássicos direitos de liberdade.” SARLET, Ingo Wolfgang . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. p. 61.

66 “Tendo por conteúdo a liberdade e a igualdade, segundo uma concepção integral de justiça política, o direito à democracia, apanágio de toda a Humanidade, é, portanto, direito da quarta

41

Mais adiante, Bonavides justifica sua classificação dada

aos direitos fundamentais, porque a “... geração ou dimensão dos direitos

humanos logra caracterização classificatória mais perfeita se nos afastarmos

da clássica dualidade direitos de defesa (Abwehrrechte) e direitos de

participação (Teilhaberetche), e nos ativermos, de preferência, a outro critério,

a saber, o da extensão referencial de sua titularidade, passando primeiro pelo

indivíduo, a seguir pelo grupo, depois pela sociedade ou comunidade

propriamente dita, até chegar, de último, ao gênero humano. Faz-se mister,

todavia, assinalar que os direitos fundamentais da primeira geração

conservam seu caráter de direitos de defesa, ao passo que os de segunda,

terceira e quarta, por sua vez, não perdem a índole de direitos de

participação.”67

Parece-nos, portanto, que a classificação dos direitos

fundamentais tal como se apresenta neste trabalho pode contemplar toda e

qualquer espécie de “novo direito”, sem que tal signifique a generalização ou

banalização dessa classe de direito, de forma a diminuir-lhe a importância ou

de inviabilizar a sua defesa ou garantia.

De outro lado, reafirma que o direito à democracia é

essencial para a existência dos outros direitos fundamentais, não havendo

lugar para estes numa tirania ou ditadura.

geração, do mesmo modo que o desenvolvimento, por sua remissão concreta e material aos povos do Terceiro Mundo, é direito da terceira geração. Com efeito, tomando por base a sua titularidade, os direitos humanos da primeira geração pertencem ao indivíduo, os da segunda ao grupo, os da terceira à comunidade e os da quarta ao gênero humano.” BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa, por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica por uma repolitização da legitimidade. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 162

67 BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa, por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma nova hermenêutica por uma repolitização da legitimidade. p. 162

42

Estas conclusões estão em conformidade com o

pensamento de Norberto Bobbio. Em sua obra sobre o Futuro da Democracia,

o cientista italiano afirmará que a democracia deve ser entendida como um

conjunto de regras primárias ou fundamentais que estabeleçam quem deva

tomar as decisões coletivas, e com quais procedimentos.

Mas nesse modelo democrático pensado por Bobbio, não

bastará apenas a atribuição do direito à participação a um elevado número de

cidadãos para a tomada de decisões em favor dos demais, tampouco a

existência de regras de procedimentos como a da maioria, sendo

indispensável uma terceira condição: aqueles que elegem quem decidirá

devem fazê-lo tendo reais condições de escolha. Para tanto, devem gozar dos

assim denominados direito de liberdade, de opinião, de expressão das

próprias opiniões, de reunião, de associação, enfim, pois somente a fruição

plena desses direitos poderá trazer a garantia de que os procedimentos ou

mecanismos denominados democráticos estão de acordo com os princípios

filosóficos de liberdade e igualdade que inspiraram a criação do Estado. 68

Mas essa será apenas uma face do que se quer

denominar de democracia, pois a exigência de aproximação entre o direito

positivo e a realidade social nos obriga à busca de uma ampliação desse

conceito.

E por mais que reconheçamos a indefinição do termo

democracia69 ou sua utilização com força meramente retórica, é inegável que

nos Estados Constitucionais ditos Democráticos de Direito, a avaliação da

68 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. Tradução de

M.A. Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1986. p. 20. 69 Da mesma forma que o faz Friedrich Muller, ao afirmar que “‘Democracia’ é uma das

expressões mais indeterminadas”. No entanto, buscamos em Canotilho um conceito possível de democracia, o qual entendemos ser plenamente aplicável ao Estado Brasileiro.

43

legitimidade do sistema constitucional dependerá do quanto se atende os

direitos fundamentais dos seus cidadãos.

E não poderia ser de outra forma, uma vez que o Estado

Democrático de Direito tem como questão fundamental a incorporação efetiva

da igualdade como um conteúdo próprio a ser buscado garantir através do

asseguramento de condições mínimas de vida ao cidadão e à comunidade, ou,

em outras palavras, no Estado Democrático de Direito a lei passa a ser,

privilegiadamente, um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como

método assecuratório de sua efetividade a promoção de determinada ações

pretendidas pela ordem jurídica”. 70

É o Estado Social, ao qual se acresce a vontade

constitucional como elemento valorativo a ordenar a efetividade dos direitos

prometidos e até o momento ainda não cumpridos.

Por tal razão é que podemos falar em quarta geração,

porque sem o direito à democracia não se cumprem as etapas anteriores.

E neste diapasão nunca é demais ressaltar que o Estado

Democrático de Direito será incompatível com a exclusão social, porque nos

seus princípios éticos estão incorporados os ideais de fraternidade e de

solidariedade, assim como porque a igualdade somente poderá ser

interpretada corretamente com o pleno respeito à dignidade da pessoa

humana.

Ou seja, numa democracia, a priori, todos são iguais e

devem ser tratados de forma idêntica pela lei, o que implica dizer que todo o

tratamento desigual somente pode ser justificado se destinado à garantia da

70 STRECK, Lênio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da


44

dignidade da pessoa humana. Assim, se os deficientes físicos têm tratamento

diferenciado por parte da lei, é porque há um componente vinculado à

condição destas pessoas de forma a lhes assegurar a dignidade.

Neste sentido, nunca demais lembrar Bobbio, que com

precisão afirmou que Direitos do homem, democracia e paz são três

momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do

homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não

existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras

palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam

cidadãos quando lhe são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá

paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente

quando existirem cidadãos não mais apenas deste ou daquele Estado, mas do

mundo. ” 71

Com efeito, sem que se tenha a garantia dos direitos

fundamentais, não haverá ambiente para sobrevivência da democracia.

2.3 EFETIVIDADE E EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Para iniciar a discussão proposta neste tópico,

relembramos a citação de Bobbio, já trazida no corpo do texto, de que o

problema central dos direitos fundamentais já não é tanto de justificá-los, mas

de protegê-los. 72

71 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 21. 72 Ao falar do presente e do futuro dos Direitos do Homem, Norberto Bobbio afirma que: “Com

efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. p. 45

45

E protegê-los significa dar-lhes eficácia e efetividade,

fazer com que deixem de ser meras declarações positivadas para constituir em

preceitos concretos na vida dos indivíduos de uma sociedade.

Como bem salienta Ingo Wolfgang Sarlet, a eficácia dos

direitos fundamentais encerra uma múltipla gama de aspectos passíveis de

problematização e análise73, e por esta mesma razão, optamos por delimitar o

tema na análise do princípio da aplicabilidade imediata do disposto no § 1º do

art. 5º, da Constituição Federal de 1988, notadamente a necessidade de uma

correta avaliação da posição do Ministério Público em face da democracia

participativa preconizada pelo legislador constituinte de 1988.

E, ainda assim, a análise far-se-á partindo de duas

premissas: a primeira, de que adotamos a posição de Sarlet, que embasado

nas lições de Gomes Canotilho, afirma que a Constituição da República

Federativa do Brasil constitui-se num sistema aberto de regras e princípios, ou

seja, é um sistema que contempla uma correlação obrigatória e deontológica

entre princípios e normas e o substrato valorativo destas, pois apenas desta

forma poderá ser superada a defasagem entre o Direito Positivo e a realidade

da vida em sociedade.

A segunda premissa, é de que para a efetivação dos

direitos fundamentais, em especial daqueles que exigem uma prestação

positiva por parte do Estado, torna-se relevante a observação do princípio da

proporcionalidade, entendido este como a regra fundamental a que devem

obedecer tantos os que exercem quanto os que padecem o poder.74

73 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. Rev. e atual. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 243. 74 Para Lênio Luiz Streck, parafraseando Pierre Muller, afirma que “há violação do princípio da

proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e/ou quando a desproporção entre meios e o fim é

46

Com efeito, entendemos que a efetividade dos direitos

fundamentais no Estado brasileiro reside na correta interpretação acerca do

alcance e dos limites do dispositivo mencionado, e por conseqüência na

adoção de critérios minimamente objetivos que possam orientar de forma

segura a defesa não só das liberdades individuais, mas de todos os direitos

sociais prometidos na nova Carta, anulando, por conseguinte, os ideais liberais

de não intervenção do Estado.75

Como já vimos nos demais capítulos deste trabalho, a

história do Estado – e por conseqüência, das Constituições – e dos direitos

fundamentais são indissociáveis.

Parte-se da idéia de que a liberdade, como direito

fundamental, encontrará no Direito a guarida para sua defesa, e desta forma, a

Constituição, como consolidação institucional do Estado, é condição de

existência desses direitos fundamentais, da mesma forma que estes direitos

fundamentais são condição de existência para o Estado Constitucional.76

particularmente evidente. O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) pretende, assim, instituir, no dizer de Gentz, a relação entre fim e meio, confrontando o fim e o fundamento de um intervenção com os efeitos desta para que se torne possível um controle de excesso (eine Übesmasskontrolle). Uma inconstitucionalidade vai ocorrer quando uma medida é ‘excessiva’, ‘injustificável’, ou seja, quando não cabe na moldura da proporcionalidade (Klaus Stern)” STRECK, LÊNIO LUIS . Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. p. 253-254.

75 Optamos também por não atacar diretamente a questão dos efeitos do pensamento neoliberal sobre a efetividade dos direitos fundamentais, pois embora o assunto seja de extrema relevância para o tema em estudo, porque entendemos que alguns de seus predicados baseados em regras de mercado são grave fator de exclusão social, implicaria numa ampliação demasiada do trabalho e das delimitações impostas pelo seu conteúdo. De qualquer forma, a exemplo do Professor Paulo Márcio Cruz, deixamos claro que refutamos os preceitos do neoliberalismo. Segundo preconiza, “para se criticar o Neoliberalismo, faz-se necessário partir-se de um pressuposto filosófico e de outro econômico”. O pressuposto filosófico é o destino universal dos bens materiais, ou seja, que são para todos os seres humanos. O pressuposto econômico é que o comportamento dos indivíduos na esfera econômica – o ‘mercado’ – leva necessariamente a conflitos de interesses que só podem ser resolvidos ou moderados por uma instância exterior ao mercado: uma classe social, o Estado, a Igreja ou toda a Sociedade.”

76 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p 70.

47

Ao se falar em efetividade dos direitos fundamentais

convém mencionar, ainda que de forma breve, das várias formas de negação

ou de reducionismo desses direitos.

Lopez Calera, ao indagar porque os direitos humanos não

se realizam mesmo em sociedades politicamente avançadas, e já afirmando

que a total realização desses direitos é uma utopia absolutamente irrealizável,

apontará uma problematicidade existencial e outra constitutiva77. Na primeira,

os impedimentos são históricos e conjunturais, e que podem ser facilmente

superáveis, como é o caso de sociedades políticas nos quais predominam

poderes absolutos e ditatoriais. No segundo caso, refere-se à existência de

profundas desigualdades econômicas e culturais.

Assim, refere-se a sociedades que mesmo tendo altos

níveis democráticos, bons índices de economia e de cultura, ainda persistem

na negação de direitos fundamentais pela exclusão social decorrente das

desigualdades.78

Nesta espécie de problemática em que o ponto central diz

respeito aos altos níveis de desigualdade, parece-nos estar enquadrado o

Estado Brasileiro.

Sem dúvida, a desigualdade social pode ser apontada

como um dos principais fatores, senão o mais importante, para a negação dos

77 LOPÉZ CALERA, Nicolás Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia del Derecho

p. 203-272. 78 A relevância do estudo sobre os efeitos da exclusão social revela-se pelos números que

seguem expostos: “Segundo o Relatório Nacional Brasileiro (Brasília 1996), as estatísticas oficiais da pobreza indicam, de acordo com o conceito oficial brasileiro da ‘pobreza absoluta’ para o ano de 1990, [...] 17,7% da população na área urbana, 53,4% na área rural e na media nacional global 27%”. [...] “Nos EUA, o índice de pobreza esta atualmente em 13,7%, chegando a 1/5 [...]”. In MULLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema democrático? Tradução de Peter Naumann. Porto Alegre. Unidade Editorial da Secretaria Municipal da Cultura, 2000. p.35.

48

direitos fundamentais no Brasil. Superamos uma ditadura militar com uma

denominada constituição cidadã e atingidos níveis de riqueza invejáveis,

temos que admitir que a exclusão social decorrente das desigualdades sociais

ainda existentes é incompatível com o fundamento principal da nossa

Constituição, qual seja, da dignidade da pessoa humana.

Da mesma forma, a desigualdade social e a exclusão dela

decorrente é incompatível também com a democracia, mesmo porque do

ponto de vista da efetividade dos direitos fundamentais no Brasil, há que se

ressaltar que a sua proteção constitui um dos cinco fundamentos do Estado

Democrático de Direito, nos termos do inciso III do artigo 1º do Texto

Constitucional, eliminando diversas outras discussões que possam existir

acerca da efetividade dos direitos fundamentais, uma vez que dependerá, para

tanto, de se adotar ou não a aplicação imediata das normas definidoras

desses direitos.

Com efeito, se é verdade, como afirma Norberto Bobbio,

que direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do

mesmo movimento histórico, pois sem os direitos do homem reconhecidos e

protegidos, não há democracia, sem democracia, não existem condições

mínimas para a solução pacífica dos conflitos, também não é menos verdade

que não existem essas condições se parte – ou melhor, grande parte – da

sociedade vive sob miséria.

Ou, de acordo com Martha de Toledo Machado, “a

democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos

quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais”. 79

79 MACHADO, Martha de Toledo. Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os

Direitos Humanos. Barueri: Manole Editora, 2003. p. 55.

49

Em sua obra sobre Exclusão Social, Friedrich Muller, após

tecer críticas quanto ao uso indevido da expressão “Democracia”, afirma que

esta é uma das formas de Estado que, no plano de ética política, é

incompatível com a exclusão. Segundo defende, somente haverá legitimidade

numa democracia a partir do modo como ela venha a tratar seus cidadãos.

Numa democracia avançada não é importante apenas um status activus

democrático, mas também um nível de exigência com vista ao modo pelo qual

as pessoas nesse território são tratadas concretamente – não como súditos

nem como seres subumanos [Untermenschen], mas individualmente como

membros do povo soberano. 80

No núcleo desse pensamento estará enraizado o princípio

da dignidade da pessoa humana.

A história dos Direitos Fundamentais encontrará no

pensamento da filosofia greco-romana e nos pensadores iluministas grande

parte das idéias que até hoje inspiram a criação e reconhecimento de novos

direitos, tornando-os cada vez mais heterogêneos e universais, em especial

após a 2ª Guerra Mundial, quando, além dos ideais de liberdade e igualdade,

acresceram-se ao pensamento humanista os ideais de fraternidade e

democracia.

Sob tais preceitos – de fraternidade e de democracia, -

os direitos políticos e sociais necessitam ser ampliados par que os sistemas

(políticos e econômicos) sejam legitimados.

Assim, ainda que sejam diversos os sem pretender

esgotar as inúmeras possibilidades de redução ou negação dos direitos

fundamentais, pensamos que o ponto central da discussão desse tema no

80 In MULLER, Friedrich. Que grau de exclusão social ainda pode ser tolerado por um sistema

democrático? p. 29.

50

Brasil implica em se enfrentar a questão do alcance da norma constitucional e

dos limites materiais que se colocam à frente da solução dos casos

concretos.81

Ingo Sarlet põe em relevo o papel dos Direitos

Fundamentais na Constituição de Um Estado Democrático e Social de Direito,

declarando que “Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da

definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do

poder, a essência do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, não

apenas parte da Constituição Formal, mas também elemento nuclear da

Constituição material. Para além disso, estava definitivamente consagrada a

íntima vinculação entre as idéias de Constituição, Estado de Direito e direitos

fundamentais. Assim, acompanhando as palavras de K. Stern, podemos

afirmar que o Estado constitucional determinado pelos direitos fundamentais

assumiu feições de Estado ideal, cuja concretização passou a ser tarefa

permanente.” 82

Não se trata, portanto, de definições meramente formais

acerca dos conceitos de Estado, Democracia e de direitos fundamentais. É

necessário ter em mente que “Mediante a positivação de determinados

princípios e direitos fundamentais, na qualidade de expressões de valores e

necessidades consensualmente reconhecidos pela comunidade histórica e

espacialmente situada, o Poder Constituinte e a própria Constituição

transformam-se, de acordo com a primorosa formulação do ilustre mestre de

Coimbra, Joaquim José Canotilho, em autêntica”reserva de justiça”, em

parâmetro da legitimidade ao mesmo tempo formal e material da ordem

81 Ingo Wolfgang Sarlet, ao tecer considerações sobre a colocação do problema da eficácia dos

direitos fundamentais, alerta para o fato de que são vários os aspectos que devem ser considerados, mas que convém delimitar o estudo ao texto constitucional, o que já se mostra tarefa sistemática e que demanda determinado aprofundamento. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 243.

82 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 70.

51

jurídica estatal. Segundo as palavras do conceituado jurista lusitano, “o

fundamento de validade da constituição (= legitimidade) é a dignidade do seu

reconhecimento como ordem justa (Habermas) e a convicção, por parte da

colectividade, da sua bondade intrínseca.”83

Portanto, a mera declaração de direitos sem a garantia de

sua efetividade que transforma a intenção constitucional do Estado

Democrático de Direito em retórica, em declaração vazia de conteúdo.

Necessário, portanto, que novamente sob um prisma

histórico, sejam analisadas as diferentes fases do Estado e sua relação com a

efetividade e eficácia dos direitos fundamentais.

Essa indissociabilidade é verificada desde a Declaração

Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo a qual

“toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a

separação dos poderes determinadas não possui Constituição”, assim como

na Declaração de Virgínia, de 1776, que declarou expressamente que os

direitos fundamentais passaram a ser a base e o fundamento do governo,

afirmando a idéia de um Estado cujo poder está condicionado ao limites

impostos pela Constituição.84

2.4 A LEGITIMAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A QUESTÃO DA

JUSTIFICAÇÃO RACIONAL

As afirmações feitas no item anterior levam à forçosa

conclusão de que o reconhecimento dos direitos fundamentais é essencial à

consolidação dos chamados Estados Democráticos de Direito, e na medida

83 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 71-72 84 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p 70.

52

em que são reconhecidos e positivados, nasce o desafio de sua garantia, ou

seja, da sua eficácia e efetividade.

Para tanto, necessário que se parta de uma

fundamentação legítima, que se responda positivamente às questões sobre a

preeminência dos direitos fundamentais e sobre a dignidade da pessoa

humana como fundamento do Estado Democrático de Direito.

Embora Norberto Bobbio afirme que “O problema

fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto do de

justificá-los, mas o de protegê-los [...]” ·, optamos por incluir a fundamentação

dos Direitos Fundamentais como tema importante a justificar e exigir-lhes a

eficácia, assim como em razão das conseqüências dessa justificação na tarefa

da hermenêutica constitucional. 85

Ricardo Lobo Torres leciona que “O tema da legitimidade

dos direitos humanos, dos princípios e do próprio ordenamento jurídico

85 Sem pretender alongar o tema, entendemos imprescindível anotar a respeito o pensamento de

Perez-Luño: “Por fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos entiendo la que conjuga su raiz ética con su vocación jurídica. A tenos de ella los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensión prescritiva o deontológica; implican exigências éticas de ‘deber ser’, que legitiman su reivindicación allí donde no han sido reconocidas. Pero, al próprio tiempo, constituyen categorias que no pueden desvincularse de los ordenamentos jurídicos: su própria razón de ser se cifra em ser modelo y limite crítico a las estructuras normativas e institucionales positivas. Cuando esa recepción se produce nos encontramos con los derechos fundamentales: aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamento jurídico positivo, em la mayor parte de los casos em su normativa constitucional, y que suelen gozar de uma tutela reforzada. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos ‘positivados’, cuya denominación evoca su papel fundamentador del sistema jurídico político de los Estados de Derecho. La distinción germana entre Menschenrechte y Grundrechte, la francesa entre droits de l’homme y libertes publiques o la italiana entre diritti umani y diritty fondamentalli renponden a la respectiva dualidad de planos (prescriptivo y descriptivo) y al diferente nível de positividad de ambas categorias. El empleo de la denominación ‘derechos humanos’ con referencia a los derechos y libertades reconocidos em determinadas declaraciones y convênios internaiconales puede suscitar cierta incertidumbre terminológica. No obstante, el uso en esa esfera de la denominación ‘derechos humanos’ con preferência al de ‘derechos fundamentales’, viene a corroborar que existe consciência de la limitada garantia jurídica de los derechos proclamados en la mayor parte de declaraciones internacionales. Pienso que con esta distinción se salvan determinadas imprecisiones, confusiones y ambigüidades usuales en el lenguaje de los derechos humanos”. (PEREZ-LUÑO, Antônio Henrique. Derechos Humanos, Estado Derecho y Constituición, 5 ed. Madri, Tecnos, 1995, p. 515)

53

ausentou-se, por aproximadamente um século, das discussões jurídicas, por

influência dos positivismos de diversos matizes. Hoje o assunto ressurge, sob

renovada perspectiva do Estado Democrático de Direito”.86

Da mesma forma, Fabio Konder Comparato, como

tentativa de suprimir da organização estatal a possibilidade de desvirtuar o

conteúdo dos direitos humanos (neste caso, fundamentais, porque já

positivados), afirma que é irrecusável encontrar um fundamento que, ao seu

ver consiste da consciência ética coletiva, numa social e comunitária sobre a

dignidade da pessoa humana, exigindo respeito incondicional a certos bens

ou valores em qualquer circunstância, mesmo que não sejam reconhecidos no

ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais.87

Assim, a evolução histórica dos Direitos Fundamentais

passa por um período inicial de negação a qualquer justificação ética ou

metafísica, para, ao final, reencontrar as matizes da justificação jusnaturalista,

que busca, fora do Direito, uma fundamentação axiológica. Com efeito, o

positivismo jurídico buscou afastar qualquer possibilidade de justificação moral

ou metafísica do direito, afastando-se das teorias jusnaturalistas do Direito.88

86 TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

562 p. 87 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 59. 88 “BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 1995, p. 135. Apesar da

extensão, justifica-se a referência em razão da clareza do pensamento. “O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato. O motivo dessa distinção e dessa exclusão reside na natureza diversa desses dois tipos de juízo: o juízo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulação de tal juízo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatação; o juízo de valor representa, ao contrário, uma tomada de posição frente à realidade, visto que sua formulação possui a finalidade não de informar, mas de influir sobre o outro, isto é, de fazer com que o outro realize uma escolha igual à minha e, eventualmente, siga certas prescrições minhas. (Por exemplo, diante do céu rubro do pôr-do-sol, se eu digo: ‘o céu é rubro’, formulo um juízo de fato; se digo ‘este céu rubro é belo’, formulo um juízo de valor. A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um

54

De fato, a tradicional corrente positivista, na busca de uma

fundamentação científica do Direito, eliminou qualquer possibilidade de

valoração do ordenamento jurídico. Com grande eco, Fábio Konder Comparato

comenta sobre a recusa do positivismo em aceitar a fundamentação ética do

direito, apontando para o que chama de “grande falha teórica do positivismo” ,

comprovadas pelas experiências totalitárias do século XX, ou seja, a

incapacidade em encontrar um fundamento ou justificativa para o Direito.

Ao negar a existência de um princípio fora do

ordenamento jurídico, o positivismo comete o erro de justificar o ordenamento

jurídico a partir de seus próprios princípios, sem adentrar aos aspectos

axiológicos que o informam. Conclui que assim como a legitimidade da criação

de um novo Estado, sobretudo após uma revolução vitoriosa, não se encontra

em si mesma, mas numa causa que os transcende, deve existir uma razão

superior ao sistema jurídico que o legitime. Logo, a questão do fundamento

dos direitos humanos reside em algo que vai além do ordenamento jurídico

estatal, mesmo que calcado numa Constituição. Não é a validade formal das

regras que dará legitimidade ao ordenamento, mas sim os princípios que os

estruturou. 89

Os paradigmas racionais e formalistas aos quais

Comparato se refere influenciarão o pensamento jurídico por séculos, até que

conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e conseqüentemente contrariem à exigência da objetividade. O fato novo que assinala a ruptura do mundo moderno diante das épocas precedentes é exatamente representado pelo comportamento diverso que o homem assumiu perante a natureza: o cientista moderno renuncia a ser por diante da realidade com uma atitude moralista ou metafísica, abandona a concepção teológica (finalista) da natureza (Segundo a qual a natureza deve ser compreendida como preordenada por Deus a um certo fim) e aceira a realidade assim como é, procurando compreendê-la com base numa concepção puramente experimental (que nos seus primórdios é uma concepção mecanicista. […] Positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto.” In TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos. p. 114-115

89 COMPARATO, Fábio Konder. Fundamentos dos direitos humanos. Revista Consulex 48:52-61,dez. 2000. p. 54.

55

a evolução das exigências sociais decorrentes dos processos de consolidação

das democracias demonstrem que o ser humano não pode ser guiado apenas

por regras técnicas, por critérios isentos de sentimento, por normas sem

fundamento ético e moral.90

Gustavo Moulin Ribeiro, na obra Legitimação dos Direitos

Humanos, relembra que a Teoria Pura do Direito de Kelsen foi publicada pela

primeira vez no ano de 1934, fornecendo uma estrutura formal na qual

poderiam ser conformadas todas as formas de poder, democráticas ou

despóticas, bastando-lhes a criação de uma Constituição que lhes desse a

forma e que conformasse em seus preceitos toda a legislação anterior,

estabelecendo uma ordem jurídica válida. Estariam fora dessa ordem jurídica

válida os preceitos éticos e morais, uma vez que pelos fundamentos

positivistas se necessitava apenas de critérios puramente objetivos para

validar sua teoria. 91

Cumpre ressaltar também que essa teoria positivista

serviu de fundamento a diversos Estados totalitários do Século XX, como

foram o nazismo e o fascismo que, desrespeitando direitos reconhecidamente

invioláveis, como a vida, o direito de opinião, eram considerados, pela clássica

Teoria Pura do Direito de Kelsen, dentro da legalidade.

A partir dessa constatação, houve o questionamento

acerca dos fundamentos do positivismo, e pode-se citar o final da 2ª Guerra

Mundial como um importante marco na revisão desses conceitos, resgatando-

90 .Segundo Johannes Hessen, “Não é possível a vida sem proferir constantemente juízos de

valor. É da essência do ser humano conhecer e querer e querer, tanto como valorar… Todo querer pressupõe um valor” (HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. Trad. L. Cabral Moncada. 5. ed. Coimbra. Armênio Amado. 1980. p.40)

91 TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos. p. 262

56

se, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, postulados

valorativos sobre as regras que devem reger a vida em sociedade.

Em outras palavras, essa tradicional discussão entre um

direito natural estático e imutável e um direito positivo salvo de qualquer

justificação axiológica, travada por séculos entre jusnaturalistas e positivistas,

perde sentido com as modernas reflexões filosóficas sobre a essência da

pessoa humana, aliadas à comprovação do fundamento científico da evolução

biológica, que deram fundamento sólido à tese do caráter histórico dos direitos

humanos.92

Lopes Calera, em sua obra Filosofia de Los Derechos

Humanos, também identifica o jusnaturalismo e o positivismo jurídico como

modelos de fundamentação dos direitos fundamentais, ressaltando, como

alternativa que entende mediadora, o modelo dualista de direitos humanos

proposto por GREGORIO PECES-BARBA. Segundo este modelo, o

tratamento dos direitos humanos exige duas perspectivas: uma filosófica e

outra científico-jurídica. 93

Sob a perspectiva histórica, Peces-Barba considera que

os direitos humanos não são direitos, senão valores a serem incorporados no

direito positivo, e sob a ótica científico-jurídica, considera os direitos humanos

como direitos já positivados, e como tais, direitos públicos subjetivos.

Assim, dentro de uma perspectiva histórica, Peces-Barba

defenderá que o conceito de Direitos Humanos consolidou-se enquanto peça

de resistência, culminando na ruptura com o consensualismo derivado do

92 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 32. 93 LOPÉZ CALERA, Nicolás Maria. Filosofia de los derechos humanos. In: Filosofia del Derecho

p. 237/238.

57

contrato social e das noções de individualismo e soberania que lhe eram

peculiares, e com a evolução de seu conceito como categoria superior,

fundada sobretudo na fraternidade, composta de direitos indispensáveis à

plena realização da dignidade da pessoa humana (no plano internacional o

direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento e a paz social), implicará no

reconhecimento da existência de direitos superiores à mera contenção do

arbítrio, de fundamentação moral e histórica (evolucionista, neste caso), cuja

positivação é condição sine qua non para o efetivo desenvolvimento da pessoa

humana.94

Assinala que em se tratando de direitos humanos, devem

ser considerados como pressupostos: exigências éticas justificadas,

especialmente importantes, que devem ser protegidas pelo ordenamento

jurídico.

Nos seus estudos, parte para uma busca do porque dos

direitos humanos, tendo como ponto de partida a pretensão moral justificada,

para em seguida encontrar o "para que".

O certo é que desde a primeira hora, Peces-Barba

buscará encontrar elementos para, adiante, fazer a análise sobre as teorias

que negam total ou parcialmente os direitos fundamentais.

Não basta a dimensão moral para a compreensão dos

direitos fundamentais, devendo ser superada a análise que se faz através de

reducionismos fundamentalistas e funcionalistas. É pressuposto de uma

atividade intelectual integradora, a qual chama de filosofia dos direitos.

94 PECES-BARBA, Gregório. Curso de Derechos Fundamentales: teoria general. Madrid:

Universidad Carlos III de Madrid, 1995. p. 100-204 .

58

Os direitos humanos, de certa forma, integram direito e

justiça, visto que se originam de todo o na moralidade e concretizam-se no

Estado.

Neste passo, assim como Bobbio, defendemos que a

busca de uma justificação racional dos Direitos Fundamentais não pode se

constituir em fundamento inquestionável ou dogma, sob pena de não se

encontrar a solução prática ao caso concreto que nos aparecer no dia a dia da

vida forense. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto –

empreendimento sublime, porém desesperado – mas de buscar, em cada caso

concreto, os vários fundamentos possíveis”. 95

Não será importante a existência de um fundamento

absoluto, mas sim de vários fundamentos, sempre vinculados a uma ordem

ética e moral.

A essas idéias de direitos fundamentais vinculados a uma

ordem ética e moral irão aderir hodiernamente autores como John Rawls,

Jürgen Habermas e Robert Alexy.

Jonh Rawls é autor de uma das mais importantes obras

de Filosofia Política surgidas no pós-guerra. Publicado em 1971, o livro foi

fundamental para a retomada do debate acerca das razões da existência do

Estado, de sua legitimidade de poder e de seu compromisso com a justiça, e

num resgate da obra de Kant, substitui o enfoque positivista e revitaliza o

95 Bobbio afirma que “É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-la,

mas não tentar superá-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto – empreendimento sublime, porém desesperado -, mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis. Mas também essa busca dos fundamentos possíveis – empreendimento legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso – não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. de Nelson Carlos Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 43/44)

59

contrato social, demonstrando que o objeto primário dos princípios de justiça

é a estrutura básica da sociedade. Assim, antes mesmo da constituição de

uma sociedade, seus membros devem eleger os princípios de justiça,

exatamente porque estes influenciarão em todo o conteúdo da Constituição e

na definição do sistema econômico e social.96

Habermas, por seu turno, afirmará que o

reconhecimento atual dos Direitos Fundamentais como princípios de uma

ordem jurídica geral sócio-estatal, de modo a 1) garantir a estabilidade

juridicamente ordenada; 2) permitir a ampliação da base social na

interpretação e implementação dos direitos; 3) permitir a realização de

decisões pelos entes públicos com base em análises científicas dos fatos

sociais.

Se antes a base jusnaturalista via os direitos fundamentais

como mera garantia de autonomia da esfera individual, hoje se trata de

garantir uma ordem jurídica geral, que abarque e oriente a relação do Estado e

da Sociedade. Houve, portanto, a substituição da mera positivação dos direitos

naturais pela integração democrática e dialética dos Direitos Fundamentais: a

praxis política, no Estado Social, portanto, se guia pela pauta dos Direitos

Fundamentais.

Já Alexy, ao tratar da fundamentalidade e em especial aos

direitos que denominou direitos a prestações positivas, ou seja, aqueles que

exigem um fazer por parte do Estado, empreendeu a tentativa de harmonizar

os argumentos favoráveis e contrários a direitos subjetivos a prestações

sociais numa concepção calcada na idéia da ponderação entre princípios.

96 TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos. p. 265-266.

60

Para ele, os direitos fundamentais são posições jurídicas

tão relevantes que a sua concessão ou denegação não pode ficar nas mãos

da simples maioria parlamentar –, daí, conclui que a questão de saber quais

os direitos fundamentais sociais que o indivíduo possui é uma questão de

ponderação.

Enfrentará o problema da escassez de recursos

financeiros pelo raciocínio de que o princípio da reserva parlamentar em

matéria orçamentária, tanto quanto os demais, não é absoluto, sendo possível

que os direitos individuais apresentem mais peso que as razões de política

financeira.

O reconhecimento de direitos originários a prestações

exige a presença de alguns parâmetros: a) quando imprescindíveis ao

princípio da liberdade fática; b) quando o princípio da separação dos poderes

(incluindo a competência orçamentária do legislador), bem como outros

princípios materiais (especialmente concernentes a direitos fundamentais de

terceiros) forem atingidos de forma relativamente diminuta.

Para Alexy, as condições se encontram satisfeitas na

esfera dos direitos sociais que correspondem a um padrão mínimo, como é o

caso dos direitos a condições existenciais mínimas, direito à formação escolar

e profissional, uma moradia simples e um padrão mínimo de atendimento na

área da saúde.

Os direitos do homem são distintos de outros direitos pela

combinação de cinco marcas: são Direitos Universais (no sentido de serem um

“ideal universal”); Direitos Morais (a norma que se refere a um direito

fundamental deve ter validez moral: possibilidade de justificação perante todos

os que aceitam determinada fundamentação racional); Direitos Preferenciais

(têm relação íntima com o direito positivo; este deve concretizar os direitos

61

fundamentais e isso é uma condição necessária para a legitimidade do direito

positivo); Direitos Fundamentais (os direitos do homem devem revelar

interesses e carências que podem e devem ser protegidos e fomentados pelo

direito. Além disso, que o interesse e a carência sejam tão fundamentais que a

necessidade de seu respeito, proteção e fomento sejam prioridade sobre todos

os escalões do sistema jurídico); e Direitos Abstratos (o exercício dos direitos

pode exigir restrições e limitações, notadamente quando outros direitos, como

os bens coletivos, devem ser protegidos. Isso gera a necessidade de

ponderações).

Ao tratar da fundamentalidade, estabelece o jurista duas

condições, a possibilidade de proteção e fomento pelo direito e a necessidade:

A segunda condição é que o interesse ou a carência seja tão fundamental que a necessidade de seu respeito, sua proteção ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito. A fundamentabilidade fundamenta, assim, a prioridade sobre todos os escalões do sistema jurídico, portanto, também perante o legislador. Um interesse ou uma carência é, nesse sentido, fundamental quando sua violação ou não-satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca o núcleo essencial da autonomia. Daqui são compreendidos não só os direitos de defesa liberais clássicos, senão, por exemplo, também direitos sociais que visam ao asseguramento de um mínimo existencial.

Alexy adere à noção de um padrão mínimo de segurança

material a ser garantido por meio de direitos fundamentais, que têm por objeto

evitar o esvaziamento da liberdade pessoal, assegurando, de tal sorte, uma

liberdade real. Na esfera de um padrão mínimo em prestações sociais - assim

afirma Robert Alexy - também será mínima a restrição na esfera dos princípios

conflitantes com a realização dos direitos sociais, podendo-se afirmar, ainda,

que o reconhecimento de um direito subjetivo a prestações sociais básicas,

indispensáveis para uma vida com dignidade, sempre deverá prevalecer, no

62

caso concreto, quando do conflito com o princípio da reserva do possível e do

princípio democrático, igualmente fundamentais, mas não absolutos.

Não obstante existam divergências pontuais entre os três

autores citados, certo é que convergem num ponto, admitindo a

essencialidade do mínimo existencial, intimamente ligado ao conceito de

dignidade da pessoa humana e de verdadeira condição de liberdade,

funcionando como pressuposto básico de participação do indivíduo em

qualquer comunidade. 97

Marta de Toledo Machado, citando Afonso José da Silva,

observará que ao se erigir a dignidade da pessoa humana como principal

elemento de justificação dos direitos fundamentais não se quer travar uma

discussão em torno da distinção entre valores supremos, fundamentos

constitucionais, princípios fundamentais, princípios inspiradores da ordem

jurídica e princípios gerais de direito, a fim de buscar enquadramento da

dignidade da pessoa humana num deles, mas afirmar que é que a

Constituição Federal que põe como fundamento da República Federativa do

Brasil. Assim, se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num

valor fundante da república, da Federação, do País, da Democracia e do

Direito, e não somente um princípio da ordem jurídica, mas o é também da

ordem política, social, econômica e cultural.98

Adotando essa linha de raciocínio, entendemos que a

dignidade da pessoa humana é o ponto de esteio do Estado Democrático de

Direito brasileiro – e desta feita, o fundamento que legitima dos direitos

fundamentais, porque atrai o conteúdo valorativo de todos os outros princípios.

97 TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos Direitos Humanos. p. 46. 98 MACHADO, Martha de Toledo. Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os

Direitos Humanos. Barueri: Manole Editora, 2003. p. 97.

63

É que para declarar exigíveis os direitos sociais, o direito à

democracia, à pluralidade, à autodeterminação dos povos, é necessário

reconhecer o caráter fraterno e solidário destes direitos.

Com efeito, a fraternidade e a solidariedade, são,

essencialmente, valores. Para consolidar essa idéia, Comparato ressalta a

prevalência de valores como justificação das normas de direitos fundamentais:

A afirmação por Kant do valor relativo das coisas, em contraposição ao valor absoluto da dignidade humana, já prenunciava a quarta etapa histórica na elaboração do conceito de pessoa, a saber, a descoberta do mundo dos valores, com a

conseqüente transformação dos fundamentos da ética. 99

Johannes Hessen, por seu turno, afirma que “Os valores

não só se distinguem uns dos outros, como se acham ainda entre si numa

determinada relação de hierarquia. São, com efeito, da essência do valor não

só a característica de polaridade, que os faz distinguir em positivos e

negativos, de que já falamos, como ainda a sua distinção entre valores mais

altos e valores mais baixos”.100

Assim sendo, a dignidade da pessoa humana se erige em

valor fundamental, seguindo-lhe todos os demais. Toda e qualquer

interpretação que se faça acerca dos direitos fundamentais necessariamente

deverá considerar o valor da dignidade da pessoa humana.

Essa teoria, que inicialmente foi incorporada às normas de

Direito Internacional, às Declarações Universais, gradativamente incorpora-se

às Constituições, a exemplo do que ocorre com a Constituição da República

99 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. p. 1-68. 100 HESSEN, Johannes. Filosofia dos Valores. p. 120/1

64

Federativa do Brasil, que elegeu a dignidade da pessoa humana como valor

fundamental.

Com efeito, as normas internacionais primam cada vez

mais pela objetivação positiva de valores, ao estabelecer a igualdade, a

fraternidade, a justiça, a solidariedade, como valores que devem nortear todas

as demais normas que regulam as sociedades humanas.

Tal verificação é facilmente constatada, por exemplo, na

Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, adotada pela

Assembléia das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989.

Consta do preâmbulo dessa Convenção que “[...] de

acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a

liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da

dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da

família humana. ”.

Dessa verificação decorre que os Direitos Fundamentais

de uma Constituição são, em sua essência, valores, qualidades eleitas pela

sociedade através de seus instrumentos legítimos, cuja garantia deve ser

concretizada.

Por fim, não se pode perder de vista que a história dos

Direitos Fundamentais confunde-se com própria história do Estado, que teve

sua classificação doutrinária estabelecida não apenas temporalmente, mas

principalmente pela quantidade e qualidade de direitos declarados e

garantidos.

É correto declarar, neste diapasão, que existem motivos

racionais que legitimam e reconhecem os Direitos Fundamentais, e como já

65

dito, parte dessa discussão resume-se na contraposição das escolas de matriz

subjetiva e objetiva, a primeira, defensora da idéia que os valores não são

passíveis de avaliação científica, e a segunda, que abriga a tese da ética

material de valores. 101

Portanto, sem desprezar os respeitáveis argumentos dos

que defendem que os juízos de valor não podem ser sujeitos de uma

demonstração científica102, entendemos que a legitimação dos Direitos

Fundamentais se dá pela opção ética de sua inclusão dentre os

mandamentos constitucionais.

Sob este aspecto, não é demais ressaltar que todas as

religiões, em tempos, lugares e civilizações diversos, tiveram por fundamento

uma mesma lei fundamental.

101 A ética material dos valores defende uma ordem objetiva e apriorística de valores,

caracterizando-se pelos seguintes pontos:

a)os valores são essências ideais existentes per se com anterioridade e independência de qualquer experiência, que formam uma “ordem eterna” integrada por uma série de princípios “absolutamente invariáveis”. Esta ordem ideal de valores se acha estruturada segundo relações apriorísticas de hierarquia, que configuram uma série de categorias ou classes valorativas que não podem ser modificadas pelos homens.

b) A ordem objetiva e hierárquica de valores não pode ser conhecida através da razão, senão apreendida pelo sentimento e intuição de sua evidência. Esta via eidética permite definir os valores “com o mesmo rigor e exatidão que se tem nos resultados da lógica e da matemática”A evidência e precisão da intuição eidética dos valores constitui uma prova inequívoca da objetividade, assim como do caráter absoluto de sua ordenação hierárquica.

c) a apreensão dos valores não deriva de sua cognoscibilidade racional ou empírica. O verdadeiro e o falso, o que é bom ou mau, na opinião de Scheler, não depende das aquisições da evolução natural do homem. Por isso, as aparentes contradições ou flutuações dos valores na história são apenas variações wertrkenntnis humana, ou seja, da consciência axiological. Tal qual o que ocorre com as idéias eternas platônicas, as mutações históricas e descontinuidades empíricas dos valores são tão só aparência, fruto das variações da consciência humana axiological. “Não é o valor – dirá Hartmann – senão a consciência valorativa o que varia.”A limitação e a falta de perspectiva geral da imagem do mundo de cada indivíduo o impedem de aceder a imutabilidade radical dos valores e captar sua absoluta permanência. (PEREZ-LUÑO, Antônio Henrique. Derechos Humanos y Constituicionalismo ante el Tercer Milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 138/139 (tradução livre)

102 Neste aspecto, afastamo-nos da Escola Positivista para nos aproximar das escolas pós-positivistas, que pretendem superar a concepção de direito como norma, para aproximá-lo da idéia de que os direitos fundamentais são princípios, e nesta qualidade, integram a própria norma.

66

Max Horkheimer afirma que “Todas as tentativas de

basear a moralidade na inteligência mundana, em vez de vê-la em relação ao

mais além – uma tendência à qual nem mesmo Kant resistiu todo o tempo –

estão fundadas em ilusões. Em última análise, tudo o que diz respeito à

moralidade deriva logicamente da teologia.”103

Assim, poder-se-ia citar desde a máxima do Hinduísmo,

nascido há 5.000 anos, na Índia (“Não faças aos demais aquilo que não

queres que seja feito a ti, e deseja também para o próximo aquilo que desejas

e aspiras para ti mesmo. Essa é toda a Lei, atenta bem para isso.”), como do

Cristianismo, surgido há 2.000 anos, na Palestina (“Tudo aquilo, portanto, que

quereis que os homens vos façam, fazei-o vós a eles, porque isso é a Lei e os

Profetas).”

Assim também é previsto no Judaísmo (3.400 anos, na

Palestina), Islamismo (1.400 anos, Arábia), Budismo (2.500 anos, Nepal-Índia),

enfim, presente nas maiores religiões do planeta.

Ignorar a existência e a importância dos valores é reduzir

a Ciência do Direito ao arbítrio do homem.

Até Kant, ao buscar a fórmula para racionalizar a moral,

utilizou-se da mesma máxima das religiões, retirando-lhe, no entanto, o

caráter de divindade (Age tu de tal maneira que a máxima de tua vontade

possa valer sempre e ao mesmo tempo como princípio de uma legislação

universal”, valendo-se também daquilo que chamou de primeiro postulado

ético, segundo o qual só o ser racional possui a faculdade de agir segundo a

103 KONZEN, Afonso Armando et al. Pela Justiça na Educação. Brasília: Fundesola, 2000. p .36

67

representação de leis ou princípios: só um ser racional tem vontade, que é

uma espécie de razão, denominada razão prática). .

Decorre disso que a dignidade da pessoa humana resulta

tanto do fato de ser ela um fim em si mesmo, e não um meio para se chegar a

um determinado resultado, quanto do fato de que, pela sua vontade racional, o

homem é o único ser que pode viver com autonomia e guiar-se de acordo com

as leis que ela própria cria.104

É nestas premissas que entendemos existir uma

justificação racional dos Direitos Fundamentais.

Conclui-se, portanto, que num Estado Democrático de

Direito, a legitimação dos direitos fundamentais é o elemento que o diferencia

do Estado Social, e decorre disso a importância de se adotar, na tarefa

hermenêutica, paradigmas compatíveis com o atual estágio da humanidade

para dar sentido aos chamados Direitos Fundamentais.

A seguir, faremos uma breve abordagem sobre a

efetividade e eficácia dos Direitos Fundamentais.

2.5 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – FIO CONDUTOR DO ESTADO

DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Se há no texto constitucional um princípio que caracteriza

o Estado Democrático de Direito, é o da dignidade da pessoa humana. Mais

do que um conceito oriundo das concepções positivistas metafísicas, constitui-

104 COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo:

Saraiva, 2004, p. 20-21

68

se hoje em pressuposto ético para o exercício do poder, em verdadeiro

elemento que diferencia os regimes totalitários dos democráticos.

Ao admitir que a legitimação dos direitos fundamentais

parte de uma aproximação entre a moral e direito, Sarlet Wolfgang Sarlet

salienta que a dignidade da pessoa humana constitui o centro do pensamento

que levará às teorias contratualistas, ressaltando não só a influência da

filosófica clássica greco-romana, mas também das doutrinas jusnaturalistas e

do pensamento cristão do final do século XVI, para a consolidação da idéia de

que a personalidade humana se caracteriza por ter um valor próprio, inato,

incondicionalmente inalienável. Nasce dessa idéia o direito de se opor ao

poder:

De particular relevância, foi o pensamento de Santo Tomás de Aquino, que além da referida concepção cristã de igualdade dos homens perante Deus, professava a existência de duas ordens distintas, formadas, respectivamente, pelo direito natural, como expressão da natureza racional do homem, e pelo direito positivo, sustentando que a desobediência ao direito natural por parte dos governantes poderia, em casos extremos, justificar até mesmo o

exercício do direito de resistência da população. 105

Como já comentado no capítulo anterior, não basta que a

Constituição abrigue em seu texto normas que garantam a existência de

direitos fundamentais. É necessário que exista uma norma fundante, um

elemento que direcione o intérprete a concluir que a pessoa é o fundamento e

o fim da sociedade e do Estado.

Este elemento é o princípio da dignidade da pessoa

humana. Ele dará à Constituição uma unidade de sentido, dará caráter de

concretude a normas aparentemente programáticas e de legitimidade ao

ordenamento jurídico constitucional. 105 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. p. 46

69

Os direitos fundamentais, ainda que em maior ou menor

grau, conforme o caso, sempre terão uma ligação com o princípio da dignidade

da pessoa humana, uma vez que é a pessoa o seu destinatário final. Portanto,

se é correto afirmar que o fim do Estado é o bem estar de seus cidadãos, o

princípio da dignidade da pessoa humana nos obriga a dizer que é fim do

Estado é o bem estar de todas as pessoas, emprestando à afirmação inicial o

predicado da fraternidade e da solidariedade.

Por ser elemento fundante, valor supremo da ordem

jurídico-constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana tem a

função instrumental integradora e hermenêutica das regras constitucionais e

de todo o ordenamento jurídico.

E ainda que se argumente a existência de controvérsia

sobre a conceituação de princípios fundamentais, Martha de Toledo Machado

afirma que, “independentemente da controvérsia, parece-me inequívoca a

supremacia do valor da dignidade humana no atual texto constitucional”. 106

E conclui esse raciocínio afirmando que não se trata de

estabelecer uma nova controvérsia sobre a distinção entre valores,

fundamentos, princípios, mas sim de situar corretamente o princípio da

dignidade da pessoa humana dentre eles, alertando, ainda, que a própria

Constituição, ao lhe declarar como fundamento da República Federativa do

Brasil, estabelece o limite para sua utilização como elemento hermenêutico:

“Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor

fundante da república, da Federação, do País, da Democracia e do Direito.

Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da


Direitos Humanos. Barueri: Manole Editora, 2003. p. 96-97.

70

ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor

supremo, porque está na base de toda a vida nacional”. 107

Por fim, ciente das várias dificuldades que se possa

enfrentar ao utilizar o princípio da dignidade da pessoa humana como

fundamento hermenêutico jurídico-constitucional, certo é que há neste

conceito parte que não se relativiza nem se transige. Ou melhor, como afirma

Ingo Sarlet ao encerrar sua obra a respeito do tema, “Por derradeiro,

parafraseando, desta feita em outro contexto, a famosa e multicitada assertiva

de Dworkin de que o governo que toma a sério os direitos não leva a sério o

Direito, podemos afirmar que a ordem comunitária (poder público, instituições

sociais e particulares) bem como a ordem jurídica que não toma a sério a

dignidade da pessoa (como qualidade inerente ao ser humano e, para além

disso, como valor e princípio jurídico-constitucional fundamental) não trata com

seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, não leva a sério a própria

humanidade que habita em cada uma e em todas as pessoas e que as faz

merecedoras de respeito e consideração recíprocos.”108

Pelas mesmas razões é que Martha de Toledo Machado

arremata que “Penso, outrossim, que a dignidade da pessoa humana é o

ponto de esteio do Estado Democrático de Direito brasileiro – o fundamento

básico dele, o ápice da pirâmide valorativa do ordenamento jurídico instituído

pela CF de 1988 – eis que, mesmo quando cotejada aos demais fundamentos

referidos de maneira expressa no artigo 1º da Carta Magna, ela tem posição

de centralidade, porque atrai o conteúdo valorativo dos outros quatro”. 109


Direitos Humanos. Barueri: Manole Editora, 2003. p. 97. 108 SARLET, Ingo Wolfgang . Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na

Constituição Federal de 1988. p 145. 109 MACHADO, Martha de Toledo. op. cit.. p. 97-98.

71

Parece-nos que se trata exatamente disso quando a

questão que se lança é a relação entre o Ministério Público e a efetividade e

eficácia dos Direitos Fundamentais. Cada violação de direito fundamental

obriga o Ministério Público a agir prontamente, pois essa violação atinge não

somente o titular do direito, mas todo o Estado Democrático de Direito.

CAPÍTULO 3

MINISTÉRIO PÚBLICO

3.1 MINISTÉRIO PÚBLICO PRÉ-CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

3.1.1 Origens e evolução histórica

Sobre as origens do Ministério Público, podemos apontar

duas principais correntes: a primeira, daqueles buscam demonstrar essa

origem nas civilizações egípcia, com os magiai – procuradores-do-rei, ou

grega, onde havia os tesmotetas, com atribuições de acusação criminal, como

acusadores públicos; a segunda, que prega o nascimento do Ministério Público

a partir da monopolização da jurisdição, ocorrida no século XII, na França. 110

Aliamo-nos a segunda corrente, porque, de fato, existe

pouca identidade entre a instituição do Ministério Público e as figuras

110 “Apesar de algumas digressões acerca dos “magiaí do Antigo Egito”, a maioria dos estudiosos

tende a localizar a origem do Ministério Público no advento do Estado Constitucional Francês. A Constituição revolucionária de 1791 previu, em seu capítulo V (“Do Poder Judiciário”), uma instituição designada de “Ministère Public” e integrada por Porcuradores (procurateurs) que deveriam zelar pelo interesse público nos processos judiciais. O Ministério Público resultou da fusão entre dois tipos de funcionários reais já encontráveis no Ancièn Regime: os Advogados do Rei (Advocats duRoi), com atribuições cíveis de defesa dos interesses patrimoniais privados do monarca, e os procuradores do Rei (procurateurs du Roi), com atribuições de sustentar a acusação dos criminosos e de cobrar tributos reais nos tribunais. (Macedo Junior, 1995: p. 40). Tratava-se , tal como os juízes, de delegados do rei, que se diferenciavam daqueles pelo controle da atividade judicial dos mesmos, especialmente quando envolvia interesses da monarquia. (LOPES, Julio Aurélio Vianna. Democracia e Cidadania. O Novo Ministério Público.

p. 32-33.)

73

acusatórias da Antigüidade Clássica. 111 Aliás, no Brasil, a evolução do

Ministério Público se deu de tal forma que acabou por afastá-lo de suas

origens, pouco restando do Ministério Público do Século XX.

Em terras brasileiras, o Ministério Público passou a ser

previsto como instituição apenas a partir da Constituição de 1934, em capítulo

diverso daqueles destinados aos Poderes Executivo e Legislativo, sendo-lhe

conferida estabilidade aos seus membros e ingresso na carreira mediante

concurso público. 112

Até então, com influências dos direitos canônico e francês,

o Ministério Público do Brasil no período colonial, imperial e início da

República, estava previsto nas Ordenações Manuelinas de 1521 e nas

Ordenações Filipinas de 1603, com a característica de fiscal da lei e como

órgão agente nas ações criminais.

Não havia independência em relação aos demais poderes,

ao contrário, o Ministério Público era tratado como longa manus do Poder

Executivo, com as atribuições dirigidas quase que exclusivamente à atuação

criminal.

111 Neste sentido, a lição de Marcelo Pedroso Goulart: “Há doutrinadores que rechaçam,

peremptoriamente, a possibilidade de ter existido na Antigüidade qualquer instituição ou função pública que se assemelhasse ao Ministério Público. A crítica é severa sobretudo em relação às figuras gregas e romanas apresentadas como precursoras do Ministério Público moderno. Tendo como base a polis e o regime de democracia direta , fundada na participação popular na tomada de decisões, a civilização grega clássica criou um sistema de organização política que inibiu o surgimento de instituições nos moldes do Ministério Público. Já em Roma, foram atribuídas funções administrativas ou jurisdicionais às figuras elencadas como precursoras do Ministério Público; nunca, porém, exerceram a acusação em nome do Estado Romano. Para essa corrente, que apenas admite as origens próximas da instituição, o Ministério Público nasceu no século XIII, na França, com a consolidação, em 1269, do monopólio jurisdicional da realeza (“Estatutos de São Luís), foi reconhecida formalmente pela Ordonnance de Filipe, o Belo, datada de 25 de março de 1303, e ganhou contornos definitivos com a legislação pós-revolucionária.” GOULART, Marcelo Pedroso. Ministério Público e democracia, teoria e práxis. Leme: Led. Editora de Direito, 1998. p. 72/73.

112 GOULART, Marcelo Pedroso. Ministério Público e democracia, teoria e práxis. p. 72-73

74

Com a proclamação da República, houve o

reconhecimento do Ministério Público como instituição integrante da

organização política do Estado, e por ato do então Ministro Campos Salles,

foram editados dois Decretos regulamentando a atividade ministerial,

atribuindo-lhe a defesa e a fiscalização da execução das leis e dos interesses

gerais do Estado, a assistência aos sentenciados, alienados e mendigos, além

da promoção da ação pública contra todas as violações de direito. 113

A Constituição de 1934 passou a tratar da organização do

Ministério Público, que é citado entre os órgãos de cooperação nas atividades

governamentais, e cujo chefe passará a ser escolhido pelo Presidente da

República, submetendo-se a aprovação ao Senado Federal.

A partir da Constituição de 1946, alguns princípios foram

elevados ao nível constitucional, como o ingresso na carreira mediante

concurso público, estabilidade de seus membros após dois anos de exercício

no cargo, garantia de inamovibilidade, criação do sistema de promoção de

entrância a entrância, mantida, no entanto, a nomeação e demissão do

Procurador-Geral da República pelo Presidente da República restou mantida,

comprometendo a independência e autonomia política do Ministério Público.

Outro fator que contribuía à falta de independência era o fato de que o cargo

de Procurador-Geral da República não era exclusivo dos integrantes da

carreira.

Na Constituição de 1967, aprovada pelo Regime Militar,

os artigos destinados ao Ministério Público foram inseridos no capítulo

destinado ao Poder Judiciário, persistindo a atribuição de defender os

113 O Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, na sua exposição de motivos, declarava que “O

Ministério Púbico é uma instituição necessária em toda organização democrática e imposta pelas boas normas da Justiça, à qual compete velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública onde ela convier.”

75

interesses da União em juízo. Registra-se que desaparece aqui a

demissibilidade ad nutum. Em contrapartida, a apatia política que atinge o

Poder Legislativo durante o regime militar torna de somenos importância a

aprovação do nome do Procurador-Geral da República pelo Senado Federal.

Em 1969, com a tomada do poder por uma junta

composta pelos Ministros do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, o

Congresso Nacional foi fechado e uma nova Constituição foi promulgada, sem

alterações substanciais ao Ministério Público.

Se constitucionalmente as alterações não foram tão

significativas, no campo da legislação infraconstitucional houve gradativas

conquistas institucionais na direção da defesa de interesses sociais

indisponíveis. Alguns marcos extremamente relevantes podem ser indicados,

como o Código de Processo Penal de 1941, conferindo ao Ministério Público a

prerrogativa de requisitar a instauração de inquéritos policiais, de promover a

ação de reparação de danos ex delicto em favor das vítimas pobres, e na

esfera civil, com os Códigos de Processo Civil de 1939 e 1973, onde a

intervenção do Ministério Público passou a ser determinada pela existência de

interesse público.

Mas é a partir de 1981 que o Ministério Público recebe da

Lei de Política Ambiental – Lei Federal nº 6938/81 -, uma das mais qualitativas

conquistas: a legitimidade para propositura de ação para cobrança da

responsabilidade objetiva do poluidor, defendendo interesse nitidamente

difuso, e, com isso, rompendo a tradição individualista dos códigos

processuais vigentes. 114

114 Neste aspecto, Paulo de Tarso Brandão, analisando as teorias acerca do direito de ação que

informam o Direito Processual no Brasil, adverte que “Mais: no pensamento da doutrina dominante no Brasil, esse direito somente pode ser exercitado por quem demonstra, de forma instrumental e provisória, que a sua pretensão é objetiva e subjetivamente razoável. Com isso,

76

Cumpre registrar que o atual perfil do Ministério Público

surge a partir de debates ocorridos no início da década de 1970,

impulsionados pelas Associações de Ministérios Públicos, e dentre as

reivindicações mais importantes estavam a limitação do poder hierárquico do

chefe da instituição, a qual acabou sendo frustrada na edição da Lei

Complementar nº 40, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério

Público.

A partir de dois encontros, o primeiro na capital paulista,

no 6º Congresso Nacional do Ministério Público, no ano de 1985, e o segundo

na capital paranaense, ocorrido um ano depois, de onde se elaborou a Carta

de Curitiba, contendo importantes contribuições para a evolução da instituição.

Outro fato relevante foi a instituição, no ano de 1985, pelo

Presidente Sarney, da Comissão Provisória de Estudos Constitucionais115,

cuja presidência ficou ao encargo de Afonso Arinos, para cumprir a promessa

de redemocratização do País e preparar um anteprojeto que deveria servir de

texto básico para a elaboração da nova Constituição Federal.

Em 18 de setembro de 1986, a Comissão Afonso Arinos

entregou o anteprojeto da Constituição Federal, ao qual restaram incorporadas

diversas das idéias constantes da Carta de Curitiba.

Dentre os aspectos que se destacavam da Carta de

Curitiba, constam a observância da legalidade constitucional e ordinária, a

delimitação da participação orçamentária, paridade remuneratória com a

magistratura, a proibição do exercício da advocacia.

para cumprir o primeiro requisito, é necessário que o autor tenha necessidade de provocar a prestação jurisdicional para a defesa de um direito ou interesse que seja

115 Criada pelo Decreto n. 91.450 de 18.7.85, passou a ser conhecida por Comissão Afonso Arinos.

77

Embora a Assembléia Nacional Constituinte tenha

rejeitado qualquer projeto prévio como ponto de partida, não se pode negar

que estes dois documentos inspiraram o texto constitucional vigente e

consolidaram vinte anos de luta intensa no sentido de transformar o Ministério

Público de apêndice do Poder Executivo em instituição permanente, essencial

à função jurisdicional do Estado, independente e autônoma.

Foram criadas oito comissões e vinte e quatro

subcomissões, onde o Ministério Público permaneceu ao lado da Magistratura,

na denominada Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público.

Em manifestação perante a Subcomissão, o Secretário-

geral da CONAMP expôs as seguintes postulações116:

exclusividade da ação penal pública e a supervisão do

inquérito policial mediante requisição e avocação;

vinculação do Ministério Público à democracia, como um

de seus defensores, com competência para representar por abuso do poder

econômico e político, por violações dos direitos humanos e sociais ;

autonomia financeira, ressaltando que o Ministério Público

ainda se caracterizava por ser uma “repartição de um homem só”, composta

pelo Promotor de Justiça, seus livros e uma máquina de escrever;

independência da instituição frente aos Poderes do

Estado, pressuposto de imparcialidade na sua atuação.

116 LOPES, Julio Aurélio Vianna. Democracia e Cidadania. O Novo Ministério Público. Rio de

Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2000. p. 123-124 .

78

Com tais características, surge o Ministério Público da

Sociedade Civil, apto a exercer a defesa da Constituição e do regime

democrático.

3.2 MINISTÉRIO PÚBLICO PÓS-CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 inaugurou nova fase do

Direito Brasileiro, com a expressa previsão de Direitos Fundamentais e de

mecanismos para sua defesa e garantia.

Colocou em relevo a função social do Estado, afirmando,

já no seu artigo 1º, como fundamentos da República Federativa do Brasil, a

cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da

livre iniciativa, o pluralismo político e a soberania.

No art. 3º, prevê como objetivos da República construir

uma Sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização,

reduzir as desigualdades sociais, além de promover o bem de todos.

Com relação ao Ministério Público, a Constituição Federal

de 1988 atribui à Instituição características peculiares em relação aos

Ministérios Públicos de outros países, com poderes e atribuições amplos e

dirigidos substancialmente à defesa da sociedade.

Neste aspecto, Marcelo Pedroso Goulart afirma que:

Além de estatuir normas de organização do Estado, a Constituição de 1988 ampliou e elevou ao nível constitucional, não somente os direitos que consubstanciam a cidadania civil e política, tradicionalmente objeto das cartas constitucionais, mas também os direitos que consubstanciam a cidadania social (v.g., acesso ao

79

ensino como direito público subjetivo; universalidade da cobertura e do atendimento nas áreas de saúde, previdência e assistência social; acesso democratizado aos bens culturais; meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo; cumprimento dos direitos fundamentais da criança e do adolescente como prioridade absoluta da família, da sociedade e

do Estado. 117

Reconhecendo a vocação institucional do Ministério

Público para a defesa dos interesses sociais, o atual texto constitucional

destacou sua intervenção no âmbito do controle dos Poderes Executivo e

Legislativo, declarando-o como defensor do regime democrático e da

ordem jurídica.118

A amplitude dessa expressão nos permite afirmar com

certeza absoluta que a Constituição Federal de 1988 propositadamente

colocou o Ministério Público como guardião, como especial defensor dos

Direitos Fundamentais.

Ao tratar do inquérito civil público, ampliando a

possibilidade de atuação do Ministério Público, o texto constitucional passou a

exigir desta Instituição uma efetiva atuação além do processo, fiscalizando e

mediando conflitos sociais decorrentes da ação ou omissão de agentes

públicos ou privados que venham a lesar ou ameaçar direitos difusos,

coletivos, individuais homogêneos ou indisponíveis.

Este novo perfil institucional está diretamente relacionado

com a vocação cidadã da Constituição Federal, dando ao Ministério Público

uma dimensão até então limitada e subordinada à legislação

infraconstitucional.

117 GOULART, Marcelo Pedroso. Ministério Público e democracia, teoria e práxis. p. 89 118 Constituição da República Federativa do Brasil, art. 129.

80

No entanto, há que se advertir: não se trata de uma

conformação tranqüila. Ao mesmo tempo em que se constata que o

nascedouro deste novo Ministério Público se dá em meio ao processo de

redemocratização do País, há que se reconhecer que as instituições ainda são

guiadas por paradigmas de ordem autoritária, e somente o amadurecimento da

relação dessas instituições estatais poderá trazer a plenitude da atuação em

defesa da ordem jurídica e do regime democrático.

3.3 MINISTÉRIO PÚBLICO E A DEFESA DO REGIME DEMOCRÁTICO

3.3.1 Constituição e Democracia

Ao afirmar que temos consciência da indeterminação e do

uso retórico do termo democracia119, assume-se a responsabilidade de optar

por um conceito para essa expressão, ao menos para os fins deste trabalho.

Neste passo, convém salientar que na perspectiva da eficácia dos direitos

fundamentais, mais importante do que dar uma conceituação ao termo

119 Importante sempre lembrar a lição de Noberto Bobbio, para quem : “[...] o único modo de se

chegar a um acordo quando se fala de democracia, entendida como contraposta a todas as formas de governo autocrático, é o de considerá-la caracterizada por um conjunto de regras (primárias ou fundamentais) que estabelecem quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos [...] para que uma decisão tomada por indivíduos [...] possa ser aceita como decisão coletiva é preciso que seja tomada com base em regras (não importa se escritas ou consuetudinárias) que estabeleçam quais são os indivíduos autorizados a tomar as decisões vinculatórias para todos os membros do grupo, é a base de quais procedimentos. No que se diz respeito aos sujeitos chamados a tomar [...] decisões coletivas, num regime democrático caracteriza-se por atribuir este poder [...] a um numero muito elevado de membros do grupo. [...] A onicracia, como governo de todos, é um ideal-limite. Estabelecer o número dos que têm direito ao voto a partir do qual pode-se começar a falar de regime democrático é algo que não pode ser feito em linha de principio, isto é, sem a consideração das circunstancias históricas e sem um juízo comparativo: pode-se dizer apenas que uma sociedade na qual os que têm direito ao voto são cidadãos masculinos maiores de idade é mais democrática do que aquela em que tem direito ao voto também as mulheres [...]”.BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia: uma defesa das regras do jogo. p. 19.

81

democracia, é adotá-lo como princípio normativo na aplicação das demais

normas.

Ruy Samuel Espíndola, sempre inspirado no mestre J. J.

Canotilho, afirma que o tema “democracia e constituição” surge na teoria da

constituição sob duas perspectivas: a primeira, tendo a democracia como

princípio que empresta legitimidade à Constituição, ou seja, trata da

verificação dos procedimentos que levaram ao resultado final de determinada

carta constitucional; na segunda perspectiva, a democracia constitui-se em

princípio jurídico integrante da Constituição. 120

Somente a confluência destas duas características pode

assegurar minimamente a existência de um Estado Democrático.

Descartamos a abordagem exclusiva do tema pela

primeira perspectiva porque nela poderemos encontrar procedimentos

formalmente corretos, mas que na essência não lograrão êxito em

implementar a difusão de direitos fundamentais.

É sob a segunda perspectiva, alimentada por

procedimentos capazes de assegurar um conteúdo democrático ao texto

constitucional, que entendemos ser possível a interpretação da Constituição

da República Federativa do Brasil, na qual a democracia constitui-se em

norma jurídica ordenadora das relações sociais, como princípio normativo da

Constituição.121

120 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Democracia, constituição e princípios constitucionais: notas de

reflexão no âmbito do direito constitucional brasileiro. in http://calvados.c3sl.ufpr.br/ojs2/ index.php /direito/article/viewFile/1757/1454

121 Ruy Samuel Espíndola, em relevante obra sobre os princípios constitucionais, afirmará entendimento por nós adotado para interpretação do termo democracia. Segundo leciona, “Os princípios constitucionais são normas jurídicas; normas que integram a Constituição, com a mesma dignidade de direito que as regras constitucionais ou quaisquer outras normas constitucionais. É quase pacífica, entre os autores, a distinção entre regra e princípios como

82

Nesse contexto, a idéia de democracia é ampliada. Não

se trata apenas de estabelecer a regra da maioria, pois esta regra pode dar

suporte à opressão de um grupo pelo outro. Nem sempre a maioria estará em

sintonia com as necessidades de determinado grupo social, podendo uma

maioria circunstancial revogar a própria regra da maioria, transformando um

regime democrático em despótico, e neste aspecto, muitos são os exemplos

na história da humanidade.

Portanto, considerando a evolução já alcançada pelo

Estado e pelos Direitos Humanos, hoje positivados e denominados Direitos

Fundamentais, a democracia somente poderá ser entendida como um

complexo sistema de regras e procedimentos orientados por diretrizes

axiológicas, ou seja, como conjunto de idéias, princípios éticos e políticos que

ordena a vida dos cidadãos perante o Estado.

Neste sistema, a razão que acompanha o homem não

permite a violação dos Direitos Fundamentais, ou seja, em última análise,

preserva a dignidade da pessoa humana.

Assim sendo, a Constituição deve ser tomada como um

documento vinculante, um instrumento que determina a todos, cidadãos,

sociedade civil e governo, ao cumprimento de suas determinações. Todos têm

obrigações para com os direitos estabelecidos na Constituição e devem dirigir

seus esforços no sentido de cumprir aquilo que está determinado pelo seu

texto.

Neste sentido, deve ser reafirmado que o texto

constitucional tem a relevante função de legitimar o Poder Político, ou seja, as

espécies do gênero norma jurídica. Todavia, existem alguns publicistas que titubeiam na utilização de norma como sinônimos de regra, e mesmo os que insistem em sobrepor norma a princípio, trabalhando com a antiga posição positivista que difere princípio de normas”.

83

relações entre a Sociedade e o Estado, e por isso a função do intérprete fixar a

idéia do “contrato social” como um pacto que se constitui na “[...]

materialização da ordem jurídica do contrato social, apontando para a

realização da ordem política e social de uma comunidade, colocando à

disposição os mecanismos para a concretização do conjunto de objetivos

traçados no seu texto normativo deontológico. Por isto, as Constituições

Sociais devem ser interpretadas diferentemente das Constituições Liberais. O

plus normativo representado pelo Estado Democrático de Direito resulta como

um marco definidor de um constitucionalismo que soma a regulação social

com o resgate das promessas da modernidade”. 122

Por este raciocínio, Lênio Streck defenderá que a

violação de um princípio passa a ser mais grave que a transgressão de uma

regra jurídica), atribuindo aos dispositivos constitucionais uma característica

vinculativa e de plena eficácia, da mesma forma que Canotilho dirá que

atualmente não há normas programáticas, entendidas como ‘simples

programas’, ‘exortações morais’, ‘declarações’, ‘sentenças políticas’, etc.,

desprovidas de qualquer vinculariedade jurídica.123

Com a mesma força, Geisa de Assis Rodrigues afirma que

“O desafio do Estado Democrático de Direito é justamente o da inclusão social,

tanto dos que hoje não recebem a proteção efetiva do Estado, quanto

daqueles que por deterem uma parcela efetiva de poder estão fora do seu

campo de sujeição.”124

122 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. p. 245-246. 123 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da

construção do Direito p. 247. 124 RODRIGUES, Geísa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta:

Teoria e Prática. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 17

84

Para tanto, é essencial invocar a doutrina de J.J.

Canotilho, que defende a idéia de constituição como processo público.

Canotilho constrói, em sua teoria, um sistema coerente de

regras e princípios, diferenciando-os a partir de um superconceito de norma.

Ao declarar o sistema constitucional português como sendo um sistema

normativo aberto de regras e princípios, fornece importantes elementos na

tarefa de conformação das normas constitucionais à realidade, a partir de uma

correta diferenciação dessas duas espécies de normas.

Afirmará que os princípios podem desempenhar uma

função argumentativa ou como verdadeiras normas integradoras do sistema

jurídico, e neste aspecto, compatíveis com vários graus de concretização. Ao

tecer suas considerações sobre o conflito de princípios, defende que os

princípios suscitam problemas de validade e peso, enquanto as regras

colocam apenas questões de validade, ou seja, comportam apenas discussão

sobre o seu acerto ou não.

Descarta a existência de modelos regidos exclusivamente

por regras ou por princípios, alertando que no primeiro caso, haveria um

sistema jurídico de limitada racionalidade prática, marcado pelo legalismo, sem

espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema,

enquanto no segundo, haveria um alto grau de indeterminação das normas.

Daí a idéia de um sistema aberto de regras e princípios.

Canotilho defenderá de forma intransigente que todas as

normas constitucionais são passíveis de aplicação imediata e irrestrita ao caso

concreto, afinal, a constituição é a ordem jurídica fundamental de uma

comunidade, e como conjunto de regras e princípios, terá sempre sa validade

de “lei”.

85

Da concepção de constituição como direito positivo, o

autor defende que as regras e princípios constitucionais devem obter

normatividade, e assim, servir de regra jurídica a regular efetivamente as rela-

ções da vida. Ou seja, uma constituição só será eficaz se for aplicável.

Outra importante contribuição de Canotilho funda-se na

resolução do conflito de princípios e de regras, e nessa estira, alerta que

interpretar as normas constitucionais constitui-se numa busca de significado a

um ou vários símbolos lingüísticos escritos no texto da constituição.

Nessa interpretação, demonstra a importância de

encontrar um resultado constitucionalmente ‘justo’ através da adoção de um

procedimento (método) racional e controlável, fundamentando tal resultado,

destacando-se disso, que toda a norma é ‘significativa’, mas o significado não

constitui um dado prévio; é, sim, o resultado da tarefa interpretativa.

E essa tarefa interpretativa levará em consideração três

níveis de racionalidade: a racionalidade ética; a racionalidade política; a

racionalidade jurídica.

Na racionalidade ética estarão contemplados os principais

valores éticos da humanidade, nela compreendidos a vida e a dignidade da

pessoa humana. Na racionalidade política, ass formas de exercício do poder.

E, por fim, na racionalidade jurídica estarão consagrados todos os

instrumentos de proteção dos direitos dos cidadãos, ou seja, acesso à justiça,

aqui entendido não somente o acesso formal, mas a garantia do acesso

material à justiça dos direitos fundamentais.

É desta democracia, ou deste regime democrático que se

pretende atribuir a qualidade de defensor ao Ministério Público.

86

Com efeito, de nada valeria declarar a existência de uma

Constituição Democrática, ou nas palavras de Canotilho, uma Constituição

Dirigente, sem estabelecer mecanismos independentes e autônomos de

garantia de defesa dos valores que a informaram.

Não se trata, a toda evidência, de mera garantia formal,

senão da garantia da efetividade dos direitos fundamentais. Implica em

agregar também às normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam

a atividade ministerial os mesmos valores éticos, políticos e jurídicos que

informam a Constituição Federal de 1988.

Portanto, como defensor do regime democrático, o

Ministério Público terá como tarefa a garantia dos princípios que informam a

Constituição Federal e que constituem a justificação dos direitos fundamentais.

Dignidade da pessoa humana como valor ético superior, princípio democrático,

direito à pluralidade, princípio federativo, dentre outros, constituem matéria que

vincula a atuação ministerial.

3.3.2 A questão da Legitimação

Ao examinar a intervenção do Ministério Público na defesa

de Direitos Fundamentais, os Tribunais pátrios têm seguidamente negado a

legitimação institucional, quer negando-lhe poder investigatório, quer limitando-

lhe a atuação por negar-lhe a legitimidade processual.

A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento do hábeas corpus nº 81326, impetrado por Delegado de Polícia

que fora notificado, em procedimento administrativo preliminar instaurado pelo

Ministério Público do Distrito Federal, para comparecer ao Núcleo de

Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial, tornou-se

paradigmática para o assunto, representando importante corrente doutrinária e

87

jurisprudencial que defende a limitação da intervenção do Ministério Público. 125

Outro importante fato que revela a reação aos novos

mandamentos constitucionais do Ministério Público foi a edição da Lei

10.628/02, que alterou o art. 84 do Código de Processo Penal, nele

introduzindo dois parágrafos que pretendiam alterar substancialmente a

intervenção nos casos de lesão ao patrimônio público: revigorou a

prorrogação de foro especial após a cessação do exercício da função pública,

estendendo-a também para os casos de improbidade administrativa.

Assim, ao alargar a competência originária do Supremo

Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e demais tribunais de Justiça

por lei ordinária, o que se declarou inconstitucional, pretendeu-se subtrair dos

juízes de primeira instância a análise das ações de improbidade administrativa

ajuizadas pelo Ministério Público, sendo exemplo paradigmático da não

conformação das instituições aos novos ares democráticos impostos pela

Constituição de 1988.

Da mesma forma que pretendia inviabilizar a atuação dos

Promotores de Justiça, a lei em referência, ao concentrar todas as ações de

125 Em acórdão da lavra do Ministro Nelson Jobim, restou decidido: EMENTA: RECURSO

ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.

88

improbidade administrativa junto aos Procuradores-Gerais de Justiça ou ao

Procurador-Geral da República tornava, senão impossível, bastante difícil o

recebimento e verificação de notícias de casos de improbidade, assim como a

tarefa de colheita de provas, em face da distância entre estes órgãos e os

locais de suas ocorrências.

Outra limitação jurisprudencial à efetividade da atuação do

Ministério Público na defesa do Estado Democrático de Direito diz respeito às

ações ajuizadas em prol do contribuinte em face da cobrança abusiva de

tributos por parte do Estado.

Aliás, talvez resida aqui o melhor exemplo de resistência à

nova face do Ministério Público.

A nova ordem constitucional, acrescida das alterações

trazidas pela Lei 8.078/90, que deu nova redação a vários artigos da Lei da

Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), possibilitou ao Ministério Público a

possibilidade da tutela de interesses individuais homogêneos pelo manejo de

ações coletivas.

Mesmo diante da posição doutrinária quase unânime em

aceitar a adequação da ação civil pública e a legitimidade do Ministério Público

para a defesa do contribuinte126, a jurisprudência caminhou em sentido

contrário, culminando com a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso

Extraordinário nº 195.056-1/PR, no qual era contestada a constitucionalidade

do aumento do Imposto Predial e Territorial Urbano no município de

Umuarama.

126 Dentre os quais, destaca-se as figuras de Nelson Nery Junior, Prudente Antônio de Souza

89

Tal decisão, embora tenha reconhecido ao Ministério

Público a tutela dos interesses individuais homogêneos, quando os titulares

daquela relação estiverem na situação ou na condição de consumidores ou se

tratar de relações de consumo, assim como daqueles direitos individuais

homogêneos revestidos de relevância social ou de caráter indisponível,

reafirmando o disposto nos arts. 127, caput, e 129, III, da Constituição Federal,

deixou de reconhecer legitimidade para questionar a relação jurídico-tributária

sob o argumento de que não se trata de relação de consumo, tampouco tem

caráter de relevância social ou indisponibilidade.

Por certo que os citados precedentes legislativos e

jurisprudenciais demonstram a dificuldade de compreensão acerca do novo

perfil constitucional do Ministério Público e da dimensão da missão de defesa

da ordem jurídica e do regime democrático.

3.3.3 Função Social e Política do Ministério Público: Acesso à Justiça dos

Direitos Fundamentais

A dificuldade em reconhecer o Ministério Público pós-

Constituição de 1988 como defensor de demandas sociais, refletida nos

precedentes citados, tende a diminuir na medida em que se tem a percepção

das funções social e política da instituição.

Como já dito, a definição do Ministério Público no seu

perfil atual se dá em meio a amplo processo de redemocratização interna, o

que acabou por facilitar a mudança do perfil de dependência dos Poderes e da

falta de autonomia financeira até então vigentes. Cabe aqui o registro de que

o processo Constituinte se deu em meio a regras de caráter democrático, e

prova disso é o acolhimento quase integral das denominadas “emendas

populares”.

90

Tal espírito acabou também por prevalecer nos diversos

capítulos do Texto Constitucional, que adota explicitamente uma democracia

associativa, ou seja, que adota mecanismos de equilíbrio entre as forças da

sociedade civil e do Estado, facilitando sobremaneira o verdadeiro acesso à

justiça dos Direitos Fundamentais.

Esse novo modelo de democracia, que explicita como

fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da

pessoa humana, e como objetivos erradicar a pobreza e a marginalização,

reduzir as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de

todos, certamente tem como missão maior a ruptura com o modelo anterior,

marcadamente burocrático e de pouca permeabilidade das demandas sociais

no seio das decisões políticas.

Assim, a democracia trazida pela Constituição de 1988

visa essencialmente tornar público o processo político, busca estabelecer elos

entre a sociedade civil e o Estado (marcadamente burocrático e elitista),

fortalecendo a cidadania e dando nova roupagem às relações entre o Estado e

a Sociedade.

Por isso que nesse novo desenho constitucional o

Ministério Público é tratado de forma especial, elevado a instituição

permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, adornado com perfil

inédito até mesmo no Direito comparado. Aliás, ao contrário do que se espera

de um Ministério Público de um País cujas promessas de democracia e de

garantia de direitos fundamentais já se tenham instalado, no Brasil necessita-

se de uma instituição que seja tão forte quanto fortes sãos as negações e os

reducionismos desses direitos tão tardiamente declarados.

Somente o Ministério Público independente e autônomo

será capaz de compreender a missão não somente constitucional, mas

91

principalmente social e política, decorrente da sua configuração de instância

encarregada de ser um elo entre as demandas sociais e os Poderes

encarregados de dar-lhes vazão.

Apesar de órgão do Estado, o Ministério Público é dotado

de mecanismos tanto de independência institucional quanto funcional capazes

de lhe dar a autonomia necessária para funcionar como instituição mediadora

entre os interesses sociais violados ou não cumpridos e a atuação dos

Poderes do Estado.

Com efeito, Lenio Luiz Streck, ao examinar a

hermenêutica constitucional afirma que “Se a Constituição condensa

normativamente valores indispensáveis ao exercício da cidadania, nada mais

importante do que a busca (política, sim, mas também) jurídica de sua

afirmação (realização, aplicação). O como elaborar isso juridicamente, esta é

obra para uma nova dogmática constitucional, cujo desafio é tomar a

Constituição uma Lei Fundamental integral”. 127

Sem sombra de dúvida o Ministério Público foi eleito pelo

legislador constituinte para essa nobre tarefa, de garantir a todos a cidadania

em sua forma mais ampla e plena.

O Ministério Público se constitui, segundo esta ótica, em

verdadeira fonte de acesso à justiça, e já não mais o acesso formal aos

tribunais, mas acesso à justiça dos direitos fundamentais que visam, em última

instância, assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana.

127 STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e(m)crise. Uma exploração hermenêutica da

construção do Direito. p. 50.

92

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O debate proposto neste trabalho, qual seja, o papel do

Ministério Público na defesa dos Direitos Fundamentais no Brasil e a relação

dessa atuação com a efetiva concretização do Estado Democrático de Direito

está apenas por iniciar.

A efervescência da jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal e dos demais tribunais superiores na busca de um correta

interpretação sobre o teor dos arts. 127 e 129 da Constituição Federal é uma

mostra dessa afirmação, ora apontando para a redução da legitimação do

Ministério Público, negando-lhe, por exemplo, legitimidade para a defesa de

interesses difusos de contribuintes, ora para a ampliação dos horizontes de

atuação dessa instituição permanente e essencial à função jurisdicional,

declarando-o parte legítima para pleitear direitos em favor da cidadania.

Se é verdadeiro que a Constituição Federal de 1988 de

um lado afirmou a existência de um Estado Democrático de Direito, e de outro,

incumbiu ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e do regime

democrático, não é menos verdadeiro que tal afirmação se dá em meio a

importantes acontecimentos históricos que influenciarão de forma decisiva a

interpretação sobre o alcance e sentido das disposições da Carta. A queda do

Muro, a globalização e a onda neoliberal são novos ingredientes a interferir no

processo de redemocratização do País e na efetiva implementação desse

Estado Democrático de Direito.

Com efeito, se consideramos que o Estado Democrático

de Direito é fruto de um processo histórico não podemos prescindir de uma

retrospectiva acerca da evolução do Estado e dos Direitos Fundamentais, e

neste contexto buscamos situar a correta interpretação da expressão “defesa

94

da ordem jurídica e do regime democrático”, a partir da idéia de que disso

depende a implementação e mesmo a sobrevivência dos direitos fundamentais

previstos na Constituição Federal, a nosso ver, essenciais ao Estado


Nesta mesma linha de raciocínio situou-se a preocupação

em reafirmar a legitimidade e eficácia dos Direitos Fundamentais, buscando

afastar as teorias – em grande parte respaldadas pelos ideais da globalização

econômica e dos neoliberais -, que fundamentam a negação destes direitos, e

por conseqüência, atrasam, quando não impedem, o acesso à justiça dos

Direitos Fundamentais.

Portanto, ao se falar das decisões judiciais negando

legitimação ao Ministério Público para a defesa de direitos fundamentais, ou

mesmo de uma atuação ineficiente, buscou-se demonstrar que embora já

existam conceitos aptos a lhe dar a devida sustentação teórica, quer porque

ainda não se consolidou uma correta compreensão e reconhecimento da

tarefa constitucional de defesa do regime democrático, quer porque não se

adota o conceito dos Direitos Fundamentais como essencial para a

implantação de um Estado Democrático de Direito, tal como previsto no texto

constitucional.

No entanto, é preciso advertir que ao se fazer o estudo da

evolução do Estado e dos Direitos Fundamentais, não se encontra a exata

correlação com a evolução do Ministério Público brasileiro, mesmo porque

esta instituição se torna realmente relevante para o Estado Democrático de

Direito apenas a partir da Constituição Federal de 1988, na qual desaguaram

várias demandas já concretizadas na Lei Orgânica Nacional de 1981 e na Lei

da Ação Civil Pública, que iniciaram essa modificação do perfil institucional,

95

deslocando-o da defesa intransigente do Estado para a defesa intransigente

dos interesses sociais.

Em verdade, ao fazer a análise sobre as origens do

Ministério Público, o que se constata é a pouca identidade entre a instituição

atual e as figuras acusatórias da Antigüidade Clássica, e mais, no Brasil essa

evolução se deu em tal velocidade e pouco espaço de tempo, que o

afastamento das origens coloniais e do início da República é ainda maior que

aquele verificado nas instituições similares de outros países

Aliás, é de se ressaltar que até mesmo as grandes

modificações ocorridas a partir de 5 de outubro de 1988 podem ser apontadas

como obstáculos à compreensão dos novos conceitos que são impostos ao

intérprete da Constituição no tocante à atividade ministerial e das dificuldades

ao pleno exercício dessas atividades. Se considerarmos que o Ministério

Público brasileiro passou a ser previsto como instituição apenas a partir da

Constituição de 1934, em capítulo diverso daqueles destinados aos Poderes

Executivo e Legislativo, é plenamente compreensível que ainda se oponham

vários entraves à aceitação do princípio da independência em relação aos

demais Poderes.

Demonstrou-se também que a forte vinculação ao perfil

anterior à Lei da Ação Civil Pública e à Constituição de 1988, cujas

características marcantes eram as de fiscal da lei e de órgão agente acusador

nas ações criminais, constitui-se em grave obstáculo para a compreensão do

atual papel do Ministério Público à frente da defesa de direitos que, de um

lado, em sua maioria nem mesmo estavam previstos no ordenamento jurídico

anterior à Constituição de 1988, e de outro, cujo conteúdo era dado ao

Ministério Público somente o direito de opinar nos processos em que fosse

chamado a manifestar-se, não lhe cabendo nem a defesa nem instrumentos

96

que pudessem investigar a ameaça ou lesão, a exemplo do que hoje permite o

inquérito civil público e o procedimento de investigação criminal.

Portanto, diversas das dificuldades que ainda se opõem à

atuação do Ministério Público decorrem da resistência dos demais poderes do

Estado em ceder parte do poder político que antes lhes era exclusivo e que

agora é transferido ao ombudsman estatal – como tem sido denominado por

muitos. Esta posição conferida ao “novo” Ministério Público não é gratuita e

tampouco desarrazoada, pois quis o Constituinte, ciente do esforço que

deveria prosseguir àquela Assembléia Nacional para assegurar a consolidação

do processo democrático que ali se iniciava, conferiu ao novo órgão efetivas

condições de lhes dar a sustentação necessária.

Tal esforço se justifica na medida em que de pouco

adiantaria a expressa previsão de direitos ditos fundamentais sem a presença

de instrumentos que lhe trouxessem a eficácia e efetividade desejadas. Dessa

vontade de tornar concretos direitos fundamentais é possível identificar vários

mecanismos que buscam assegurar-lhes a efetividade e eficácia: dentre os

remédios jurídicos, ações constitucionais como o mandado de segurança, o

hábeas corpus , a ação civil pública e a ação popular; dentre os mecanismos

de cidadania, a democracia participativa que assegura aos mais variados

setores da Sociedade Civil participar das decisões políticas, reinaugurando a

relação entre esta sociedade e o Estado. E, por fim, dentre as instituições, o

próprio Ministério Público, vinculado às demandas sociais como função

essencial à Justiça.

Convém reafirmar que as instituições da sociedade civil

chegam ao final da Ditadura Militar se não inexistentes, em verdadeiro

processo de extinção pelo esfacelamento causado pela perseguição política e

pelo exílio de seus integrantes. A reconstrução da democracia é, portanto, a

97

reconstrução da própria sociedade civil e das instituições que a representam, e

este processo passa necessariamente pela existência de uma instituição que

seja suficientemente independente para receber vazão dos anseios sociais, e

assim, desvinculada das forças políticas que integram os Poderes do Estado.

Esta instituição é o Ministério Público, que não por outra

razão é declarado defensor da ordem jurídica e do regime democrático, e

nessa qualidade, vinculado a todos os interesses sociais.

É forçoso declarar que a Constituição Federal de 1988

inaugurou nova fase do Direito Brasileiro, com a expressa previsão de Direitos

Fundamentais e de mecanismos para sua defesa e garantia, colocando em

relevo a função social do Estado, afirmando, já no seu artigo 1º, como

fundamentos da República Federativa do Brasil, a cidadania, a dignidade da

pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o

pluralismo político e a soberania.

E ao atribuir ao Ministério Público características

peculiares em relação aos Ministérios Públicos de outros países, resta claro de

o Constituinte, de forma planejada, buscou dar-lhe a guarda de tais

fundamentos perante o próprio Estado, de modo que sirvam de instrumento

para atingir objetivos da República expressos no art. 3º, de construir uma

sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização,

reduzir as desigualdades sociais, além de promover o bem de todos.

Defendemos, portanto que ao reconhecer a vocação

institucional do Ministério Público para a defesa dos interesses sociais, o atual

texto constitucional destacou sua intervenção no âmbito do controle dos

Poderes Executivo e Legislativo, declarando-o como defensor do regime

democrático e da ordem jurídica.

98

A amplitude dessa expressão nos permite afirmar com

certeza absoluta que a Constituição Federal de 1988 propositadamente

colocou o Ministério Público como guardião, como especial defensor dos

Direitos Fundamentais, entregando-lhe funções muito além daquelas

meramente processuais, através da presidência do inquérito civil público,

fiscalizando e mediando conflitos sociais decorrentes da ação ou omissão de

agentes públicos ou privados que venham a lesar ou ameaçar direitos difusos,

coletivos, individuais homogêneos ou indisponíveis.

A limitação antes imposta ao Ministério Público pela

subordinação à legislação infraconstitucional tem seu fim decretado pela nova

ordem constitucional, que pretende dar força ao processo de

redemocratização do País. O que ora defendemos equivale a dizer que o

regime democrático de que fala a Constituição Federal terá a mesma

dimensão que se der à legitimação do Ministério Púbico para a defesa dos

Direitos Fundamentais, e de igual forma, ao conceito que se adotar para essa

expressão.

Mas não se trata apenas de conferir ao Ministério Público

a condição de “guardião”. Trata-se também de interpretar adequadamente a

Constituição no que tange à legitimidade, efetividade e eficácia dos Direitos

Fundamentais. Por isso buscamos – e acreditamos ter logrado êxito neste

aspecto – defender de maneira firme que a democracia constituiu-se tanto em

procedimento permanente como em princípio jurídico integrante da

Constituição Federal de 1988, emprestando-lhe legitimidade e exigindo-lhe

eficácia.

Por isso, também buscamos a demonstração de que o

Estado Democrático de Direito preconizado pela Constituição Federal é

incompatível com a exclusão social e com a violação de direitos fundamentais

99

porque tem como princípios éticos os ideais de fraternidade e de

solidariedade. E essa visão somente se torna possível se o intérprete

reconhece o princípio da dignidade da pessoa humana como motivação

vinculada a cada um dos Direitos Fundamentais ditados pelo ordenamento

jurídico. Tal raciocínio consiste em conferir ao indivíduo a possibilidade de

formatar sua própria existência, de ser sujeito de direitos e ter à disposição

instrumentos jurídicos que lhe sirvam à defesa de sua liberdade.

Por outro lado, isto implica em reconhecer também

como princípio o direito à democracia, à informação e ao pluralismo,

exigindo-se que para o reconhecimento de um Estado Democrático de Direito

haja a incorporação efetiva da igualdade como um conteúdo próprio a ser

buscado garantir através do asseguramento mínimo de condições mínimas de

vida ao cidadão e á comunidade.

Pelos princípios que são adotados neste trabalho acerca

do termo democracia, buscou-se a afirmação de que não se trata apenas de

estabelecer a regra da maioria como instrumento político para determinar os

rumos da Sociedade, uma vez que esta regra pode dar suporte à opressão de

um grupo pelo outro, mas que a expressão deve ser entendida como um

complexo sistema de regras e procedimentos orientados por diretrizes

axiológicas, ou seja, como conjunto de idéias, princípios éticos e políticos que

ordena a vida dos cidadãos perante o Estado.

Estes mesmos elementos devem ser utilizados na

interpretação acerca da amplitude da intervenção do Ministério Público quanto

se tratar de questões envolvendo a promoção de Direitos Fundamentais. Estes

Direitos são trazidos ao corpo da Constituição não somente como regras

jurídicas, mas sim como verdadeiros princípios, cuja violação, valendo-se da

100

expressão de Lênio Streck , será ainda mais grave que a transgressão de

uma regra jurídica.

Procurou-se também alicerçar este raciocínio nas lições

de J.J. Canotilho, para o qual é certo que os dispositivos constitucionais que

tratam dos Direitos Fundamentais possuem uma característica vinculativa e de

plena eficácia, para demonstrar que a defesa do Estado Democrático de

Direito deve ser não somente reconhecida ao Ministério Público como dever

institucional, mas também como verdadeiro processo de mediação política

entre os Poderes do Estado e os anseios da sociedade civil.

Reforçando esse entendimento, é de fundamental

importância que se compreenda a existência desses Direitos Fundamentais

em meio a vários pontos de vista de racionalidade: a racionalidade ética, na

qual estarão contemplados os principais valores éticos da humanidade, nela

compreendidos a vida e a dignidade da pessoa humana; na racionalidade

política, as formas de exercício do poder, e, por fim, na racionalidade jurídica,

todos os instrumentos de proteção dos direitos dos cidadãos, ou seja, acesso

à justiça dos direitos fundamentais.

É desta democracia, ou deste regime democrático que se

buscou atribuir a qualidade de defensor ao Ministério Público.

Sobre os precedentes legislativos e jurisprudenciais

citados no terceiro capítulo como forma de demonstram a dificuldade de

compreensão acerca do novo perfil constitucional do Ministério Público,

salientamos que em relação à decisão proferida pelo Supremo Tribunal

Federal no julgamento do hábeas corpus nº 81326, temos a afirmar que a

segurança pública, objeto que o Ministério Público defende ao combater a

criminalidade, também se constitui em Direito Fundamental de todo o cidadão,

essencial para a organização da vida em sociedade.

101

Isto sem adentrar em outras possíveis fundamentações

para concluir de forma contrária ao Supremo Tribunal Federal, notadamente o

fato de que a interpretação utilizada por aquela Corte levou em consideração

precedentes cuja fundamentação remonta a datas muito anteriores à

Constituição vigente, e, portanto, em desacordo com os novos princípios que

regem tanto a atuação do Ministério Público como a efetividade dos Direitos

Fundamentais.

Dentre outros argumentos válidos à refutação da tese que

até o momento prevalece no STF, com grande força deve ser ressaltada a

Teoria dos Poderes Implícitos, pela qual declara-se que se o Constituinte

concede a determinado órgão ou instituição uma atividade-fim, também

concederá implicitamente os meios necessários à consecução dessas

atividades. Logo, se a Constituição Federal concedeu ao Ministério Público a

titularidade da ação penal pública, também lhe conferiu exercer os meios

necessários à consecução dessa finalidade.

Da mesma forma que se refuta outra tese que ilustra de

forma cabal a resistência ao “novo” Ministério Público, qual seja, a decisão

negando legitimidade ao órgão quando atuando prol do contribuinte em face

da cobrança abusiva de tributos por parte do Estado, alegando que a relação

jurídico-tributária na se constitui em relação de consumo. Ora, o direito do

cidadão contra a exação indevida por parte do Estado é daqueles Direitos

Fundamentais de primeira geração, e não deveria gerar nenhuma

perplexidade que o abuso estatal deva ser objeto de intervenção por parte do

Ministério Público.

Ademais, da relação que se cria coma cobrança indevida

de tributo nascem outras várias conseqüências que autorizam o Ministério

Público a agir, notadamente a ação ilegal do administrador – ofensa ao

102

princípio da legalidade -, passível de punição na esfera administrativa e por

vezes até na seara penal, o prejuízo ao patrimônio público que advirá no

eventual ressarcimento do indevido, ao qual serão acrescidos juros, correção

monetária e honorários advocatícios.

Portanto, defendemos neste trabalho a idéia de que

decisões dessa natureza somente tendem a ser superadas na medida em que

se tem a percepção das funções social e política do Ministério Público, cuja

concepção por parte do legislador constituinte coloca-o na condição de

verdadeiro mecanismo de equilíbrio entre as forças da sociedade civil e do

Estado, facilitando sobremaneira o verdadeiro acesso à justiça dos Direitos

Fundamentais.

Declarando-se o Brasil um Estado Democrático de Direito,

e sabendo-se que ainda não é possível atingir um nível tolerável de inclusão

social, ou melhor, frente à existência de um verdadeiro abismo entre classes

sociais, entre cidadão e excluídos, fazer dos direitos fundamentais declarados

na Carta de 1988 algo concreto para a população brasileira passa pela idéia

de aceitação de princípios (e os valores que o informam) como verdadeiras

regras, e não mera programação desprovida de conteúdo prático.

E o Ministério Público se constitui, segundo esta ótica, em

verdadeira fonte de acesso à justiça, e já não mais o acesso formal aos

tribunais, mas acesso à justiça dos direitos fundamentais que visam, em última

instância, assegurar a existência do Estado Democrático de Direito e o

respeito à dignidade da pessoa humana.

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