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UNIVERSIDADE TIRADENTES
ÍSIS DO NASCIMENTO SILVA
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS
ARACAJU2009
ÍSIS DO NASCIMENTO SILVA
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS
Monografia apresentada à Universidade Tiradentes como um dos pré-requisitos para a obtenção do grau de bacharel em Direito.
Professora: Priscila Formigheri Feldens
ARACAJU2009
ÍSIS DO NASCIMENTO SILVA
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS NAS INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tiradentes – UNIT, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Aprovada em _______/________/_________.
Banca Examinadora
_____________________________________________________Priscila Formigheri Feldens
Universidade Tiradentes
_____________________________________________________2º Examinador
Universidade Tiradentes
_____________________________________________________3º Examinador
Universidade Tiradentes
Aos meus pais,
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais Antônio José e Maria Irlan, “A arte de ser pai e de ser mãe
é reservada aqueles que conhecem o amor e a abnegação que habitam na essência
daqueles que me criaram e me permitiram ser o que sou que me deram as mãos na
caminhada que me trouxe até aqui. Fostes pai e mãe por excelência, em todos os
momentos de lutas e conquistas.”
Obrigada! AMO VOCÊS!
A minha irmã, Mariana, que sabe o verdadeiro significado da palavra
IRMÂO. Amo você! Obrigada!
Aos meus amigos por toda dedicação e apoio durante essa árdua jornada
acadêmica tenho certeza que sentiremos saudades de tudo em que vivemos. Adoro
vocês! Obrigada!
À Universidade Tiradentes, pelo conhecimento adquirido através do seu
corpo docente e administrativo.
Por fim, não posso deixar de agradecer a minha ilustre orientadora
Priscila Formigheri Feldens, por contribuir na minha formação acadêmica, não tive
receio em momento algum em fazer esta Monografia, pois tinha a certeza que
estava sendo muito bem orientada. Obrigada!
Sabedoria não é só conhecimento e sim capacidade
de utilizar eticamente do conhecimento. Coragem
não é temeridade ou agressividade, e sim confiança,
firmeza, serenidade e convicção.
Hermínio C. de Miranda
RESUMO
O tema proposto no presente trabalho científico é a interceptação das comunicações
telefônicas nas investigações criminais. Assunto polêmico e de grande atração,
posto que, aborda um grande dilema entre o direito à intimidade, direito de todo e
qualquer cidadão e sua violação. Para se fazer uma abordagem geral sobre
interceptação telefônica, é necessário que saibamos que o Estado de direito anterior
à Carta Constitucional de 1988 vedava a interceptação telefônica sem quaisquer
exceções. Assim com a chegada da Constituição de 1988, pretendendo superar a
polêmica ao assegurar o sigilo das telecomunicações, trouxe garantias concernentes
à intimidade, à privacidade, à honra e a imagem das pessoas. É de fácil percepção a
ofensa que a quebra do sigilo telefônico traz ao Direito a intimidade através da
interceptação telefônica, que só poderão ser utilizadas quando presente, também o
princípio da proporcionalidade, já que existe uma grande preponderância entre o
interesse público e os direitos constitucionais individuais. Assim, para alcançar essas
conclusões, analisa – se nesta monografia as reais possibilidades do emprego da
interceptação telefônica como meio probatório lícito, fazendo uma abordagem
doutrinária e Jurisprudencial. Posto que, as condutas merecem ser profundamente
analisadas ao fiel cumprimento da lei, o que inviabiliza, em qualquer hipótese, o agir
contrariando a normal penal.
PALAVRAS-CHAVE: Interceptação Telefônica; Intimidade; Investigação Criminal
ABSTRACT
The theme of this scientific work is the interception of telephone communications in
criminal investigations. Controversial issue and great attraction, since it addresses a
major dilemma between the right to privacy, right of every citizen and their violation.
To make a general approach on phone tapping, you need to know that the rule of law
before the Constitutional Charter of 1988 prohibited the telephone interception
without any exceptions. So with the arrival of the 1988 Constitution, intending to
overcome the controversy to maintain secrecy of telecommunications, brought
warranties pertaining to intimacy, privacy, honor images of people. It is an easy to
understand the offense that the breach of confidentiality phone brings the right to
intimacy through phone tapping, which can only be used when present, also the
principle of proportionality, since there is a great preponderance of public interest and
constitutional rights individual. Thus, to reach these conclusions, analyze - in this
monograph is the real possibilities of the use of telephone intercept evidence as a
lawful, and does a doctrinal and jurisprudential. Since the ducts deserve to be
thoroughly analyzed the faithful compliance of the law, which rules in any event, the
act contrary to the normal criminal law.
KEYWORDS: Telephone Interception, Privacy, Criminal Investigation
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...........................................................................................09
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E NATUREZA JURÍDICA..............................112.1 Interceptação à Luz da Constituição Federal......................................12
2.2 Interceptação e seu Procedimento.....................................................18
3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.....................................................22
3.1 Viés Constitucional da Interceptação Telefônica................................22
3.2 Direitos Individuais..............................................................................25
3.3 Interceptação Telefônica Legal e Ilegal..............................................28
4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NAS INVESTIGAÇÕESCRIMINAIS CONTEMPORÂNEA.................................................................31
4.1 Sigilo de Correspondência e Comunicação no Prisma
Processual Penal......................................................................................35
4.2 Os Crimes do Art. 10 da Lei de Interceptação Telefônica
(Lei nº 9.296/96)........................................................................................36
5 CONCLUSÃO............................................................................................40
REFERÊNCIAS.............................................................................................43
ANEXOS.......................................................................................................44
1 INTRODUÇÃO
Com o passar dos anos, os valores impostos pela sociedade foram
perdendo a sua essência, dando lugar a novos princípios, conceitos, novas relações
pessoais, entre outros, visando sempre atingir uma convivência plena e harmônica
entre os homens. Devido a estes aspectos o legislador buscou elaborar leis com a
finalidade de assegurar o bem-estar do ser humano.
Antes da analise do instituto da interceptação telefônica, é necessário que
saibamos que o Estado de Direito anterior à Carta Constitucional de 1988 proibia a
interceptação telefônica sem quaisquer exceções.
A Constituição de 1988, pretendendo superar a polêmica ao assegurar o
sigilo das telecomunicações, trouxe garantias concernentes à intimidade, à
privacidade, à honra de imagens de pessoas.
A realização desta monografia propõe-se a aprofundar, através de
pesquisas teóricas e de opiniões, o conhecimento de um tema de muita valia ao
ordenamento jurídico, qual seja: As Interceptações Telefônicas nas Investigações
Criminais.
Por se tratar de um assunto complexo, amplo e polêmico, procura-se
nesta monografia delimitar esta pesquisa na área de conhecimento das
Interceptações das comunicações telefônicas.
No dia 24 de Julho de 1996 entrou em vigor a Lei 9296/96, que veio
regulamentar o inciso XII do Art. 5° da Constituição Federal. Este diploma legal se
refere à Interceptação das comunicações telefônicas para fins de investigação
criminal e na instrução processual penal.
9
Ao abordar este tema, a grande intenção foi fazer uma delimitação das
condições relativas à defesa dos interesses individuais uma vez que o cidadão tem
direitos adquiridos com relação à preservação de sua intimidade, estabelecendo a
diferença entre a interceptação legal e ilegal.
Portanto, esta monografia tem como objetivo geral distinguir a
Interceptação telefônica legalmente realizada e ilegalmente realizada com base nas
investigações criminais dando ênfase à Lei 9296/96 que dispõe sobre a
Interceptação Telefônica como meio de prova junto aos direitos fundamentais em
especial direito à intimidade.
Para alcançar os objetivos acima descritos, foram adotados os seguintes
procedimentos metodológicos: inicialmente, fora selecionado a bibliografia específica
para fundamentação teórica desta Monografia; num segundo momento, foi utilizada
bibliografia complementar explicativa e ilustrativa de estudos de casos norteadores
do assunto em tela; em seguida, direcionou o conhecimento adquirido destas
leituras para a concretização da discussão proposta e, por fim, foi identificada a
possibilidade de utilização da Interceptação telefônica como meio de prova no
âmbito processual penal dando ênfase a teoria da árvore dos frutos envenenados.
Enfim, a importância deste tema reside na busca de um posicionamento
coeso (observância) sobre o tema em questionamento.
10
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E NATUREZA JURÍDICA
O Constituinte em sua originalidade percebeu a necessidade de se
proteger a imagem, a vida privada e a intimidade dos cidadãos, assim dispondo
sobre o assunto:
“Art.5º, X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação”. (Constituição da República de 1988).
De acordo com o posicionamento doutrinário:
O problema da liberdade, do sigilo de correspondência e do sigilo das comunicações possui grande importância na sociedade, posto que suas formas tornaram-se de uso comum e de tal modo que apresentam ritmo e intimidade de crescimento absolutamente imprevisível. Devido a isto é que os Estados, de forma geral, passaram a se preocupar em disciplinar tais institutos (GRINOVER, 1982, p. 1865).
A cada indivíduo é facultada a possibilidade de resistir à intromissão em
sua vida privada e familiar sem o seu consentimento, impedindo dessa maneira a
divulgação de informações de sua inteira privacidade.
No Brasil, o direito à intimidade, e à honra são garantias constitucionais invioláveis que estão previstas no art. 5º, X da Constituição Federal. De tal dispositivo garantista foi que surgiu a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas. Dessa forma, percebe-se que a Carta Magna erigiu o sigilo das comunicações à condição da garantia fundamental por conseguinte, a cláusula pétrea nos termos do art. 60, §4º, IV da Constituição Federal (STRECK, 1997, p.13).
Em assim, o sigilo da correspondência e das comunicações telefônicas
elevaram-se ao grau de direitos fundamentais. No entanto, não pode ser
11
considerado absoluto, somente poderá ser mitigado nos casos em que for permitido
pela Constituição Federal, desde que para fins de investigação criminal ou para fins
de instrução processual penal.
Em outras palavras:
O direito à liberdade (no caso da defesa) e o direito à segurança, à proteção da vida, do patrimônio etc. (no caso da acusação) muitas vezes não podem ser restringidos pela prevalência do direito à intimidade (no caso das interceptações telefônicas e das gravações clandestinas) e pelo princípio da proibição das demais provas ilícitas (CAPEZ, 2008, p.304).
E é nesse sentido que surge a interceptação telefônica, como medida
excepcional, considerada legítima, apenas e tão somente, quando observadas às
formalidades, exigências e requisitos impostos pelo ordenamento jurídico já que,
adentrar na vida privada das pessoas é, na verdade uma atitude ofensiva a um
direito fundamental.
2.1 Interceptação à Luz da Constituição Federal
Direito Fundamental é todo e qualquer direito totalmente inerente ao ser
humano independentemente de sua condição social. Conforme o autor Alexandre de
Moraes em sua obra:
[...] o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais (MORAES, 2005, p.21).
A Emenda Constitucional n° 1, de 1969, em seu artigo 153, §9°,
preconizava sobre a inviolabilidade da correspondência e das comunicações
12
telegráficas e telefônicas, salvo nos casos de estado de sítio e de estado ou
medidas emergenciais (SILVA, 2002, p.53).
Neste período, a interceptação telefônica era tratada pelo Código de Telecomunicações, Lei n° 4.117/62, e em seu artigo 57, inciso II, letra "e", dispunha que não se configura violação de telecomunicação o conhecimento dado ao Juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. Ademais, o artigo 56, §2°, do mesmo texto legal, aduzia que a operação técnica de interceptação deveria ser feita pelos serviços das estações e postos oficiais (Op. cit., p.53).
Ou seja, nessa época existia uma polêmica com relação à receptação do
Art. 57do Código Brasileiro de Telecomunicações.
Juristas defendiam que a norma constitucional sobre a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas não poderia ser considerada de forma absoluta, tendo em vista a necessidade de interpretação sistemática, onde nenhum direito ou garantia torna-se regra absoluta. Importante ressaltar que, mesmo para esses doutrinadores, as exceções legais deveriam ter autorização judicial motivada, observância da ocorrência de crimes graves e a presença dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris (GRINOVER, 1994, p.149).
Importante saber que antes da Constituição de 1988, existia uma grande
polêmica sobre a possibilidade da Interceptação Telefônica, haja vista que a
Constituição de 1969 declarava ser inviolável tanto o sigilo da correspondência
quanto o sigilo das comunicações telegráficas. Ocorre que, ao tempo do referido
texto constitucional, vigorava o art.5, II e da Lei n°4117/62 que estabelecia como não
sendo violação de comunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante
requisição ou intimação deste (CAPEZ, 2007, p.492).
Conforme o posicionamento do autor Greco Filho (2005, p. 02):
Esse texto era questionado em face da Constituição vigente, eis que esta garantia o sigilo das telecomunicações sem qualquer ressalva, de modo que a possibilidade de requisição judicial não teria guarida constitucional. Não era esse, contudo, o entendimento de algumas decisões judiciais e posições doutrinárias, que sustentavam a compatibilidade do art. 57 do Código
13
Brasileiro de Telecomunicações com a garantia constitucional, considerando-se que nenhuma norma constitucional institui direito absoluto, devendo ser compatibilizada com o sistema, de modo que a inexistência de ressalva no texto da Carta Magna não significava a absoluta proibição da interceptação, a qual poderia efetivar-se mediante requisição judicial concessionária de telecomunicações, em casos graves.
Com a chegada da Constituição de 1988, o sigilo das telecomunicações
foi assegurado, só que dessa vez com ressalva, nos seguintes termos:
Art. 5º. (...)XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das telecomunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, as hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Porém, surge em seguida uma nova polêmica entre a recepção do Art. 57
do Código Brasileiro de Telecomunicações e a necessidade da criação de uma
norma específica de caráter regulamentador, prevalecendo na doutrina brasileira, de
maneira majoritária, o segundo posicionamento, qual seja, de que o dispositivo
constitucional em análise não é auto-aplicável e não possuindo as normas referentes
à interceptação telefônica constantes do Código de Telecomunicações,
necessitando dessa maneira de nova lei que regulamente a matéria, conforme os
termos abaixo:
Assim, não se pode dizer que o Código de Telecomunicações supra a exigência constitucional. Enquanto não for promulgada a lei disciplinadora das hipóteses e formas das interceptações e escutas telefônicas, não há base legal para a autorização judicial. E as operações técnicas porventura efetuadas serão ilícitas, subsumindo-se à espécie do inc. LVI do artigo 5° da Constituição (GRINOVER, 1994, p.151).
A posição do Supremo Tribunal Federal seguiu a mesma óptica, de
acordo com o disposto abaixo transcrito:
14
HABEAS CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ARTIGO 357, PÁR. ÚNICO). CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL, PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5°, XII, DA CONSTITUIÇÃO. 1. O artigo 5°, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo quando haja ordem judicial (CF, artigo 5°, LVI). b) O artigo 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado pela atual Constituição (artigo 5°, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, artigo 5°, LVI), ainda que tenha restado sobejamente comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo crime, de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. (HC n° 72588/PB, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, D. J. 04.08.00, provido, por maioria).
Após 8 (oito) anos de espera entrou em vigor a Lei n° 9.296/96, de 24 de
julho de 1996, que regulamentou o artigo 5°, XII, da Constituição Federal de 1988.
Tendo em vista o entendimento de que a norma constitucional não é auto-aplicável,
todas as interceptações telefônicas autorizadas e realizadas no lapso entre o
advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada em vigor da Lei n° 9.296/96
devem ser consideradas ilícitas.
Embora o Superior Tribunal de Justiça, por algumas de suas Turmas,
possuía a compreensão que, em determinadas circunstâncias, mesmo sem lei
regulamentadora do inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, poderia
ser utilizada a interceptação de comunicações telefônicas7, ocorreram decisões em
sentido contrário, corroborando o posicionamento majoritário da doutrina brasileira e
do Supremo Tribunal Federal, in verbis:
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PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. ESCUTA. LEI N° 9.296/96. PROVA RESTANTE. EFEITO EXTENSIVO.I – A escuta telefônica realizada antes da Lei n° 9.296/96, ainda que calcada em ordem judicial, não estava juridicamente amparada, acarretando prova obtida por meio ilícito (Precedentes do Pretório Excelso).II – Se o restante da prova foi considerado imprestável para uma condenação, correta a aplicação do efeito extensivo, ex vi artigo 580 do CPP (Precedente do Pretório Excelso). (REsp n° 225450/RJ, STJ, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, D. J. 08.03.00, não provido, por unanimidade).
A Constituição Federal de 1988 enuncia como regra a inviolabilidade do
sigilo das comunicações telefônicas e excepciona, por ordem judicial, nas hipóteses
e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal, importante analisar o regime jurídico dado às interceptações
telefônicas após a entrada em vigor de citada lei, qual seja a Lei n° 9.296/96, de 24
de julho de 1996.
Ocorre que em 24 de julho de 1996, entrou em vigor a lei ordinária nº 9.296/96, que veio para regulamentar a forma e as hipóteses de interceptações telefônicas. Sendo assim, com o advento da nova lei, não se discutirá mais se a interceptação pode ou não ser, mais sim, em que circunstância deverá ser autorizada pelo Poder Judiciário (STRECK, 1997, p. 26).
Com a entrada em vigor da Lei nº 9.296 em 24 de julho de 1996, a
interceptação das comunicações telefônicas passou a ser regulamentada para prova
em investigação criminal e em instrução na fase processual penal, acabando com
todas as discussões doutrinárias e jurisprudenciais acerca da ilicitude da prova
colhida mediante interceptação de comunicações telefônicas, já que a Lei trouxe
consigo vários dispositivos. Para que a captação nas comunicações telefônicas seja
considerada lícita, mister que haja de maneira integral a observância aos comandos
legais advindos da lei.
16
Portanto, com a edição da nova Lei houve uma modificação no
entendimento por parte de alguns tribunais, admitindo-se assim a interceptação
telefônica como meio lícito, desde que sejam preenchidos todos os requisitos
exigidos pela Constituição.
Por fim, para chegar a uma definição é necessário fazer uma
diferenciação entre escuta telefônica, escuta ambiental, gravações clandestinas e
interceptação telefônica em sentido estrito.
No capítulo das Observações Preliminares da Obra de Greco Filho (2005,
p.5), faz-se importante salientar: “fazer uma distinção que nem sempre se apresenta,
quer em julgamento, quer nos textos doutrinários, qual seja, a diferença entre
gravação feita por um dos interlocutores da conversação telefônica, ou com
autorização deste, e a interceptação”.
Assim, conclui-se: interceptação telefônica (em sentido estrito), portanto,
é a captação feita por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, sem o
conhecimento dos comunicadores; escuta telefônica, por seu turno, é a captação
realizada por um terceiro de uma comunicação telefônica alheia, mas com o
conhecimento de um dos comunicadores... O que não se pode, de qualquer modo, é
confundir interceptação e escuta, de um lado, com gravação telefônica (que é a
captação feita diretamente por um dos comunicadores), de outro (GOMES, 1997, p.
95-96).
Conseqüentemente, a escuta telefônica é uma forma de interceptação,
mas com o conhecimento de um dos interlocutores, como acontece, por exemplo,
em casos de seqüestro, onde a polícia capta a comunicação telefônica entre os
criminosos e a família do seqüestrado, com a cognição desta. O fato de um dos
17
participantes saber da captação não desnatura a interceptação telefônica (AVOLIO,
1999, p.104).
A gravação feita de maneira unilateral se difere da Interceptação
Telefônica, posto que, esta não é disciplinada por Lei, e no âmbito do Direito Penal
inexiste um tipo penal que a incrimine. O seu aproveitamento como prova depende
da verificação caso a caso da violação ou não da intimidade do outro interlocutor e
se há justa causa para tal gravação, já que são inadmissíveis no processo provas
obtidas por meios considerados ilícitos, de acordo com a regra constitucional.
Dessa maneira, a gravação unilateral nada tem a ver com a interceptação
telefônica, já que é disciplinada por Lei, a interceptação realizada por terceiro desde
que com o consentimento de um dos interlocutores, instituto também conhecido
como escuta telefônica.
Quanto à natureza jurídica das Interceptações Telefônicas, por possuírem
índole normativa a natureza jurídica é de medida cautelar. E há a necessidade
consagrada da presença do fumus boni iuris, ou seja, da fumaça do bom direito,
imprescindível.
2.2 Interceptação e seu Procedimento
O procedimento de Interceptação, que só pode ser derterminado por meio
de autorização judicial (Art.3º da Lei 9.296/96), é de natureza cautelar, sendo sua
finalidade a produção de prova processual penal, e os requisitos para sua
autorização constituem os seus pressupostos específicos, que se enquadram nos
conceitos genéricos de fummus boni iuris e periculum in mora (GRECO FILHO,
2008, p. 45-6).
18
Ou seja, a competência para determinar a medida é do juiz, competência
esta absoluta e funcional.
A interceptação poderá ser determinada pelo juiz de ofício (GOMES,
1996, p. 199), ou a requerimento de autoridade policial, na devida investigação
criminal; ou do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na
instrução processual penal (GRECO FILHO, 2008, p. 48).
Em qualquer dos casos, o objeto da investigação deverá ser descrito com
total clareza, identificação e qualificação dos investigados, exceto nos casos de
impossibilidade expressamente manifestada e devidamente justificada.
O pedido da Interceptação deverá conter os pressupostos de sua licitude,
a indicação dos meios a serem empregados e a demonstração de sua real e
verdadeira necessidade (GRECO FILHO, 2005, p. 48).
Antigamente com o Código Brasileiro de Telecomunicações, o sigilo
telefônico era de competência da concessionária do serviço público, com a chegada
da Lei específica em seu Art. 7º, a autoridade pode pessoalmente ou por intermédio
de outra pessoa requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias,
assim se esses forem os meios empregados vários são os riscos de violação da
intimidade do indivíduo, por isso a necessidade da total segurança do sigilo da
medida.
Em regra, o pedido de interceptação deve ser feito de maneira escrita,
exceto quando a concessão da autorização for condicionada à sua redução a termo,
aí sim cabe ao juiz determinar que esse pedido seja formulado de maneira verbal.
Com relação à decisão do magistrado, de acordo com a posição do autor
Alexandre de Moraes (2005, p.55):
19
Feito o pedido de interceptação de comunicação telefônica, que conterá a demonstração de que sua realização é necessária à apuração de infração penal e a indicação dos meios a serem empregados, o juiz terá o prazo máximo de 24 horas para decidir, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Haverá autuação em autos apartados, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
No que diz respeito à fundamentação, ela não pode ser feita de maneira
genérica apenas com letra de lei, deve ter como cerne argumentos fáticos e de
extrema especificidade sobre o caso (GRECO FILHO, 2008, p. 52).
O deferimento da medida independe de audiência prévia do Ministério
Público e quem conduz a diligência, dentro dos limites pré-fixados pelo juiz é a
autoridade policial que dará ciência ao Ministério Público (GRECO FILHO, 2008,
p.52).
As comunicações interceptadas poderão ser gravadas ou não. Em
qualquer das situações, concluída as diligências a autoridade encaminha ao juiz o
resultado acompanhado do auto circunstanciado. No caso de gravação da
interceptação a mesma deverá ser transcrita preservando-se a fita original, caso
contrário deve conter apenas o resumo das operações junto ao conteúdo das
conversas interceptadas (GRECO FILHO, 2008, p.52).
Se determinado pela autoridade judicial de ofício, o terceiro pode pleitear
ao próprio juiz que sejam inutilizados os registros ou gravação ao seu respeito, caso
o juiz indefira esse pedido ele poderá impetrar um Mandado de segurança para que
seu direito ao sigilo e o Direito à intimidade sejam devidamente respeitados.
Conforme o disposto no Art. 8 º da Lei 9296/1996todos os elementos mais
a decisão que determinou a interceptação, serão autuados em apartado
preservando o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. (GRECO
FILHO, 2008, p. 54).
20
O art. 9 prevê a inutilização, por decisão judicial, durante o Inquérito, a
instrução criminal ou após esta, da gravação que não for interessante à prova.
Em assim, conclui-se que o todo e qualquer direito fundamental não é
absoluto assim como o sigilo das comunicações elevado à categoria de garantia
fundamental através da Carta Magna, podendo apenas ser mitigado na forma e nas
hipóteses previstas na Constituição respeitando todas as regras previstas na Lei
Ordinária 9.296 de 24 de julho de 1996, no que se refere ao seu procedimento.
21
3 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA LEGAL E ILEGAL A
PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
3.1 Viés Constitucional da Interceptação Telefônica
A Constituição Federal do Brasil dispõe como direito fundamental, a
inviolabilidade do sigilo de comunicação em regra, trazendo como exceção a
interceptação para fins de investigação criminal e instrução processual penal,
conforme disposto no art. 5º, inciso XII, in verbis:
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Este inciso, assegura a inviolabilidade do sigilo das correspondências e
das comunicações telefônicas e de dados na forma da Lei, exceto nos casos que
tiverem como fim investigação criminal ou instrução processual penal, se por
autorização judicial seja quebrado tal sigilo.
A partir daí, o Direito brasileiro, desde sua primeira Constituição, vem
consagrando tal regra, e atualmente de uma forma mais ampla de acordo com a
situação de cada época.
22
Na Constituição Federal de 1988, os direitos fundamentais foram
resguardados, como pressupostos indispensáveis à democracia, a fim de que a
omissão da Constituição anterior fosse superada.
Com base no argumento de que nos casos de investigação criminal a
interceptação é permitida desde com autorização judicial, para alguns doutrinadores
significa porta para abuso de autoridade. Para alguns, o inciso veda qualquer tipo
de acesso a informação demonstrada no texto com a palavra “dados”. Outros
entendem que o inciso determina ser inviolável não só as comunicações, mas
também dados, dessa maneira toda prova material utilizada na investigação, seria
considerada ilícita mesmo que autorizada judicialmente. Seguindo esse
entendimento, o autor Celso Ribeiro Bastos, comenta em sua obra:
De logo se faz mister tecer críticas a impropriedade desta linguagem. A se tomar muito ao pé da letra, todas as comunicações telefônicas seriam invioláveis, uma vez que versam sempre sob dados. Mas, pela inserção da palavra no inciso vê-se que não se trata propriamente do objeto da comunicação, mas sim de uma modalidade tecnológica recente que consiste na possibilidade de empresas, sobretudo financeiras, fazerem uso de satélites artificiais para a comunicação de dados contábeis (BASTOS, 2003, p. 73).
Assim, para se entender o verdadeiro significado da norma, faz – se
necessário distinguir algumas formas de comunicação, já que todas elas são troca
de dados e essa alternância pode ocorrer por via escrita, telegráfica e telefônica.
A Constituição Federal, no inciso em comento, somente nos casos de
comunicação verbal entra pessoas é que pode ocorrer a interceptação legalmente
autorizada. Dessa forma, mesmo que a comunicação seja telefônica só que através
de aparelhos codificadores não é passível de quebra de sigilo.
Assim, o legislador no campo penal conseguiu deixar claro que, o sigilo é
a regra e a interceptação a exceção. Nesse sentido, surgem algumas indagações:
23
com relação a expressão "último caso". Será que ela se refere somente a
comunicações telefônicas ou também englobam as comunicações de dados? E o
qual o significado da palavra dados?
Conforme esse posicionamento, os doutrinadores Maximiliano, Gomes e
Greco Filho se manifestam, afirmando que o posicionamento constitucional está
dividido em dois grupos, a saber: 1º grupo: sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas; 2º grupo: de dados e das comunicações telefônicas.
Dessa maneira, a expressão "último caso" abarcaria tanto os dados como
as comunicações telefônicas, posto que, se fosse o contrário o legislador teria que
se expressar de outra maneira: "sigilo das correspondências, das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas onde a expressão "último
caso" teria como ponto de apoio somente a expressão isolada pela disjuntiva “e”.
No entanto como essa não foi a adesão do legislador constituinte. A
quebra do sigilo de dados também foi permitida.
Nesse sentido, Maximiliano (1999, p. 121-122) dispõe:
O processo gramatical, sobre ser o menos compatível com o progresso, é o mais antigo. O apego às palavras é um desses fenômenos que, no Direito como em tudo o mais, caracterizavam a falta de maturidade do desenvolvimento intelectual. (...) O primitivo hermeneuta fica adstrito aos domínios dos lexicógrafos e dos gramáticos.
No entanto, não existe apenas esse meio de interpretação acima citado.
Deve–se levar em consideração o direito à vida e à segurança social, à
paz e à tranqüilidade de todo e qualquer cidadão, respeitando dessa maneira o
princípio da dignidade da pessoa humana, assim como sua cidadania.
24
Assim, percebe-se que o direito fundamental que está assegurado no
inciso XII do art. 5º da Constituição Federal não possui um caráter absoluto a ponto
de restringir o alcance somente às comunicações telefônicas.
Assim, deve-se salientar que a regra é o sigilo e, excepcionalmente, a
quebra deste sigilo através da interceptação e, por uma questão de hermenêutica, a
interpretação da norma constitucional deve ser estrita. No mesmo pensar estão Luiz
Flávio Gomes e Vicente Greco Filho. Diz o primeiro:
Em conclusão, a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito penal não pode ser “emprestada” (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito. (...) essa prova criminal deve permanecer em “segredo de justiça”. É inconciliável empréstimo de prova com o segredo de justiça assegurado no art. 1º (GOMES, 1996, p. 118-19).
Já Greco Filho (2005, p. 39) explica tal posicionamento alegando que: “Os
parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação,
investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova,
e somente nessa sede pode ser utilizada”.
Entretanto, segundo o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover (1994,
p. 194) que aceita a prova emprestada colhida através da interceptação telefônica
desde que o processo penal tenha sido desenvolvido entre as mesmas partes, assim
ensinada:
O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações Telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente.
3.2 Direitos Individuais
25
Como supracitado o art. 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil resguardou como direito fundamental a inviolabilidade do sigilo de
comunicação e como exceção, a interceptação para fins de investigação criminal e
instrução processual penal (CF. art. 5º, XII), ipsis verbis:
ART. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
O Direito de inviolabilidade da intimidade é uma garantia individual
fundamental estabelecida no art. 5º, X, da Constituição Federal de 1988, a saber:
“Art. 5º. X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação”.
Portanto, fica claro que o legislador tem como regra o sigilo e como a
exceção a interceptação, somente no campo do Direito Penal.
Direito à intimidade é aquele que preserva-nos do conhecimento alheio,
reserva-nos a nossa própria vivência. Também conhecido para alguns como Direito
à vida privada, O direito à intimidade é o direito do indivíduo de não deixar que
certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros. Tem por
característica a não exposição dos elementos da vida íntima. Na constituição
Federal tem como previsão de que "são invioláveis a intimidade e a vida privada".
Segundo Celso Ribeiro Bastos, o inciso X, do artigo 5º da Constituição Federal (1997,p.30):
26
“oferece guarida ao direito à reserva da intimidade assim como ao da vida privada. Consiste ainda na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhe o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano”.
A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos
consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.
(MORAES, 1998, p. 24-5).
Durante esta época, a sociedade se organizava de forma primitiva, não
existia hierarquia política, nem opressão social, já que os bens eram comuns a
todos os cidadãos, não existindo vida privada. Contudo, a partir do momento em que
se criou e se desenvolveu a apropriação privada, surgiu também “uma forma social
de subordinação e opressão, pois o titular da propriedade, mormente da propriedade
territorial, impõe seu domínio e subordina tantos quantos se relacionem com a coisa
apropriada”. (SILVA, 2000, p.150)
Conclui José Afonso da Silva: O Estado, então, se forma como aparato
necessário para sustentar esse sistema de dominação. O homem, então, além dos
empecilhos da natureza, viu-se diante das opressões sociais e políticas, e sua
história não é senão a história de lutas para delas se libertar, e o vai conseguindo a
duras penas. (Op. cit., p.150)
Em uma visão mais ampla e prática na verdade não houve demora no
que diz respeito à aquisição de direito individuais.
Conforme posicionamento do autor Costa Júnior (1970, p. 101-102):
O direito à intimidade é o direito de que dispõe o indivíduo de não ser arrastado para a ribalta contra a vontade. De subtrair-se à publicidade e de permanecer recolhido na sua intimidade, o direito de impedir a divulgação de palavras, escritos e atos.
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Vale lembrar, que o direito à intimidade pertence à categoria de direitos
da personalidade. Dessa maneira "por direito à intimidade, genericamente,
entendemos quer o direito ao segredo, quer o direito à reserva e que se trata de
direito integrante da categoria dos direitos da personalidade". (GRINOVER, 1976, p.
101-102).
Como os demais direitos, o Direito à intimidade encontra certas limitações
em seu exercício. Mesmo prevista na Constituição não se pode afirmar que trata-se
de um direito ilimitado. São inúmeras as limitações do direito à intimidade como, por
exemplo, no tocante às demais ordens públicas.
O entendimento de nossos Tribunais: um direito individual "não pode
servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418, apud Alexandre de Moraes,
Direitos Humanos Fundamentais).
Assim, na hipótese de haver um conflito entre dois ou mais direitos ou
garantias o intérprete deve se ater a concordância prática e à harmonização, afim de
que haja uma combinação dos bens jurídicos sem sacrifícios reduzindo
proporcionalmente o alcance de cada um deles.
3.3 Interceptação Telefônica Legal e Ilegal
Regulando inciso XII do Art. 5º da Constituição Federal de 1988, a Lei nº
9.296, de 24 de julho de 1996, discorre sobre a interceptação de comunicações
telefônicas, de qualquer natureza, como meio probatório em investigação criminal e
em instrução processual penal.
Nos termos do art. 1º da referida Lei, a interceptação dependerá de ordem
do juiz competente da ação principal, e, a teor do disposto no art. 2º e seus incisos,
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"não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das hipóteses seguintes": "I – não houver indícios razoáveis da autoria ou
participação em infração penal; II – a prova puder ser feita por outros meios
disponíveis; III – o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com
pena de detenção".
Porém, o que tem sido verificado é que, inúmeras vezes, as autoridades
policiais têm utilizado a interceptação telefônica de uma maneira ilegal não prevista
em Lei.
Ainda é de suma importância mencionar a existência das interceptações
telefônicas ilegais que e,muitas vezes, precisam se mostrar e acabam por se
envolverem em procedimentos duvidosos em outras investigações. Em tais casos,
sem sombra de dúvidas não passarão pelo crivo de uma análise cuidadosa
consultado o direito a qual fora embutido constituindo dessa maneira um flagrante,
uma das hipóteses ensejadoras de nulidade absoluta do processo.
Deve - se considerar, ainda, que a interceptação ilegal traz aspectos
indesejáveis para a prova no âmbito do processo penal, que frente à doutrina, trata-
se de prova ilícita por excelência. Conforme o posicionamento doutrinário de
Alexandre Coelho Zilli (2003, p.160):
Como instrumento democrático de concretização do direito material, deve o processo penal ser conduzido com observância rigorosa da forma legitimamente prescrita em lei. Do contrário, e ainda que o direito material tivesse sido aplicado por intermédio de uma condenação, é certo que o meio utilizado se aproximaria das formas comuns a um Estado descompromissado com o direito, o que, convenhamos, atuará como fator de inviabilização da implementação da cultura do respeito ao ordenamento jurídico legitimamente estabelecido. Ao se assumir, definitivamente, o posicionamento de que a responsabilidade pela desconsideração da prova ilícita, em tese útil à condenação, será única e exclusivamente do Estado, por-se-á fim ao vezo comodista de se buscar malabarismos processuais destinados, apenas, a convalidar condutas ilegais. Romper-se-á, dessa forma, com o comodismo vicioso que permeia o Estado, prevenindo a consumação de violações ao direito material e estimulando-o a aprimorar os
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seus mecanismos de investigação, de modo a adequá-los ao ordenamento jurídico e não contrário.
Ainda seguindo a mesma linha de pensamento, Zilli (2003, p. 160) diz
que:
É indubitável que a prova ilícita, entre nós, não se reveste da necessária idoneidade jurídica como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos fundamentais da pessoa humana, valor que sobreleva, em muito, ao que é representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz repressão aos delitos. É um pequeno preço que se paga por viver-se em Estado de Direito Democrático.
Diante de tudo isso, não resta dúvida, que a iniciativa do juiz na fase de
instrução, não poderá recair sobre provas proibidas, sejam estas ilegítimas, sejam
elas ilícitas. Já que, o devido processo legal, impõe ao julgador a observância do
respeito aos direitos fundamentais, inadmitindo que para a obtenção de provas úteis
à formação do seu convencimento tenham como base, o desrespeito à liberdade, à
intimidade e à integridade física, violando dessa forma os ditames do processo.
Prosseguindo o seu entendimento o autor Marcos Zilli (2003, p. 161),
conclui seu posicionamento dizendo que "na verdade, caberá ao Estado investir
sempre em meios e modos que permitam obter provas por meios lícitos e não
permanecer na expectativa de que a situação de uma prova obtida ilicitamente
venha a ser contornada pelo Estado-juiz”.
Cabe então ao Estado avaliar os meios de provas utilizados na fase de
instrução e nas investigações criminais, posto que, investindo em meios lícitos
contribuirá para o correto convencimento do Estado Juiz.
30
4 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA NAS INVESTIGAÇÕES
CRIMINAIS CONTEMPORÂNEA
Após um exame sobre a Lei de Interceptações Telefônicas, dando ênfase
a observância das hipóteses em que a quebra do sigilo telefônico é permitida,
mostra-se necessário fazer algumas considerações acerca das provas obtidas por
meios ilícitos.
A teoria dos frutos da árvore envenenada foi desenvolvida a partir da regra de
exclusão consagrada nos Estados Unidos da América.
A regra de exclusão daquele país foi consolidada por meio de julgados que
estabeleceram que as provas obtidas a partir de uma prisão ilegal, de investigações
ilegítimas ou de interrogatórios coercitivos devem ser excluídas do julgamento. A
expressão "Frutos da árvore envenenada” é encontrada, a princípio, no Evangelho
de Mateus:
E já está posto o machado á raiz das árvores; toda árvore, pois que não produz bom fruto, é cortada e lançada no fogo. (...) Pelos seus frutos os conhecereis. Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros, ou figos dos abrolhos? Assim, toda árvore boa produz bons frutos; porém a árvore má produz frutos maus.(MATEUS, 2002).
A Teoria da Árvore dos Frutos Envenenados, advinda do direito norte
americano a “fruits of poisonous tree”, tem em seu nascimento um preceito bíblico
31
de que a árvore envenenada não pode dar bons frutos, ou seja a prova ilícita
originária ou inicial contaminaria as demais provas decorrentes. Porém, esta teoria
não é absoluta sob a ótica do Direito Americano havendo limitações a sua aplicação.
(GRINOVER, 1997).
Constata-se, portanto, que a frase “frutos da árvore envenenada” é uma
metáfora: a árvore é venenosa, assim, são venenosas as provas decorrentes das
evidências apreendidas em uma prisão, investigação ou interrogatório ilegais. Assim,
se os frutos dessa árvore venenosa se transformaram em prova, descobertas a
partir da primeira busca, detenção ou interrogatório ilegal, o veneno da árvore e
todos os seus frutos devem ser excluídos do processo penal.
No Brasil a teoria dos frutos da árvore envenenada só se aplica às provas
decorrentes, ou também como são conhecidas “por derivação” da prova ilegal, não
se aplicando a provas sem relação com a contaminação.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo advoga Na defesa da
imprestabilidade das prova obtidas por meios ilícitos. É o que argumenta nesse voto:
(...) a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica (STF, AP 307-3, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 13/10/1995).
Neste mesmo traçar, há os que defendem a tese de que a prova obtida
por meios ilícitos, não poderá ser retirada dos autos, exceto nos casos em que a
própria Lei ordenar.
32
Desta feita, primeiramente é importante elencar as diferenças entre prova
ilícita e ilegítima. Sobre o assunto Uadi Lammêgo Bulos (2001, p. 244), em sua obra
diz que:
[...] provas obtidas por meios ilícitos são as contrários aos requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico. Esses requisitos possuem a natureza formal e material. A ilicitude formal ocorrerá quando a prova, no seu momento introdutório, for produzida à luz de um procedimento ilegítimo, mesmo se for lícita a sua origem. Já a ilicitude material delineia-se através da emissão de um ato antagônico ao direito e pelo qual se consegue um dado probatório, como nas hipóteses de invasão domiciliar, violação do sigilo epistolar, constrangimento físico, psíquico ou moral a fim de obter confissão ou depoimento de testemunha etc. (2001, p.244).
Neste sentido, é que a prova considerada ilícita leva ao entendimento que
fora obtida por meio de violação a normas e princípios do direito material já a
ilegítima causa uma lesão nas normas do âmbito processual.
Observa-se que no inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal inadmite
provas obtidas por meios ilícitos. Dessa forma, em regra é vedada a prova ilícita.
Assim, a possível aplicabilidade das provas ilícitas é uma hipótese
bastante atual, haja vista que reduz toda a limitação imposta pela norma no que diz
respeito aos atos praticados na fase das investigações criminais assim como na fase
de instrução processual.
Dessa maneira, de acordo com o princípio da proporcionalidade que
busca estabelecer entre os interesses fundamentais de todo e qualquer cidadão,
também conhecido como uma vertente do princípio da razoabilidade a alguns
autores, pode-se observar que a inadmissibilidade imposta pelo art. 5º da
Constituição não é absoluta, posto que, por grande parte da doutrina nenhum direito
ou até mesmo garantia pode ser considerado absoluto. Corrente adotada por alguns
doutrinadores, que busca o equilíbrio dos direitos fundamentais, através do princípio
33
da proporcionalidade como já supracitado, conhecido também como do princípio da
razoabilidade.
Assim, é possível então perceber a importância do princípio da
proporcionalidade como uma medida solucionadora de conflitos advindos da
fragilidade dos direitos garantidos pela ordem jurídica.
Estes conflitos são de certa forma, inevitáveis já que a norma em si
direciona o bem – estar à coletividade não ao cidadão de maneira individual o que
gera um grande número de incompatibilidades.
Seguindo esse posicionamento o autor Eugênio Pacelli (2008, p.323):
O critério hermenêutico mais utilizado para resolver eventuais conflitos e tensões entre princípios constitucionais igualmente relevantes baseia-se na chamada ponderação de bens, presente até mesmo nas opções mais corriqueiras da vida cotidiana. O exame normalmente realizado em tais situações destina-se a permitir a aplicação, no caso concreto, da proteção mais adequada possível a um dos direitos em risco, e de maneira menos gravosa ao (s) outro (s). Fala-se, então, em proporcionalidade.
Na mesma óptica é que faz-se necessário conhecer o delito para que o
direito à intimidade de todo e qualquer cidadão possa ser devidamente protegido,
fato que ocorre com as Interceptações telefônicas, podendo o juiz em alguns casos
admitir a prova ilícita ou sua derivação evitando um mal maior (CAPEZ, 2008,
p.525).
A partir desse momento é que surgem as provas ilícitas por derivação,
sendo nada mais nada menos que, aquelas que se originam de um fato considerado
ilícito, conforme o posicionamento do autor Luiz Francisco Torquato Avolio (2003,
p.63), em sua obra:
[...] concerne às hipóteses em que a prova obtida de forma ilícita, mas a partir da informação extraída de uma prova obtida por meio ilícito. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, que vem a ser regularmente apreendido; ou da
34
interceptação telefônica clandestina, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos.
Ademais, se a prova que é base para todas as outras estiver contaminada
por algum tipo de ilicitude, todas as outras subseqüentes serão atingidas, ou seja,
serão consideradas ilícitas as demais provas que dela se originar. Esse
entendimento advém do parágrafo 1º do art. 573 do Código de Processo Penal
segundo o qual a nulidade de um ato causará as do que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüências (CAPEZ, 2008, p. 525).
4.1 Sigilo de Correspondência e Comunicação no Prisma Processual Penal
Adentrando na esfera processual penal no que diz respeito ao sigilo de
correspondência, o art. 233 do Código de Processo Penal dispões sobre os
documentos da prova, explica a inadmissibilidade em juízo de provas obtidas por
meios criminosos ou através de comunicações interceptadas. Em análise da
matéria, nos deparamos com o fato de que as provas obtidas através com da
violação de correspondência e das comunicações são consideradas ilícitas; exceto,
quando explicita o inciso XII, do art. 5º da Constituição Federal, já citado; que é fruto
de nossa abordagem.
Seguindo essa linha de pensamento, a priori ,faz-se estritamente
necessário mostrar primeiramente o que são os meios de provas. Para o autor
Vicente Greco Filho, in Manual de Processo Penal (1991), "meios de provas são os
instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da
existência ou inexistência de um fato", em outras palavras, são os modos pelos
quais podemos obter a autenticidade de certos atos.
35
Assim, as provas obtidas por meio de infração são chamadas de provas
ilícitas conforme o disposto no art. 5 º, inciso LXI da Carta Magna bem como no
código de Processo Civil no arts. 332 e 383, in verbis:
“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificado neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica
cinematográfica, fonográfica ou de outras espécies, faz provas dos fatos ou das
coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a
conformidade”.
4.2 Os Crimes do Art. 10 da Lei de Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/96)
Observa-se que são dois os crimes previstos no dispositivo: realizar
interceptação indevidamente e quebrar o segredo da Justiça.
De acordo com o Código Brasileiro de Telecomunicações o crime de
interceptação tem como antecedentes o art. 56 do Código Brasileiro de
Telecomunicações e o art. 151, § 1º, II do Código Penal, que se encontram Como
visto, a interceptação é a violação feita por terceiro em face de dois interlocutores,
não se aplicando, pois, à conduta unilateral de um deles. O crime consuma- se com
o ato de interceptar, ou seja, intervir, imiscuir-se, ingressar em, independentemente
de a conversa vir a ser gravada. Em tese admite-se a tentativa (GRECO FILHO,
2008, p.64). Não se trata de crime próprio derrogados tacitamente quanto à conduta
agora incriminada.
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Greco Filho ainda nos diz que um elemento normativo e um subjetivo
integram o tipo: sem autorização judicial é o primeiro e com objetivos não
autorizados em lei é os segundo.
Porém, existe uma alternatividade com relação a esses elementos, já que
a mera existência de apenas um deles já caracteriza judicialmente autorizada, se a o
crime. Ou seja, mesmo que, a interceptação seja autorizada e finalidade a que se
destina não é a de investigação criminal ou instrução processual penal, é
considerada infração no âmbito processual penal, ao passo que se destinada a
investigação criminal ou a instrução processual penal, mais não autorizada
judicialmente, também incide a norma penal. Seguindo essa linha de pensamento o
autor Greco Filho em sua obra (2008, p.65), cita: “Sem autorização judicial significa
a realização da interceptação, independente da decisão judicial prevista na lei e por
meio do procedimento nela previsto”.
Vale ressaltar que, em nenhum momento tal dispositivo exige que a
autorização do juiz seja prévia. Sendo assim se a autoridade proceder a
interceptação antes da autorização do juiz, corre os riscos previsto no caso da
negativa do mesmo.
“Com objetivos não autorizados em lei” significa, segundo este mesmo
autor, a interceptação sem que seja para investigação criminal ou instrução
processual penal, em crime de reclusão ou sem os demais requisitos e pressupostos
da concessão da media como previstos na lei e na Constituição.
Em assim, o crime se consuma com a interceptação, quando um terceiro
alheio a conversa dos interlocutores escuta a comunicação, por qualquer meio
técnico, portanto pode ser considerado um crime de mera conduta, onde é
admissível a modalidade tentada.
37
Segundo Greco Filho (2008, p.66) em sua obra:
Sob outro aspecto, o crime é permanente, ou seja, a consumação perdura durante todo o tempo em que o agente esteja realizando a Interceptação, ainda que não esteja presente no momento, como acontece no caso de ser deixado o gravador ligado para posterior audiência.Nesta óptica, o crime se torna doloso, posto que, qualquer delito dessa natureza admite o dolo eventual. Admitindo também, co–autoria e participação.
Com relação, ao segundo crime do dispositivo em questão, trata-se de
interpretação sistemática evidenciado pela própria Lei de quebra do segredo, ou
seja, o relativo ao procedimento de interceptação telefônica. Entretanto, os demais
casos de segredo de justiça podem ocorrer no processo penal e no processo civil,
segundo o disposto no art. 325 do CP, que mantém regida a violação.
Ainda seguindo a linha do autor Greco Filho (2008, p. 67):
O crime de quebra do segredo de justiça é crime funcional, crime próprio, portanto, em que o sujeito ativo é o funcionário (no sentido amplo do art. 327 do Código Penal) que se vincula, de qualquer maneira, ao procedimento da Interceptação (autoridade policial e seus agentes, membros do Ministério Público e Juiz, funcionários de cartório e etc.). Ao acusado ou seu defensor não se aplica o dispositivo porque não tem o dever jurídico de preservar segredo de Justiça. O defensor pode, eventualmente, incidir em violação de sigilo profissional.
Diante disso, pode – se concluir que a infração tem o seu fim com a
revelação do conteúdo do procedimento de interceptação o mesmo podendo ocorrer
com a consciente concordância de que um terceiro tome o devido conhecimento. Em
tese, admite–se a tentativa, a co-autoria e a participação, ou seja, o crime é doloso
comportando também o dolo eventual.
O segredo faz-se necessário, pois, evita que o assunto possa chegar ao
conhecimento de pessoas interessadas, conseqüentemente, frustrando o objetivo da
atividade pretendida, ou seja, a necessária apuração da infração penal. Por isso, se
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tal segredo for quebrado, provavelmente não se conseguirão resultados positivos
para a prova do crime.
5 CONCLUSÃO
A priori, cabe ressaltar que, no decorrer do desenvolvimento desse
trabalho, buscou-se evidenciar conclusões plausíveis sobre o tema ora em questão.
Entretanto, fora verificado que nem por parte da doutrina, nem por parte dos
tribunais existe uma posição acertada sobre a matéria tratada.
Todavia, nem sempre haverá possibilidade de se chegar a conclusões
nítidas, sobre o assunto já que, tanto na doutrina como na jurisprudência existem
oscilações, o que gerando assim conclusões obscuras.
Outrossim, através dessa monografia ficou elucidado no que se refere
aos crimes que não deixam vestígios materiais, que a Interceptação das
comunicações telefônicas passou a ser considerada um dos mais eficazes meios de
provas.
Vale ressaltar que a Interceptação vai de encontro ao previsto no art. 5 º,
inciso X da Constituição Federal, posto que, ofende o direito à intimidade, à vida
privada, à honra e as imagens das pessoas. Assim, a grande problemática desta
pesquisa científica baseia-se no fato de ser possível existir uma harmonia entre o
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interesse e ou direitos fundamentais de todo e qualquer ser humano como Interesse
Público e social do Estado.
Desta feita, a Constituição Federal, diante da necessidade que tem o
Estado de proteger a sociedade, trouxe a baila restrições ao Direito à intimidade
através do art. 5º inciso XII, dispositivo que veio para disciplinar a quebra do sigilo
das comunicações. Assim a interceptação ocorrerá nos casos em que existir: ordem
judicial, nas hipóteses e na forma da lei 9.296 /96 e somente se para fins de
investigação criminal e instrução processual penal.
Diante do exposto, denota-se que a nova Carta Política confere a
inviolabilidade do sigilo telefônico como uma regra, e sua quebra como exceção,
sendo mister proceder a avaliação do instituto da interceptação telefônica com
absoluta precaução. Verifica-se, outrossim, que o texto constitucional cuidou de
delimitar ressalvas à quebra do sigilo das comunicações telefônicas, só admitindo tal
instituto através de ordem judicial e para fins de investigação ou instrução
processual penal. Em conseqüência, as provas produzidas em desrespeito aos
requisitos legais são consideradas provas ilícitas ou ilegítimas.
Assim, com fulcro na concepção de que a interceptação telefônica é uma
medida excepcional, pois transgride a intimidade do indivíduo, configura-se
indispensável interpretar a Lei 9.296/96 em consonância com outras regras e
princípios constitucionais.
Portanto, a Interceptação telefônica no seu sentido estrito é tida como uma
prova lícita, já que a mesma atende os requisitos e as hipóteses da Lei podendo ser
plenamente utilizada dentro do processo penal e será de grande valia para
determinados crimes.
40
O único problema que assola o ordenamento jurídico atualmente diz
respeito diz respeito á gravação clandestina, já que não existe previsão legal a
respeito, somente alguns entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que afirmam
ser a gravação clandestina meio probatório ilícito.
Neste traçar, com relação a ilicitude das provas, nota-se a existência de
um choque entre dois grandes princípios que norteiam o processo penal o princípio
da verdade real e a inadmissibilidade da prova obtida por meio ilícito.
Assim, por meio desse trabalho, observa-se que a regra continua em
ascensão, ou seja, é vedado o uso de provas ilícitas. Muito embora, essa vedação
não tem caráter absoluto, posto que, em algumas situações para se chegar a
verdade real é necessária a utilização de provas ilícitas como excludente de ilicitude,
para que a inocência de uma determinada pessoa seja provada.
Seguindo essa linha de pensamento, observa-se que com a utilização do
princípio da proporcionalidade, a Interceptação telefônica não mais estará ferindo a
Constituição, haja vista que a necessidade de um equilíbrio entre os institutos entre
o combate ao crime e os valores preponderantes de todo e qualquer cidadão. Dessa
maneira, tem–se que ao juiz caberá examinar a forma ponderada a cada caso
concreto para decidir se deve ou não utilizar a interceptação como meio de prova.
Ao fazer um apanhado das idéias aqui coligidas foram demonstradas a
importância e contemporaneidade do tema em questão, posto que, a sociedade vive
numa crescente necessidade de utilização da Interceptação telefônica como
mecanismo de investigação criminal na facilitação da busca pela verdade real
(princípio basilar do processo penal) por parte do magistrado na elucidação de
determinados crimes.
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Por fim, insta salientar que a Interceptação telefônica só deve ser
concedida, pelo judiciário quando não houver nenhum outro meio probatório para se
tentar alcançar a verdade ao passo que fere o Direito à intimidade, garantia
constitucional de todo e qualquer cidadão.
REFERÊNCIAS
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ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.
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ANEXOS
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Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:
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I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.
Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I - da autoridade policial, na investigação criminal;
II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido.
Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.
Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização.
§ 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.
§ 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas.
§ 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.
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Art. 7° Para os procedimentos de interceptação de que trata esta Lei, a autoridade policial poderá requisitar serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.
Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas.
Parágrafo único. A apensação somente poderá ser realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de inquérito policial (Código de Processo Penal, art.10, § 1°) ou na conclusão do processo ao juiz para o despacho decorrente do disposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Código de Processo Penal.
Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.
Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 24 de julho de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Nelson A. Jobim
Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 25.7.1996
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