UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

ALEXANDRE MEISTER PINHEIRO

ASPECTOS DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

PÚBLICA LEI 12.462/2011

CURITIBA

2012

ALEXANDRE MEISTER PINHEIRO

ASPECTOS DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

PÚBLICA LEI 12.462/2011

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná para a obtenção de Grau de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

ALEXANDRE MEISTER PINHEIRO

ASPECTOS DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO

PÚBLICA LEI 12.462/2011

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de Outubro de 2012.

________________________________________________

Curso de Bacharelado em DireitoUniversidade Tuiuti do Paraná

Orientador:

Prof. Dr. Paulo Roberto Ferreira Motta.UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas

Prof._______________________________UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas

Prof._______________________________UTP – Faculdade de Ciências Jurídicas

Dedico este Trabalho de Conclusão de Curso à minha

família em especial minha mãe que me incentivou a

voltar à vida acadêmica.

In memoriam,

Minha irmã, Simonne Meister Pinheiro.

“A aplicação das leis é mais importante que a sua

elaboração”.

Thomas Jefferson

“Licitação não é padecimento, mas, sim

enriquecimento cultural”.

Marçal Justen Filho

LISTA DE SIGLAS

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

AGU Advocacia Geral da União

ANAC Agência Nacional de Aviação Civil

ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações

APO Autoridade Pública Olímpica

CGCOPA 2014 Comitê Gestor da Copa de 2012

DENIT Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes

GEOCOPA 2014 Grupo Executivo da Copa 2014

INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária

LGT Lei Geral de Licitações (8.666/1993)

LNL Lei Nacional de Licitações (8.666/1993)

PAC Programa de Aceleração do Crescimento

PPP Parceria Público Privada

RDC Regime Diferenciado de Contratações (12.462/2011)

STF Supremo Tribunal Federal

TCU Tribunal de Contas da União

TI Tecnologia da Informação

LISTA DE TABELAS

TABELA 1 - LICITAÇÕES DOS ESTÁDIOS DA COPA DO MUNDO 2014..............14

TABELA 2 - DISPOSITIVOS DA 8.666/1993, APLICÁVEIS AO RDC...................19

TABELA 3 - COMPARAÇÃO DO ANTEPROJETO E PROJETO BÁSICO........….26

RESUMO

Trata de estudo referente a alguns aspectos da nova legislação atinente à licitações, o

Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) - Lei 12.462/2011. O estudo

surgiu da necessidade de gerar uma maior compreenção sobre este novo instituto

jurídico, que gerou e gera debates sobre algumas de suas caracteristicas. Pretende-se

entender algumas dessas caracteristiscas para desmistificar algumas compreenções

erradas sobre a nova legislação. Desta maneira buscou-se nas primeiras Doutrinas a

respeito do tema bem como pesquisas na internet (licitações realizadas via RDC)

acerca do conteúdo proposto. A análise do estudo permitiu identificar que o RDC, é

uma compilação das melhores técnicas acerca de licitações extraídas de outras

legislações correlatas como (Lei do Pregão, Lei das PPP'S e do Decreto que

regulamenta as licitações da Petrobrás) com o fim de acelerar o processo licitatório.

Palavras-chave: Licitações, Copa do Mundo, Olimpíadas, RDC, Lei 12.462/2011.

SUMÁRIO

1

1.1

2

2.1

2.2

2.3

3

4

5

5.1

5.2

5.3

5.4

5.5

5.6

5.7

6

O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA – RDC....10

HISTÓRICO.............................................................................................................11

APLICAÇÃO DO RDC........................................................................................12

O RDC E AS OLIMPIADAS.................................................................................13

O RDC E A COPA DO MUNDO...............................................................................................14

O RDC E OUTRAS ÁREAS.......................................................................................................15

MATRIZ DE RESPONSABILIDADES E CARTEIRA DE PROJETOS.......16

O RDC E A LEI GERAL DE LICITAÇÕES....................................................17

ASPECTOS DO RDC.........................................................................................20

INDICAÇÃO DE MARCA E MODELO.............................................................20

EXIGÊNCIA DE AMOSTRA E DE CERTIFICAÇÃO.......................................22

SIGILO DO ORÇAMENTO ESTIMADO............................................................23

CONTRATAÇÃO INTEGRADA.........................................................................25

DISPUTA ABERTA E FECHADA.......................................................................28

PREVISÃO DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL................................................29

PRÉ QUALIFICAÇÃO PERMANENTE.............................................................29

CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................30

REFERÊNCIAS...........................................................................................................32

10

1 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS - RDC

O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) aparece em nosso

ordenamento jurídico com o fim de enfrentar questões referentes a infraestrutura

nacional, a palavra aqui é celeridade, ou seja, dar velocidade nos tramites licitatórios

do governo frente a exigência de promover os dois maiores eventos esportivos do

planeta, o qual atuará como sede da Copa do Mundo de 2014 e como consequência a

Copa das Confederações de 2013, assim como as Olimpíadas e as Paralimpíadas1 de

2016 na cidade do Rio de Janeiro, contudo antes mesmo do fim do presente trabalho

já vislumbramos o aumento do escopo do RDC no que tange na inclusão das obras do

Programa Nacional de Crescimento (PAC)2, o que possivelmente gerará debates mais

acalorados uma vez que o governo começa a “afastar” a 8.666/93 Lei de Licitações,

que alguns autores durante o presente estudo chamam por Lei Geral de Licitações

(LGL) e Lei Nacional de Licitações (LNL).

O presente trabalho pretende apresentar alguns aspectos e tópicos inerentes ao

RDC trazido ao ordenamento jurídico pela lei3 e regulamentado pelo decreto4, pois é

cediço que nos deparamos com um tema controvertido e gerador de uma gama de

teorias a respeito, as quais devem intrigar estudiosos da área de Direito Administrativo,

seja na aplicação do Regime Diferenciado de Contratação Pública, bem como a

importância desta lei frente ao ordenamento pátrio para a realização destes grandes

eventos mundiais e suas consequências no plano jurídico nacional.

Tamanha repercussão que destaco as declarações dadas acerca do tema do

Ministro Beijamin Zymler5 Presidente do Tribunal de Contas da União (TCU), que vê

o RDC como uma via para “licitações mais transparentes, mais rápidas e

eventualmente por preços menores” afirmou ainda que o RDC “...é uma evolução em

relação à Lei 8.666/93 e a ponta de lança para um novo regime de licitações”.

1 Por determinação do Comitê Paralímpico Internacional (em inglês, International Paralympic

Committee), não usa o termo "olímpico" e por a palavra ser marca registrada do Comitê Olímpico Internacional.O Brasil adotou a escrita dos outros países lusófonos.

2 Lei 12.688 em seu artigo 28 – Inclui no Art. 1 da Lei 12.462/2011 o inciso IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).

3 Lei 12.462/20114 Decreto 7.560/2011, de 8 de setembro de 2011. 5 Declarações dadas a imprensa e fornecidas pela Agência Brasil ao Portal 2014 On-line.

11

E em sentido oposto ZOCKUN6 (2011 Ibid CAMMAROSANO 2011 p.25)

“Essa disciplina não encontra espaço no castelo das instituições republicanas. A Lei

Federal n° 12.462/2011 edificou um castelo, mas um castelo de cartas que deverá ruir

como tal”.

Neste universo de contradições que avançamos sobre os principais e

polêmicos tópicos do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, que geraram

criticas antagônicas, na imprensa, bem como nas primeiras publicações da doutrina

sobre o assunto, este autor e discente não tem como finalidade abarcar todo o RDC e

esgotar o tema, pois com certeza encontraram obras mais abalizadas que também não o

fazem, contudo o englobam de maneira mais substancial.

1.1 HISTÓRICO

A Lei 12.462/2011 deu-se por conversão de Medida Provisória número 527,

após outras tentativas da Presidência da República em editá-la com outras duas

Medidas Provisórias 488 e 489 sem sucesso no ano de 2010.

Atualmente tramitam no Supremo Tribunal Federal Federal duas Ações

Diretas de Inconstitucionalidades (ADI'S), ADI/4645 e a ADI/4655, dispondo sobre

possível inconstitucionalidade formal e material da referida Lei.

Em breve síntese essas ADI's versam pela inconstitucionalidade formal da Lei,

que por ter advindo de uma Medida Provisória que dispunha sobre à Organização

Administrativa Federal a mesma não poderia dispor como foi o caso na sua tramitação

no Congresso e da adição de conteúdo referente ao RDC e que por isso haveria

impertinência temática da Lei, o que seria uma afronta ao devido processo legislativo

conforme os artigos 59 e 62 da Constituição Federal e ao princípio da separação dos

poderes artigo segundo da Constituição Federal, nesta seara:

6 ZOCKUN, Maurício. Apontamentos do Regime Diferenciado de Contratação à luz da Constituição da República. In: CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael. Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei n°12.462/11): aspectos fundamentais. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2011. p.13-25.

12

A insurgência goza de relevância jurídica, pois o art. 7°,II, da Lei Complementar Federal 95 assinala, para além de qualquer espécie de dúvida ou entredúvida, que “a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão”.Desta feita, como a Medida Provisória n° 527 versava apenas sobre organização administrativa federal, emenda aglutinativa ou supressiva apresentada no curso do seu processo legislativo de conversão também deveria versar sobre esse tema. (CAMMAROSANO,2011, p.18 apud Zockun Ibid).

No aspecto material da legislação a Procuradoria da República7 levanta a

possibilidade da inconstitucionalidade frente a contratação integrada, possibilidade de

promover a licitação sem projeto básico (apenas o anteprojeto), além da previsão de

pré qualificação para qualquer situação que envolva fornecimento de bem e execução

de serviço ou obra tópico este que teria servido apenas para reduzir a competição na

licitação invertendo uma exceção em regra.

Na ADI dos partidos políticos8 questiona-se além da inconstitucionalidade

formal, a material frente a regra do sigilo do orçamento, a previsão de remuneração

variável que também terão seus aspectos mais detalhados oportunamente.

Além de ambas ADI's atacarem a possibilidade do Poder Executivo escolher o

regime de licitação aplicável e que esta forma de delegação seria inconstitucional,

como já citado houve a inclusão no RDC das obras referentes ao PAC.

2 APLICAÇÃO DO RDC

A aplicabilidade do RDC é elencada no Art.1° da Lei 12.462/2011. Nota-se a

inversão cronológica dos eventos desportivos, que destaca em seu inciso primeiro a

Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO)

para depois prever o plano estratégico das ações do Governo Brasileiro para a

realização da Copa do Mundo 2014, no terceiro inciso é acrescentado as obras de

infraestrutura aeroportuárias das capitais sede e das cidades até 350 KM (trezentos e

cinquenta quilômetros) destas capitais.

7 ADI/4655 ajuizada pela Procuradoria Geral da República 8 ADI/4645 ajuizada pelos partidos políticos PSDB, DEM, E PPS– ambas distribuídas ao Ministro Relator.

Luiz Fux. (sem data para julgamento até o presente momento).

13

2.1 O RDC E AS OLIMPIADAS

A APO9 integra a administração indireta de cada um dos entes da Federação

consorciados: A União,o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro, as

principais atividades da APO são de natureza técnica e de planejamento, embora possa

sub-rogar-se em todos os direitos e obrigações inerentes às licitações, como também

realizar novas licitações, contratos e convênios.

A extensão de sua influência está no Decreto10, conforme o artigo 3° que

preconiza “acesso aos sistemas de pessoal, orçamento, estatística, administração

financeira,contabilidade e auditoria, e serviços gerais”. No artigo 4° determina "as

requisições de pessoal da Administração Pública Federal pela APO serão irrecusáveis e

deverão ser prontamente atendidas".

Em sua estrutura como instância máxima da APO está o Conselho Público

Olímpico, formado pelos chefes dos Poderes Executivos da União, do Estado do Rio

de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro. Aqui nomeado Henrique de Campos

Meirelles representante da União no Conselho Público Olímpico, quando da

impossibilidade da Presidente da República.

O responsável direto da autarquia, o presidente propriamente dito da APO e do

Conselho de Governança, foi escolhido e nomeado pela Presidente da República após

aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, "f", da Constituição Federal) com mandato

de quatro anos, o escolhido foi Márcio Fontes de Almeida11, observa-se ainda que APO

lentamente caminha rumo a sua finalidade, cuja as únicas licitações realizadas foram a

de compra para transporte aéreo dos membros da APO e computadores para a sua

operacionalização conforme publicação em seu sítio da internet oficial12 e não definiu

a sua Carteira de Projetos e a Matriz de Responsabilidades até a presente pesquisa.

9 http://www.apo.gov.br/ - Sitio eletrônico com a promessa de se tornar um Portal, contendo apenas os atos da APO até o fim da presente pesquisa.

10 Decreto 7.560/2011, de 8 de setembro de 2011. Dispõe sobre os procedimentos dos órgãos da Administração Pública Federal, quanto a ações de Poder Executivo Federal no âmbito da Autoridade Pública Olímpica – APO; vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

11 http://www.apo.gov.br/wp-content/uploads/2012/01/ANEXO-DA-PORTARIA-01-DE-CARGOS-E-FUN%C3%87%C3%95ES.pdf

12 http://www.apo.gov.br/diretoria-executiva/contratos/

14

2.2 O RDC E A COPA DO MUNDO

No que tange a aplicação do RDC, a Copa das Confederações de 2013 e a

Copa do Mundo de 2014 elencada no segundo inciso do art. 1° da Lei 12.462/2011,

observa-se que as licitações e contratos necessários a realização da Copa do Mundo

serão definidos por um Grupo Executivo (GECOPA 2014) que por sua vez faz parte

um Comitê Gestor (CGCOPA 2014), algo semelhante aos conselhos da APO

(Conselho Público Olímpico e Conselho de Governança) embora estes últimos não

previstos expressamente na legislação.

Assim o GECOPA 2014, é coordenado pelo Ministério dos Esportes e formado

por membros da Casa Civil da Presidência da República e de vários outros Ministérios

como membros da Advocacia Geral da União (AGU), que em conjunto executarão o

chamado Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa

do Mundo FIFA 2014, e as deliberações serão publicadas nos órgãos oficiais de

imprensa e na internet e o Comitê Gestor dará a operacionalização do plano estratégico

conforme sua atribuição legislativa.

Durante a pesquisa foi observado que nenhum dos estádios que estão em fase

de construção se utilizaram do RDC, na sua licitação restando apenas para as obras de

mobilidade urbana.

TABELA 1 – LICITAÇÕES DOS ESTÁDIOS DA COPA DO MUNDO 2014

Cidades/Sede Estádio Valor da Obra Licitação

Belo Horizonte Mineirão 695,0 R$ Milhões PPP (Concessão de 27 anos)

Brasília Mané Garrincha 986,1 R$ Milhões Diversas licitações durante a Construção e a Administração do DF

Cuiabá Arena Pantanal 518,9 R$ Milhões Diversas licitações durante a Construção e a Administração do MT

Curitiba Arena da Baixada 183,0 R$ Milhões Privado – Estádio Particular

Fortaleza Castelão 518,3 R$ Milhões PPP (Concessão de 8 anos)

15

Manaus Arena Amazônia 532,2 R$ Milhões Diversas licitações durante a Construção e a Administração do AM

Natal Arena Dunas 417,0 R$ Milhões PPP (Concessão de 20 anos)

Porto Alegre Beira Rio 330,0 R$ Milhões Privado – Estádio Particular

Recife Arena Pernambuco

500,2 R$ Milhões PPP (Concessão de 33 anos)

Rio de Janeiro Maracanã 859,9 R$ Milhões Diversas licitações e concessão de uso separada da construção.

Salvador Fonte Nova 591,7 R$ Milhões PPP (Concessão de 35 anos)

São Paulo Arena Corinthians

820,0 R$ Milhões Privado – Odebrecht Construtora

Tabela extraída com informações do Portal2014.org.br

Como observado preferiu-se no caso dos estádios de Brasília, Manaus, Cuiabá

e Rio de Janeiro pela licitação da obra em separado da Concessão Administrativa, bem

como algumas etapas da construção como é o caso dos painéis eletrônicos, assentos e

infraestrutura de tecnologia da informação (TI) como por exemplo câmeras de

monitoramentos e sistema de som.

É notório que a nova legislação do RDC chegou atrasada no que tange aos

principais palcos da próxima Copa do Mundo, a última licitação referente a construção

dos estádios foi realizada em março de 2011, sendo a Arena das Dunas da cidade sede

de Natal/RN13.

2.3 O RDC E OUTRAS ÁREAS

O inciso III do artigo 1° da Lei 12.462/2011 que contempla "de obras de

infraestrutura e de serviços para os aeroportos das capitais distantes até 350Km

(trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sede dos incisos I e II", tornou-se letra

morta pela inclusão do dispositivo do inciso IV que abre o leque para as obras

referentes ao PAC, uma vez que o próprio abrange no seu eixo o PAC Transportes14,

fazendo justiça com as capitais excluídas (distantes 350KM das cidades sedes).

13 Conforme sítio eletrônico: http://www.portal2014.org.br/cidades-sedes/NATAL/ 14 PAC - http://www.brasil.gov.br/pac/o-pac/conheca-o-pac

16

Observa-se que exatamente nesta área de transportes aéreos que abrange os

poderes de licitar da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO)

a maior utilização deste novo instituto jurídico relativo a modernização e ampliação

dos aeroportos nacionais15

Durante a execução deste trabalho foi anunciado o primeiro edital do RDC

com escopo no PAC, sendo o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes

(DNIT)16 a anunciar Regime Diferenciado de Contratação será adotado nas obras de

revitalização de 388 quilômetros da BR-242 na Bahia.

3 MATRIZ DE RESPONSABILIDADES E CARTEIRA DE PROJETOS

A Matriz de responsabilidades e a Carteira de Projeto são os instrumentos que

contemplam os objetos e as obras públicas a serem licitadas pelo RDC, ou seja, dão a

eficácia ao RDC, esta observação pode ser retirada da legislação17.

Na Matriz de Responsabilidades e Carteira de Projetos deve conter

pormenorizado o rol de obras públicas a serem construídas e a parcela de

responsabilidade atribuída a cada ente da federação.

Doutrinadores como CAMAROSANO e ZOCKUN veem com desconfiança o

que consideram um excesso de discricionariedade das autoridades públicas aos

administradores terem à faculdade da adoção do RDC, contudo destaca-se a lição de

Vanice Lírio do Valle18, ao legitimar, juridicamente, o espaço decisório do

Administrador Público:

Administrador deverá em concreto proceder a essa análise da adequação entre o regime especial e a potencialização da eficiência da ação administrativa para, a partir disso, empreender a sua opção pela normatização diferenciada, ou valer-se da moldura jurídica genérica da Lei 8.666/93.Com isso se tem por refutado, igualmente , um argumento que é manejado

15 INFRAERO - http://licitacao.infraero.gov.br/portal_licitacao/details/licitacao/pesquisa_licitacao.jsp .16 DNIT - http://www.dnit.gov.br/noticias/dnit-anuncia-primeiro-edital-de-obras-pelo-rdc 17 Incisos I e II do artigo 1° da Lei 12.462/201118 VALLE, Vanice Regina Lírio do. Viabilidade jurídica do regime diferenciado de contratações: sobre a arte de

evitar que a cauda abane o cachorro. Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, v. 10, n. 117, set. 2011.

17

na multi referida ADI n°4.645 – a saber, aquele de que a indeterminação do universo de contratações sobre as quais efetivamente recairá o RDC possa implicar violação aos termos do art. 22, XXVII CF. Tal tese não deve prosperar e por dois motivos : primeiro, o fechamento absoluto, pela norma geral, das hipóteses de contratações que se submeteriam a este ou aquele regime pode importar em supressão do espaço de deliberação política do poder legislativo das demais entidades federadas, que, já se viu, é ínsito às hipóteses de competência concorrente limitada.O segundo argumento é de que a especificação de qual regime jurídico que deva incidir na hipótese por intermédio de uma escolha pública legitimada pela observância do devido ônus argumentativo é atividade típica da função administrativa – e não do legislador.(VALLE, 2011)

4 O RDC E A LEI GERAL DE LICITAÇÕES

A discussão do afastamento da Lei Geral de Licitações 8.666/93 contido no

art.1° §2° “A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento

convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666, de 21 de

junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei”.

Artigo este combinado com o Art. 39 da mesma Lei in verbis: “Os Contratos

Administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei

n°8.666/93, de 21 de junho de 1993, com exceção da regras especificas previstas nesta

Lei”, conclui-se que apenas as regras de Licitações são afastadas, subsistindo no que

refere-se aos Contratos a serem regidos pela da Lei Federal 8.666/93 no regime do

RDC19, quando este for silente em alguma parte assevera :

Não é a primeira vez que isso acontece em torno das regras sobre licitações públicas. A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) (Lei Federal 9.472/97) afastou expressamente a incidência de ambas, da Lei Federal n°8.666/93 e da Lei Federal n° 8.987/95 (Lei Geral de Concessões de Serviços e Obras Públicas). No caso da LGT havia a previsão que a ANATEL criaria regras sobre o seu procedimento de licitação, o que foi feito pela sua Resolução 65/98, na qual alias apareceram no nosso sistema jurídico, pela primeira vez, vários temas que ainda são considerados inovações para os cultores do Direito mais afeitos ao mundo das licitações tradicionais, como a inversão de fases entre habilitação e julgamento de propostas, a possibilidade de saneamento de vícios formais na documentação dos participantes da licitação etc. (RIBEIRO, 2012, p 14)

Vale ressaltar que o RDC é direcionado para a realização dos eventos

esportivos restritos a uma temporalidade de ação e com finalidade delineada, o

19 Dedução lógica de aplicação do RDC.

18

afastamento da Lei de Licitações não pode ser lida no sentido de exclusão total, como

observado no próprio RDC que prevê no seu art. 39 a utilização nos contratos da

mencionada lei, contudo como a boa hermenêutica ensina: no caso de silêncio, busca-

se na lei geral as respostas de suas lacunas bem como na sua finalidade legal,

conforme ensina BANDEIRA DE MELLO20:

Encarta-se no principio da legalidade o princípio da finalidade. Não se compreende uma lei, não se entende uma norma, sem entender qual é o seu objetivo. Donde, também não se aplica uma lei corretamente se o ato de aplicação carecer de sintonia com o escopo por ela visado.Implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente a sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos. Logo, só se cumpre a legalidade quando se atende à sua finalidade. A atividade administrativa desencontrada com o fim legal é inválida e por isso judicialmente censurável. (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p 67)

Extrai-se que a edição do RDC foi realizada por a 8.666/03 não atender os fins

da Administração Pública que é revestida do interesse público que além da contratação

de serviços e obras busca a celeridade entre outros princípios o qual, tais eventos

carecem, neste ínterim DALLARI21:

Esta expressão "observados os princípios da administração pública" não significa que basta atender aos princípios expressamente referidos no art.37, caput, da constituição Federal. Na verdade, devem ser observados todos os princípios da Administração Pública, tanto aqueles do art. 37 quanto os contidos em outros dispositivos constitucionais e, ainda, os princípios doutrinários da Administração Pública. DALLARI(2007, p.80)

Pode-se fazer uma ressalva aqui no que trata da utilização subsidiária da Lei

de Licitações no RDC, conforme quadro extraído da doutrina para dimensionar os

dispositivos aplicáveis ao RDC.

20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Manual de Direito Administrativo. São Paulo: ed. Malheiros, 2005

21 DALLARI, Adílson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: ed. Saraiva, 7° edição, 2 tiragem, 2007.

19

TABELA 2 – DISPOSITIVOS DA LNL, EXPRESSAMENTE APLICÁVEIS AO

RDC

Dispositivo RDC Dispositivos aplicáveis da LNL

Conteúdo expressamente aplicável

Art. 9° Art. 65, §1°

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato,e,no caso de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para acréscimos.

Art. 14 ressalva no art. 22, §1°

Art. 27 a 33, no que couber

Documentos para habilitação e para consórcio, quando admitido.

Art. 25 Art. 3°, §2°

No elenco das regras de desempate aplicam-se também aquelas referentes aos bens: produzidos no país; produzidos/prestados por empresas brasileiras; produzidos/prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no país.

Art. 35Art. 24 e 25 no que

couber Art. 26

Casos de dispensa e inexigibilidadeProcedimento de contratação por dispensa e inexigibilidade

Art. 38 Art. 3 Preferências para fornecedores (v.decreto 7.546/11)

Art. 39 Art. 54 a 80Contratos regem-se pela LNL, exceto regras especificas previstas no RDC

Art. 42 Art.57,IContratos de obras previstas no PPA podem ter vigência estendida, com duração de (4) períodos.

Art. 43 Art. 57,II

Prestação de serviços contínuos, duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a sessenta meses. Admitida: vigência até a extinção da APO, (até 31.12.2018, podendo ser prorrogada por mais 2 anos, até 2020, Anexo I da Lei 12.396/11, cl.24 do protocolo)

Art. 44 Art. 49Revogação da licitação por fato superveniente, e anulação por ilegalidade

Art. 45, II, f Art. 79, inc, IHipóteses de rescisão unilateral do contrato, tremetendo art.78 LNL, incisos I a XII e XVII

Art. 46 Art. 113 Controle Tribunal de Contas e representação

Art. 47, §2° O caput cria nova

sanção

Art. 81 a 108 Especialmente Art. 87

Sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no capítulo IV da LNL, as quais foi acrescentada a sanção de impedimento de licitar/contratar com o ente federativo pelo prazo de 5 anos.

FONTE: MOTTA, 2012 p.75

Conforme22 o quadro comparativo acima, vê-se claramente dispositivos que

praticamente foram enxertados da 8.666/93 para o RDC.

22 MOTTA, Carlos Pinto Coelho; BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. RDC: Contratações para as copas e jogos olímpicos: Lei n°12.462/2011, Decreto n°7.581/2011. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2012.

20

5. ASPECTOS DO RDC

Alguns tópicos da nova Lei 12.462/2011 receberam críticas da grande

imprensa como a remuneração variável e a contratação integrada, talvez por

desconhecimento do nosso ordenamento jurídico que alias já prevê alguns deles em

outras legislações sobre o tema licitações.

Mas afinal o que é o RDC ? Uma pergunta de difícil resposta certamente visto

que autores ainda buscam classificá-lo na ordem jurídica como por exemplo se a lei

seria geral ou especial, discussão esta, que não é o norte deste trabalho e se satisfaz

com a explicação de Ricardo Barreto de Andrade e Vitor Lanza Veloso23 (2012 Ibid.

JUSTEN FILHO 2012 p.27) “...no seu âmbito de incidência, o RDC constitui

modalidade procedimental autônoma, abrangendo a seleção e contratação necessária à

obtenção do bem ou serviço demandado pela Administração”.

5.1 DA INDICAÇÃO DE MARCA E MODELO

A indicação de Marca e Modelo na leitura do art. 25, inciso I da lei 8.666/93 é

vedada, contudo a parcela balizada da doutrina defende a sua utilização quando não é

meramente utilizada para vedar a concorrência na licitação, pois seria inconstitucional,

a construção é sistemática com o art. 15, I da lei 8.666/93, atendendo ao princípio da

eficiência.

Assim como defende Antônio Carlos Cintra do Amaral desde o ano de 2002

em comentário e reafirmado no sítio eletrônico do Centro de Estudos sobre Licitações

e Contratos24:

23 ANDRADE, Ricardo Barreto de; VELOSO, Vitor Lanza. Uma Visão Geral sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas: Objeto, objetivos, definições, princípios e diretrizes In:

JUSTEN FILHO, Marçal; PERREIRA, Cesar A. Guimarães (Coord.). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): Comentários à Lei n° 12.462 e ao Decreto n° 7.581. Belo Horizonte. Fórum, 2012. p. 27-42.

24 CINTRA DO AMARAL, Antônio Carlos. Especificação de Marca no Regime Diferenciado de Contratações Publicas (RDC) comentário 181 de 15/09/2011, Disponível em <http://www.celc.com.br/comentarios/181.html >. Acesso 14 de julho de 2012.

21

além do princípio da eficiência, a Constituição contempla o princípio da economicidade (art. 70), que se traduz na relação custo-benefício. O administrador público deve observar a lei, pois se não o fizer estará descumprindo o princípio constitucional da legalidade. Mas ao interpretar e aplicar a lei é importante que observe os demais princípios constitucionais, que não se excluem nem estão entre si em posição de hierarquia.É nesse quadro teórico que tenho sustentado que o administrador público pode especificar a marca no instrumento convocatório nos seguintes casos:a) quando a marca especificada seja a única que atenda às especificações técnicas (princípio da economicidade, aliado à noção de discricionariedade técnica);b) quando a especificação seja necessária à manutenção da padronização adotada (princípios da eficiência e da economicidade, em consonância com o art. 15, I, da Lei 8.666/93);c) quando o bem especificado seja elemento de um sistema (caso similar — e até mais evidente — ao da manutenção da padronização); ed) quando se trata de peça original de reposição (princípios da eficiência e da economicidade).É claro que ninguém de bom senso defenderia uma especificação de marca que tivesse por objetivo a r e s t r i ç ã o à competição, dirigindo a licitação para um determinado fornecedor . Mas também não me parece razoável a opinião de que a lei proíbe, em qualquer caso, a especificação de marca. Nem razoável nem legal, e muito menos constitucional. (CINTRA DO AMARAL, 2011)

Observando o decreto25 que regulamenta o RDC, a alternativa deve ser

justificada conforme o art. 4°, IV alínea b.

O exemplo comumente utilizado pela doutrina é a compra de cartuchos de

impressoras contudo parece que aqui pode-se aplicar o conceito de inexigibilidade de

licitação pelos valores do objeto em questão, a maior questão referente a este ponto

são as cautelas no que é denominado “marketing de emboscada”, “por associação” ou

“por intrusão” previsto como criminalização da conduta com tipificação penal na Lei

de Licitações.

Contudo, para apreciação deve ser vistada a Lei 9.279/199626, que não é a

finalidade do presente estudo.

Embora marcas tendem por definição serem produtos exclusivos de empresas,

com o fito de promover competitividade há muito o TCU considera válida a utilização

25 Decreto 7.560/2011, de 8 de setembro de 2011.26 Lei relativa a direitos e obrigações à propriedade intelectual.

22

da marca como referência apenas, conforme Acordão 431/199327, que aprovou o

seguinte item para os editais: “Nos itens que contiverem, fica facultado aos

interessados apresentar material similar”, a natureza de material similar pode ser

extraída:

O termo "produto similar" será entendido como produto idêntico, igual sob todos os aspectos ao produto que se está examinado, ou, na ausência de tal produto, outro que, embora não exatamente igual sob todos os aspectos, apresente características muito próximas às do produto em consideração. (Decreto 1.751/1995 – Art. 4° paragrafo único)

Devido a grande margem de interpretações somente no caso em concreto

através de parâmetros técnicos que dará por se estabelecer com maior clareza o

conceito de similar, sem uma definição extensa.

5.2 EXIGÊNCIA DE AMOSTRA E DE CERTIFICAÇÃO

Assim como na exigência editalícia de marca ou modelo a apresentação de

amostra e de certificação devem ser justificadas conforme o decreto28.

A exigência da amostra justifica-se quando o objeto tende por delimitação o

modelo e a marca na jurisprudência do TCU observa-se uma certa condenação com a

exigência de amostra como exigência para a habilitação, mas, em determinados casos

aceitava como requisito justificável desde que fossem apreciados na fase de

classificação de propostas ou julgamento.

Critérios de certificação do estilo ISO 900129 por exemplo, não podem servir

de obstaculo para habilitação de licitantes. Tais requisitos, em face da constituição em

seu art. 37, XXI estaria ferida. Entretanto tem um condão de ser utilizado quando o

critério for de técnica e preço ou melhor técnica, ressalvado não com o efeito de

habilitação do certame.

27 Acordão do Processo n° 341/1993 do processo 019.589/1992-1 Relator: Paulo Affonso Martins de Oliveira28 7.581/2011 no seu artigo 4°, inciso IV alíneas “c” e “d”.29 A sigla "ISO" refere-se à denominação de igualdade, pois o sistema prevê que os produtos detenham o

mesmo processo produtivo para todas as peças. Apesar disso, muitas pessoas confundem com a denominação da própria organização, porém não se atentam que a sigla da entidade é IOS International

Organization for Standardization, organização não-governamental fundada em 1947, em Genebra.

23

A Lei de 12.232/2010 (Lei do Pregão), traz em seu bojo possibilidade para ser

contratada como prestadora de serviços de publicidade, que determinada agência

detenha certificado de qualidade técnica de funcionamento30.

Como visto, não se trata de uma novidade do RDC estes requisitos, uma vez

que o primeiro pode se justificado doutrinariamente e o segundo pela própria Lei do

Pregão.

No prisma da exigência da certificação no âmbito do Pregão que podem ser

trazidas na aplicação do RDC podemos tecer um paralelo com os apontamentos de

Rafael Wallbach Schwind31, o qual cita Pedro Gonçalves:

A organização de sistemas de certificação voluntária é, em geral, um meio de que o Estado se serve para incutir nos particulares uma 'cultura de qualidade e de exigência': tais sistemas, geralmente associados a campanhas públicas de promoção dos sinais que distinguem os aderentes, procuram criar nos consumidores um espírito que os leve a adquirir preferencialmente produtos e serviços certificados ou produzidos e prestados por empresas certificadas" (SCHWIND, 2010 apud COIMBRA, 2005).

As certificações de forma geral buscam imbuir nos empresários que buscam

contratar com a Administração Pública um critério de excelência nos seus produtos e

serviços, com isso melhorando as suas instalações fabris na busca de sofisticar e

implementar as linhas produção, pois a ideia de certificação é vantajosa para as

organizações uma vez que lhes confere maior organização, produtividade e

credibilidade, elementos facilmente identificáveis pelos clientes, aumentando a sua

competitividade nos mercados nacional e internacional.

5.3 SIGILO DO ORÇAMENTO ESTIMADO

Seria inconstitucional o sigilo do orçamento estimado devido ao princípio da

publicidade reger os atos administrativos ? André Guskow Cardoso assevera: “A rigor,

30 Lei 12.232/2010 – artigo 4°.31 SCHWIND, Rafael Wallbach. Breves comentários à nova lei de licitações de serviços publicidade (Lei

12.232/2010). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 40, jun./2010, disponível em <http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=40&artigo=249, acesso em 28/07/2012.

24

o diferimento da publicidade do orçamento estimado estabelecido pelo art.6° da Lei n°

12.462 é válido e compatível com a Constituição”(2012, ibid JUSTEN FILHO 2012

p.87) em via oposta parte da doutrina diz que seria uma afronta ao principio do

contraditório e da ampla defesa e para CAMMAROSANO32 “terão eventualmente de

recorrer da decisão que tenha desclassificado suas propostas tendo como parâmetro

orçamento prévio, mas ainda para eles desconhecido”(2011, p.36).

De um lado, tem-se o princípio da publicidade, que tem como objetivos precípuos, no caso das licitações públicas,(i) a participação do maior número de interessados,(ii) a proteção à igualdade entre os licitantes e (iii) viabilizar o amplo controle da atividade administrativa na licitação e do contrato dela decorrente. De outro (a) a busca da maior competição entre os licitantes, tendo como consequência (b) a redução da possibilidade de conluio entre eles na participação em licitações e (c) a obtenção de propostas mais vantajosas.Ressalte-se que nenhum dos objetivos buscados com a ampla publicidade é atingido pela regra do art. 6° da Lei n° 12.462.Não se pode afirmar que não divulgação do orçamento estimado com o edital possa automaticamente reduzir a participação de eventuais interessados. Tampouco é válido reputar que haveria a possibilidade de tratamento desigual entre os licitantes ou redução do controle da atividade da Administração.(JUSTEN FILHO, 2012 p.87)

Como dito, não há que se falar de ferir o princípio da publicidade, pois estaria

atendendo outros princípios constitucionais e “parece evidente que a mitigação do

princípio da publicidade pode se dar sempre que haja risco concreto de frustração dos

objetivos ou finalidades perseguidos com a prática de determinada ação estatal, na

hipótese de sua prévia divulgação”(CARDOSO, 2012, p.83 ibid JUSTEN FILHO

2012).

Acrescenta RIBEIRO33 “caso sejam superiores aquele estimado em sigilo pela

Administração Pública. Neste caso, o RDC prevê a possibilidade da administração

publica negociar com os participantes da licitação, na ordem de sua

classificação”(2012, p.71).

32 CAMMAROSANO, Márcio; DAL POZZO, Augusto Neves; VALIM, Rafael. Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei n°12.462/11): aspectos fundamentais. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2011.

33 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro; PINTO JUNIOR, Mario Engler. Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: ed. Atlas S.A, 2012.

25

5.4 CONTRATAÇÃO INTEGRADA

No rastro do sucesso da regulamentação para obras e serviços atinentes a

Petrobrás34, que de forma simples significa que a elaboração do projeto básico e a

execução ficam a encargo de apenas um contratante responsável com o fim de

aumentar a eficiência da prestação, sem que para isso haja desvios durante a sua

execução, como mudanças estruturais que acabam por aumentar o valor do objeto.

Contudo respeitando-se as situações supervenientes, conforme :

A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.(art.9° §1, da Lei 12.462/2011).

Como dito a contratação integrada em si não é novidade no ordenamento

pátrio uma vez que é prevista no Regulamento Licitatório Simplificado da Petrobrás:

Sempre que economicamente recomendável, a PETROBRÁS poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas.(Decreto Federal n° 2.745/98 item 1.9)

“Promove-se o deslocamento de uma parcela maior de riscos relativos à

execução do contrato ao particular, na proporcional medida das novas

responsabilidades assumidas em razão da concepção do projeto a ser implementado”

(JUSTEN FILHO, 2012, p.153).

A critica esta no fato que o RDC exige a elaboração de um anteprojeto, que

detêm um nível menor de detalhamento do que o projeto básico das obras, e que o

anteprojeto apresentado não estaria de acordo com os princípios da Administração

34 Decreto Federal n° 2.745/98 item 1.9

26

Pública, pois sem os requisitos do projeto básico se descaracterizaria ou tornar-se-ia

impraticável o objeto do certame, garantia esta que não poderia ser afastada e portanto

necessária a qualquer licitação, o que até então não se configura devido ao próprio

modelo de licitar da Petrobras para uma maior e melhor compreensão e distinção do

projeto básico e anteprojeto, segue:

TABELA 2 – COMPARAÇÃO DE PRODUTOS GERADOS PELO ANTEPROJETO

E PROJETO BÁSICO

Anteprojeto Projeto BásicoO que o Projeto Básico

produz a mais que o Anteprojeto

Conceituação e plantas baixas esquemáticas de todos os níveis

Plantas detalhadas e ampliadas de todos os níveis e memoriais descritivos

Plantas detalhadas (vs.plantas esquemáticas)Memoriais descritivos

Corte transversal e longitudinal

Cortes transversais e longitudinais

-

Elevação das fachadas principais

Elevação de todas as fachadas Elevação de todas as fachadas (vs das fachadas principais)

Perspectivas externas e internas

Perspectivas externas e internas

-

Simulações e estudos básicos de layout interno

Estudos definitivos do layout Estudos definitivos do layout (vs. Estudos básicos layout

interno)

Considerações e conceituação quanto às premissas e necessidades para instalações prediais

Projetos básicos e memoriais descritivos de todas as instalações prediais (ar-condicionado, elétrica, hidráulica, incêndio,gás, circuito fechado de TV, controle de acesso,paisagismo etc.)

Projetos básicos e memoriais descritivos de todas as instalações prediais (vs.conceituação das premissas e necessidades de instalações prediais)

Estimativa macro de custos Estimativa detalhada de custos

Estimativa detalhada de custos (vs. Estimativa macro de custos)

FONTE: RIBEIRO,2011, p 40.

No caso de obras públicas em que a responsabilidade de gestão e manutenção

é do poder público vê-se que a contratação integrada é arriscada e impertinente para

27

ser utilizada, assim como enuncia35 “a contratação integrada poderá ser realizada

quando técnica e economicamente justificada”, assim teria que ter em seu contexto e

parâmetro a Concessão e a Parceria Público Privada (PPP), no qual o concessionário é

responsável não apenas pela construção, mas também pela operação e manutenção.

Uma obra que poderia ter ser utilizado da contratação integrada, mas não

houve tempo hábil foi da Arena do Rio Grande do Norte (Arena das Dunas) utilizando

a Lei das PPP's36, que em seu processo licitatório contemplou a concessão

administrativa por 20 anos37.

Neste sentido:

O único modo de compensar a falta de projeto básico em uma contratação de obra, a única forma de proteger o poder público adequadamente contra a delegação ao contrato de decisões importantes sobre o projeto da obra, é transferindo ao contratado a responsabilidade por cuidar da obra por prazos longos (pelo menos 4-5 anos).Por isso, podemos iniciar esse tópico afirmando que a contratação integrada será técnica e economicamente justificável quando for transferido ao contrato da obra a responsabilidade de implanta lá, em conjunto com a responsabilidade de operá-la e mantê-la. (RIBEIRO,2011, p.45).

Este exemplo, se torna importante e ao mesmo esclarecedor no que se trata a

delimitação do objeto licitado, pois in loco assevera no processo que o objeto da

licitação é a demolição e remoção das estruturas existentes e a edificação do Estádio

das Dunas – Novo Machadão e de seu Estacionamento bem como estruturas

necessárias à prestação do serviço objeto desta concessão administrativa de 20 (vinte

anos).

Uma questão que precisa ser abordada é a viabilidade jurídica da realização de licitação única para dois contratos, que seriam assinados conjuntamente pelo vencedor da licitação. A indagação interessa tanto aos empreendimentos enquadráveis no RDC, quanto aos demais sujeitos à legislação comum sobre contratos administrativos e concessões em geral.Apesar de essa estrutura ser ainda incomum na prática administrativa nacional, não vislumbramos nenhum impedimento para sua adoção.(RIBEIRO,2011, p.47).

35 Art. 9 da Lei 12.462/2011.36 Lei 11.079/2004 – Lei das Parcerias Público Privadas37 Contrato de Concessão Administrativa n.º 001/2011 (Governo do RN - Arena de Dunas – Novo Machadão

http://www.portaltransparencia.gov.br/copa2014/natal/estadio/saiba-mais/contrato%20concess%C3%A3o%20n%C2%BA%201-2011%20-%20arena%20das%20dunas%20concess%C3%A3o%20e%20eventos.pdf

28

Embora o exemplo citado não tenha se utilizado do RDC, por causa do Edital

de licitação ter saído no dia 28/02/2011 e da necessidade de pressa uma vez que era

necessário demolir, retirar entulhos e construir, pode-se dizer que acabou abarcado, no

que tange ao espirito da contratação integrada, embora não tenha se utilizado da

simples apresentação do anteprojeto, tendo que realizar projeto básico o que levou a

adjudicação do objeto só no ano de 2011.

5.5 DISPUTA ABERTA E FECHADA

As formas de disputa podem se dá de forma aberta ou fechada ou por

combinação destas, enquanto a forma aberta é feita através de lances ou lances

eletrônicos, a disputa fechada é quando os concorrentes o fazem de forma escrita e em

envelopes fechados, sendo esta a forma ordinária e tradicional.

No caso do RDC, autorizou-se o uso do sistema aberto ou do fechado

conforme a escolha do agente público, a forma busca trazer a experiência da Lei do

Pregão38, pois como observa-se na redação do art.17,I, a disputa, aparentemente, já se

inicia por meio de lances, inexistindo apresentação prévia de propostas fechadas e

classificação inicial, contudo nas licitações de obras e serviços o licitante deverá

apresentar planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários bem como

detalhamento das bonificações e despesas indiretas e encargos sociais com os

respectivos valores adequados ao lance vencedor conforme39.

Joel de Menezes Niebuhr diz, claramente, que a Lei 10.520/2002 desencoraja o licitante a propor de imediato, o menor preço, pois seria mais prudente guardar fôlego para a disputa verbal, mas para a Administração isso seria inconveniente: "Com a previsão de oferecimento de lances verbais, comprometem-se, sem dúvida alguma, o rigor e a seriedade das propostas. No Afã de celebrar o contrato, envolto no clima de disputa aberta que será decidida naquele momento, não se pode imaginar que todos os licitantes mantenham a serenidade e calculem adequadamente as condições de exeqüibilidade dos lances ofertados, antevendo seus efeitos econômicos e operacionais. Corre-se, mais uma vez, risco considerável.Não interessa-lhe à Administração preço abaixo do razoável, do justo. Interessa-lhe apenas o preço compatível com o do mercado, que possa ser mantido e cumprido. DALLARI (2007, p.168 apud NIEBUHR 2005)

38 Lei do Pregão 10.520/2002.39 Lei 12.462/2011 – art.17, inciso III

29

Cabe ao órgão licitante responsável, optar pela forma de disputa

(aberta,fechada ou combinação delas)40.

5.6 PREVISÃO DE REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Assim como a contratação integrada geradora de grandes debates na mídia por

todo o país a remuneração variável, a lei 8.666, não apresenta nada neste sentido, ou

seja, vincular o particular a obtenção de determinados resultados afixados por metas.

Não há que se falar em discricionariedade uma vez que determinadas metas

devem ser previstas no edital e no contrato com a administração e deverá ser motivada

conforme o art.10 da Lei 12.462 e na forma do art. 70 §1 do Decreto 7.581,

observando-se o limite do orçamento e o conteúdo dos projetos.

As contratações integradas parecem ser um campo fértil para a utilização da remuneração variável, uma vez que retratam uma maior preocupação com a obtenção de resultados do que com o controle propriamente de meios. Dispondo de maior liberdade para a definição das condições para se atingir as finalidades almejadas pela Administração, o contratado poderá empregar a sua expertise inclusive para atingir metas e padrões que justifiquem um incremento na sua remuneração. SCHWIND(2012, JUSTEN FILHO 2012 p.185)

5.7 PRÉ QUALIFICAÇÃO PERMANENTE

O art. 3041 e seus incisos da Lei do RDC conceitua pré qualificação

permanente, que trata de um procedimento destinado a identificar fornecedores

habilitados de bens a serem fornecidos à Administração, ou seja, um cadastro da

Administração de possíveis fornecedores que atendam a determinadas demandas, para

a realização mais ágil da licitação.

Observa-se que a pré qualificação é uma figura jurídica que já existe na Lei

40 Conforme o Decreto 7.581/2011 em seus artigos 4,II, “f” e art. 8,III.41 Art 30 da Lei 12.462/2011 - Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação

destinado a identificar:

30

8.666/199342, de sorte que é deixada aos órgãos da Administração a sua

procedimentalidade, contudo no RDC o Decreto43 dá diretrizes para a pré qualificação

que ficará permanentemente aberto para a inscrição dos eventuais interessados e a

validade que é de um ano deste cadastro e dos documentos apresentados.

A restrição de uma licitação só com os pré-qualificados que entra em voga

pelo artigo 86 do Decreto 7.581/11, desde logo em caráter justificado e obedeça os

incisos e parágrafos do mencionado artigo.

Sobre a pré-qualificação, parece contraditório realizar esses cadastros

justamente para as obras da copa e olimpíadas apenas, conforme Ivan Barbosa

Rigolin: “O que se estranha é a lei tratar tão detidamente de pré-qualificação, quando

se sabe da urgência do governo federal em garantir estádios e obras para os

campeonatos anunciados, sabendo-se que a pré-qualificação costuma ser lenta e

arrastada”(2012, ibid JUSTEN FILHO, 2012), embora faça sentido quando da

inclusão das obras do PAC ao RDC44.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Parte do micro universo do RDC, foi explanado no presente trabalho e

observa-se que a partir de uma novidade legislativa explode paixões de diversas

correntes doutrinárias, até pessoas leigas começam a emitir opiniões a respeito do

tema, sabe-se que o ordenamento pátrio passa por diversas modificações não apenas

no ramo de Direito Administrativo bem como em outras áreas do Direito conforme os

anteprojetos apresentados ao Congresso Nacional do Novo Código de Processo Civil e

do novo Código Penal.

Essa década na história nacional não será apenas dos grandes eventos

esportivos será a década a qual o Brasil irá promover a transformação do seu

ordenamento jurídico e toda novidade encontra resistência dos já acostumados com a

42 Art. 114. - O sistema instituído nesta Lei não impede a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

43 Decreto 7.581/2011 – art. 81e 8244 Lei 12.242/2011 – art1° inciso IV

31

legislação vigente, como visto o Regime Diferenciado de Contratações Públicas têm

divergências entre os doutrinadores e outros ainda mantêm uma postura neutra com

relação ao tema visto as ações diretas de inconstitucionalidades que estão tramitando

no Supremo Tribunal Federal.

Contudo a novidade da nova legislação nada mais é que a incorporação de

certos institutos de outras leis a respeito de licitações e que as grandes diferenças de

pensamento se baseiam em princípios, os quais devem ser ponderados e não serem

julgados absolutos.

Sobre o julgamento dessas ADI's parece-me que dificilmente o STF julgue

inconstitucional a lei que começa a ter eficácia, ao menos no plano de atuação da

Infraero, já que chegou tardiamente para as obras dos estádios das cidades sede da

copa do mundo de 2014, sendo que até a metade do ano de 2012 não se vislumbrou

sua aplicação prática nas obras de mobilidade urbana sendo apenas aplicada nos

aeroportos e possíveis licitações complementares já que fracionaram a licitação global

de algumas das arenas esportivas.

Por outro lado foi anunciado o primeiro edital do RDC com escopo no PAC

pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT)45, parecendo que

enfim irá engrenar a utilização do instituto.

Como dito embora revestida de novidade os principais aspectos do RDC

vieram da Lei do Pregão, das PPP's e a Contratação Integrada da Lei que rege as

contratações realizadas pela Petrobrás, A primeira experiência com o RDC no Governo

Federal, foi feita pela Infraero. “A estatal já realizou seis licitações em obras de

aeroportos. O prazo médio dessas licitações caiu de 250 para 80 dias.” A ministra do

Planejamento, Míriam Belchior46 enfatiza: “que o Regime Diferenciado de

Contratação, além de dar mais agilidade nas licitações e nas execuções, aumenta a

competição entre as empresas interessadas nas licitações”.

Com estes primeiros resultados da 12.462/2011 parece que a 8.666/1993 está

com os seus dias contados, bem como outros diplomas do sistema jurídico nacional.

45 DNIT - http://www.dnit.gov.br/noticias/dnit-realiza-primeira-sessao-publica-atraves-do-rdc46 PAC - http://www.pac.gov.br/noticia/9949fa59

32

REFERÊNCIAS

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______. Ação Direta de Inconstitucionalidade relativa à Lei 12.462/2011, ADI/4655. Brasília : Supremo Tribunal Federal, 2011b.

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33

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