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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ARLETE DOS SANTOS RIBEIRO
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MENOR PREÇO
CURITIBA
2014
ARLETE DOS SANTOS RIBEIRO
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MENOR PREÇO
Monografia apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSC. Claudio Henrique de Castro
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
ARLETE DOS SANTOS RIBEIRO
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MENOR PREÇO
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, 10 de Outubro de 2014.
_________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias Curso de Direito da UTP.
Curso de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: _________________________
Prof. Msc.Claudio Henrique de Castro
BANCA:
Prof. Dr. __________________
Prof. Dr.__________________
Aos meus pais Amilton e Nalzira, por terem e respeitando minhas decisões e nunca deixando que as dificuldades acabassem com os meus sonhos.
Aos meus irmãos e sobrinhos que acreditaram e contribuíram, mesmo que indiretamente, para a conclusão deste curso.
Ao meu grande companheiro Onildo amigo de todas as horas que de forma especial e carinhosa me deu força e coragem, me instigando sempre na busca de mais conhecimento.
As amigas Danielle, Rosane e Diomar pelas ótimas histórias vividas e longos papos no caminho da faculdade e no intervalo das aulas, que tornaram a vida acadêmica muito mais divertida, pelo amor, amizade, além da companhia por todos esses anos, melhor convívio, não poderia encontrar.
AGRADECIMENTOS
A Deus, Pela força espiritual para a realização desse trabalho. Ao professor Cláudio Castro, por sua enorme paciência em me dizer o que deveria ou não fazer neste trabalho, por sempre me atender mesmo estando atarefado e principalmente por acreditar na minha capacidade fornecendo a orientação necessária.
RESUMO
O objeto deste trabalho é abordar o menor preço dentro de todo o processo Licitatório, em todos os aspectos da Lei 8.666/93. Estabelecer um comparativo crítico entre a licitação do tipo menor preço e a maior vantagem para Administração Pública. Se de fato a escolha do menor preço é a obtenção da maior vantagem nos termos de qualidade e segurança na contratação. Será feita uma análise de resultados obtidos em contratações, se são compatíveis com o princípio da economicidade, ou se oneram o erário de tal forma que o menor preço se torna inviável. PALAVRAS-CHAVE: Processo Licitatório. Lei 8.666/93. Qualidade. Erário.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.............................................................................................................7
2 LICITAÇÃO...............................................................................................................8
2.1 AS FINALIDADES DA LICITAÇÃO......................................................................10
2.2 DISPOSIÇÕES LEGAIS - TIPOLOGIA DAS LICITAÇÕES...................................9
2.3 O MENOR PREÇO SOB O ASPECTO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA...........11
2.4 A LEI DE LICITAÇOES DO ESTADO DO PARANÁ............................................13
3 ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MENOR PREÇO.........................................16
3.1 O PREÇO E A QUALIDADE................................................................................16
3,2 O MENOR PREÇO E A ECONOMIA DE ESCALA..............................................19
3.3 O ESTOQUE........................................................................................................20
3.4 A EFICIÊNCIA E O PREÇO................................................................................22
3.5 MENOR PREÇO EM SOFTWARE/ HARDWARE...............................................23
3.6 MENOR PREÇO E OS ADITIVOS......................................................................24
3.7 A TÉCNICA E O PREÇO....................................................................................27
3.8 AS PONTUAÇÕES.............................................................................................28
3.9 AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E O MENOR
PREÇO......................................................................................................................29
3.10 AS EMPRESAS DE FACHADA.........................................................................30
4 AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MENOR PREÇO.............................32
5 DIREITO PROJETADO.........................................................................................35
CONCLUSÃO............................................................................................................37
REFERÊNCIAS..........................................................................................................40
7 ANEXOS.................................................................................................................42
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INTRODUÇÃO
O disposto no artigo 22, XXVII da Constituição Federal reserva à União a
competência privativa para editar normas gerais sobre licitação e contratação
administrativa, em todas as suas modalidades. A Lei n° 8666 de 21 de junho de
1993 estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, filiando-
se diretamente aos previsto no artigo constitucional. Os órgãos públicos para
aquisição de bens e serviços, utilizando basicamente a regra do menor preço, as
contratações públicas são realizadas atendendo ao disposto no art. 45, § 1º, inciso.
I, da Lei 8.666/93, o qual dispõe que o tipo licitatório do menor preço será utilizado
quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração
determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com
as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço.
Identificamos que as contratações que utilizam unicamente o critério do
menor preço quase em sua totalidade tem mais desvantagens do que vantagens, o
preço ao final será sempre maior, o menor preço somente será o melhor se estiver
acompanhado, de outro quesitos, dentre os quais a melhor qualidade, e a melhor
técnica.
Destacamos a importância do princípio da Eficiência, que quando aplicado
direciona a administração pública a alcançar os melhores resultados com o menor
custo, evitando desperdícios de dinheiro público.
Verificamos que a Lei de Licitações sofreu algumas alterações, dentre as
quais abordamos a Lei Complementar n° 123/06, na qual as microempresas e
empresas de pequeno porte passam a ter um tratamento diferenciado.
Recentemente esta Lei foi alterada pela Lei Complementar nº 147 de 7 de agosto de
2014, que obriga a União, Estados e Municípios a contratarem micro e pequenas
empresas.
Comparou-se a Lei nº 8.666/93 com o Projeto de Lei, que tramita no
Congresso Nacional, analisando alguns dispositivos e apontando as principais
alterações.
Por fim, o objetivo primordial do presente trabalho é avaliar se o menor preço
é a melhor escolha para a Administração se ao propiciar um menor valor, atende aos
quesitos de qualidade, durabilidade e segurança do objeto ou serviço contratado.
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2 LICITAÇÃO
A licitação é um procedimento que o Poder Público deve adotar quando quer
contratar, procedimento este, determinado em conformidade com a lei. Os
interessados disputam entre si relações com conteúdo patrimonial, com a finalidade
de selecionar a proposta mais vantajosa para o ente público declarando esse o
vencedor do trâmite.
Celso Antonio Bandeira de MELLO nos dá um dos conceitos mais completos
de licitação “É um certame que as entidades governamentais devem promover e no
qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações
de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências
públicas”. (2005, p. 589)
Temos assim a idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os
que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das
obrigações que se propõem assumir.
Hely Lopes Meirelles conceitua licitação da seguinte forma:
[...] o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. (2002, p. 25).
Ainda Marçal Justen Filho, define e divide licitação da seguinte maneira:
A licitação como procedimento: [...] A licitação é uma série preordenada de atos. A Lei e o edital estabelecem a ordenação a ser observada [...]. (2014, p. 123) A licitação como processo: [...] Já o vocábulo processo indica uma espécie de relação jurídica cujo conteúdo consiste no exercício de poderes decisórios a propósito de interesses contrapostos. [...] (2014 p.123).
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho:
[...] o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou cientifico. (2012, p.234)
9
Podemos entender que licitação é um processo de competição juridicamente
regrado.
2.1 AS FINALIDADES DA LICITAÇÃO
A principal finalidade da licitação é atender o interesse público. Deve se
atender a todos os princípios resguardados pela Constituição, quais sejam da
Isonomia, Legalidade, Impessoalidade, da Moralidade, Igualdade, Publicidade, da
Probidade administrativa, da Vinculação ao instrumento convocatório, e do
julgamento objetivo. São esses princípios que dão o norte à aplicabilidade da Lei das
Licitações. Dispõe o art. 3º, §1º da Lei n° 8666/93:
Art. 3º§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais.
No âmbito do presente trabalho, podemos dizer que em atendimento ao
interesse público, principal finalidade da licitação, o menor preço seria, como
tipologia, o melhor ao Erário Público, porém é preciso analisar se além de preço o
produto a ser comprado atende os critérios de qualidade e durabilidade, para que
haja o equilíbrio necessário onde o menor preço seja efetivamente o mais indicado
com a consequente qualidade e eficiência do produto contratado.
2.2 DISPOSIÇÕES LEGAIS - TIPOLOGIA DAS LICITAÇÕES
Não se pode confundir tipo de licitação com modalidade de licitação,
enquanto que modalidade é procedimento o tipo é o critério que a Administração
Pública utiliza para julgar a proposta mais vantajosa.
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Os tipos de licitação dizem respeito ao modelo de decisão na escolha do
vencedor da licitação. A Lei n° 8.666/93 elenca os seguintes tipos de licitação:
Menor Preço: Critério de seleção em que a proposta mais vantajosa para a
Administração é a de menor preço. Vence a proposta mais vantajosa com o menor
custo para a administração pública. É utilizado para compras de produtos e serviços
de modo geral.
Importante observar que nessa tipologia há uma série de requisitos para
identificar se a proposta é exequível, e é vedado oferecer bens ou serviços a valores
simbólicos, irrisórios ou nulos, incompatíveis com a realidade. Também é vedado às
partes concorrentes atrelar o seu preço a proposta do outro.
Apesar da simplicidade que gira em torno da tipologia, se torna complexa na
medida em que variáveis como qualidade e técnica, também devem estar presentes
e serem analisadas pelo gestor. Deve ser analisado o custo/benefício da contratação
para que ocorra de fato pelo menor preço, mas primando pela qualidade do produto.
Melhor Técnica: vence a proposta de melhor técnica, quem aceitar o valor da
proposta mais baixa dentre todas as com a técnica mínima exigida no edital ou carta
convite. É usado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão
e gerenciamento de engenharia consultiva em geral, e em particular, para
elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.
Ensina Carvalho Filho que “a melhor técnica tem duas etapas, uma em que
os candidatos se submetem a uma valorização de suas propostas. [...] A outra é a
fase da negociação.” (2012, p. 288).
Técnica e preço: critério de seleção em que as propostas recebem uma nota
que leva em conta a técnica e o preço com pesos na composição da nota definidos
no edital ou carta convite é escolhido com base na maior média ponderada,
considerando-se as notas obtidas nas propostas de preços e de técnica. Aponta
Carvalho Filho que a administração pública deve se cercar de todos os cuidados
para que o instrumento convocatório contenha fundo detalhamento para tentar
assegurar a seleção da melhor proposta. Maior lance ou oferta: para o caso de
venda de bens somente em leilão ou concorrência.
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2.3 O MENOR PREÇO SOB O ASPECTO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
No mérito dos princípios da licitação, a tipologia do menor preço, quando
escolhida, deve vir acompanhada de cada um deles, tendo o administrador público o
dever de observar todos os princípios quando da contratação.
A administração pública tem seus princípios básicos ou suas regras
impostos ao administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade,
publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público para
melhor atender e prestar os serviços básicos para a sociedade. Para Hely Lopes
Meirelles “[...] o principio da legalidade é o principio basilar de toda a Administração
Pública”. (2002, p.38). Este princípio é que vai nortear os demais, sendo que cada
um deles deve obrigatoriamente ser observado.
Na discusão dos princípios segue ainda Hely Lopes Meireles:
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. (2002, p. 90).
As doze regras citadas acima não serão rigorosamente cumpridas, se não
for observado o principio da eficiência. Nas licitações este princípio pode ser
entendido como econômico e não jurídico, enquanto proporciona economia aos
cofres públicos. Quando aplicado direciona a administração pública a alcançar os
melhores resultados com o menor custo se utilizando dos meios disponíveis, assim,
devem-se buscar os melhores benefícios e o menor custo possível.
O princípio da eficiência, primordialmente, nos diz que a Administração deve
agir com presteza, e assim evitar desperdícios de dinheiro público, utilizar-se da
melhor maneira os recursos disponíveis, buscando a produtividade e economicidade
em suas contratações. Há o dever implícito pela Administração de ponderar as
finalidades buscadas e determinar a solução mais compatível com a eficiência
econômica.
Eficiência é o modo de atuação e organização obrigatório a todo agente
público que visa prestar serviços com qualidade e rendimento funcional. No que se
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refere aos princípios da eficiência e economicidade citamos Maria Sylvia Zanella Di
Pietro que aponta em suas colocações que o princípio da eficiência se apresenta em
dois aspectos:
pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. (2002, p. 83).
Alexandre de Moraes concluiu como princípio da Eficiência:
Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe a Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela a adoção de critérios legais e morais necessários para a melhor utilização dos recursos públicos, de maneira de evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social. (2007, p. 300).
Verifica-se que o principio da eficiência é que vai orientar toda a
concretização seja material e efetiva imposta como finalidade pela Lei. Ainda Hely
Lopes Meireles nos ensina:
O princípio da Eficiência é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunicação e de seus membros. (2006, p. 96).
Atrelado ao menor preço nos procedimentos licitatórios, o princípio da
eficiência é pressuposto básico para que a Administração atue em busca de
contratações vantajosas para si, e para a sociedade, porém a eficiência vai muito
além da escolha do menor preço, pois muitas vezes este não corresponderá à
melhor proposta, e nesse quesito é importante a escolha de uma modalidade
licitatória que seja adequada ao certame.
Podemos dizer que o menor preço será considerado uma escolha eficiente
desde que, além do cunho econômico, seja observada a qualidade da aquisição. Tal
cautela visa a escolha da melhor contratação pública, permitindo a longevidade de
produtos e segurança nas obras e serviços, que atenda os critérios e requisitos
almejados pelo contratante.
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Tais propósitos serão atingidos desde que haja definição objetiva quando da
elaboração do edital, e posteriormente a celebração de um contrato que seja
cumprido pelo menor valor possível, respeitando os quesitos de qualidade impostos
e oferecendo a melhor equação de custo benefício a administração pública.
Tão importante quanto os demais princípios da administração pública, não
podemos esquecer que o princípio da eficiência deve estar submetido ao princípio
da legalidade. Não se justificando a atuação do ente público, contrariando o
ordenamento jurídico. Todos os princípios devem atuar de maneira conjunta, não
havendo sobreposição entre eles. No entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro
[...] a eficiência é um princípio que se soma aos demais princípios impostos à administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de direito. (2002, p. 83).
A eficiência deve sempre estar presente, é um importante instrumento para
que se possa exigir a qualidade dos produtos e serviços ofertados pelo Estado, e,
assim atender a finalidade precípua que é a satisfação do bem comum.
2.4 A LEI DE LICITAÇÕES DO ESTADO DO PARANÁ
A Constituição de 1988 no inciso XXVII do art. 22 dispõe que compete
privativamente à União Federal instituir normas gerais de licitações e contratações,
em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Lei 8666 de 21 de
junho de 1993 regulamenta o art.37, inciso XXI da Constituição Federal, institui
normas para as licitações e contratos da Administração Pública.
O Estado do Paraná na Lei nº 15.608 de 16 de agosto de 2007 estabeleceu
normas regionais, sobre licitações, contratos administrativos e convênios no âmbito
dos Poderes do Estado do Paraná, mas com estrita observância das normas gerais
sobre a matéria, conforme disposição do art.1º: “ Esta lei estabelece normas sobre
licitações, contratos administrativos e convênios no âmbito dos Poderes do Estado
do Paraná, observando as normas gerais sobre a matéria, expedidas pela União”.
A Lei estadual, embora estabeleça normas no âmbito dos poderes
estaduais, não permite identificar de forma clara a delimitação entre as normas
regionais e as normas gerais. A competência para legislar de forma plena sobre a
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matéria pelos Estados somente poderia ser exercitada se não houvesse as normas
gerais de licitação definidas na Lei n° 8.666/93, a Constituição Federal de 1988, no §
3º do artigo 24 dispõe: § 3º “Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades”.
Em face da competência privativa da união art. 22, XXVII da Constituição
Federal de 1988, os Estados não podem legislar sobre normas gerais de Licitação,
mas pela redação dada pelo artigo 24 § 2º do mesmo diploma legal não exclui a
competência suplementar dos Estados. “A competência da União para legislar sobre
normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados”.
Verifica-se na Lei n° 15.608 de 16 de agosto de 2007 em alguns artigos que
não esta legislando de forma suplementar, o artigo 22 dispõe: “ Para facilitar os
procedimentos de seleção da proposta mais vantajosa, a Administração pode utilizar
o sistema de registro de preços e o credenciamento, a serem regulamentados por
decreto”.
A Lei n° 8666/93 não dispõe sobre credenciamento, ao que parece a Lei n°
15.608/2007 criou uma nova modalidade de licitação, desrespeitando a competência
privativa da União. Neste entendimento a Advocacia Geral da União questiona a
constitucionalidade da Lei Estadual nº 15.608/07 e propõe Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI).
A Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 4658 tem como
requerente Associação Brasileira De Concessionárias De Serviço Telefônico Fixo
Comutado - ABRAFIX deu entrada no Supremo Tribunal Federal em 16 de setembro
de 2011, o relator é o Ministro Ricardo Lewandowski. O processo segundo consulta
no portal do STF em 20/10/2014 esta concluso com o relator desde 27/02/2012.
O artigo ensejador do questionamento é o Art. 34, inciso VII da Lei n° 15608,
de 16 de agosto de 2007, do Estado do Paraná.
Art. 034-É dispensável a licitação:
[...] VII – para aquisição, por pessoa de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
A ação pede a suspensão liminar da eficácia do artigo 34, inciso VII, da Lei
n° 15608. A Advocacia Geral da União entende que o artigo supra, desrespeitou a
competência da União ao criar hipótese de dispensa de licitação admitindo a
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contratação direta de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade
que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim
específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no
mercado.
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3 ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE O MENOR PREÇO
As licitações do tipo menor preço são as mais comuns, sendo que o fator
decisivo para a escolha da proposta mais vantajosa será logicamente o preço.
A Lei n° 8666/1993 em seu artigo 45 caput aponta que o julgamento deve
ser objetivo, temos disposto no inciso I que o critério menor preço se apresenta
como ser a proposta mais vantajosa, daí a escolha se dar por este critério
entendendo ser esta a melhor opção para o Ente público.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
O julgamento dar-se-á pelo menor valor ofertado, se forem atendidas às
exigências do edital. Para Carvalho Filho:
O menor preço é resultado que decorre de verificação objetiva. Diz a lei que esse tipo ocorre quando o instrumento convocatório determina que a proposta mais vantajosa será aquela que se apresentar de acordo com as especificações de edital e ofertar o menor preço. (2012, p. 288).
Este critério de seleção servirá apenas para licitações cujo objeto se
apresente de forma mais simples, sem maiores complexidades técnicas, e que
permitam um julgamento igualitário entre as propostas. Significa dizer que a
administração pública não deverá abrir mão de critérios técnicos, critérios estes
definidores de qualidade do produto adquirido.
3.1 O PREÇO E A QUALIDADE
A qualidade é a junção das melhores características de um produto para
específicas condições de uso. Dentro da qualidade nas licitações, observamos
diversos requisitos, bem como, a durabilidade, produtividade, rendimento e
segurança. O tipo Menor Preço a princípio pode parecer o mais vantajoso para
Administração em termos de recursos financeiros, porém, a qualidade pode ficar
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abaixo do esperado. Para que, juntamente com o menor preço seja observada a
qualidade do produto, é necessário que o edital estipule todas as condições do
objeto a ser licitado, de forma clara e objetiva, desta maneira estará garantindo que
o bem, serviço ou mesmo obra a ser contratada atenda às necessidades da
Administração.
Observe-se o Termo de Referência de três diferentes licitantes para o
mesmo produto caneta. O Termo de Referência deve conter o objeto da contratação,
os custos, os preços praticados no mercado, a forma e prazo para entrega do bem
ou realização do serviço contratado.
Do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP: “Descrição da caneta: caneta esferográfica, corpo de plástico cristal transparente sextavado com furo de respiração lateral no centro, com cartucho removível de encaixe, esfera de tungstênio, tinta azul, de qualidade igual ou superior as marcas bic ou faber castel, validade mínima de 11 meses. Da Prefeitura de São Paulo: Descrição da Caneta: 1.1 O produto poderá ser cilíndrico ou sextavado, ou ainda outro formato anatômico, com tampa removível antiasfixiante, haste para adaptação ao bolso, ponta metálica e esfera de tungstênio. A escrita deverá ser macia e uniforme, sem falhas e borrões, sem folga que permita retração da ponta da caneta durante a escrita. O corpo da caneta deverá ser resistente e durável até o término da carga, principalmente junto à ponta da escrita. Apresentar superfície lisa, sem formas pontiagudas. 1.2. Embalagem: O produto deverá ser acondicionado em caixa de papelão com até 100 unidades, devendo constar: data de fabricação e prazo de validade ou apenas data final de validade, quantidade, composição, componentes e indicação da esfera de tungstênio, bem como demais informações exigidas na legislação em vigor. 1.3. Prazo de Validade: Mínimo de 12 (doze) meses a partir da data de entrega. Caso o prazo de validade estabelecido pelo fabricante do produto seja superior ao mínimo exigido, prevalecerá o maior. Obs.: Serão considerados de acordo as datas de fabricação ou os prazos de validade gravados na própria carga ou no corpo da caneta ou ainda na embalagem desde que acompanhadas se necessário da correta interpretação fornecida pelo fabricante. 2. Requisitos Específicos: 2.1. Características Físicas: A tinta da caneta não poderá apresentar ressecamento pelo período fixado no prazo de validade, deverá atingir o rendimento, desempenho ou durabilidade definido pelo fabricante. 2.1.1 Espessura de Traços e Cores: CANETA TRAÇO 1.0 MM TRAÇO 0.7 MM.” Do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Descrição da Caneta: caneta esferográfica – escrita média- azul. Traço médio, corpo transparente sextavado com protetor plástico entre a carga e o corpo da caneta, comprimento total mínimo do corpo da caneta de 13,5cm, comprimento mínimo da carga (com bico) de 11,5cm, rendimento mínimo de 2.000 (dois mil) metros de escrita, declaração de Garantia e Qualidade assinada pelo fabricante das canetas esferográficas”.
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Note-se a diferença de detalhes entre as descrições das canetas e
exigências descritas em cada edital. Se a comissão não atentar-se para determinado
item, como por exemplo: o da carga, o produto pode ser que atenda todas as outras
qualidades, mas tendo a carga metade das demais concorrentes, durará metade do
tempo, considerando que todas as outras características sejam iguais, e, portanto
apesar de possuir o Menor Preço, não será a opção mais viável economicamente
para a administração pública, causando prejuízos ao erário.
Em assim sendo, itens como qualidade, rendimento, garantia e prazos de
entrega/execução deverão ser previamente definidos no edital. Marçal Justen Filho
tem este entendimento:
É fundamental que o ato convocatório estabeleça padrão de qualidade
mínimo aceitável e estabeleça mecanismos tanto de avaliação dos reflexos
da qualidade sobre o preço como da influência de fatores alheios aptos a
onerar os cofres públicos. [...] “É incorreto afirmar que a licitação de menor
preço é adequada para os casos em que a qualidade técnica é irrelevante:
um mínimo de qualidade técnica é sempre indispensável à satisfação do
interesse estatal. (2005, p. 336).
A Lei n°8.666/93 em seu art. 45 é clara quanto a atender ao especificado no
edital pelo menor preço: “I - a de menor preço - quando o critério de seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração determinar que, será vencedor o
licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou
convite e ofertar o menor preço”.
Podemos então entender que trata-se de qualidade na licitação pelo menor
preço. Também encontramos na Lei n°10.520/02, que trata do pregão, menção à
qualidade dos produtos a serem licitados art. 4º: “para julgamento e classificação
das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos
máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no edital”.
Além de ser uma exigência legal, é imperativo que o princípio da
eficiência da administração pública seja considerado, principalmente preservando a
qualidade, através de uma comissão capacitada para elaboração do edital e
requisitos e o envolvimento das diversas áreas que utilizarão o produto. Outro fator
importante que diz respeito à qualidade é a durabilidade de um produto, tendo
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variação de despesas na Administração Pública.
Vejamos: se compro um produto X, por R$100,00 (cem reais) que possua
durabilidade de dois anos, e um produto que hipoteticamente custe R$120,00, (cento
e vinte reais), entretanto com durabilidade de três anos. Esta conta simples de
eficiência deve ser realizada, uma vez que ao longo dos anos pode trazer economia
significativa ao erário. Neste caso, o valor de R$120, 00 (cento e vinte reais) pelo
produto resultaria numa maior economicidade, mesmo tendo maior valor.
Marçal Justen Filho ao falar de licitação pelo menor preço ensina:
Quando institui licitação de menor preço, a administração pública selecionará como vencedora a proposta de melhor preço. O ato convocatório deverá estabelecer o critério de determinação do melhor preço, que não pode ser confundido com o menor valor monetário nominal. (2005, p. 335).
Portanto a durabilidade deve ser também fato determinante para escolha da
proposta mais vantajosa para a administração pública.
3.2 O MENOR PREÇO E A ECONOMIA DE ESCALA
O artigo 23,§1° da Lei n° 8666/93 impõe o fracionamento como obrigatório,
respeitados os limites de ordem técnica e econômica.
Art. 23,§1° As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.
Entende- se que o objeto da licitação deve ser dividido em itens,
o fracionamento aumenta a disputa entre os licitantes, mas deve ficar comprovada a
viabilidade técnica e econômica, tendo como foco principal a preservação da
economia de escala, com o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no
mercado. Economia de escala é a expressão usada para quanto maior a quantidade
menor será seu custo.
Para Marçal Justem filho “o fracionamento conduz à licitação e contratação
de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica”. (2014, p.366)
20
Verifica-se constantemente nos certames a escolha do menor preço por lote
único, com o argumento que este procedimento gera a economicidade, visto que a
quantidade reduz o preço, outro fator seria a Administração Pública lidar somente
com um fornecedor em vez de um fornecedor para cada produto, o que geraria
diversos contratos exigindo mais pessoas para a gestão desses contratos, e,
portanto, mais dispêndio de dinheiro público.
No entendimento de que a quantidade produz a redução de preços defende
Marçal Justem Filho: “Em uma economia de escala o aumento de quantitativos
produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração
fracionar as contratações se isso acarretar aumento nos custos”. (2014, p.366)
Sem a análise do caso concreto, não será possível afirmar se a mais
vantajosa será a licitação por lote individual ou por lote único. Se por um lado a
licitação por lote único traz vantagens na economia de escala, dispende menos
tempo e menos pessoal, por outro lado a licitação por lote individual amplia a
competitividade entre os participantes, e com isso aumentando as possibilidades de
se contratar pelo menor preço.Portanto, cabe a administração pública um
planejamento prévio para a contratação, visando o menor custo
3.3 O ESTOQUE
O conceito de estoque de maneira geral é o armazenamento dos produtos
adquiridos em larga escala. Ocorre que, na Administração Pública existe um
armazenamento mínimo dos produtos adquiridos nas licitações, de modo a viabilizar
que tais produtos não venham a perecer ou perder suas características qualitativas,
as quais foram analisadas no momento da contratação.
Na visão de Marçal Justen Filho “[...] que toda aquisição deverá ser
antecedida da necessidade e utilidade do objeto adquirido.” (2014, p. 243).
Quanto a este ponto, segue ainda: “Deverão ser adquiridas quantidades
segundo as estimativas de consumo e utilização, para evitar tanto o excesso como a
carência de produtos.” (2014, p. 302).
Para estocar qualquer produto tem-se um custo, devido ao espaço utilizado,
a segurança do estabelecimento, manutenção dos equipamentos e produtos. Todos
esses itens devem ser levados em consideração na contratação, uma vez que
influenciam diretamente no preço final do produto.
21
Marçal Justen Filho ao comentar o artigo 9° da Lei n° 8666/93 escreve:
A determinação da quantidade mínima a ser cotada se relaciona com a perspectiva de custo e remuneração para cada fornecimento. Isso é fundamental para o licitante estimar os seus custos. (2014, p. 273).
Pode ocorrer de o produto ser mais barato, mas o valor agregado (valor do
produto + valor do estoque), encarecer este item enquanto que outro produto que
tenha preço superior, mas que seu por seu estoque e logística, conseguiram atingir
um menor preço. Portanto, a empresa licitante deve considerar em seu preço na
licitação, todo o custo envolvido até a entrega do produto para a administração
pública, em todos os períodos que esta solicitar.
O setor de compras é responsável pelo estabelecimento dos fluxos dos
materiais na organização, pelo contato junto ao fornecedor e pela agilização da
entrega. Uma compra efetuada de forma errada prejudica o desenvolvimento das
atividades da organização.
Dada a importância das compras na Administração Pública. A Lei n° 8666/93
dedica a seção V para dispor sobre o assunto, vejamos:
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: I – atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II – ser processadas através de registro de preços; IV – ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V – balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. uma integração entre os setores para que se comprem os produtos adequados e nas quantidades corretas.
No gráfico a seguir fica demonstrado o quanto é importante ter um bom
planejamento e gerir de forma correta os materiais solicitados.
Fonte: Autor (2014).
Durab. Consumo por ano
Quantidade Preço/caneta Economia
em R$ Consumo
acumulado/mês
Jun 2000 1000 0,2 0 2000
Jul 2500 5000 0,19 50 4500
Ago 3000 10000 0,18 200 7500
Set 3000 20000 0,18 400 10500
Out 4000 30000 0,13 2100 14500
Nov 4000 50000 0,13 3500 18500
total 18500
22
Verifica-se neste exemplo que não há vantagem para o órgão público,
economizar R$3.500,00 (três mil e quinhentos reais) se comprar 50.000 (cinquenta
mil) canetas, tendo em vista que em novembro elas já não funcionarão mais. Outro
ponto a ser observado é se há a real necessidade de adquirir a quantidade de
50.000 (cinquenta mil) canetas até novembro, pois seria necessário apenas 20.000
(vinte mil), como mostra a linha azul do gráfico.
Entende-se que para atender às necessidades da Administração Pública, se
faz necessário o gerenciamento de estoque, levando-se em conta a quantidade x
utilização dos produtos adquiridos. Conclui-se que comprar e maior quantidade não
significa obter o menor preço.
3.4 A EFICIÊNCIA E O PREÇO
Atingir um resultado com o menor custo de pessoal, de material, de logística,
é o que se denomina eficiência. Alcançá-la no processo licitatório não é tarefa
simples, faz-se necessário um planejamento eficaz, no qual suas normas sejam
concisas e claras, suas exigências sejam compatíveis com as especificações do
edital.
As comissões devem ter treinamentos específicos, o que muitas vezes
sabemos que não ocorre nos órgãos públicos. Pessoas incapacitadas no assunto
elaboram editais ruins, sem os requisitos necessários, não exigindo amostras
adequadas, adquirindo produtos sem a durabilidade necessária, logicamente não
apresentando a eficiência esperada.
Hely Lopes Meireles cita eficiência como:
o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos, para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (2005 p. 90-91).
Completando este entendimento, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma “que
uma administração eficiente pressupõe qualidade, presteza e resultados positivos,
constituindo, em termos de administração pública, um dever de mostrar rendimento
funcional, perfeição e rapidez dos interesses coletivos”. (2002, p. 83).
23
Marçal Justen Filho escreve que a vantajosidade econômica esta ligada ao
princípio da eficiência:
A vantajosidade pode ser enfocada sob uma dimensão econômica, o que conduzirá a uma avaliação da questão sob economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o prisma da eficiência. [...] O Estado tem o dever de realizar a melhor contratação sob o ponto de vista da economicidade. Isso significa que a contratação comporta avaliação como modalidade de relação custo/beneficio. (2014, p. 72).
Logo, pode-se entender que o princípio da eficiência está atrelado a
economicidade como maior benefício e menor custo.
3.5 O MENOR PREÇO EM SOFTWARE/HARDWARE
Em relação ao menor preço, necessariamente a aquisição de hardware e
software se encaixam no menor preço global por grupo ou itens. Na disputa pelo
menor preço global por grupo, há a obrigatoriedade de estar baseada em
fundamentada justificativa que demonstre a vantajosidade dessa escolha,
comparativamente ao critério usualmente requerido de adjudicação por menor preço
por item.
Quando a aquisição destes equipamentos se dá por fundamentação no
menor preço global por grupos, e não por itens, isso acaba possibilitando
contratações antieconômicas e potencialmente lesivas ao erário, como por exemplo,
quando o licitante vencedor que ofertou o menor preço global por lote, contém itens
com preços superiores aos propostos por outros licitantes.
Outro debate que gira em torno de licitações para aquisição de Hardware e
Software é justamente por esses dois produtos estarem ligados.
Ocorre que para compras de materiais de informática, não poderá se
confundir hardware que se trata de equipamento com software que é um programa.
A junção desses dois materiais numa mesma licitação leva ao entendimento que se
estaria praticando pela Administração Pública a chamada venda casada.
O assunto foi tema do Projeto de Lei n° 167/07. O projeto dispunha
principalmente sobre a proibição de tal licitação, excetuando a contratação desses
produtos conjuntamente, somente se houvesse a impossibilidade de desvinculação
dos mesmos, e dependeria de justificativa técnica aprovada por autoridade superior.
24
De modo geral a finalidade da proposta era garantir o princípio de igualdade de
oportunidades no processo licitatório.
O Tribunal de Contas da União pacificou o tema com a decisão de que é
legítima a aquisição dos equipamentos quando for comprovado que Hardware e
Software funcionam somente quando adquiridos de maneira conjunta.
Desta maneira decidiu a Corte de Contas no Acórdão 1548/2013:
É legítima a aquisição de software ou hardware produzido por fabricante específico quando comprovado que apenas determinado sistema ou equipamento é compatível com outros sistemas previamente adquiridos pela Administração. Pedidos de Reexame interpostos por empresas requereram a reforma dos Acórdãos 1915/2009 e 1916/2009, ambos do Plenário – que avaliaram a existência de possíveis irregularidades em pregão presencial promovido pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para a aquisição de sistemas de coleta de informações biométricas – , buscando a nulidade do certame. As deliberações atacadas cingiram-se a proferir determinação ao TSE para que “em futuros certames, republique os editais toda vez que alterações feitas nesses documentos possam suscitar dúvidas nos licitantes”. Os recorrentes, dentre outros aspectos, entenderam necessária a republicação do edital já que a exigência de software específico, produzido por determinado fabricante, teria restringido a competitividade, porque possível a utilização de sistemas de outras empresas. O Relator destacou, em preliminar, que a aquisição destinara-se exclusivamente à aquisição de hardware e software para cadastramento de informações biométricas de eleitores, as quais, posteriormente, seriam tratadas em outro sistema, já adquirido pela Polícia Federal. Existia, assim, relembra, “a necessidade, por uma questão de compatibilidade, que os equipamentos a serem adquiridos para a captura de dados tivessem plena integração com a plataforma adotada pelo órgão policial”, tendo em vista que teste piloto realizado pelo Ministério da Justiça concluíra que “apenas as estações de coleta de determinado fabricante eram totalmente compatíveis com o sistema da Polícia Federal, o que determinou sua escolha pelo TSE”. Nesse sentido, aduziu o relator que, à época da licitação, não se divisou outra alternativa viável do ponto de vista técnico. Nesses termos, o Plenário acolheu a proposta formulada pelo relator, negando provimento aos Pedidos de Reexame e mantendo inalterados os acórdãos recorridos. ().
Verifica-se que quando trata-se de aquisição de Software e Hardware,
importa selecionar a proposta que atenda a todos o requisitos necessários, que
apresentem o desempenho e qualidades técnicas esperados.
3.6 O MENOR PREÇO E OS ADITIVOS
Os limites estabelecidos pela Lei n° 8.666/93 às alterações contratuais têm
por finalidade evitar a criação de vantagens indevidas, o direcionamento das
licitações, ou mesmo o superfaturamento de contratos administrativos. Os Aditivos
aos contratos de licitações ocorrem em situações específicas, normalmente quando
25
há um contrato em andamento e é necessário, por exemplo, comprar mais material
para uma obra, ou mais produtos para a Administração Pública, aproveita-se o
contrato já em andamento.
Em respeito ao Princípio da Isonomia havendo a necessidade de termo
aditivo, deve haver justificativa expressa e fundamentada, anuência prévia da
contratada e explicação do respectivo percentual de alteração, mostra-se
juridicamente viável o acréscimo contratual de 25% (vinte e cinco por cento), do
valor inicial atualizado do contrato, até o limite de 50% (cinquenta por cento), no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento.
A previsão legal para tal ato encontra-se no Art. 65, §1º da Lei n° 8.666/93 o
qual assim dispõe:
Art. 65, §1º Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
A discussão se dá em torno da possibilidade de se aditar o contrato
decorrente de inexigibilidade de licitação, visando acréscimo quantitativo superior ao
limite de 25% (vinte e cinco por cento), estabelecido pelo artigo de Lei supracitado.
Ocorre que nesta matéria especificamente o Tribunal de Contas da União, em
Decisão Plenária nº 215/99, firmou entendimento de ser facultado à Administração,
nas alterações contratuais, ultrapassar tais limites, desde que satisfeitas uma série
de requisitos. Dispõe da seguinte maneira a Decisão Plenária:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão
do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o
objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites
preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do
respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do
princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem
obrigatoriamente fixados em lei.
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do
26
contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência;
A decisão supra, refere-se à alteração quantitativa, ou seja, quando for
necessária a modificação do valor do contrato em razão de acréscimo ou diminuição
nos quantitativos do seu objeto.
Por oportuno, importante ressaltar que esse entendimento encontra-se
sumulado na Orientação Normativa NAJ-MG nº 03/2009, da Advocacia Geral União,
nos seguintes termos:
[...] TERMO ADITIVO DE CONTRATO VISANDO ACRÉSCIMO SUPERIOR A 25% (Art. 65, §1º, da lei nº 8.666/1993). Em caso de contratação direta fundada em INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO (Art. 25 da lei nº 8.666/1993), respeitado o art. 3º da Lei 8666/1993, é possível o acréscimo, desde que conste justificativa expressa, observando-se os princípios da economicidade e da eficiência. Face à inviabilidade de competição, é desnecessária a realização de novo procedimento de inexigibilidade de licitação idêntico ao que deu origem à contratação que se pretende aditar, alterando-se apenas o valor do objeto da contratação. (BRASIL, 2012, p.Única).
Desta maneira, é viável a possibilidade de se ultrapassar o limite legal, uma
vez que o Tribunal de Contas admite em situações excepcionalíssimas aplicando-o,
no que cabível o que melhor atende ao interesse público e aos princípios
balizadores das licitações, notadamente os da economicidade e da eficiência.
27
3.7 A TÉCNICA E O PREÇO
A seleção da proposta vencedora nesse tipo de licitação é feita por uma
avaliação conjunta de técnica e preço. Dispõe o art. 46 da Lei n° 8.666/93:
Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual,em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.
Marçal Justen Filho sobre o artigo supra, expõe que “[...] O art. 46 da Lei
nº8666/93 consagra um simplismo equivocado ao vincular os tipos de licitação à
natureza do objeto a ser licitado. Reserva a licitação de técnica para serviços de
natureza predominantemente intelectual e a de menor preço para compras. (2005, p.
336).
O autor defende a ideia de que técnica e preço são necessários num mesmo
certame:
[...] A seleção do tipo de licitação depende da necessidade da Administração. A licitação de menor preço é cabível quando a necessidade estatal puder ser satisfeita por um produto qualquer, desde que preenchidos os requisitos mínimos de qualidade ou técnica. Já as licitações de técnica são adequadas quando a variação da qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades estatais, envolvendo uma inafastável ponderação entre a qualidade e o preço a ser desembolsado. (2005, p.336).
Há também considerações do Tribunal de Contas da União a respeito do
assunto no Acórdão 1631/2005:
Somente utilize a licitação do tipo técnica e preço para serviços com características eminentemente de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, excluindo dessa licitação a aquisição de bens que, ainda de informática, sejam de fácil obtenção no mercado, mediante a prévia especificação, e ainda os serviços comuns para a operação do sistema a ser desenvolvido/adquirido. (Acórdão 1631/2005 Primeira Câmara)
Tanto nas considerações do autor, como no Acórdão do Tribunal Pleno é
certo que técnica e preço andam juntos nas licitações, e é necessária a avaliação
dos dois para que haja efetivo ganho pra a Administração Pública.
Quando da escolha pela Administração por esse tipo de licitação, o erro
ocorre por não haver disposição dos fatores objetivos que permitem definir
28
claramente no edital os critérios da análise técnica da proposta, pois é preciso levar
em conta os itens qualificadores no que diz respeito à técnica, e em relação ao
preço o valor estipulado, e desta maneira, por parte dos concorrentes não suscitem
dúvidas quando da aferição das ofertas.
3.8 AS PONTUAÇÕES
Uma falha cometida comumente pela Administração Pública é quando da
contratação pelo menor preço, não haver a continuidade na observação de fatores
como a quantidade, segurança e qualidade do produto, primordiais para o
atendimento ao interesse público e indicativo do melhor preço.
Bem alerta Marçal Justen Filho “[...] o menor preço não envolve apenas uma
consideração de valores absolutos, mas, sim, a razão de avaliação dos valores
globais que a Administração Pública desembolsará para fruição do objeto licitado”.
(2005, p. 335).
Quando é feita a escolha pelo menor preço, muitas vezes, não são levados
em consideração também pela Administração, alguns elementos que agregam preço
real ao objeto contratado, tais como tributos, prazos para pagamento, descontos,
entre outros que tornam inviável o valor mais baixo, pois indubitavelmente ele acaba
se tornando mais alto.
Se houvesse a aplicação legal por parte da comissão de licitação através de
uma contratação responsável, desde a elaboração do edital de maneira a não existir
dúvidas quanto ao produto a ser contratado, especificando suas peculiaridades,
exigindo que os concorrentes apresentem amostras dos produtos, evitaria muitos
dos transtornos enfrentados por uma má contratação.
Na aplicação da contratação pelo menor preço em produtos de panificação,
por exemplo, não rara às vezes, não há o pedido de amostras dos produtos que
serão utilizados, bem como não há fiscalização para se apurar se o produto, ou
serviços contratados serão fornecidos ou prestados são os mesmos, com a mesma
qualidade do inicio ao fim do contrato.
Há também déficit na continuidade da contratação para prestação de
serviços ou disponibilidade de produtos. Quando da contratação inicial é sempre
apresentado, quando exigido pela comissão, o melhor produto, porém no transcorrer
29
do tempo, o vencedor do certame em uma segunda remessa acaba oferecendo ao
erário produto de uma qualidade inferior à contratada.
Isso exige uma fiscalização permanente dos produtos e serviços
contratados. As vantagens de se fiscalizar e pontuar, a médio e longo prazo são
inúmeras, evitariam, por exemplo, que num curto espaço de tempo o erário tenha a
onerosidade de fazer novas compras do mesmo objeto, cancelar contratos e licitar
novamente por insucesso de licitações anteriores.
O enfoque no menor melhor preço acarreta serviços duráveis, produtos de
boa qualidade, e salva os cofres públicos de contratações ruins, atingindo assim, os
objetivos almejados.
3.9 AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E O MENOR
PREÇO
A Lei Complementar nº123 de 14 de dezembro de 2006, concedeu inúmeras
vantagens às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com o intuito de inserir
estas em contratações com a Administração Pública.
Uma das vantagens é o benefício fiscal que já é concedido na fase de
habilitação. Assim dispõe o art. 42 da Lei Complementar n°123/2006: “ Art. 42. Nas
licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e
empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do
contrato”.
Caso haja alguma irregularidade fiscal, o micro ou pequeno empresário
somente será obrigado a regularizar a situação perante a Receita Federal, se for o
vencedor do certame.
Outra vantagem assegurada pela Lei complementar é que na fase de
julgamento das propostas, criou-se o empate ficto somente para beneficiar micro e
pequenas empresas.
Dá-se o empate ficto quando as propostas apresentadas pelas micro ou
pequenas empresas forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta
mais bem classificada de uma empresa de grande porte, e na modalidade pregão
esse percentual foi reduzido para 5% (cinco por cento), assim, se houver o empate a
micro ou pequena empresa mais bem classificada, poderá apresentar proposta de
preço inferior àquela considerada vencedora do certame.
30
A Administração também passou a garantir às micros e pequenas empresas
que em caso do não pagamento pelo Erário em até 30 (trinta) dias, terão o direito de
emitir cédula de crédito micro empresarial, o que garante o pagamento de maneira
mais célere.
A Lei Complementar 123/2006 ditava que era facultativo ao gestor público
estabelecer vantagens às micro empresas, porém esse quesito foi recentemente
alterado pela Lei Complementar nº 147 de 7 de agosto de 2014. Agora, União,
Estados e Municípios estarão obrigados a fazê-lo.
Entre as determinações que já constavam na antiga Lei Complementar de
2006, foram mantidas pela recente no que diz respeito às licitações de itens de até
R$ 80 mil reais, que obrigatoriamente têm de ser destinadas às microempresas,
além das aquisições de bens divisíveis, 25% (vinte e cinco por cento) da compra tem
de ser feita também com microempresas, independente do valor da licitação.
Pela nova Lei Complementar, outra alteração bastante importante é em
relação às compras com valores de até R$ 8.000,00 (oito mil reais) e obras de até
R$15.000,00, (quinze mil reais) que podiam ser feitas com dispensa de licitação, e
agora é preciso abrir um edital exclusivo para pequenas empresas.
Verificamos este dispositivo na Lei complementar 147/2014:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Em síntese, verifica-se que a nova Lei feriu dois princípios basilares das
licitações, a isonomia e igualdade de condições entre os participantes dos certames.
Além disso, a Administração Pública fica sujeita a ter de aceitar produtos que nem
sempre atendam a sua necessidade, ou mesmo produtos com qualidade inferior, e
até mesmo ter de pagar 10% (dez por cento) a mais que a melhor oferta, por estrito
cumprimento da Lei.
3.10 EMPRESAS DE FACHADA
A legislação brasileira tomou como base para criação da nova Lei o modelo
norte americano small business. Porém, tanto aqui como lá, diante de tamanhas
31
vantagens em relação às grandes empresas, estas podem se utilizar de pequenas
empresas de fachada para que possam se beneficiar das regras asseguradas em
Lei.
Para regulamentar o assunto, o Tribunal de Contas da União se manifestou,
pelo acórdão 298/2011, que dispõe:
A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame. A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença a essas categorias compete às firmas licitantes. (Acórdão 298/2011 Plenário).
Apesar de haver a regulamentação, não raras às vezes, a Administração
Pública é vítima desse tipo de golpe por parte de empresas maiores, que em sua
maioria reúnem grandes empresários para criar essas pequenas empresas de
fachada, para participar e ganhar o certame, porém, não dispõem de produtos
adequados, não dão continuidade ao atendimento, e assim, acaba sendo muito mais
oneroso esse tipo de contratação.
32
4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MENOR PREÇO
A contratação pelo menor preço deve ser feita ponderando-se qual o
interesse público que precisa ser suprido. Desde a elaboração do edital pelo critério
menor preço, até a execução de todo o contrato deve ser analisada a viabilidade de
ser atendido tal interesse pelo produto menor preço. Devem ser avaliadas as
vantagens específicas do produto contratado, como segurança, qualidade,
capacidade técnica, entre outros.
Hamilton Pozo conclui:
Uma definição de responsabilidade de compras, muito utilizada é a capacidade de comprar materiais e produtos na qualidade certa, na quantidade exata, no tempo certo, no preço correto e na fonte adequada. Uma das metas é fundamentar e comprar materiais e produtos aos mais baixos custos, dentro das especificações predeterminadas em qualidade, prazo e preço. (2007, p. 150).
No quadro abaixo é possível comparar as vantagens e desvantagens de se
contratar pelo menor valor o que significa dizer mais barato, neste sentido é preciso,
lembrar que menor preço disposto na Lei não pode ser confundido com o mais
barato.
VANTAGENS DESVANTAGENS
Qualidade x menor preço Vantagem Econômica - comprar mais por menos
Não tem durabilidade, constante reposição de produtos, garantia de fabricação inexistente ou mínima, não existir mão de obra ou peças para reposição de certos produtos.
Estoque x menor preço Disponibilidade - Ter produtos sempre que solicitados
Custo de armazenamento, custo com pessoal para controle de estoque, produtos vencidos.
Eficiência x menor preço Vantagem econômica, produtos de qualidade.
Pessoal sem qualificação/ capacitação, edital mal elaborado sem as especificações necessárias,
Software/Hardware x menor preço
Menor Preço Software- programas que não atendem a necessidade da administração pública, falta de segurança no armazenamento de dados, falta de suporte técnico; Hardware – equipamentos com garantia de
33
fabricação mínima ou sem garantia, peças de reposição inexistentes, sem suporte técnico (mão de obra).
Aditivos x menor preço
Economicidade – possibilidade de contratar à menor e assim ter menor preço.
Maior incidência de fraude devido a possibilidade de ultrapassar o limite legal, se contrata pelo menor preço e na sequencia se aditiva o contrato sem necessidade para favorecer o licitante.
Técnica e Preço x menor preço Há na técnica e preço a maior vantagem para a Administração Pública, desde que observados em conjunto, pois se trata de aliar dois das principais qualidades buscadas: a melhor técnica e o menor preço de um produto.
Se o edital não for objetivo nas especificações, a Administração corre o risco de contratações ruins quando da escolha desta tipologia.
Fonte: Autor (2014).
Verificamos assim, que o menor preço não traz vantagens para a
Administração Pública, e que a economicidade e qualidade dos produtos ou serviços
contratados pela administração pública sempre estarão vinculados ao principio da
eficiência, ou seja, é necessário se ater as vantagens e desvantagens que uma
determinada contratação pode oferecer à Administração Publica, e na analise destas
definir se é viável e possível a contratação.
Tal medida faz com que as compras sejam feitas de maneira responsável e
tenham vantagem real a médio e longo prazo para a Administração Pública,
afastando as chances de perda com produtos de baixa qualidade.
34
5 DIREITO PROJETADO
A vigência da Lei de Licitações que está em vigor há 20 anos significou
avanços significativos, apesar disso não permitiram a adequada equalização entre
as necessidades da administração e as complexidades do mercado. De uma
maneira geral, tal fator abriu espaço para certo ativismo dos órgãos de controle e
para a proliferação de normativos infra legais que, apesar de terem tido como foco,
em sua maioria, atualizar a legislação, acabaram por enrijecer os seus dispositivos,
e com isso prejudicaram o fundamento principal da Lei. A legislação voltada para
compras públicas no Brasil já sofreu inovações por meio de 80 normas, das quais 61
Medidas Provisórias e 19 Leis.
O mais significativo e que merece registro é o projeto de Lei, ainda sem
número, e criado no Senado Federal por meio do Ato do Presidente do Senado
Federal nº19, de 2013, uma Comissão Especial Temporária, com o condão de
atualização e modernização da Lei de Licitações e Contratos.
Foi elencada uma série de objetivos que deverão nortear as novas licitações
a partir do projeto, quais sejam:
Assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e o tratamento isonômico entre os licitantes; ampliar a eficiência nas contratações públicas e assegurar a justa competição entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; incentivar a inovação tecnológica e a promoção do desenvolvimento sustentável no território nacional. (Brasil, 2013)
Um exemplo do que se pretende com os objetivos supracitados, é o no que
diz respeito ao “ciclo de vida” do objeto. A Administração enfrenta inúmeros
problemas referentes à análise do quem vem a ser a melhor escolha, diante disso o
projeto visa a adoção da prática de avaliação da durabilidade do produto na
valoração da vantagem em se comprar pelo menor preço, assim, o objetivo será que
a Administração deixe de adquirir produtos que se mostram de baixa qualidade no
curso tempo, em razão de preço pago, ou seja, os processos licitatórios serão
avaliados não só pela economicidade e isonomia, mas também pelo princípio da
eficiência.
O projeto faz também uma análise da previsão de sigilo de preços, no
sentido de que se for revelado os preços que se admitem como razoáveis para
35
Administração, estes podem estar sendo inflacionando e com isso, nivelados acima
do que fornecedores estariam dispostos a praticar.
Entre as modalidades de licitação, a modificação mais significativa, é a
proposta de extinção das figuras de carta convite e de tomada de preços, pois não
há o que justifique a subsistência dessas duas modalidades ou da preservação dos
valores, uma vez que eram válidas quando os recursos da tecnologia da informação
ainda eram pouco difundidos. Assim, o projeto confere que as modalidades de
concurso e leilão permaneçam como hoje existem, e há um aspecto central às
modalidades pregão e concorrência. Em síntese o proposto é da simplificação das
modalidades e da ampliação do uso da sistemática de lances, o que força a
exigência nos procedimentos da necessária observância da qualidade ou da técnica,
o que é benéfico à competição e a busca da melhor proposta para a Administração
Pública.
Há previsão no projeto do chamado “Procedimento de Manifestação de
Interesse” que constitui ferramenta relevante de planejamento, por meio do qual a
Administração consulta intenções no mercado para levar adiante determinado
projeto, fazendo estudos da viabilidade deste.
No que concerne ao sistema de registro de preços, algumas inovações são
propostas, como exemplo disso é a condução dos procedimentos para o registro de
preços e para o gerenciamento da ata dele decorrente. Essa medida é de grande
relevância porque incentiva o planejamento interno de cada órgão ou entidade, e
representa um modo de aquisição centralizada, o que gera benefícios de escala.
Para as compras em geral, a preocupação é com a necessidade de se
planejar as aquisições, além das condições de padronização, de parcelamento, a
indicação de marca e a checagem da qualidade do que é adquirido. O projeto ainda
traz inovações no sentido da previsão de fornecimento contínuo de bens e as
compras.
Em relação aos bens e serviços o projeto é enfático no que diz respeito à
importância da boa contratação. Segue-se a lógica de que nesses casos, o preço
por si só, não deve ser central para a contratação, sob risco de comprometimento da
execução contratual.
Uma das inovações que traz o projeto é que se dê fim aos formalismos em
excesso, para assim conferir maior celeridade, eficiência, economicidade e
36
razoabilidade aos procedimentos, dando ênfase ao respeito e a obediência aos
contratos e assim permitir maior qualidade nas compras.
O Capítulo final do projeto propõe também modificar o conjunto de leis que
de alguma maneira é alterado pela proposta. A previsão é de que possa a nova lei
entrar em vigor noventa dias após a data de sua publicação, não sendo aplicável às
licitações instauradas e aos contratos assinados anteriormente a sua vigência.
A Comissão teve como Presidente o Senador Vital do Rego, Relatora a
Senadora Kátia Abreu e como Relator Revisor o Senador Waldemir Moka, não há
previsão para a votação de aprovação da nova Lei.
37
CONCLUSÃO
Tendo em vista os aspectos observados, identificamos que as contratações
que utilizam unicamente o critério do menor preço quase em sua totalidade tem mais
desvantagens do que vantagens nesta modalidade de contratação, o preço é o mais
barato, porém o custo é maior, como entender esta contradição? O mais barato
custar mais caro?
Cada vez que a compramos o produto mais barato devemos ter a
consciência que podemos estar comprando um produto inferior, de menor qualidade,
e que estamos sujeitos a comprar novamente, ou seja, se comprarmos de forma
errada iremos comprar duas vezes, e com isso o pagar mais que o dobro, e assim o
que a princípio seria o mais vantajoso acaba sendo mais oneroso.
Na administração pública se uma licitação avaliar apenas quem tem o menor
preço, sem questionar como se chegou nesses valores menores, o que se alcança
são produtos de péssima qualidade, vendidos a preços que parecem baixos, mas
que na verdade, não oferecem vantagem alguma à Administração Pública, muito
pelo contrario, causam prejuízos incalculáveis, pois o “barato sai caro”, podemos
citar o exemplo mais comum nos órgãos públicos, o copo de servir cafezinho, por ser
o mais barato a qualidade é baixa, e com isso ao invés de se usar apenas um copo,
serão necessários dois ou três para não ter o risco de o líquido vazar ou de se
queimar. Neste exemplo comum podemos perguntar onde esta a vantagem de se
comprar o copo mais barato se gastamos três vezes mais? Verificamos
constantemente que este exemplo se repete com outros itens, em obras e serviços
que de tão mal feitos se faz necessário demolir e construir novamente, causando
grandes rombos aos cofres públicos.
Como os recursos públicos são extremamente escassos, se impõe que
esses recursos sejam utilizados de forma a produzir os melhores resultados
econômicos no aspecto qualitativo e quantitativo, então não se pode admitir que ao
escolher o menor preço a Administração Pública sofra prejuízos. É dever da
administração pública não despender recursos desnecessários, agindo assim, estará
não só respeitando o princípio da economicidade, bem como estará alcançando os
princípios da moralidade e da eficiência.
Outras questões discutidas e que se verificou não trazerem vantagens para
a Administração Pública são os aditivos nos contratos, e a Lei que favorece a
38
Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Estes dois dispositivos legais deixam
margem para fraudes e com isso acarretam grandes prejuízos para os cofres
públicos.
Os aditivos são instrumentos legais previstos no art. 65 da Seção III da Lei
n°8666/93, por iniciativa da própria administração pública ou de ambas as partes
pode-se alterar itens do contrato alegando eventuais necessidades, os aditivos
referentes ao valor inicial atualizado do contrato podem variar de 25 a 50%,
dependendo do tipo de execução. A lei prevê os acréscimos ou supressões, mas o
que se verifica é que as alterações sempre são os acréscimos, muitas vezes nos
perguntamos por que um prédio público ao invés de ser construído novo se prioriza
a reforma, a própria Lei n° 8666/93 responde no art. 65 §1° é porque o único caso
que prevê a adição de 50% do valor do contrato inicial é a reforma de edifícios e
equipamentos.
O favorecimento nos casos de contratos que serão posteriormente
aditivados se dá quando órgão público lança o edital de licitação para aquisição de
um dado bem ou serviço. Uma determinada empresa, que tenha influência ou
conhecimento com um servidor do órgão contratante que possa influir no processo
durante a execução do serviço se compromete a dar o lance mais baixo com a
garantia de que serão feitos aditivos. Assim se o menor lance é R$50.000,00 a
empresa que pretende fraudar oferece o serviço pelo valor de R$45.000,00 e
posteriormente se aditiva o contrato em 50%, com isso a Administração Pública
desembolsa R$90.000,00, por um serviço que poderia custar no máximo
R$50.000,00, ou seja, o valor do contrato será superior inclusive aos valores
apresentados pelas outras empresas.
Na questão da contratação de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte,
com o intuito de incentivar o desenvolvimento das mesmas, A lei ao favorecê-las,
esta ferindo o princípio da isonomia, já que, a estas são concedidas vantagens que
não são compartilhados com todos os concorrentes, deixando assim de assegurar a
igualdade de condições, a contratação de micro e pequenas empresas não
necessariamente poderá representar o alcance dos melhores resultados na
prestação do serviço público. Ao favorecer a Microempresa e Empresa de Pequeno
Porte a Lei deixa margem para fraudes na licitação, as chamadas empresas de
fachada encontram brecha, dentre outras, na forma de como se comprova o
enquadramento, que é feita mediante certidão expedida pela Junta Comercial, sendo
39
que o documento baseia-se na declaração prestada pela própria parte interessada.
Assim grandes empresas se valem das regras direcionadas às Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte para obter benefícios. Criando pequenas empresas de
fachada para participar das licitações, com isso contratar com a administração
pública recebendo todas as vantagens que deveriam estar beneficiando o pequeno e
micro empreendedor.
Não podemos esquecer que sempre deve prevalecer a supremacia do
interesse público sobre o privado, e a Lei que deveria ser favorecer o Ente Público
não pode favorecer o interesse particular, fato que não ocorre com a edição da Lei
Complementar nº 147 de 7 de agosto de 2014 que obriga a União, Estados e
Municípios a contratar com estas empresas como forma de incentivar o
desenvolvimento destas. Mais uma vez a Administração Pública paga o preço, ao
contratar com estas empresas muitas vezes paga mais caro, ou perde com a
qualidade e a prestação continuada do serviço.
Concluímos que o menor preço é danoso para a Administração Pública, o
mais barato quase sempre é sinônimo de produto de baixíssima qualidade, pouca
durabilidade, serviços mal prestados, obras que oferecem riscos à segurança.
O menor preço será vantajoso quando a Administração Pública buscar
efetivamente o menor melhor preço, com dispositivos legais que permitam não
somente a celeridade, mas que simplifiquem a contratação, que permitam a
indicação em determinados produtos da marca a ser contratada a fim assegurar uma
boa relação custo/benefício.
Na legislação vigente será possível alcançar vantagens no menor preço se
prevalecer na licitação tipo menor preço o princípio da Eficiência, começando pela
elaboração do edital que contemple critérios objetivos para o julgamento das
propostas no qual se possa identificar que o menor preço será o mais vantajoso, que
a descrição do objeto ou serviço a ser contratado contenha descrição adequada, de
requisitos mínimos de aceitabilidade, definidos por meio de especificações usuais no
mercado, sem descrição que venha limitar o caráter competitivo da licitação. Na
prestação efetiva do contrato deverá haver constante fiscalização e avaliação para
garantia de que as contratações ofereçam a qualidade dos serviços, tanto do que
consome quanto do que oferece, propiciando real economia aos cofres públicos
40
REFERÊNCIAS
AMARAL, Antonio Carlos Cintra do. Licitação e Contrato Administrativo. Belo Horizonte: Forum, 2006. BRASIL, Lei de Licitações do Estado do Paraná. Organizado por Emilio Sabatovski, Iara P. Fontoura. Curitiba: Juruá, 2007 BRASIL, VADE MECUM. 6° Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: (comentário à Nova Lei Federal nº8.666, de 21 de junho de 1993). Rio de Janeiro: Forense, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11 ed. São Paulo: Dialética, 2005. _____. Pregão: Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 2 ed. São Paulo: Dialética, 2003. _____. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva 2005.
_____. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
GUIMARÃES, Edgar. Controle das Licitações Públicas. São Paulo: Dialética, 2002.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. _____. Licitação e Contrato Administrativo. 13 ed. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo e Maria Lúcia Mazzei de Alencar. São Paulo: Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.
MELO, Thiago Dellazari. As licitações públicas e o tratamento diferenciado às micro empresas e empresas de pequeno porte. Lei complementar nº123/2006. Jus Navegandi, Teresina, ano 14, n.2057, 17 fev. 2009. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/12343>. Acesso em: 25 Set. 2014. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
41
POZO, Hamilton. Administração de Recursos Materiais e Patrimoniais: uma
abordagem logística. 4º ed. São Paulo: Atlas, 2007. SENADO FEDERAL, Comissão Especial Temporária de modernização da Lei de Licitações e Contratos (Lei n°8666/1993) – CTLICON. Disponível em www.senado.gov.br. Acesso em 13 de Out.2014
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, acompanhamento processual. ADI 4658 Ação Direta De Inconstitucionalidade. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 18 Out. 2014.
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7 ANEXOS
Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI COMPLEMENTAR Nº 147, DE 7 DE AGOSTO DE 2014
Mensagem de veto
Altera a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, e as Leis nos 5.889, de 8 de junho de 1973, 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, 9.099, de 26 de setembro de 1995, 11.598, de 3 de dezembro de 2007, 8.934, de 18 de novembro de 1994, 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e 8.666, de 21 de junho de 1993; e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:
Art. 1o A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 1o .........................................................................
..............................................................................................
IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal.
..............................................................................................
§ 3o Ressalvado o disposto no Capítulo IV, toda nova obrigação que atinja as microempresas e empresas de pequeno porte deverá apresentar, no instrumento que a instituiu, especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido para cumprimento.
§ 4o Na especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido de que trata o § 3o, deverá constar prazo máximo, quando forem necessários procedimentos adicionais, para que os órgãos fiscalizadores cumpram as medidas necessárias à emissão de documentos, realização de vistorias e atendimento das demandas realizadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte com o objetivo de cumprir a nova obrigação.
§ 5o Caso o órgão fiscalizador descumpra os prazos estabelecidos na especificação do tratamento diferenciado e favorecido, conforme o disposto no § 4o, a nova obrigação será inexigível até que seja realizada visita para fiscalização orientadora e seja reiniciado o prazo para regularização.
§ 6o A ausência de especificação do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido ou da
determinação de prazos máximos, de acordo com os §§ 3o e 4o, tornará a nova obrigação inexigível para as microempresas e empresas de pequeno porte.
43
§ 7o A inobservância do disposto nos §§ 3o a 6o resultará em atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial.” (NR)
“Art. 2o ..........................................................................
..............................................................................................
III - Comitê para Gestão da Rede Nacional para Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas.
..............................................................................................
§ 8o Os membros dos Comitês de que tratam os incisos I e III do caput deste artigo serão designados, respectivamente, pelos Ministros de Estado da Fazenda e da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República, mediante indicação dos órgãos e entidades vinculados.
§ 9o O CGSN poderá determinar, com relação à microempresa e à empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a forma, a periodicidade e o prazo:
I - de entrega à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de uma única declaração com dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores da contribuição para a Seguridade Social devida sobre a remuneração do trabalho, inclusive a descontada dos trabalhadores a serviço da empresa, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e outras informações de interesse do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Conselho Curador do FGTS, observado o disposto no § 7o deste artigo; e
II - do recolhimento das contribuições descritas no inciso I e do FGTS.
§ 10. O recolhimento de que trata o inciso II do § 9o deste artigo poderá se dar de forma unificada relativamente aos tributos apurados na forma do Simples Nacional.
§ 11. A entrega da declaração de que trata o inciso I do § 9o substituirá, na forma regulamentada pelo CGSN, a obrigatoriedade de entrega de todas as informações, formulários e declarações a que estão sujeitas as demais empresas ou equiparados que contratam trabalhadores, inclusive relativamente ao recolhimento do FGTS, à Relação Anual de Informações Sociais e ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados.
§ 12. Na hipótese de recolhimento do FGTS na forma do inciso II do § 9o deste artigo, deve-se assegurar a transferência dos recursos e dos elementos identificadores do recolhimento ao gestor desse fundo para crédito na conta vinculada do trabalhador.
§ 13. O documento de que trata o inciso I do § 9o tem caráter declaratório, constituindo instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos, contribuições e dos débitos fundiários que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nele prestadas.” (NR)
“Art. 3o .........................................................................
..............................................................................................
44
§ 4o ...............................................................................
..............................................................................................
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.
..............................................................................................
§ 14. Para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, poderão ser auferidas receitas no mercado interno até o limite previsto no inciso II do caput ou no § 2o, conforme o caso, e, adicionalmente, receitas decorrentes da exportação de mercadorias ou serviços, inclusive quando realizada por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar, desde que as receitas de exportação também não excedam os referidos limites de receita bruta anual. (Produção de efeito)
§ 15. Na hipótese do § 14, para fins de determinação da alíquota de que trata o § 1o do art. 18,
da base de cálculo prevista em seu § 3o e das majorações de alíquotas previstas em seus §§ 16, 16-A, 17 e 17-A, serão consideradas separadamente as receitas brutas auferidas no mercado interno e aquelas decorrentes da exportação. (Produção de efeito)
§ 16. O disposto neste artigo será regulamentado por resolução do CGSN.” (NR)
“Art. 3o-A. Aplica-se ao produtor rural pessoa física e ao agricultor familiar conceituado na Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, com situação regular na Previdência Social e no Município que tenham auferido receita bruta anual até o limite de que trata o inciso II do caput do art. 3o o disposto
nos arts. 6o e 7o, nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI e no Capítulo XII desta Lei
Complementar, ressalvadas as disposições da Lei nº 11.718, de 20 de junho de 2008.
Parágrafo único. A equiparação de que trata o caput não se aplica às disposições do Capítulo IV desta Lei Complementar.”
“Art. 3o-B. Os dispositivos desta Lei Complementar, com exceção dos dispostos no Capítulo IV, são aplicáveis a todas as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas pelos incisos I e II do caput e § 4o do art. 3o, ainda que não enquadradas no regime tributário do Simples Nacional, por vedação ou por opção.”
“Art. 4o ..........................................................................
§ 1o O processo de abertura, registro, alteração e baixa da microempresa e empresa de pequeno porte, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento, deverão ter trâmite especial e simplificado, preferencialmente eletrônico, opcional para o empreendedor, observado o seguinte:
..............................................................................................
II - (Revogado).
..............................................................................................
§ 3o Ressalvado o disposto nesta Lei Complementar, ficam reduzidos a 0 (zero) todos os custos, inclusive prévios, relativos à abertura, à inscrição, ao registro, ao funcionamento, ao alvará, à licença, ao cadastro, às alterações e procedimentos de baixa e encerramento e aos demais itens
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relativos ao Microempreendedor Individual, incluindo os valores referentes a taxas, a emolumentos e a demais contribuições relativas aos órgãos de registro, de licenciamento, sindicais, de regulamentação, de anotação de responsabilidade técnica, de vistoria e de fiscalização do exercício de profissões regulamentadas.
§ 3o-A. O agricultor familiar, definido conforme a Lei nº 11.326, de 24 de julho de 2006, e identificado pela Declaração de Aptidão ao Pronaf - DAP física ou jurídica, bem como o MEI e o empreendedor de economia solidária ficam isentos de taxas e outros valores relativos à fiscalização da vigilância sanitária.
§ 4o No caso do MEI, de que trata o art. 18-A desta Lei Complementar, a cobrança associativa
ou oferta de serviços privados relativos aos atos de que trata o § 3o deste artigo somente poderá ser efetuada a partir de demanda prévia do próprio MEI, firmado por meio de contrato com assinatura autógrafa, observando-se que:
I - para a emissão de boletos de cobrança, os bancos públicos e privados deverão exigir das instituições sindicais e associativas autorização prévia específica a ser emitida pelo CGSIM;
II - o desrespeito ao disposto neste parágrafo configurará vantagem ilícita pelo induzimento ao erro em prejuízo do MEI, aplicando-se as sanções previstas em lei.
§ 5o (VETADO).” (NR)
“Art. 6o ..........................................................................
..............................................................................................
§ 3o Na falta de legislação estadual, distrital ou municipal específica relativa à definição do grau de risco da atividade aplicar-se-á resolução do CGSIM.
§ 4o A classificação de baixo grau de risco permite ao empresário ou à pessoa jurídica a obtenção do licenciamento de atividade mediante o simples fornecimento de dados e a substituição da comprovação prévia do cumprimento de exigências e restrições por declarações do titular ou responsável.
§ 5o O disposto neste artigo não é impeditivo da inscrição fiscal.” (NR)
“Art. 7o ..........................................................................
Parágrafo único. ............................................................
I - instaladas em área ou edificação desprovidas de regulação fundiária e imobiliária, inclusive habite-se; ou
....................................................................................” (NR)
“Art. 8o Será assegurado aos empresários e pessoas jurídicas:
I - entrada única de dados e documentos;
II - processo de registro e legalização integrado entre os órgãos e entes envolvidos, por meio de sistema informatizado que garanta:
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a) sequenciamento das seguintes etapas: consulta prévia de nome empresarial e de viabilidade de localização, registro empresarial, inscrições fiscais e licenciamento de atividade;
b) criação da base nacional cadastral única de empresas;
III - identificação nacional cadastral única que corresponderá ao número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ.
§ 1o O sistema de que trata o inciso II do caput deve garantir aos órgãos e entidades integrados:
I - compartilhamento irrestrito dos dados da base nacional única de empresas;
II - autonomia na definição das regras para comprovação do cumprimento de exigências nas respectivas etapas do processo.
§ 2o A identificação nacional cadastral única substituirá para todos os efeitos as demais inscrições, sejam elas federais, estaduais ou municipais, após a implantação do sistema a que se refere o inciso II do caput, no prazo e na forma estabelecidos pelo CGSIM.
§ 3o É vedado aos órgãos e entidades integrados ao sistema informatizado de que trata o
inciso II do caput o estabelecimento de exigências não previstas em lei.
§ 4o A coordenação do desenvolvimento e da implantação do sistema de que trata o inciso II do caput ficará a cargo do CGSIM.” (NR)
“Art. 9o O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.
..............................................................................................
§ 3o (Revogado).
§ 4o A baixa do empresário ou da pessoa jurídica não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados tributos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da falta do cumprimento de obrigações ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários, pelas pessoas jurídicas ou por seus titulares, sócios ou administradores.
§ 5o A solicitação de baixa do empresário ou da pessoa jurídica importa responsabilidade solidária dos empresários, dos titulares, dos sócios e dos administradores no período da ocorrência dos respectivos fatos geradores.
..............................................................................................
§ 8o (Revogado).
§ 9o (Revogado).
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§ 10. (Revogado).
§ 11. (Revogado).
§ 12. (Revogado).” (NR)
“Art. 17. ........................................................................
..............................................................................................
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Produção de efeito)
..............................................................................................
X - ..................................................................................
..............................................................................................
b) ...................................................................................
..............................................................................................
2. (Revogado);
3. (Revogado);
..............................................................................................
XI - (Revogado);
..............................................................................................
XIII - (Revogado);
...................................................................................” (NR)
“Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste
artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 2o Em caso de início de atividade, os valores de receita bruta acumulada constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar devem ser proporcionalizados ao número de meses de atividade no período. (Produção de efeito)
..............................................................................................
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§ 4o O contribuinte deverá considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da:
I - revenda de mercadorias, que serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar;
II - venda de mercadorias industrializadas pelo contribuinte, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar;
III - prestação de serviços de que trata o § 5o-B deste artigo e dos serviços vinculados à locação de bens imóveis e corretagem de imóveis desde que observado o disposto no inciso XV do art. 17, que serão tributados na forma do Anexo III desta Lei Complementar;
IV - prestação de serviços de que tratam os §§ 5o-C a 5o-F e 5o-I deste artigo, que serão tributadas na forma prevista naqueles parágrafos;
V - locação de bens móveis, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, deduzida a parcela correspondente ao ISS;
VI - atividade com incidência simultânea de IPI e de ISS, que serão tributadas na forma do Anexo II desta Lei Complementar, deduzida a parcela correspondente ao ICMS e acrescida a parcela correspondente ao ISS prevista no Anexo III desta Lei Complementar;
VII - comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas:
a) sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar;
b) nos demais casos, quando serão tributadas na forma do Anexo I desta Lei Complementar.
§ 4o-A. O contribuinte deverá segregar, também, as receitas:
I - decorrentes de operações ou prestações sujeitas à tributação concentrada em uma única etapa (monofásica), bem como, em relação ao ICMS, que o imposto já tenha sido recolhido por substituto tributário ou por antecipação tributária com encerramento de tributação;
II - sobre as quais houve retenção de ISS na forma do § 6o deste artigo e § 4o do art. 21 desta Lei Complementar, ou, na hipótese do § 22-A deste artigo, seja devido em valor fixo ao respectivo município;
III - sujeitas à tributação em valor fixo ou que tenham sido objeto de isenção ou redução de ISS ou de ICMS na forma prevista nesta Lei Complementar;
IV - decorrentes da exportação para o exterior, inclusive as vendas realizadas por meio de comercial exportadora ou da sociedade de propósito específico prevista no art. 56 desta Lei Complementar;
V - sobre as quais o ISS seja devido a Município diverso do estabelecimento prestador, quando será recolhido no Simples Nacional.
..............................................................................................
§ 5o-A. (Revogado).
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§ 5o-B. ...........................................................................
..............................................................................................
XVI - fisioterapia;
XVII - corretagem de seguros.
§ 5o-C. ...........................................................................
.............................................................................................
VII - serviços advocatícios.
§ 5o-D. ..........................................................................
I - administração e locação de imóveis de terceiros; (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 5o-E. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços de comunicação e de transportes interestadual e intermunicipal de cargas, e de transportes autorizados no inciso VI do caput do art. 17, inclusive na modalidade fluvial, serão tributadas na forma do Anexo III, deduzida a parcela correspondente ao ISS e acrescida a parcela correspondente ao ICMS prevista no Anexo I.
§ 5o-F. As atividades de prestação de serviços referidas no § 2o do art. 17 desta Lei Complementar serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, salvo se, para alguma dessas atividades, houver previsão expressa de tributação na forma dos Anexos IV, V ou VI desta Lei Complementar. (Produção de efeito)
§ 5o-G. (Revogado).
..............................................................................................
§ 5o-I. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as seguintes atividades de prestação de serviços serão tributadas na forma do Anexo VI desta Lei Complementar: (Produção de efeito)
I - medicina, inclusive laboratorial e enfermagem;
II - medicina veterinária;
III - odontologia;
IV - psicologia, psicanálise, terapia ocupacional, acupuntura, podologia, fonoaudiologia, clínicas de nutrição e de vacinação e bancos de leite;
V - serviços de comissaria, de despachantes, de tradução e de interpretação;
VI - arquitetura, engenharia, medição, cartografia, topografia, geologia, geodésia, testes, suporte e análises técnicas e tecnológicas, pesquisa, design, desenho e agronomia;
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VII - representação comercial e demais atividades de intermediação de negócios e serviços de terceiros;
VIII - perícia, leilão e avaliação;
IX - auditoria, economia, consultoria, gestão, organização, controle e administração;
X - jornalismo e publicidade;
XI - agenciamento, exceto de mão de obra;
XII - outras atividades do setor de serviços que tenham por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, desde que não sujeitas à tributação na forma dos Anexos III, IV ou V desta Lei Complementar.
..............................................................................................
§ 7o A sociedade de propósito específico de que trata o art. 56 desta Lei Complementar que houver adquirido mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte que seja sua sócia, bem como a empresa comercial exportadora que houver adquirido mercadorias ou serviços de empresa optante pelo Simples Nacional, com o fim específico de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados na forma da legislação relativa à cobrança do tributo não pago, aplicável à sociedade de propósito específico ou à própria comercial exportadora. (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 12. Na apuração do montante devido no mês relativo a cada tributo, para o contribuinte que apure receitas mencionadas nos incisos I a III e V do § 4o-A deste artigo, serão consideradas as reduções relativas aos tributos já recolhidos, ou sobre os quais tenha havido tributação monofásica, isenção, redução ou, no caso do ISS, que o valor tenha sido objeto de retenção ou seja devido diretamente ao Município.
§ 13. Para efeito de determinação da redução de que trata o § 12 deste artigo, as receitas serão discriminadas em comerciais, industriais ou de prestação de serviços na forma dos Anexos I, II, III, IV, V e VI desta Lei Complementar. (Produção de efeito)
§ 14. A redução no montante a ser recolhido no Simples Nacional relativo aos valores das receitas decorrentes da exportação de que trata o inciso IV do § 4o-A deste artigo corresponderá tão somente aos percentuais relativos à Cofins, à Contribuição para o PIS/Pasep, ao IPI, ao ICMS e ao ISS, constantes dos Anexos I a VI desta Lei Complementar. (Produção de efeito)
I - (Revogado);
II - (Revogado).
..............................................................................................
§ 16. Na hipótese do § 12 do art. 3o, a parcela de receita bruta que exceder o montante determinado no § 10 daquele artigo estará sujeita às alíquotas máximas previstas nos Anexos I a VI desta Lei Complementar, proporcionalmente conforme o caso, acrescidas de 20% (vinte por cento).
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..............................................................................................
§ 17. Na hipótese do § 13 do art. 3o, a parcela de receita bruta que exceder os montantes determinados no § 11 daquele artigo estará sujeita, em relação aos percentuais aplicáveis ao ICMS e ao ISS, às alíquotas máximas correspondentes a essas faixas previstas nos Anexos I a VI desta Lei Complementar, proporcionalmente conforme o caso, acrescidas de 20% (vinte por cento). (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 18. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito das respectivas competências, poderão estabelecer, na forma definida pelo Comitê Gestor, independentemente da receita bruta recebida no mês pelo contribuinte, valores fixos mensais para o recolhimento do ICMS e do ISS devido por microempresa que aufira receita bruta, no ano-calendário anterior, de até o limite máximo previsto na segunda faixa de receitas brutas anuais constantes dos Anexos I a VI, ficando a microempresa sujeita a esses valores durante todo o ano-calendário, ressalvado o disposto no § 18-A. (Produção de efeito)
§ 18-A. A microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta previsto no § 18 fica impedida de recolher o ICMS ou o ISS pela sistemática de valor fixo, a partir do mês subsequente à ocorrência do excesso, sujeitando-se à apuração desses tributos na forma das demais empresas optantes pelo Simples Nacional. (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 20-B. A União, os Estados e o Distrito Federal poderão, em lei específica destinada à ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, estabelecer isenção ou redução de COFINS, Contribuição para o PIS/PASEP e ICMS para produtos da cesta básica, discriminando a abrangência da sua concessão.
..............................................................................................
§ 24. Para efeito de aplicação dos Anexos V e VI desta Lei Complementar, considera-se folha de salários, incluídos encargos, o montante pago, nos 12 (doze) meses anteriores ao do período de apuração, a título de remunerações a pessoas físicas decorrentes do trabalho, incluídas retiradas de pró-labore, acrescidos do montante efetivamente recolhido a título de contribuição patronal previdenciária e para o FGTS. (Produção de efeito)
...................................................................................” (NR)
“Art. 18-A. ...................................................................
..............................................................................................
§ 4o ...............................................................................
I - cuja atividade seja tributada na forma dos Anexos V ou VI desta Lei Complementar, salvo autorização relativa a exercício de atividade isolada na forma regulamentada pelo CGSN; (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 15-A. Ficam autorizados os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a promover a remissão dos débitos decorrentes dos valores previstos nas alíneas b e c do inciso V do § 3o, inadimplidos isolada ou simultaneamente.
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§ 15-B. O MEI poderá ter sua inscrição automaticamente cancelada após período de 12 (doze) meses consecutivos sem recolhimento ou declarações, independentemente de qualquer notificação, devendo a informação ser publicada no Portal do Empreendedor, na forma regulamentada pelo CGSIM.
..............................................................................................
§ 18. Os Municípios somente poderão realizar o cancelamento da inscrição do MEI caso tenham regulamentação própria de classificação de risco e o respectivo processo simplificado de inscrição e legalização, em conformidade com esta Lei Complementar e com as resoluções do CGSIM.
§ 19. Fica vedada aos conselhos representativos de categorias econômicas a exigência de obrigações diversas das estipuladas nesta Lei Complementar para inscrição do MEI em seus quadros, sob pena de responsabilidade.
§ 20. Os documentos fiscais das microempresas e empresas de pequeno porte poderão ser emitidos diretamente por sistema nacional informatizado e pela internet, sem custos para o empreendedor, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional.
§ 21. Assegurar-se-á o registro nos cadastros oficiais ao guia de turismo inscrito como MEI.
§ 22. Fica vedado às concessionárias de serviço público o aumento das tarifas pagas pelo MEI por conta da modificação da sua condição de pessoa física para pessoa jurídica.
§ 23. (VETADO).
§ 24. Aplica-se ao MEI o disposto no inciso XI do § 4o do art. 3o.” (NR)
“Art. 18-B. ....................................................................
§ 1o Aplica-se o disposto neste artigo exclusivamente em relação ao MEI que for contratado para prestar serviços de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos.
....................................................................................” (NR)
“Art. 18-C. ....................................................................
..............................................................................................
§ 6o O documento de que trata o inciso I do § 3o deste artigo tem caráter declaratório, constituindo instrumento hábil e suficiente para a exigência dos tributos e dos débitos fundiários que não tenham sido recolhidos resultantes das informações nele prestadas.” (NR)
“Art. 18-D. A tributação municipal do imposto sobre imóveis prediais urbanos deverá assegurar tratamento mais favorecido ao MEI para realização de sua atividade no mesmo local em que residir, mediante aplicação da menor alíquota vigente para aquela localidade, seja residencial ou comercial, nos termos da lei, sem prejuízo de eventual isenção ou imunidade existente.”
“Art. 18-E. O instituto do MEI é uma política pública que tem por objetivo a formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária.
§ 1o A formalização de MEI não tem caráter eminentemente econômico ou fiscal.
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§ 2o Todo benefício previsto nesta Lei Complementar aplicável à microempresa estende-se ao MEI sempre que lhe for mais favorável.
§ 3o O MEI é modalidade de microempresa.
§ 4o É vedado impor restrições ao MEI relativamente ao exercício de profissão ou participação em licitações, em função da sua respectiva natureza jurídica.”
“Art. 19. Sem prejuízo da possibilidade de adoção de todas as faixas de receita previstas nos Anexos I a VI desta Lei Complementar, os Estados poderão optar pela aplicação de sublimite para efeito de recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional em seus respectivos territórios, da seguinte forma: (Produção de efeito)
....................................................................................” (NR)
“Art. 20. ........................................................................
..............................................................................................
§ 3o Na hipótese em que o recolhimento do ICMS ou do ISS não esteja sendo efetuado por meio do Simples Nacional por força do disposto neste artigo e no art. 19 desta Lei Complementar, as faixas de receita do Simples Nacional superiores àquela que tenha sido objeto de opção pelos Estados ou pelo Distrito Federal sofrerão, para efeito de recolhimento do Simples Nacional, redução na alíquota equivalente aos percentuais relativos a esses impostos constantes dos Anexos I a VI desta Lei Complementar, conforme o caso. (Produção de efeito)
....................................................................................” (NR)
“Art. 21. ........................................................................
..............................................................................................
§ 4o ..............................................................................
I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ISS previsto nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação; (Produção de efeito)
II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à menor alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar; (Produção de efeito)
..............................................................................................
V - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota correspondente ao percentual de ISS referente à maior alíquota prevista nos Anexos III, IV, V ou VI desta Lei Complementar; (Produção de efeito)
...................................................................................” (NR)
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“Art. 21-A. A inscrição de microempresa ou empresa de pequeno porte no Cadastro Informativo dos créditos não quitados do setor público federal - CADIN, somente ocorrerá mediante notificação prévia com prazo para contestação.” (Produção de efeito)
“Art. 25. ........................................................................
..............................................................................................
§ 5o A declaração de que trata o caput, a partir das informações relativas ao ano-calendário de 2012, poderá ser prestada por meio da declaração de que trata o § 15-A do art. 18 desta Lei Complementar, na periodicidade e prazos definidos pelo CGSN.” (NR)
“Art. 26. ........................................................................
..............................................................................................
§ 4o É vedada a exigência de obrigações tributárias acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional além daquelas estipuladas pelo CGSN e atendidas por meio do Portal do Simples Nacional, bem como, o estabelecimento de exigências adicionais e unilaterais pelos entes federativos, exceto os programas de cidadania fiscal.
§ 4o-A. A escrituração fiscal digital ou obrigação equivalente não poderá ser exigida da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, salvo se, cumulativamente, houver:
I - autorização específica do CGSN, que estabelecerá as condições para a obrigatoriedade;
II - disponibilização por parte da administração tributária estipulante de aplicativo gratuito para uso da empresa optante.
§ 4o-B. A exigência de apresentação de livros fiscais em meio eletrônico aplicar-se-á somente na hipótese de substituição da entrega em meio convencional, cuja obrigatoriedade tenha sido prévia e especificamente estabelecida pelo CGSN.
§ 4o-C. Até a implantação de sistema nacional uniforme estabelecido pelo CGSN com compartilhamento de informações com os entes federados, permanece válida norma publicada por ente federado até o primeiro trimestre de 2014 que tenha veiculado exigência vigente de a microempresa ou empresa de pequeno porte apresentar escrituração fiscal digital ou obrigação equivalente.
..............................................................................................
§ 8o O CGSN poderá disciplinar sobre a disponibilização, no portal do SIMPLES Nacional, de documento fiscal eletrônico de venda ou de prestação de serviço para o MEI, microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional.
§ 9o O desenvolvimento e a manutenção das soluções de tecnologia, capacitação e orientação aos usuários relativas ao disposto no § 8o, bem como as demais relativas ao Simples Nacional, poderão ser apoiadas pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE.
§ 10. O ato de emissão ou de recepção de documento fiscal por meio eletrônico estabelecido pelas administrações tributárias, em qualquer modalidade, de entrada, de saída ou de prestação, na forma estabelecida pelo CGSN, representa sua própria escrituração fiscal e elemento suficiente para a fundamentação e a constituição do crédito tributário.
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§ 11. Os dados dos documentos fiscais de qualquer espécie podem ser compartilhados entre as administrações tributárias da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e, quando emitidos por meio eletrônico, na forma estabelecida pelo CGSN, a microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional fica desobrigada de transmitir seus dados às administrações tributárias.
§ 12. As informações a serem prestadas relativas ao ICMS devido na forma prevista nas alíneas a, g e h do inciso XIII do § 1o do art. 13 serão fornecidas por meio de aplicativo único. (Produção de efeito)
§ 13. Fica estabelecida a obrigatoriedade de utilização de documentos fiscais eletrônicos estabelecidos pelo Confaz nas operações e prestações relativas ao ICMS efetuadas por microempresas e empresas de pequeno porte nas hipóteses previstas nas alíneas a, g e h do inciso
XIII do § 1o do art. 13. (Produção de efeito)
§ 14. Os aplicativos necessários ao cumprimento do disposto nos §§ 12 e 13 deste artigo serão disponibilizados, de forma gratuita, no portal do Simples Nacional. (Produção de efeito)
§ 15. O CGSN regulamentará o disposto neste artigo.” (NR)
“Art. 38-B. As multas relativas à falta de prestação ou à incorreção no cumprimento de obrigações acessórias para com os órgãos e entidades federais, estaduais, distritais e municipais, quando em valor fixo ou mínimo, e na ausência de previsão legal de valores específicos e mais favoráveis para MEI, microempresa ou empresa de pequeno porte, terão redução de: (Produção de efeito)
I - 90% (noventa por cento) para os MEI;
II - 50% (cinquenta por cento) para as microempresas ou empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional.
Parágrafo único. As reduções de que tratam os incisos I e II do caput não se aplicam na:
I - hipótese de fraude, resistência ou embaraço à fiscalização;
II - ausência de pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias após a notificação.”
“Art. 41. ........................................................................
..............................................................................................
§ 5o ...............................................................................
..............................................................................................
V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do
§ 3o do art. 18-A desta Lei Complementar.” (NR)
“CAPÍTULO V
DO ACESSO AOS MERCADOS
Seção I
56
Das Aquisições Públicas”
“Art. 43. ........................................................................
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
....................................................................................” (NR)
“Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.” (NR)
“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;
III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o (Revogado).
..............................................................................................
§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.” (NR)
“Art. 49. ........................................................................
I - (Revogado);
..............................................................................................
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.” (NR)
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“Seção II
Acesso ao Mercado Externo
‘Art. 49-A. A microempresa e a empresa de pequeno porte beneficiárias do SIMPLES usufruirão de regime de exportação que contemplará procedimentos simplificados de habilitação, licenciamento, despacho aduaneiro e câmbio, na forma do regulamento.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas prestadoras de serviço de logística internacional quando contratadas por beneficiários do SIMPLES estão autorizadas a realizar atividades relativas a licenciamento administrativo, despacho aduaneiro, consolidação e desconsolidação de carga, bem como a contratação de seguro, câmbio, transporte e armazenagem de mercadorias, objeto da prestação do serviço, na forma do regulamento.’”
“Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo das microempresas e empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora, quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.
..............................................................................................
§ 5o O disposto no § 1o aplica-se à lavratura de multa pelo descumprimento de obrigações
acessórias relativas às matérias do caput, inclusive quando previsto seu cumprimento de forma unificada com matéria de outra natureza, exceto a trabalhista.
§ 6o A inobservância do critério de dupla visita implica nulidade do auto de infração lavrado sem cumprimento ao disposto neste artigo, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação.
§ 7o Os órgãos e entidades da administração pública federal, estadual, distrital e municipal deverão observar o princípio do tratamento diferenciado, simplificado e favorecido por ocasião da fixação de valores decorrentes de multas e demais sanções administrativas.
§ 8o A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial.
§ 9o O disposto no caput deste artigo não se aplica a infrações relativas à ocupação irregular da reserva de faixa não edificável, de área destinada a equipamentos urbanos, de áreas de preservação permanente e nas faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutovias ou de vias e logradouros públicos.” (NR)
“Art. 56. As microempresas ou as empresas de pequeno porte poderão realizar negócios de compra e venda de bens e serviços para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico, nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal.
....................................................................................” (NR)
“Art. 58. ........................................................................
..............................................................................................
§ 2o O acesso às linhas de crédito específicas previstas no caput deste artigo deverá ter tratamento simplificado e ágil, com divulgação ampla das respectivas condições e exigências.” (NR)
58
“Art. 58-A. Os bancos públicos e privados não poderão contabilizar, para cumprimento de metas, empréstimos realizados a pessoas físicas, ainda que sócios de empresas, como disponibilização de crédito para microempresas e empresas de pequeno porte.”
“Art. 60-B. Os fundos garantidores de risco de crédito empresarial que possuam participação da União na composição do seu capital atenderão, sempre que possível, as operações de crédito que envolvam microempresas e empresas de pequeno porte, definidas na forma do art. 3o desta Lei.”
“Art. 60-C. (VETADO).”
“Art. 62. O Banco Central do Brasil disponibilizará dados e informações das instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, inclusive por meio do Sistema de Informações de Crédito - SCR, de modo a ampliar o acesso ao crédito para microempresas e empresas de pequeno porte e fomentar a competição bancária.
....................................................................................” (NR)
“Art. 64. ........................................................................
..............................................................................................
VI - instrumentos de apoio tecnológico para a inovação: qualquer serviço disponibilizado presencialmente ou na internet que possibilite acesso a informações, orientações, bancos de dados de soluções de informações, respostas técnicas, pesquisas e atividades de apoio complementar desenvolvidas pelas instituições previstas nos incisos II a V deste artigo.” (NR)
“Art. 65. ........................................................................
..............................................................................................
§ 3o Os órgãos e entidades integrantes da administração pública federal, estadual e municipal atuantes em pesquisa, desenvolvimento ou capacitação tecnológica terão por meta efetivar suas aplicações, no percentual mínimo fixado neste artigo, em programas e projetos de apoio às microempresas ou às empresas de pequeno porte, transmitindo ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, no primeiro trimestre de cada ano, informação relativa aos valores alocados e a respectiva relação percentual em relação ao total dos recursos destinados para esse fim.
..............................................................................................
§ 6o Para efeito da execução do orçamento previsto neste artigo, os órgãos e instituições poderão alocar os recursos destinados à criação e ao custeio de ambientes de inovação, incluindo incubadoras, parques e centros vocacionais tecnológicos, laboratórios metrológicos, de ensaio, de pesquisa ou apoio ao treinamento, bem como custeio de bolsas de extensão e remuneração de professores, pesquisadores e agentes envolvidos nas atividades de apoio tecnológico complementar.” (NR)
“Art. 73-A. São vedadas cláusulas contratuais relativas à limitação da emissão ou circulação de títulos de crédito ou direitos creditórios originados de operações de compra e venda de produtos e serviços por microempresas e empresas de pequeno porte.”
“Art. 74-A. O Poder Judiciário, especialmente por meio do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, e o Ministério da Justiça implementarão medidas para disseminar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte em suas respectivas áreas de competência.”
59
“Art. 76-A. As instituições de representação e apoio empresarial deverão promover programas de sensibilização, de informação, de orientação e apoio, de educação fiscal, de regularidade dos contratos de trabalho e de adoção de sistemas informatizados e eletrônicos, como forma de estímulo à formalização de empreendimentos, de negócios e empregos, à ampliação da competitividade e à disseminação do associativismo entre as microempresas, os microempreendedores individuais, as empresas de pequeno porte e equiparados.”
“Art. 85-A. ...................................................................
..............................................................................................
§ 2o ...............................................................................
..............................................................................................
III - possuir formação ou experiência compatível com a função a ser exercida;
IV - ser preferencialmente servidor efetivo do Município.
....................................................................................” (NR)
“Art. 87-A. Os Poderes Executivos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios expedirão, anualmente, até o dia 30 de novembro, cada um, em seus respectivos âmbitos de competência, decretos de consolidação da regulamentação aplicável relativamente às microempresas e empresas de pequeno porte.”
Art. 2o A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 13. ........................................................................
§ 1o ...............................................................................
..............................................................................................
XIII - ..............................................................................
a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e
60
termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (Produção de efeito)
..............................................................................................
§ 7o O disposto na alínea a do inciso XIII do § 1o será disciplinado por convênio celebrado pelos Estados e pelo Distrito Federal, ouvidos o CGSN e os representantes dos segmentos econômicos envolvidos. (Produção de efeito)
§ 8o Em relação às bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes, aplica-se o disposto na alínea a do inciso XIII do § 1o aos fabricados em escala industrial relevante em cada segmento,
observado o disposto no § 7o.” (NR) (Produção de efeito)
“Art. 21-B. Os Estados e o Distrito Federal deverão observar, em relação ao ICMS, o prazo mínimo de 60 (sessenta) dias, contado a partir do primeiro dia do mês do fato gerador da obrigação tributária, para estabelecer a data de vencimento do imposto devido por substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e por antecipação tributária com ou sem encerramento de tributação, nas hipóteses em que a responsabilidade recair sobre operações ou prestações subsequentes, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor.”
Art. 3o A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, passa a vigorar
acrescida: (Produção de efeito)
I - de uma Seção II - Acesso ao Mercado Externo, no Capítulo V, renomeando-se a Seção
Única para Seção I;
II - do Anexo VI constante do Anexo Único desta Lei Complementar.
Art. 4o (VETADO).
Art. 5o A Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 24. .......................................................................
..............................................................................................
§ 5o A remuneração do administrador judicial fica reduzida ao limite de 2% (dois por cento), no caso de microempresas e empresas de pequeno porte.” (NR)
“Art. 26. ........................................................................
..............................................................................................
IV - 1 (um) representante indicado pela classe de credores representantes de microempresas e empresas de pequeno porte, com 2 (dois) suplentes.
61
....................................................................................” (NR)
“Art. 41. ........................................................................
..............................................................................................
IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.
...................................................................................” (NR)
“Art. 45. ........................................................................
..............................................................................................
§ 2o Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
....................................................................................” (NR)
“Art. 48. ........................................................................
..............................................................................................
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
....................................................................................” (NR)
“Art. 68. ........................................................................
Parágrafo único. As microempresas e empresas de pequeno porte farão jus a prazos 20% (vinte por cento) superiores àqueles regularmente concedidos às demais empresas.” (NR)
“Art. 71. ........................................................................
I - abrangerá todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49;
II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, acrescidas de juros equivalentes à taxa Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, podendo conter ainda a proposta de abatimento do valor das dívidas;
....................................................................................” (NR)
“Art. 72. ........................................................................
Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55, de credores titulares de mais da metade de qualquer uma das classes de créditos previstos no art. 83, computados na forma do art. 45, todos desta Lei.” (NR)
“Art. 83. ........................................................................
62
..............................................................................................
IV - ................................................................................
..............................................................................................
d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas
de pequeno porte de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
...................................................................................” (NR)
Art. 6o A Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 8o ..........................................................................
§ 1o ...............................................................................
..............................................................................................
II - as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
...................................................................................” (NR)
Art. 7o A Lei no 11.598, de 3 de dezembro de 2007, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 7o-A:
“Art. 7o-A. O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três) âmbitos de governo, ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.
§ 1o A baixa referida no caput deste artigo não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, decorrentes da simples falta de recolhimento ou da prática comprovada e apurada em processo administrativo ou judicial de outras irregularidades praticadas pelos empresários ou por seus titulares, sócios ou administradores.
§ 2o A solicitação de baixa na hipótese prevista no caput deste artigo importa responsabilidade solidária dos titulares, dos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores.”
Art. 8o A Lei no 8.934, de 18 de novembro de 1994, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 39-A e 39-B:
“Art. 39-A. A autenticação dos documentos de empresas de qualquer porte realizada por meio de sistemas públicos eletrônicos dispensa qualquer outra.”
“Art. 39-B. A comprovação da autenticação de documentos e da autoria de que trata esta Lei poderá ser realizada por meio eletrônico, na forma do regulamento.”
63
Art. 9o O inciso II do art. 968 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 968. .....................................................................
..............................................................................................
II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;
....................................................................................” (NR)
Art. 10. A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 3o .........................................................................
..............................................................................................
§ 14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.
§ 15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros.” (NR)
“Art. 5o-A. As normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei.”
Art. 11. Um representante da Confederação Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - COMICRO e um da Confederação Nacional das Micro e Pequenas Empresas e dos Empreendedores Individuais - CONAMPE passam a integrar o Conselho Deliberativo do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas - SEBRAE.
Art. 12. A redação dada pela Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011, ao §
1o do art. 18-B da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, para as atividades de prestação de serviços diferentes de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos, deixa de produzir efeitos financeiros a partir de 9 de fevereiro de 2012, observado o disposto no § 2o do mesmo artigo.
Art. 13. Ficam convalidados os atos referentes à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios mediante regime previsto na Lei Complementar no123, de 14 de dezembro de 2006, e alterações posteriores, inclusive em relação às obrigações acessórias, pelas empresas que desenvolveram as atividades de comercialização de medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas magistrais, até a data de publicação desta Lei Complementar.
Art. 14. O Poder Executivo fará publicar no Diário Oficial da União, em 4 (quatro) meses a contar da data de publicação desta Lei Complementar, a íntegra da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, com as alterações resultantes desta Lei Complementar.
Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere:
64
I - ao § 14 do art. 3o, ao inciso VI do art. 17, ao caput e aos §§ 2o, 5o-D, 5o-F, 5o-I, 7o, 13, 14,
16, 17, 18, 18-A e 24 do art. 18, ao inciso I do § 4o do art. 18-A, ao caput do art. 19, ao § 3o do art.
20, aos incisos I, II e V do § 4o do art. 21 e ao Anexo VI, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, na redação dada pelo art. 1o e Anexo Único desta Lei Complementar, ao art. 3o e
aos incisos III a V do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do primeiro ano subsequente ao da publicação desta Lei Complementar;
II - ao § 15 do art. 3o, aos §§ 12 a 14 do art. 26, ao art. 38-B, à alínea a do inciso XIII do § 1o e
aos §§ 7o e 8o do art. 13 e ao art. 21-A, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de
2006, na redação dada pelos arts. 1o e 2o desta Lei Complementar, e ao inciso I do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do segundo ano subsequente ao da data de publicação desta Lei Complementar.
Art. 16. Ficam revogados os seguintes dispositivos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006:
I - o inciso II do § 1o do art. 4o; (Produção de efeito)
II - os §§ 3º e 8o a 12 do art. 9o;
III - os incisos XI e XIII do art. 17; (Produção de efeito)
IV - os §§ 5º-A e 5o-G e os incisos I e II do § 14 do art. 18; (Produção de efeito)
V - o inciso I do art. 49; (Produção de efeito)
VI - o parágrafo único do art. 46;
VII - o § 1o do art. 48;
VIII - os itens 2 e 3 da alínea b do inciso X do art. 17.
Brasília, 7 de agosto de 2014; 193o da Independência e 126o da República.
DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo Guido Mantega Manoel Dias Garibaldi Alves Filho Marta Suplicy Guilherme Afif Domingos
65
SENADO FEDERAL
COMISSÃO ESPECIAL TEMPORÁRIA DE MODERNIZAÇÃO
DA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS (LEI Nº 8.666/1993)
- CTLICON
RELATÓRIO FINAL
Criada por meio do Ato do Presidente do Senado Federal nº 19, de 2013, que “cria Comissão
Especial para atualizar e modernizar a Lei nº 8.666. de 21 de junho, de 1993, que ‘regulamenta o art.
37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração
Pública e dá outras providências’.”
Presidente: Senador VITAL DO REGO
Relatora: Senadora KÁTIA ABREU
Relator Revisor: Senador WALDEMIR MOKA
Brasília-DF
Dezembro de 2013
66
BREVE HISTÓRICO DOS TRABALHOS
A publicação da Lei 8.666, em 1993, representou claro divisor de águas para os processos de
aquisição efetuados pelo Estado brasileiro e nos contratos deste com o setor privado, antes regidos
pelo Decreto-Lei 2.300, de 21 de novembro de 1986. O contexto para sua propositura foi dado pela
avaliação de que os dispositivos do Decreto-Lei facilitavam sistematicamente o cometimento de
fraudes, mas, além disso, era a própria Constituição de 1988, em seu art. 37, XXI, que exigia novo
regramento à sistemática de aquisições públicas. As tratativas para a confecção da nova lei tiveram
duração de quase dois anos e quando de sua publicação, em 1993, já se haviam passados mais de
cinco anos de promulgação da Carta Magna.
A vigência da Lei nos últimos 20 anos significou avanços que, embora emblemáticos pela
ruptura com o passado que representaram, não permitiram a adequada equalização entre as
necessidades da administração e as complexidades do mercado. O seu conteúdo tem se mostrado
com frequência pouco prático ou mesmo inexequível. Por um lado cria insegurança para os
administradores públicos responsáveis pelos procedimentos a que se refere – independentemente da
capacitação a eles oferecida –, e, de outro, deixa margens excessivas para práticas desleais de quem
vende para a administração.
Em seu conjunto, isto abriu espaço para certo ativismo dos órgãos de controle e para a
proliferação de normativos infralegais que, apesar de terem tido como foco, em sua maioria, atualizar
a legislação, acabaram por enrijecer os seus dispositivos, em prejuízo do próprio espírito da Lei.
Mas as reformas não se limitaram ao arcabouço infralegal. Ainda que nenhuma
macrorreforma tenha sido realizada, é marcante que desde 1993, ano de publicação da Lei 8.666, a
legislação voltada para compras públicas no Brasil tenha sofrido inovações por meio de 80 normas,
das quais 61 Medidas Provisórias, média de 3 por ano, e 19 Leis, média de 1 por ano.
Trabalho realizado pela Consultoria do Senado aponta que o conjunto de reformas já
executado sobre o tema optou ora por mudanças pontuais, ora pela edição de legislação inovadora.
Entre estas, são dignas de registro a Lei 10.520, de 17 de julho de 2000, que instituiu o pregão; a Lei
Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que conferiu tratamento favorecido a
microempresas e empresas de pequeno porte; a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que trata de
licitação e contratação de serviços de publicidade; a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que
instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), e as que dela decorreram com o fim
de expandir seu alcance; e a Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, que estabeleceu normas
especiais para compras e contratações de produtos e de sistemas de defesa.
Entre as mudanças pontuais, limitada a análise às que foram promovidas mais recentemente,
sobressaem em número as que ampliaram as possibilidades de dispensa de licitação. Desde 2007,
foram acrescentados ao rol de dispensas previstas no art. 24 da Lei 8.666, de 1993, objetos tão
distintos quanto bens e serviços das Forças Armadas em operações de paz, a prestação de serviços
de assistência técnica e extensão rural, as aquisições com transferência de tecnologia para o SUS e
a implementação de cisternas. Inicialmente em número de 15, hoje as dispensas somam 33, como
bem relaciona o estudo acima citado. , aponta que o conjunto de reformas já executado sobre o tema
67
optou ora por mudanças pontuais, ora pela edição de legislação inovadora. Entre estas, são dignas
de registro a Lei 10.520, de 17 de julho de 2000, que instituiu o pregão; a Lei Complementar nº 123,
de 14 de dezembro de 2006, que conferiu tratamento favorecido a microempresas e empresas de
pequeno porte; a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que trata de licitação e contratação de
serviços de publicidade; a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado
de Contratações Públicas (RDC), e as que dela decorreram com o fim de expandir seu alcance; e a
Lei nº 12.598, de 22 de março de 2012, que estabeleceu normas especiais para compras e
contratações de produtos e de sistemas de defesa.
Ainda na esteira das mudanças promovidas no próprio texto da Lei 8.666, de 1993, não se
pode deixar de mencionar a realizada pela Lei 12.349, de 2010, que instituiu margens de preferência
para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.
Em primeira análise, tal mudança foi significativa porque reorientou o princípio, antes consagrado na
Lei, de vedação a cláusulas ou condições que pudessem comprometer, restringir ou frustrar o caráter
competitivo de certames, por indicação de preferências ou distinções quaisquer. Esta mudança é
importante para um grupo de fornecedores nacionais, mas não pode representar redução da
competitividade para quem compra. Ainda deverão ser avaliados os resultados das medidas impostas
pela Lei 12.349, de 2010, sobre a economia brasileira.
__________________________________
¹ Senado Federal. Consultoria Legislativa. Estudo nº 1.990, de 2013. Em atendimento à STC nº 2013-
05473, do Senador Gim, que solicita levantamento das proposições legislativas que visam a alterar a Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, tendo em vista a constituição da Comissão Especial para atualizar e modernizar
a referida Lei.
68
DAS PROPOSIÇÕES REMETIDAS À COMISSÃO
O interesse que a matéria das compras públicas desperta é ainda traduzido pelos mais de
500 projetos em tramitação a seu respeito no Congresso Nacional.
Não obstante a falta de competência regimental para exame deliberativo de projetos em
tramitação, foram remetidas para análise dessa relatoria as seguintes proposições: PLC n° 32, de
2007, de autoria do Presidente da República, e que contou, em sua última movimentação no Senado
Federal com a relatoria do Senador Eduardo Suplicy; PLS nº 262,de 2012, de autoria do Senador
Roberto Requião; PLS nº 450, de 2012, de autoria do Senador Paulo Paim; e PLS nº 56, de 2012, do
Senador Pedro Taques.
Esses projetos, ressalte-se, deverão retomar o seguimento original de suas tramitações,
considerando não haver, como já realçado, competência por parte da Comissão Especial instituída
pelo Ato do Presidente nº 19 para sobre eles formalmente deliberar.
Em relação ao projeto ora oferecido, é importante salientar que o seu exame forçou
considerações que ultrapassaram os limites da Lei 8.666, de 1993.
Nesse sentido, o projeto pretende substituir não apenas a Lei 8.666, de 1993, mas também a
Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, e a Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Pelas suas características muito específicas, não
pretendeu, entretanto, adentrar no mérito das questões atinentes às Concessões, moldadas pela Lei
nº 8.987, de 1995, às Parcerias Público Privadas, ditadas pela Lei nº11.079,de 2004, e nem mesmo
às licitações de publicidade e de produtos de defesa, reguladas pela Leinº12.232, de 2010, e pela Lei
nº12.598, 2012, respectivamente.
Reconhecidos os êxitos da legislação vigente, não faria sentido a simples substituição de
suas cláusulas por regramento inteiramente novo. Por isso, em grande medida, o projeto pode ser
entendido como uma proposta de compilação dos diplomas legais citados, acrescida de inovações.
69
DO PROJETO DE LEI DE LICITAÇÕES DE CONTRATOS PÚBLICOS
Na busca e identificação dessas inovações, realizou-se um esforço na direção de propor o fim
de formalismos em excesso, de conferir maior celeridade aos procedimentos, de consignar com maior
ênfase o respeito e a obediência aos contratos e de permitir maior qualidade nas compras.
O projeto está apresentado em 14 Capítulos, o que revela a amplitude do tema. Mas a
preocupação com a simplificação dos procedimentos levou à disposição desses Capítulos e das
Seções em ordem mais lógica e de fácil identificação.
Assim, o Capítulo I trata das disposições gerais, entendidas como o que a Lei abrange, os
objetos que regula (alienação, compras, serviços, obras, concessões e permissões não regidas pelo
Art. 175 da Constituição Federal), os agentes públicos, os licitantes e os princípios e conceitos. No
que se refere aos objetos regulados, optou-se por detalhamento mais especificado do que o disposto
pela Lei 8.666, de 1993, dadas as particularidades setoriais. Por isso, convém antecipar que há
Capítulo próprio para as especificidades relativas às compras em geral, às obras e serviços de
engenharia, aos serviços em geral, aos serviços técnicos especializados e aos serviços de tecnologia
da informação.
Na primeira Seção relativa às pessoas e órgãos abrangidos, ainda no primeiro Capítulo,
também houve maior especificação do que na legislação vigente. São realçadas, por exemplo, a
subordinação à Lei das empresas públicas e sociedades de economia mista não abrangidas pelo art.
173, §1º, III, da Constituição Federal. Por outro lado, fica facultado à Organizações Sociais de
Interesse Público – OSCIPs, e Organizações Sociais – OS -, que recebem recursos públicos, a
adoção de regulamentos próprios, desde que obedecidos os princípios da Lei. O mesmo ocorre com
as contratações que envolvam recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de
agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro de que o Brasil seja parte. Nestes
casos, está delimitado que condições peculiares de contratação serão aceitas desde que declarada a
incompatibilidade pela autoridade superior da administração do financiamento e feita a aceitação pela
autoridade brasileira. Adicionalmente, na documentação que é encaminhada ao Senado Federal para
autorização do referido financiamento, será exigida menção às condições de licitação a serem
adotadas.
Na proposta, ficam ampliados os princípios a serem seguidos, com especial menção à
celeridade, eficiência, economicidade e razoabilidade. Também são enumerados objetivos da
licitação, à semelhança do que prevê a Lei 12.462, de 2011, que instituiu o RDC. O elenco de
objetivos que deverá necessariamente nortear as novas licitações é o seguinte:
a) assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, inclusive no
que se refere ao ciclo de vida do objeto, e o tratamento isonômico entre os licitantes;
b) ampliar a eficiência nas contratações públicas e assegurar a justa competição entre os
licitantes;
c) promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e
benefícios para o setor público; e d) incentivar a inovação tecnológica e a promoção do
desenvolvimento sustentável no território nacional.
70
Para efeitos de clareza do que se pretende, ressalte-se, por exemplo, a menção ao “ciclo de
vida” do objeto. Tantos são os problemas enfrentados atualmente por gestores quando da análise do
que vem a ser a melhor escolha para a Administração – e muito frequentemente a Administração
adquire produtos que se mostram de baixa qualidade no curso do tempo, em razão do preço pago –
que se fez necessário inserir a perspectiva da durabilidade na valoração da vantajosidade. A adoção
desta prática permitirá que os processos licitatórios sejam avaliados não só pela sua economicidade
e isonomia, mas também pelo princípio da eficiência.
O art. 5º desse Capítulo oferece as definições terminológicas usadas pelo projeto, em sua
maior parte reprodução de diplomas legais existentes. Não caberia a reinvenção de conceitos já
consagrados e amplamente utilizados, sob o claro risco de confusão na interpretação da futura lei.
Há, contudo, uma exceção importante: a substituição do termo “projeto básico” pelo termo “projeto
completo”. O entendimento mais comum que se tem da palavra “básico” não corresponde ao que está
legalmente definido. No limite – e curiosamente – essa desconexão é com frequência apontada como
a razão pela qual licitantes entregam à administração projetos com características inferiores ao
exigível.
Nas Seções relativas aos agentes públicos, merecem comentários dois dispositivos. O
primeiro diz respeito à atuação dos órgãos de controle, que agora deverão buscar relacionamento
mais cooperativo com os gestores e foco nos fins a que se destinam as licitações. Quanto aos
licitantes, menção deve er feita à proibição para participar de licitação a pessoa físicaou jurídica
suspensa para contratar com a Administração ou que esteja declarada inidônea. Tal medida visa a
impedir prática corrente de particulares, sob a fachada de nova constituição jurídica, de contornar
penalidades impostas pela Administração Pública.
O Capítulo II trata especificamente das licitações, no que toca aos procedimentos, às
modalidades e aos seus tipos. Para além do reforço do planejamento como aspecto central da
licitação e da preocupação de se afastar o apego às formalidades – na Lei 8.666, de 1993, há
referências à necessidade de rubricas, por exemplo – é neste Capítulo que consta a ordem das fases
da licitação, em que a habilitação, ao contrário do previsto na atual lei geral, sucede às fases de
apresentação de propostas e de julgamento.
A chamada inversão de fases, com o julgamento das propostas antes da fase de habilitação,
apresenta algumas importantes vantagens. Em primeiro lugar, gera economia, sobretudo de tempo,
porque é examinada a habilitação apenas do vencedor, o que evita o costumeiro recurso sobre
formalidades da habilitação, com clara motivação procrastinatória. Em segundo, porque a sistemática
da inversão dificulta a ação de cartéis, seja porque impede a ação conjunta de grupo de licitantes
sobre concorrente não participante do conluio, seja porque, na abertura das propostas, o preço
artificialmente produzido pelo cartel pode ser revelado ante a apresentação de proposta de outros
concorrentes.
Avalia-se que a previsão de sigilo de preços, objeto do art. 23, possa ter efeitos igualmente
impactantes. Não parece haver dúvida de que é o mercado o principal agente formador de preços;
por isso, contar com a Administração para sua definição é lidar com grande risco. O exercício de
consulta do poder público ao mercado para aferir preços é tarefa penosa e ineficiente. E, claro, ao
71
revelar os preços que admite como razoáveis para suas aquisições, a Administração pode, em
verdade, estar inflacionando tais preços e nivelando-os acima do que fornecedores estariam
naturalmente dispostos a praticar.
O projeto também incentiva o uso de recursos eletrônicos. Entretanto, com o objetivo de
conferir atenção a mercados locais, está explícita a admissão das licitações presenciais nos casos de
obras e serviços de engenharia cujo valor estimado for inferior a R$ 1.500.000,00 (hum milhão e
quinhentos mil reais) e de compras e de outros serviços, cujo valor estimado seja inferior a R$
150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
Uma simples, mas significativa modificação, foi também realizada na definição de proposta
inexequível. Importou-se da Lei 8.666, de 1993, a sistemática, mas os percentuais foram alterados.
Com o intuito de afastar os chamados “mergulhos” na cotação de preços, passam a ser inexequíveis
as propostas cujos valores sejam inferiores a 80% (oitenta por cento) do menor entre o valor orçado
pela Administração e aquele obtido pela média aritmética dos valores das propostas superiores a
70% (setenta por cento) do valor orçado pela Administração. Adicionalmente, quando houver
classificação de proposta inferior a 90% (noventa por cento) do menor desse valor, será exigida
garantia adicional, sem prejuízo das demais garantias exigíveis.
Para melhor operacionalização da legislação foram previstas minutas padronizadas de edital
e de contratos com cláusulas uniformes, bem como o comando para que a Administração mantenha
registros cadastrais para efeitos de habilitação e para atesto de cumprimento de obrigações. Trata-se
de sugestão de aperfeiçoamento do já existente SICAF, que funcionará também como cadastro de
performance. Concluído determinado contrato, o órgão ou a entidade contratante emitirá documento
comprobatório de avaliação sobre a execução contratual, o que poderá ser utilizado em futuras
avaliações. Em verdade, há previsão, inclusive, para que tal avaliação seja usada como critério de
desempate e em fase de habilitação em futuras licitações.
Na mesma linha de oferecer ao gestor ferramentas operacionais, o projeto prevê a criação de
instrumentos que permitam a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e
serviços, de catálogo eletrônico de padronização e de sistema informatizado de acompanhamento de
obras, inclusive com recursos de imagem.
Especial consideração merece o art. 35, que trata do licenciamento ambiental. A Lei 6.938, de
1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação
e aplicação, é a legislação que exige licenciamento ambiental de construções, instalações, ampliação
e funcionamento de estabelecimentos e atividade utilizadores de recursos ambientais.
Ocorre que a Resolução nº 237, de 1997, do Conselho Nacional do Meio Ambiente, ao
regulamentar a Lei 6.938, de 1981, previu que o licenciamento será feito pelo Instituto Brasileiro do
Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, após considerar exame técnico de
outros órgãos técnicos, pelo que ficaram compreendidos órgãos e entidades como a Fundação
Nacional do Índio - FUNAI, a Fundação Cultural Palmares, o Instituto do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional - IPHAN e o Ministério da Saúde. Mais adiante, com o advento da Lei 11.516, de
2007, a interveniência desses outros órgãos saiu do campo infralegal e passou a constituir obrigação
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legal, exigindo, nas análises de licenciamento ambiental, oitivas muitas vezes nem marginalmente
relacionadas com o tema ambiental.
Trata-se de claro desvirtuamento do espírito da Lei que previu o necessário licenciamento
ambiental. Com esse entendimento, o projeto determina que para a execução dos contratos
ensejados pela lei, a licença ambiental será limitada aos aspectos exclusivamente relacionados aos
recursos ambientais. Nada disso, registre-se, obsta que as autoridades responsáveis pelos bens de
patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados se manifestem em suas áreas de
competência, como, aliás, está previsto no art. 74 do projeto.
Entre as modalidades de licitação, profunda modificação é proposta com a extinção das
figuras de carta convite e de tomada de preços, bem como com a associação antes feita das
modalidades existentes com valores específicos. Não há o que justifique a subsistência dessas duas
modalidades – válidas quando os recursos da tecnologia da informação ainda eram pouco difundidos
– ou da preservação dos valores. Assim, além das modalidades de concurso e de leilão, que
permanecem como hoje existem, o projeto confere aspecto central às modalidades pregão e
concorrência, sendo que neste também estão previstas sessões de lances.
Em síntese, como descrito no art. 5º, dos conceitos, pregão é a “modalidade de licitação para
aquisição de bens, serviços e obras comuns, entre quaisquer interessados ou pré-qualificados,
conforme dispuser o edital, na qual a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão
pública, e em que o critério de julgamento seja o de menor preço ou maior desconto”. Concorrência,
por seu turno, apresenta procedimentos comuns ao pregão, mas “a disputa é feita por meio de
propostas ou propostas e lances em sessão pública, e em que o critério de julgamento seja o de
melhor técnica, de técnica e preço ou de maior retorno econômico”.
Trata-se, assim, de simplificação das modalidades e da ampliação do uso da sistemática de
lances, já largamente utilizada e validada como benéfica à competição e à busca da melhor proposta
para a Administração Pública. Outrossim, força a exigência nos procedimentos da necessária
observância da qualidade, ou da técnica, nos casos em que esta for essencial ou puder constituir
diferencial.
O art. 30 do projeto também traz interessante procedimento, muito utilizado por países como
Inglaterra, Itália, Canadá, África do Sul e Austrália, por meio do qual a Administração consulta
intenções no mercado para levar adiante determinado projeto, a partir de estudos de viabilidade,
informações técnicas, projetos ou pareceres. A ser regulamentado, o chamado Procedimento de
Manifestação de Interesse deve constituir ferramenta relevante de planejamento.
Ainda de acordo com o propósito de reduzir formalismos, as descrições de procedimentos
foram reduzidas ao limite mínimo, preservadas apenas aquelas julgadas como imprescindíveis para o
entendimento dos comandos legais.
Semelhante tratamento foi dado à Seção referente à habilitação, a começar pela inversão das
fases, já comentada. Não se descuidou, entretanto, da habilitação como pilar para a boa contratação,
do que é prova a previsão de exigências de habilitação técnica e operacional em separado. A
primeira diz respeito à aptidão dos profissionais vinculados à atividade a ser desenvolvida. Já a
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habilitação operacional diz respeito à capacidade do próprio licitante para realizar o objeto da
licitação.
Pela sua importância, releva discorrer especificamente acerca do que prevê o projeto para a
habilitação operacional. Em primeiro plano, para a comprovação de contratos já realizados, ressalte-
se a importância da exigência dos atestados atualmente previstos, mas para além deles, a
possibilidade de exigência de documento comprobatório já comentado, por meio do qual órgãos e
entidades da Administração avaliam o desempenho do contratado. Interessará saber, por exemplo,
que eventual interessado em contrato com a Administração desempenhou seu papel no passado,
mas o fez com ressalvas, com a aplicação de advertências ou multas pela contratante.
As exigências, entretanto, precisam ser corretamente mensuradas, sob risco de
comprometimento da justa competição entre licitantes. Nesse sentido, as exigências de experiência
anterior serão limitadas ao equivalente a 50% do quantitativo licitado, salvo quando justificado de
outra maneira. O edital poderá, por outro lado, indicar as parcelas de maior relevância técnica e de
valor significativo, para o que fica vedada a exigência de comprovação de quantidades superiores a
70% daquelas previstas no objeto licitado.
Como mecanismo de preservação da competição ficam ainda vedadas exigências de
comprovação de “itens de obras ou serviços com especificidade irrelevante ou cujos valores previstos
no objeto da licitação, isolados ou somados, não ultrapassem 4% do valor estimado do contrato a ser
firmado; e de itens caracteristicamente fornecidos por determinados profissionais ou empresas.”
O Capítulo III trata das exceções à obrigatoriedade da realização da licitação, seja por
inexigibilidade, seja por dispensa. Para ambas, está previsto que respondem solidariamente pelo
dano causado ao erário o contratado e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções
legais cabíveis. Adicionalmente, é atribuído às autoridades máximas de órgãos e entidades
contratantes e aos Tribunais de Contas o dever de avaliar, periodicamente, o desempenho dos
agentes que, por ação ou omissão, motivem ou autorizem a contratação direta indevida. Trata-se de
dispositivo de suma importância que visa a impedir abuso de procedimento, que é exceção à
exigência imposta pela Constituição Federal.
Na Seção referente às dispensas, ainda que reconhecida a ampliação das possibilidades de
dispensa, as alterações promovidas em relação ao que já dispõe a legislação vigente se limitaram à
supressão das possibilidades antes previstas pelos incisos XIII, XV, XX, XXIV, XXVII, XXX e XXXIII
da Lei 8.666, de 1993 (em geral, relativas à contratação de entidades diversas, sem fins lucrativos,
para fins variados), e à revisão dos valores previstos para a contratação direta, estabelecido em até
R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a contratação de obras e serviços de engenharia, e
até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para outros serviços e compras.
Ressalte-se, ainda a respeito da supressão dos incisos acima mencionados, que este mesmo
projeto traz proposta para regular o estabelecimento de convênio com entidades como as que até o
momento vêm sendo beneficiadas pela dispensa.
No campo do que é inexigível, foram incluídos fornecimento de bens ou prestação de serviços
que só possam ser demandados de um único fornecedor; serviços públicos em regime de monopólio
(atualmente entre as previsões de dispensa); contratação de profissional de setor artístico e dos
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serviços técnicos realizados por pessoas de notória especialização; objetos para os quais devam ou
possam ser contratados todos os potenciais interessados; e aquisição ou locação de imóvel cujas
características de instalações e localização tornem necessária sua escolha.
O Capítulo IV dispõe sobre os instrumentos auxiliares da licitação, quais sejam, o
credenciamento, a pré-qualificação e o sistema de registro de preços. O credenciamento, tal como
disposto no art. 59, é o processo administrativo de chamamento público destinado à contratação de
serviços junto a todos os que satisfaçam os requisitos definidos pela Administração, entre o que se
pode citar profissionais médicos, jurídicos e de treinamento. Algumas legislações estaduais já
dispõem desse instrumento e o que caracteriza seu uso é o interesse público no maior número
possível de particulares que possam realizar determinada prestação de serviço, quando a
contratação de apenas um não atende à demanda.
A pré-qualificação, por seu turno, é instrumento que pode e deve ter seu uso ampliado na
medida em que auxilia o esforço de planejamento da Administração, força o planejamento daqueles
que pretendem prestar serviços ou vender à Administração e ainda permite reduzir o tempo
necessário para a própria licitação. Convém realçar que a restrição à participação em licitação aos
que estiverem pré-qualificados decorre justamente da ideia de incentivar a prévia preparação de
licitantes para contratar com a Administração Pública. Muitos são os exemplos de interessados que
não cumprem os requisitos exigidos em edital e, quando da publicação deste, procuram rapidamente
se adaptar ao que pretende a Administração, com claro prejuízo da qualidade do que é oferecido e à
justa competição entre licitantes com autêntica atuação no mercado.
No que concerne ao sistema de registro de preços (SRP), já amplamente conhecido, algumas
inovações são propostas, embora seus artigos retratem, em boa medida, o previsto no Decreto nº
7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamentou o SRP. Exemplo disso é a determinação, na lei,
para que o órgão gerenciador - responsável pela condução dos procedimentos para registro de
preços e para o gerenciamento da ata dele decorrente - realize procedimento público de intenção de
registro de preços, com o objetivo de possibilitar a participação de outros órgãos ou entidades na
respectiva ata e determinar a estimativa total de contratação.
Trata-se de medida de grande relevância porque incentiva o planejamento interno de cada
órgão ou entidade - para a definição da participação ou não no processo, e em que grau -, mas
também porque representa um modo de aquisição centralizada, o que gera benefícios de escala. A
chamada “carona”, controversa medida de adesão à ata a posteriori, não fica vetada, mas deve ser
feita mediante justificativa.
Duas outras previsões dignas de nota são a possibilidade de o licitante cotar fornecimento
parcial e a possibilidade de se registrar mais de um fornecedor ou prestador de serviço, até o limite
de 5 (cinco), desde que aceitem cotar o objeto com preço igual ao do licitante vencedor, assegurada
a ordem de classificação. No primeiro caso se permite maior participação de pequenos fornecedores
e, no segundo, faculta-se o aproveitamento, em um mesmo processo, de mais de um fornecedor
interessado, o que contribui para economia processual na Administração.
O Capítulo V trata das disposições setoriais, por meio do que se pretende construir quadro
legal aplicável à especificidades do setores da economia que mais são demandados a fornecer ao
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setor público. Nas cinco Seções estão contemplados as compras em geral; as obras e serviços de
engenharia; os serviços em geral, em que estão incluídos serviços como de limpeza e de segurança,
por exemplo; os serviços técnicos especializados; e os bens e serviços de tecnologia de informação e
comunicação.
Para as compras em geral, o modelo proposto segue a preocupação com a necessidade de
se planejar as aquisições e está, ademais, orientado para o clareamento das condições práticas em
que se realizam as compras públicas no país, tais como as condições de padronização, de
parcelamento, a indicação de marca e a checagem da qualidade do que é adquirido como, por
exemplo, o oferecimento de protótipo e a exigência de amostras.
Constituem ainda inovações a previsão de fornecimento contínuo de bens e as compras sob
encomenda, em que fica admitido o pagamento antecipado. O pagamento antecipado é apenas
marginalmente citado na Lei 8.666, de 1993, e ao explicitá-lo no texto é feita contribuição a
necessidades da Administração que requerem desenvolvimentos específicos para o desempenho de
suas atividades, como por exemplo as Forças Armadas e os serviços de saúde.
Tratados na Seção II, as obras e serviços de engenharia estão cobertos no projeto por
disposição legal, em sua maior parte, já prevista na Lei 12.462, de 2011, que instituiu o Regime
Diferenciado de Contratações. Trata-se de diploma legal ainda alvo de críticas, mas que é, em
verdade, pouco conhecido.
Entre os diversos setores que mantêm vínculos comerciais com a Administração Pública,
talvez seja o de obras e serviços de engenharia o que mais atrai atenções, seja pela dimensão dos
empreendimentos, seja pelo alcance social que apresentam obras inacabadas ou objeto de suspeitas
quaisquer. Com efeito, aliás, o desenvolvimento dos trabalhos que resultam na apresentação deste
projeto permitiu a compreensão de que é comum a todos os setores muito do que é apontado como
razão para os problemas enfrentados em licitações e em gestão de contratos de obras. Como
exemplo, ressaltem-se a figura do seguro, a ineficácia na eliminação de contratados incapazes, a
necessidade de aditivar contratos, a detalhada distribuição de responsabilidades entre contratado e
contratante e o foco exclusivo no preço quando da seleção.
Recorrente entre os problemas encontrados especificamente na contratação de obras é o
erro em projetos. O Fiscobras de 2012, relatório de 14fiscalização de obras elaborado pelo TCU,
indicou que 45% das obras investigadas apontaram projetos deficientes ou desatualizados e em
41,5% houve apontamento de sobrepreço ou superfaturamento. Mas em verdade, muito do que se
aponta como sobrepreço ou superfaturamento pode ser atribuído às deficiências ou desatualizações,
o que justamente revela falta de planejamento. Portanto, tratar corretamente a conduta para a
confecção de projetos é tratar os procedimentos com melhor planejamento e buscar a aquisição do
projeto tecnicamente mais bem elaborado. Deve contribuir nesse sentido a simples mudança do
conceito de “projeto básico” para “projeto completo”, como acima assinalado.
Para a contratação de projetos, o projeto prevê que a escolha deve se dar por meio de
concurso ou licitado pelo critério de julgamento de técnica e preço, na proporção de 70%-30%. Trata-
se de exigência, na realidade, que terá especial efeito sobre a contratação de projetos, mas que
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abarcará o conjunto de contratações técnicas especializadas, em que o componente intelectual é o
objeto contratado.
Interessante solução, ante a carência para o desenvolvimento de projetos hoje percebida, foi
a encontrada pelo Regime Diferenciado de Contratações, por meio do regime de contratação
integrada. A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos
básico, agora nomeado “completo”, e executivo, juntamente com a execução das obras, sendo a
licitação realizada com projeto. Se em primeira análise, tal conformação poderia ir de encontro ao que
acima é relatado, as recentes experiências e relatos, inclusive de órgãos de controle, dão conta de
êxitos já alcançados. Ademais, depõe a favor da permanência de tal modelo a vedação, quando de
seu uso, à alteração do preço contratual, em contraposição aos aditivos de até 25% atualmente
existentes em contratos de obras.
Quando não adotada a contratação integrada, a proposta é de que a licitação se dê sobre
projeto completo, como atualmente é exigido, considerando a modificação na nomenclatura. Ao
contrário do que pode sugerir o senso comum, não é a exigência de projeto executivo que trará a
segurança desejada, se este também não for bem elaborado. Tal como legalmente exigido, se
cumprida a legislação e atendidos pressupostos técnicos para sua elaboração, como dispõe este
projeto, há consenso de que o projeto completo oferece a segurança necessária.
Por fim, não há o que justifique a vedação a que o pregão seja utilizado para licitação de
obras e serviços de engenharia comuns, como, de resto, a tudo que possa ser contratado de maneira
objetiva, garantida a qualidade do objeto.
Na Seção II do mesmo Capítulo, que trata dos serviços em geral, ressalte-se em especial o
regramento dado à terceirização, à duração dos contratos, à possibilidade de contratação de mais de
uma empresa para execução do mesmo serviço e, ainda, como talvez a mais ousada das medidas, a
exigência, na qualificação econômica, de patrimônio líquido do licitante igual ou superior a 10% do
valor total de seus contratos firmados. Trata-se de medida de fundamental importância porquanto
resguarda contratos que são intensivos em mão de obra.
Por necessário, inclui-se, também nesta Seção, artigo que trata da locação de imóveis pela
administração. Trata-se apenas de conferir tratamento específico a uma transação comum à
Administração, exigindo se avaliação prévia do bem e de eventuais custos de adaptações, bem como
a certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objetivo do
órgão ou entidade.
No tocante aos Serviços Técnicos Profissionais Especializados, os principais focos são a
exigência de licitação pelo critério de julgamento de técnica e preço, como acima relatado, e
dispositivos referentes a direitos patrimoniais. Quanto aos bens e serviços de tecnologia da
informação e de comunicação, paralelo pode ser traçado com o exposto sobre obras e serviços de
engenharia, no que se refere ao caráter horizontal de suas disposições.
Convém registrar que tais bens e serviços são hoje largamente contratados pela
Administração Pública e a importância da boa contratação pela Administração é inconteste. Segue-
se, por isso, aqui também, a lógica de que em casos de bens e serviços, quando especiais, de mais
complexa identificação no mercado, o preço, por si, não deve ser central para a contratação, sob
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risco de comprometimento da execução contratual
O Capítulo VI, por sua vez, trata dos convênios. Pareceu adequado enfocá-los em Capítulo
específico, tendo em vista os numerosos exemplos de descaminhos encontrados em tais
instrumentos celebrados entre a administração e entidades diversas. Em síntese, para a celebração
desses convênios, bem como de acordos e de outros instrumentos congêneres, o que o projeto
propõe é a exigência de plano de trabalho com a indicação de informações como de metas a serem
atingidas, do modo de aplicação dos recursos e do cronograma de desembolsos, baseado em fases
programadas.
Naturalmente, além dos comandos deste Capítulo específico, aplicam-se à execução destes
instrumentos todos os demais dispositivos deste projeto.
No Capítulo referente às alienações, não havendo julgamentos contrários à sua subsistência,
o projeto praticamente replica a redação conferida ao tema pela Lei 8.666, de 1993. Confere,
entretanto, preferência, nas licitações aos ocupantes de imóveis, desde que os mesmos comprovem
a efetiva ocupação e que se subordinem às demais regras editalícias.
O Capítulo seguinte, de número VIII, que objetiva regular a anulação, a revogação e a
suspensão da licitação, repercute de maneira especial problema que é atualmente enfrentado com
frequência. A Constituição Federal, em seu art. 71, § 1º, deixa claro que em casos de contrato, o ato
de sustação deve ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional. Ocorre que a ordem de
suspensão cautelar, de licitação ou de execução de contrato, tem gerado nível considerável de
polêmica, mormente quando obras são paralisadas e, não raramente, abandonadas.
Reconhece-se a delicadeza da questão. Conquanto seja o bom termo de contratos a
expectativa da sociedade, não se pode fechar os olhos a falhas, menos ainda quando não motivadas
por interesses republicanos. Por isso, o que se pretende com os dispositivos presentes neste
Capítulo é possibilitar o necessário encontro entre o poder-dever de controle dos atos administrativos
e o interesse público, materializado no objeto licitado entregue.
Nesse sentido é que se procura determinar que ordens de suspensão sejam acompanhadas
de análise de impacto e que sejam “...ponderadas alternativas consideradas viáveis, com a avaliação
de custo benefício de cada uma, de modo a indicar que a paralisação é a que melhor atende ao
interesse público”. Com o mesmo fito, em seu §3º, do art. 93, o projeto propõe que “os editais que
forem disponibilizados, previamente à abertura da sessão, por período superior a noventa dias, após
notificação expressa ao órgão de controle, não poderão ter as respectivas licitações suspensas por
inconformidade do edital.”
No que diz respeito aos contratos, regulados pelo Capítulo IX, à exemplo de outros
dispositivos do projeto, há virtual reprodução da Lei 8.666, de 1993. Conclui-se da análise da
legislação vigente que há interessante cobertura dos instrumentos necessários e que, em muitos
casos, é o seu desrespeito que compromete a boa execução dos contratos. Não obstante, avaliamos
como fundamental que inovações fossem agregadas ao texto trasladado, a começar pela exigência
de que todos os contratos tenham seus resumos e aditamentos publicados, independentemente do
valor.
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São as seguintes as demais mudanças intentadas na legislação a respeito dos contratos:
1) Ainda sobre a publicidade, convém realçar os §§ 2º e 3º do art. 101, que preveem regras
específicas para a contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade, caso em que
deverão ser identificados, por exemplo, os custos do cachê individual do artista.Para a contratação de
obras, caso em que a Administração deverá disponibilizar em seu sítio eletrônico oficial os
quantitativos e os preços unitários e totais que contratar, até 30 (trinta) dias da assinatura do contrato
e, na conclusão deste, em até 60 (sessenta) dias, os quantitativos executados e os preços praticados.
São medidas essenciais a favor da transparência em contratos com objetos muitas vezes
controversos.
2) São estabelecidos dispositivos que delimitam as responsabilidades de cada parte nos
contratos. Primeiro, pela previsão de matriz de risco (§ 1º do art. 95). Segundo, pela explicitação de
maior equilíbrio na relação contratual, quando a Administração contratante deixar de cumprir com
suas obrigações previstas. Por exemplo, continuam válidos os motivos suficientes para a rescisão do
contrato sua suspensão, pela Administração, em prazo superior a 120 dias, ou o atraso de
pagamento em prazo superior a 90 dias. Mas está agora incluída a opção do contratado de apenas
suspender a execução do contrato quando dessas ocorrências.
3) Há significativa mudança nos dispositivos referentes ao seguro. Hoje o seguro-garantia (de
execução de objeto) é limitado a 5%, e para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de
parecer técnico, o seguro pode alcançar 10%. A proposta é a de que o seguro seja majorado para:
i) 30%, para grandes obras (acima de R$ 100 milhões);
ii) De 10 a 30% para outras obras, admitidas outras formas de garantia na mesma proporção.
Ressalte-se que não deve ser a primeira intenção da administração o recebimento de
recursos pecuniários em casos de abandono de obras, ou da falta no fornecimento do bem adquirido.
A função do seguro será primeiramente a de obrigar o respeito ao contrato, seja por meio da empresa
originalmente contratada, seja por meio de terceiros, sob as mesmas cláusulas contratuais (“step-in”).
A obrigação da contratada com a manutenção do seguro deve ser reduzida, na medida em que a
obra ou serviço evoluir.
4) Mudança já muito solicitada por quem opera sistemas de compras públicas no Brasil, o art.
107 prevê que o gestor do contrato possa ser acompanhado de três fiscais, o da área requisitante, o
do contrato administrativo, e do fiscal técnico, cada qual com sua função específica. Trata-se de
recurso já existente na prática e que não apenas contribui para a mais efetiva gestão dos contratos,
mas também para a sua lisura, na medida em que há responsabilidades diluídas.
5) No art. 111, que trata das responsabilidades do contratado quanto aos encargos
resultantes da execução do contrato, ficou permitida a retenção relativa aos tributos e às
contribuições de seguridade social e trabalhistas, ficando sua forma para regulamentação.
6) No tocante à fiscalização dos contratos, o papel reservado aos tribunais de contas é
mantido, mas vedação é feita à ingerência de órgão de controle de outra esfera da federação, salvo
quando o contrato envolver recursos objeto de transferências orçamentárias voluntárias.
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No Capítulo X, que trata dos pagamentos, a principal contribuição do projeto é reforçar a
obediência à estrita ordem cronológica de sua realização para cada fonte diferenciada de recursos,
com previsão de sanções administrativas e criminais impostas ao ordenador de despesa que der
causa à eventual violação dessa ordem. Está também previsto o pagamento em conta vinculada,
instrumento por meio do qual é garantida ao contratado maior tranquilidade quanto à existência dos
recursos a que fizer jus. Não são raros os casos de inadimplência não motivada, com claros prejuízos
imediatos aos contratados e efeitos inflacionários sobre os contratos futuros com a administração
pública de modo geral.
Quanto à publicidade, regida majoritariamente pelo Capítulo XI, tendo em vista seu caráter
horizontal por todo o texto proposto, houve revisões quanto aos prazos para apresentação de
propostas a partir da publicação dos instrumentos convocatórios. Na Lei 8.666, de 1993, tais prazos
eram fixados de acordo com a modalidade de licitação e agora passam a ser fixados pelo objeto a ser
adquirido e pelo critério de julgamento a ser adotado. Por exemplo, para aquisição de bens com
julgamento pelo menor preço, o prazo será de 5 dias úteis; já para licitações em que se adote o
critério de julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, pela melhor técnica ou em razão
do conteúdo artístico, esse prazo nunca deverá ser inferior a 30 dias úteis. Pela não exigibilidade do
projeto completo quando do procedimento licitatório, nas licitações em que houver regime de
contratação integrada, esse prazo não deverá ser inferior a 60 dias.
Outra mudança que deverá agilizar o processo e resultar em economias é a exigência de
publicidade apenas em sítio eletrônico oficial e nos diários oficiais, seja da união, seja de estados e
municípios, a depender da localidade da licitação.
Quanto ao que dispõe o Capítulo XII, os pedidos de esclarecimento, impugnações e recursos,
a principal proposta é a de apreciação em fase única dos recursos impetrados em face do julgamento
e de habilitação das licitações, grande foco de manobras protelatórias por parte de licitantes.
Já no Capítulo XIII, há ampla disposição sobre as sanções a todos que participem dos
procedimentos licitatórios, inclusive aos que atuam como agentes dos órgãos de controle. Ao
particular estão previstas sanções, associadas às seguintes eventuais infrações:
1) tendo declarado que preenche as condições de habilitação, deixar de entregar a
documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
2) sendo vencedor de processo de seleção, se recusar injustificadamente a assinar, aceitar
ou retirar o contrato ou o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração,
hipóteses em que se caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida.
3) não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente
justificado;4) quando contratado, deixar de cumprir obrigações impostas no contrato ou cumpri-las
irregularmente;
5) ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo
justificado;
6) fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
7) comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal;
8) der causa à inexecução total ou parcial do contrato;
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9) deixar de cumprir com os deveres definidos nesta Lei; e
10) agir de má-fé, violando deveres impostos em regulamento, edital ou contrato, ou
abusando dos direitos.
Registre-se como de importância relevante, pelos fins a que se presta, mas também por
esclarecer o que hoje é dúbio na legislação, que a penalidade da suspensão tem validade para
contratos com a Administração, ou seja, com o órgão ou entidade contratante. Já a declaração de
inidoneidade, tem validade para licitar e contratar com toda a Administração Pública. Terá papel
fundamental nesse controle o Cadastro Nacional de Inadimplentes e Punidos, criado pelo projeto e a
ser mantido pelo Tribunal de Contas da União, em coordenação com os demais tribunais de contas
do país.
Nos arts. 141 a 148 estão dispostas as infrações penais relativas aos atos e contratos
regulados por esta legislação, com a identificação das respectivas penas.
Por fim, no Capítulo XIV, que dispõe sobre as disposições finais e transitórias, é reforçado
mecanismo que atribui o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos pela lei ao Tribunal de Contas competente. A ressalva feita é quanto à permissão para
solicitação de investigação, uma vez verificado o já mencionado disposto pelo § 3º, art. 93, segundo o
qual editais disponibilizados a esses órgãos previamente à abertura da sessão não poderão ter as
respectivas licitações suspensas por inconformidades do edital. É, ademais, acrescido dispositivo que
assinala que a representação aos órgãos de controle observarão, sempre, o interesse público, não se
conhecendo daquela que vise o atendimento de interesses particulares.
O Capítulo também trata, observados limites, da permissão para edição de regulamento
próprio por empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividades econômicas
ou serviços público sem regime de competição, enquanto não aprovado o estatuto jurídico a que se
refere o art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Prevê, ainda, que valores fixados pela lei poderão ser
anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, observando como limite superior a variação geral
dos preços do mercado, no período.
Ao fim, propõe modificar o conjunto de leis que de alguma maneira é alterado por esta
proposta, em sua maior parte por mera referência à legislação existente, além de revogar as já
mencionadas Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002; e os arts.
1º a 47 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. A previsão é de que possa a nova lei entrar em
vigor noventa dias após a data de sua publicação, não sendo aplicável às licitações instauradas e aos
contratos assinados anteriormente a sua vigência.
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CONCLUSÃO
Diante do exposto, a Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e
Contratos conclui pela apresentação do seguinte Projeto de Lei do Senado Federal:
