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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
CONRADO CURY GRAHL SOARES
RELEVÂNCIA DA MORAL KANTIANA NA ÉTICA JURÍDICA
CONTEMPORÂNEA
CURITIBA
2014
CONRADO CURY GRAHL SOARES
RELEVÂNCIA DA MORAL KANTIANA NA ÉTICA JURÍDICA
CONTEMPORÂNEA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. André Peixoto de Souza
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
CONRADO CURY GRAHL SOARES
RELEVÂNCIA DA MORAL KANTIANA NA
ÉTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, __ de ______________ de 2014
______________________________________________________________
Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. André Peixoto de Souza UTP
Prof. ____________________________ UTP
Prof. ____________________________ UTP
RESUMO
Este estudo trata da teoria da moralidade elaborada pelo filósofo Immanuel Kant (especialmente em duas obras: Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Crítica da Razão Prática) e a sua ascendência sobre os conceitos da Ética Jurídica atual. O presente tema se mostra extremamente relevante para que os profissionais do Direito desenvolvam uma melhor compreensão dos fatores envolvidos nas decisões morais, buscando, dessa forma, fomentar uma conduta mais responsável e íntegra, condizente com os fins da profissão. Para tal, pretende-se investigar a relação entre as ideias de Kant no campo da Ética, elaboradas no século XVIII, e os preceitos que balizam a conduta dos operadores do Direito na atualidade. A metodologia utilizada neste estudo foi essencialmente a pesquisa de fontes bibliográficas, considerando-se que existe um farto material referente aos dois eixos principais deste trabalho: a filosofia de Kant e a Ética Jurídica contemporânea. Esta abordagem resultou na percepção de que a Ética Jurídica dos nossos dias apresenta uma concepção mais mutável e dinâmica quando comparada ao pensamento kantiano. Contudo, alguns conceitos desenvolvidos pelo renomado filósofo permanecem extremamente relevantes e atuais. Palavras-chave: Filosofia Moral. Kant. Ética Jurídica. Deontologia.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 5
2 A TEORIA DA MORAL EM KANT E O SEU CONTEXTO DENTRO DO
PENSAMENTO OCIDENTAL ..................................................................................... 7
3 A ÉTICA JURÍDICA EM NOSSOS DIAS ............................................................ 19
3.1 A ÉTICA E A LEI ................................................................................................. 19
3.2 A ÉTICA E A DEONTOLOGIA ............................................................................ 22
3.3 A ÉTICA E A FILOSOFIA .................................................................................... 25
4 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 33
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 36
5
1 INTRODUÇÃO
Em um mundo centrado cada vez mais na tendência de se considerar
exclusivamente os próprios interesses em detrimento do cumprimento dos deveres
morais para com nossos semelhantes, é fundamental que os conceitos basilares
para o desenvolvimento de uma conduta ética, correta, idônea sejam resgatados e
devidamente colocados em prática. Dentre os principais pensadores da civilização
ocidental, encontra-se Immanuel Kant, reconhecido universalmente por seu requinte
intelectual e pela elaboração de um sistema de pensamento considerado hermético
por muitos. Suas ideias no campo da moralidade (quando comparadas as de outros
pensadores) são especialmente desafiadoras, razão pela qual somos impulsionados
a estudá-las de forma mais aprofundada.
A observação diária indica que existe uma tensão entre o pensamento de
Kant no campo da moral e os preceitos éticos comumente aceitos e colocados em
prática pelos advogados nos países da “Civil Law”. Atualmente, a conduta moral do
advogado parece estar especialmente pautada pela coercitividade estabelecida nas
normas positivadas dos Códigos de Ética. Apenas as sanções previstas em tais
normas impediriam o profissional do Direito (assim como de qualquer área de
atuação) de agir com desonestidade e vileza para a obtenção dos objetivos
desejados. A lei moral natural, imediatamente identificável pela razão, parece não
possuir para a maioria dos advogados aquela grande força normativa preconizada
por Kant quando da elaboração de suas teorias.
Com o intuito de verificar a veracidade de tais reflexões, faz-se necessário
um estudo minucioso da filosofia moral, para que seja possível resgatarmos alguns
conceitos de essencial importância para uma conduta profissional adequada,
devidamente norteada pela probidade e pela equidade. Tal estudo se mostra
extremamente relevante não apenas do ponto de vista acadêmico, teórico, mas
igualmente para que, na prática, balizados por tais conceitos, os profissionais do
Direito se tornem referência no campo da ética, uma vez que o objetivo último da
ciência jurídica se resume à busca pela justiça, inextricavelmente ligada à
integridade de conduta.
Diante do exposto, perguntamo-nos: a teoria da moralidade elaborada pelo
filósofo Immanuel Kant (desenvolvida principalmente nas obras Crítica da Razão
Prática e Fundamentação da Metafísica dos Costumes) ainda permanece relevante
6
para a Ciência Jurídica quando comparada aos preceitos básicos presentes nos
atuais Códigos de Ética voltados aos profissionais do Direito nos países da "Civil
Law"?
Em outras palavras, ainda há algo a aprender com o filósofo de Königsberg,
ou suas ideias (que defendem uma espécie de “lei natural”, derivada do pensamento
racional) já não são mais aplicáveis no campo da Ciência Jurídica?
Propomo-nos, com este estudo, debater e elucidar tal questão por meio da
pesquisa de fontes bibliográficas, considerando-se que existe um farto material
referente aos dois eixos principais deste trabalho: a filosofia de Kant (analisada no
primeiro capítulo) e a ética jurídica contemporânea (examinada no segundo capítulo,
dividido, para facilitar a compreensão do tema, em três subcapítulos, quais sejam: “A
Ética e a Lei”, “A Ética e a Deontologia” e “A Ética e a Filosofia”). Esta abordagem
permitirá a confrontação dos mencionados eixos para posterior verificação do
problema levantado, observando-se sempre a neutralidade exigida para estudos de
tal natureza.
7
2 A TEORIA DA MORAL EM KANT E O SEU CONTEXTO DENTRO DO
PENSAMENTO OCIDENTAL
De acordo com Henry Sidgwick (2010), Kant desenvolve sua teoria da
moralidade em duas obras específicas: a Fundamentação da Metafísica dos
Costumes e a Crítica da Razão Prática. Destarte, partiremos desses dois trabalhos
para construir nosso estudo sobre a filosofia moral produzida pelo renomado
pensador alemão.
No prefácio à Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Kant (2009, p.
69) propõe elaborar uma “filosofia moral que esteja inteiramente expurgada de tudo
que possa ser empírico”, significando que não se deve buscar a razão das leis
morais nas circunstâncias do mundo, mas sim nos conceitos apriorísticos, originados
diretamente da razão pura. Diferentemente do que apregoam os empiristas, a
verdadeira destinação da razão não é a felicidade ou o prazer individual (a
satisfação dos nossos desejos), mas sim a “boa vontade” que, de acordo com o
professor Robert L. Holmes (2007), da Universidade de Rochester, consiste em fazer
o que é correto pelo motivo correto (e não por medo, para obtenção de vantagens ou
qualquer outra motivação de caráter subjetivo). Quando agimos em virtude de
nossas inclinações (mesmo que em conformidade à lei moral) não há valor na nossa
conduta, visto que, de acordo com Kant, tais valores não podem ser condicionados
por qualquer pendor de cunho subjetivo: “nem o medo, nem a inclinação, mas
unicamente o respeito pela lei é aquela mola propulsora que pode dar um valor
moral à ação” (2009, p. 283). Ou ainda,
[...] é impossível representar-se em pensamento uma razão que, com sua própria consciência com respeito a seus juízos, recebesse de outra parte uma direção, pois então o sujeito não atribuiria a determinação do poder de julgar à sua razão, mas a um impulso (KANT, 2009, p. 355).
As ações morais devem ser resultado daqueles deveres que se originam
diretamente da razão (nos moldes do racionalismo cartesiano), livres das influências
do mundo externo, do mundo passível de ser apreendido pelos sentidos. A razão
determinaria “a priori” a vontade do agente e, assim, privando-se tal vontade dos
supramencionados impulsos e inclinações subjetivas, “nada mais resta senão a
legalidade universal das ações que sirva sozinha de princípio à vontade, isto é,
8
nunca deve proceder de outra maneira senão de tal sorte que eu possa também
querer que a minha máxima se torne uma lei universal” (KANT, 2009, p. 133)
Depreende-se então que a “boa vontade” é aquela decorrente exclusivamente das
faculdades racionais e, ao contrário, caso tenhamos qualquer influência da
subjetividade do indivíduo sobre esta, não mais poderemos considerá-la
inteiramente “boa”. A vontade boa é aquela não determinada por causas subjetivas,
mas sim objetivamente “em virtude de razões que são válidas para todo ser racional
enquanto tal” (KANT, 2009, p. 187) Somos capazes de alterar nossa conduta porque
reconhecemos a verdade incontestável de algumas proposições, e isso nos faz ser
racionais. Para que alcancemos uma conduta adequada, devemos nos perguntar o
que um ser “racionalmente perfeito” faria em nosso lugar em uma situação similar.
As respostas a esses questionamentos são denominadas por Kant de “imperativos”
(dentre os quais estão os “imperativos categóricos”, que independem de condições
empíricas e são consequentemente dotados de grande força normativa).
Na obra supramencionada, Kant define os imperativos como “fórmulas para
exprimir a relação de leis objetivas do querer em geral com a imperfeição subjetiva
da vontade deste ou daquele ser racional, por exemplo, da vontade humana” (2009,
p.189), classificando-os em hipotéticos (funcionam como meio para se obter outra
coisa desejada) e categóricos (representam ações necessárias por si mesmas, não
objetivando qualquer outro fim, conforme mencionado acima). Os últimos apontam o
caminho para valorar as nossas ações, considerando-as moralmente aceitáveis ou
não. Na realidade, Kant afirma que existe um único imperativo categórico (com
alguns desdobramentos identificáveis em suas obras) a saber: “age apenas segundo
a máxima pela qual possas ao mesmo tempo querer que ela se torne uma lei
universal” (2009, p. 215). O imperativo categórico é o único que traz aquela
necessidade característica de uma verdadeira lei. Ademais, o imperativo deve ser tal
que tome “a humanidade, tanto em tua pessoa quanto na pessoa de qualquer outro,
sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente como meio” (KANT, 2009, pp.
243, 245). Verifica-se aqui no pensamento do nobre filósofo a preocupação altruísta
com o outro, essencial para o desenvolvimento das relações humanas em qualquer
grau. Há ainda, de acordo com Kant, uma terceira variante do imperativo: devemos
agir conforme máximas que se harmonizem com um reino de fins verossímil (ou
seja, os fins devem ser encontrados em comunidade). Cabe aqui salientar que, se
9
não estivéssemos sujeitos à influência das inclinações, o imperativo seria
desnecessário, visto que a lei da razão estaria livre de qualquer influxo negativo.
É importante ressaltar que, de acordo com o pensador alemão, a vontade
não está em posição de submissão quanto à lei representada pelo imperativo, mas
atua igualmente como autolegisladora. Essa vontade “universalmente legislante” é a
que melhor convém a um imperativo categórico, uma vez que não está subordinada
a qualquer condição ou inclinação subjetiva (deparamo-nos aqui com um aspecto
importante do pensamento kantiano: a liberdade é o despreendimento absoluto das
paixões mundanas no que se refere ao dever moral). Trata-se do princípio da
“autonomia da vontade”, diretamente ligada às ideias de dignidade e liberdade. Tal
liberdade consiste na “propriedade da vontade de ser para si mesma uma lei”
(KANT, 2009, p. 349) Ademais, a “autonomia da vontade” estabelece, assim como o
imperativo categórico, que não se deve “escolher de outro modo senão de tal modo
que as máximas de sua vontade também estejam compreendidas ao mesmo tempo
como lei universal no mesmo querer.” (KANT, 2009, p. 285). A vontade enquanto
autolegislante deve levar em conta o ponto de vista dos demais seres racionais com
os quais nos relacionamos. Assim, conclui-se que as ações compatíveis com o
princípio da “autonomia da vontade” são lícitas e moralmente válidas, enquanto
aquelas que não se adequam a este podem ser consideradas ilícitas em sua
essência (KANT, 2009).
Kant salienta ainda (na mesma obra) que, nos casos em que a vontade
busca a lei que a determina em lugares que não seja a sua própria aptidão a legislar
de forma universal, isto é, persegue a lei na qualidade dos objetos pertencentes ao
mundo empírico e não na razão pura, teremos como resultado a “heteronomia”,
fenômeno que nos levará sempre a “imperativos hipotéticos” (aqueles caracterizados
por funcionarem como meio para a obtenção de outros fins que não eles mesmos).
Cabe aqui uma demonstração para elucidar a diferença entre os imperativos
hipotético e categórico, uma vez que tais conceitos são essenciais para que se
entendam os ideais éticos preconizados pelo nosso filósofo. Kant exemplifica o
“imperativo hipotético” por meio da seguinte proposição: “não devo proferir mentiras
se quiser ter uma boa reputação”. Fica claro nessa afirmação que o fato de não
mentir visa a um outro fim (a conquista de uma boa reputação), distinto da proibição
da conduta pelo seu próprio desvalor moral. O “imperativo categórico”, fruto da razão
pura, colocaria a afirmação de uma forma diferente: “não devo proferir mentiras,
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ainda que isso não me acarrete qualquer desonra”. Aqui temos verdadeiramente um
dever que emana da vontade autolegislante (razão), revestindo-se de um valor moral
pleno.
Assim, ao longo da Fundamentação, Kant revela a polaridade entre o mundo
sensível (empirismo) e o mundo do entendimento (racionalismo), polaridade esta
que acompanhou séculos de desenvolvimento do pensamento ocidental (antes que
o academicismo da horrível e praticamente ininteligível filosofia da linguagem
prevalecesse nos círculos filosóficos). Segundo o pensador alemão, o mundo
sensível não seria cognoscível em sua essência, uma vez que é “filtrado” pela mente
humana, estando sujeito, dessa forma, à sensibilidade inerente a cada espectador.
O mundo do entendimento, por sua vez, permaneceria sempre o mesmo, visto que
seus preceitos chegam imediatamente à consciência humana, sem qualquer tipo de
intermediação dos sentidos. Entretanto, o entendimento não pode produzir conceitos
senão aqueles que se prestam a “subsumir as representações sensíveis a regras”
(KANT, 2009, p. 369), ou seja, o entendimento utiliza-se do mundo empírico para
abstrair e derivar os seus conceitos (nesse sentido, de acordo com Richard Tarnas
(2001), não podemos afirmar que Kant seja um racionalista ao estilo de Descartes,
visto que tal racionalismo puro, despido de qualquer evidência sensorial, não
constituiria uma opção viável para explicar o funcionamento do conhecimento
humano. Da mesma forma, o empirismo puro, sem o auxílio das estruturas
axiomáticas da razão, inviabilizaria a epistemologia tal como entendida por Kant).
Assim, o mundo inteligível determina também o mundo sensível, colocando esse
último sob o imperativo de suas leis. Apartada desses dois conceitos está a “razão”
que, de acordo com Kant, é “espontaneidade pura”, completamente independente de
qualquer influxo do mundo empírico (KANT, 2009). Tal independência de causas
oriundas da esfera sensível é o fundamento da “liberdade” humana, ideia tão
celebrada nas obras do filósofo (conforme analisado acima). Esses conceitos de
“razão”, entendimento e mundo sensível deveriam, no nosso ponto de vista,
preceder toda a análise da teoria moral do pensador alemão, visto que são
essenciais para entender a natureza e os liames de sua filosofia. Porém, optou-se
por seguir a ordem presente na Fundamentação, onde Kant menciona as referidas
noções apenas ao final do texto (fazendo referências à sua obra anterior Crítica da
Razão Pura).
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Por fim, Kant afirma na supracitada obra que o mundo inteligível é
especialmente importante para o ser racional, visto que produz em nós “um vivo
interesse na lei moral mediante o magnífico ideal de um reino universal dos fins em
si mesmos, ao qual só podemos pertencer enquanto membros se nos comportarmos
cuidadosamente segundo máximas da liberdade como se fossem leis da natureza”
(2009, p. 407).
Na outra obra relevante para sua teoria moral, a Crítica da Razão Prática,
Kant desenvolve ainda mais as ideias presentes na Fundamentação da Metafísica
dos Costumes.
A princípio, é feita uma distinção entre “máximas” e “leis práticas”, sendo que
as primeiras são válidas apenas para a vontade de um dado sujeito. Contrariamente,
as “leis práticas” são proposições válidas “para a vontade de todo ente racional”
(KANT, 2011, p. 32), confundindo-se, portanto, com o conceito de “imperativo”, já
anteriormente delineado.
Na sequência, Kant volta a condenar o papel das inclinações pessoais sobre
a “vontade autolegislante”. Assim, reforça-se o fato de que os impulsos originados
da faculdade de apetição (sentimentos de prazer ou desprazer) acabam por minar a
força da razão. Só a razão pura pode determinar uma lei de validade universal
(KANT, 2011). Aqui, mais uma vez o pensador alemão se posiciona contra a filosofia
de cunho empirista: a felicidade, o contentamento (defendido pelos empiristas como
o fim último do ser humano, cada um almejando o seu próprio bem-estar) não é obra
de “uma posse originária e uma bem-aventurança [...], mas um problema imposto ao
indivíduo por sua própria natureza finita, porque ele é carente” (KANT, 2011, p. 42).
Destarte, tudo aquilo que resulta do mundo empírico não pode ser considerado uma
lei na acepção kantiana, em virtude da variação inerente aos apetites de cada
indivíduo (é fato incontestável que não há um pensamento uniforme no que se refere
à subjetividade).
Na obra em questão, Kant ressalta uma vez mais o papel da vontade no seu
sistema moral, afirmando que não pode existir nenhum outro fundamento para esta
senão aquela “forma legislativa universal”. A vontade deve ser independente do
mundo dos fenômenos (sensorial), caracterizado pela causalidade. Tal
independência deve ser denominada “liberdade” (KANT, 2011). Em outras palavras,
a determinação da vontade deve ocorrer de acordo com a lei moral, livre de qualquer
condição sensível, para que as ações sejam consideradas moralmente relevantes.
12
Dessa forma, infere-se que a vontade só é livre na medida em que atua
independentemente da influência dos sentidos. Ainda, as máximas resultantes de
nossas inclinações querem nos fazer acreditar que são a origem da nossa vontade
(aquilo que a determina). Entretanto, “a vontade jamais é determinada
imediatamente pelo objeto e sua representação, mas é uma faculdade de fazer de
uma regra da razão a causa motora de uma ação” (KANT, 2011, p. 97). Conclui-se
que a razão determina a vontade, atuando como uma lei prática “a priori”, livre de
quaisquer influências da faculdade de apetição (ao conjunto das inclinações
resultantes dessa apetição, Kant denomina “solipsismo”, significando amor de si,
presunção). Ademais, os conceitos de “bom e mau”, seminais para as diferentes
construções éticas surgidas ao longo da história da humanidade, seriam
determinados depois da lei moral, ou seja, por meio dela (KANT, 2011).
Na sequência da Razão Prática, o filósofo alemão faz uma diferenciação
entre as ações realizadas “conforme ao dever” e as ações realizadas “por dever”.
Nas primeiras, as inclinações são os fatores determinantes da vontade (por
exemplo, “faço alguma coisa por amor aos homens ou por benevolência”). Trata-se,
nesse caso, de ações oriundas de uma “razão patológica”, escrava das propensões
subjetivas do indivíduo. As segundas, por sua vez, ocorrem exclusivamente por
causa da lei moral (é um comportamento puro, desinteressado, caracterizado por ser
um fim em si mesmo, vide a diferenciação entre os imperativos acima descritos
quando da análise da Fundamentação da Metafísica dos Costumes).
Por fim, Kant salienta que há, da parte de todos os seres racionais, uma
tentativa deliberada de justificar os atos que ofendem a lei moral,
[...] ele descobre, contudo, que o advogado que fala em seu favor de modo algum consegue fazer calar o acusador nele, tão logo ele se dê conta de que no momento em que praticava a injustiça, estava de posse do seu juízo, isto é, no exercício de sua liberdade (2011, p. 160).
Além disso, quando se trata da lei moral, a razão humana “não reconhece
diferença de tempo e pergunta somente se o evento me pertence como ato, a
seguir, porém, vincula-lhe sempre moralmente a mesma sensação, quer ele tenha
ocorrido agora ou há muito tempo” (KANT, 2011, p. 161). Dessa forma, não há
maneira de escapar ileso de eventuais ofensas ao imperativo moral proveniente da
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nossa consciência, tal desvio de conduta estará sempre lá, a nos assombrar e julgar
impiedosamente.
A Crítica da Razão Prática se encerra com a afirmação de que a força da lei
moral é garantida pelo autoexame, pelo “respeito por nós mesmos” e consequente
receio de nos tornar reprováveis a nossos próprios olhos. Destarte, a lei moral nos
faz perceber a incontestável sublimidade da existência “suprassensível”, gerando um
grande e merecido respeito por ela (KANT, 2011). Em resumo: para Kant, o valor
moral está na obediência aos preceitos objetivos originados aprioristicamente da
razão, sem qualquer influência de inclinações individuais ou paixões subjetivas
oriundas do mundo dos sentidos (contudo, lembremos que ele não rejeita por
completo o papel dos sentidos, uma vez que os mesmos são importantes para o
desenvolvimento de conceitos provenientes da reflexão, conforme visto quando da
diferenciação, analisada supra, entre o mundo sensível, o mundo do entendimento e
a razão pura).
Diante do exposto, ressaltemos mais uma vez o embate entre o racionalismo
- corrente a que alinhamos o pensamento de Kant, lembrando que, de acordo com o
professor José Manuel de Sacadura Rocha (2013), se trata de um racionalismo
diferente daquele postulado por Descartes, visto que o pensador alemão realiza na
verdade um amálgama entre a razão e a metafísica, sendo que para ele o racional é,
de certa forma, tido como o “espírito humano”, a “natureza humana”, aos moldes do
idealismo de seus conterrâneos, Hegel, Fichte e Schelling - e o empirismo no que
tange à ética, por meio de um breve histórico da evolução do pensamento ocidental
em tal matéria. Tal medida nos auxiliará a contextualizar o pensamento do filósofo
de Königsberg, inserindo-o na tradição filosófica iniciada pelos gregos.
Podemos afirmar que a ética tem início a partir do pensamento de Sócrates.
Segundo Bryan Magee (2001), Sócrates foi o verdadeiro fundador da filosofia moral.
Na concepção desse grande filósofo ateniense,
[...] o que precisávamos saber era como conduzir nossas vidas e a nós mesmos. Para nós, as questões mais urgentes eram: o que é bom? O que é certo? O que é justo? Saber as respostas a essas perguntas teria um profundo efeito em nosso modo de viver (MAGEE, 2001, p. 20).
Sócrates perpetrou uma verdadeira revolução, levando-se em consideração
que os filósofos anteriores (pré-socráticos) preocupavam-se quase que
14
exclusivamente com os fenômenos naturais, distanciando-se das ponderações sobre
a motivação dos atos humanos. Algumas exceções são notáveis, como por exemplo
os “sofistas”, dentre os quais destacava-se Protágoras, famoso pela afirmação de
que “o homem é a medida de todas as coisas”. Todavia, os sofistas estavam mais
voltados para considerações práticas, em detrimento das pormenorizadas
especulações filosóficas sobre o tema, inauguradas por Sócrates.
O relato sobre o desenvolvimento da filosofia moral, descrito na sequência,
teve como base a obra História da Ética de Henry Sidgwick. De acordo com
Sidgwick (2010), para Sócrates todas as virtudes se resumiam à sabedoria
(conhecimento do bem). A ignorância seria a causa de todos os males e a liberdade,
portanto, adviria do conhecimento. Platão, seu discípulo, afirmava que ao aprender
alguma verdade abstrata (ideal), estamos tornando explícito aquilo que já trazíamos
implicitamente em nossa consciência (trata-se de rememorar verdades ocultas em
função do aprisionamento de nosso corpo). Estaríamos, segundo Platão,
aprisionados no mundo sensorial, contudo, em algum momento, já estivemos frente
a frente com a realidade última, aquilo que ele denomina “O Sumo Bem”, passível de
ser apreendido pelas faculdades racionais (SIDGWICK, 2010). Dessa forma, Platão
defendia a submissão dos impulsos não-racionais à razão. Assim, é possível
identificar uma grande semelhança entre o idealismo platônico e o racionalismo
kantiano, visto que ambos proclamam a primazia da razão.
Por sua vez, Aristóteles (discípulo de Platão) apregoava que a verdade
moral é obtida a partir de uma observação cuidadosa das concepções morais de
cada indivíduo separadamente, do mesmo modo que as leis da natureza são obtidas
pelas observações físicas particulares (denota-se aqui uma proximidade maior com
o empirismo): assim, para ele, não existiria apenas uma única verdade, imutável e
absoluta. Ainda de acordo com Aristóteles, o homem que consideramos sábio não
deve ser hábil apenas na seleção de meios para se alcançar determinados fins: ele
deve igualmente ponderar e escolher corretamente seus fins (SIDGWICK, 2010).
Deixando-se de lado as controvérsias, tanto Platão quanto Aristóteles defendem que
os atos essencialmente ruins derivam de impulsos irracionais que predominam sobre
a razão, bem como de escolhas equivocadas (“mal sob a aparência de bem”).
Ainda na Grécia Antiga, temos o desenvolvimento simultâneo de duas
correntes de pensamento que dividiriam durante séculos as atenções do mundo
ocidental (inclusive dos mais letrados dentre os cidadãos do império romano), quais
15
sejam: o estoicismo e o epicurismo (Kant cita muitas vezes essas duas escolas e
seus preceitos básicos nas duas obras acima analisadas, porém sem tomar partido
por qualquer uma delas). Para os adeptos do primeiro, as paixões seriam condições
mórbidas da alma racional que nos direcionariam a julgamentos equivocados
(SIDGWICK, 2010). Buscavam, dessa forma, o bem-estar independentemente das
coisas externas (semelhante, nesse aspecto, ao pensamento kantiano). Virtude,
para os estoicos, era sinônimo de serenidade (ausência de aflição), aceitando-se o
mundo da maneira como é. Os epicuristas, por seu lado, proclamavam que a
felicidade, a paz de espírito (e não a lascívia e a luxúria, como alguns comentadores
dessa linha querem nos fazer acreditar), seriam a real finalidade da vida, sendo a
virtude um simples meio para alcançá-las (SIDGWICK, 2010). Assim, o epicurismo
afirmava que “toda conduta virtuosa e toda atividade especulativa são vazias e
inúteis, exceto quando contribuem para o deleite da vida do agente”. (SIDGWICK,
2010, p. 95) O prazer consistiria na remoção da dor, da ansiedade (tranquilidade de
espírito, e não voluptuosidade).
Mais tarde, com a vitória definitiva do cristianismo sobre o paganismo na
Idade Média, teremos um processo de suma importância para o desenvolvimento da
ética jurídica como a entendemos hoje, visto que a ideia de “conduta correta” passou
a ser determinada pela interpretação de leis codificadas (leis canônicas). Por óbvio
que tal codificação foi um processo lento, sendo que os preceitos do direito canônico
foram fruto do desenvolvimento do neoplatonismo (caracterizado pelo afastamento
deliberado do mundo material e uma crescente preocupação com o mundo
“suprassensível”) e da teologia do novo testamento (especialmente as epístolas
paulinas). Grande influência exerceu também Tomás de Aquino, a quem tocou
conciliar a teologia com a razão (com particular referência à filosofia de Aristóteles).
De acordo com ele, Deus teria implantado seus princípios imutáveis na mente
humana, assim como uma disposição natural para a realização plena desses
princípios (disposição que chamava de “sinderese”, e que guarda algumas
semelhanças com a lei moral apriorística de Kant). O mau costume e a má educação
impediriam o exercício correto de tais princípios. Todavia, é importante salientar que
Tomás de Aquino não rejeitava as leis humanas, necessárias para nos orientar em
situações não abarcadas pela intuição dos mencionados princípios divinos
(SIDGWICK, 2010).
16
A Idade Moderna vê o aparecimento da ideia de “jus naturale” (lei natural)
que, segundo Hugo Grotius, um dos seus principais idealizadores, seria parte da lei
divina (identificamos ainda aqui uma forte influência eclesiástica). De acordo com
Grotius, o “jus naturale” consistiria no “ditado da reta razão”, a indicar que
determinado ato é moralmente infame ou moralmente necessário (SIDGWICK,
2010). Nota-se que o conceito de “lei natural”, com normas provenientes da razão,
teve enorme impacto para o posterior desenvolvimento da filosofia kantiana.
Contudo, cabe ressaltar que a lei moral, tal como prelecionada por Kant, é
autoimposta, diferentemente do que defendem os jusnaturalistas.
Na sequência do nosso breve relato sobre a história da ética, surge um
divisor de águas. As ideias de Thomas Hobbes engendrariam uma grande revolução
na história do pensamento moral, assentando os alicerces do empirismo tal como
entendido hodiernamente. Para Hobbes (de acordo com Sidgwick, na
supramencionada obra), os apetites do homem seriam direcionados à preservação
de sua vida e ao prazer. Os fins da ação humana seriam fixados pela natureza e não
pela razão, responsável apenas por revelar os meios para se obter aqueles fins.
Dessa maneira, Hobbes sustenta que as paixões são muito mais fortes que as leis
da razão. Há também um certo pessimismo nas ideias do filósofo inglês, para quem,
caso todos os temores fossem afastados, aquilo que um indivíduo buscaria seria o
domínio sobre os demais (SIDGWICK, 2010). A propensão humana ao egoísmo
demandaria, dessa maneira, a necessidade de leis positivadas, caracterizando-se
assim uma visão legal da moralidade. Também para John Locke os princípios éticos
não estariam implantados na mente humana, existindo a necessidade do contato
com o mundo dos sentidos para que estes aflorassem à consciência: não existiriam
qualidades morais objetivas, apenas aquelas decorrentes das observações, que
atenderiam somente às demandas de determinado grupo particular (SIDGWICK,
2010). David Hume, assim como Locke, defendia que a razão humana por si só não
era competente para produzir sentimentos de culpa ou aprovação moral. Hume
afirmava ainda que a noção de “utilidade” seria o fundamento de diversas virtudes
(SIDGWICK, 2010). Destarte, a Ética consistiria naqueles valores que nos trazem
satisfação, e independeria de aspectos religiosos ou da existência de um direito
natural inato, conforme explica o professor José Manuel de Sacadura Rocha (2013).
Aqui verificamos uma conexão entre o empirismo e o utilitarismo, que se
desenvolveria posteriormente com o pensamento de Jeremy Bentham. De acordo
17
com este, o valor moral de uma conduta se daria pela equação entre os prazeres
(proporcionaria uma tendência dos atos ao bem) e dores (ao contrário, ensejaria
atos maus) do indivíduo (SIDGWICK, 2010). No mesmo sentido, John Stuart Mill,
sustentava que o fim último do homem consistiria na felicidade, diretamente ligada à
obtenção do prazer (SIDGWICK, 2010). Podemos afirmar que o utilitarismo, fruto
imediato do empirismo britânico, é o contraponto do pensamento kantiano, uma vez
que relega a razão a um segundo plano, conferindo ao mundo dos sentidos o papel
determinante das ações morais.
Na França, Helvetius daria um passo rumo à codificação dos princípios
morais ao proclamar que o legislador era o moralista mais eficaz (SIDGWICK, 2010).
Augusto Comte, pai da Sociologia, sustentava que o ideal moral por meio de
métodos abstratos (como a lei apriorística de Kant) não poderia subsistir, devendo-
se levar em conta especialmente o estudo da sociedade em suas diversas fases
para que se alcançasse tal ideal (SIDGWICK, 2010): temos aqui os primórdios do
relativismo moral, pelo qual cada sociedade desenvolveria seus próprios preceitos
éticos em função de sua organização característica. Porém, apesar da existência de
tal relativismo moral, Comte defendia que o Direito deveria ser construído de
maneira objetiva (SIDGWICK, 2010), com leis perenes e estáveis (ideia que mais
tarde ensejaria o desenvolvimento da corrente denominada “Positivismo Jurídico”).
Dentre os alemães, além de Kant temos alguns outros expoentes no que se
refere ao pensamento moral, como por exemplo Hegel, para quem a “vontade
universal” seria o fim último da humanidade. Essa vontade seria revelada nas leis e
na sociedade (senso comum), sendo que a consciência individual, subjetiva, deveria
ser resistida em prol de tal “totalidade” (SIDGWICK, 2010). Dessa forma, conforme
explicita o professor Thadeu Weber, para Hegel o ético seria “resultado do processo
de mediação que inclui limitação, argumentação e negociação. Sou livre e autônomo
na medida em que sou membro de uma instituição social” (WEBER, 2013, p.118).
Schopenhauer, por sua vez, identificava a moralidade com a negação da vontade,
visto que esta seria a origem de toda a dor, dor que se sobrepõe a todo o prazer,
tanto em quantidade quanto em intensidade (Bryan Magee curiosamente sustenta
que, com Schopenhauer, a filosofia ocidental encontraria, pelas vias da razão, os
preceitos do budismo, ao considerar a vontade como ponto de partida de todo o
sofrimento).
18
Após o aparecimento de Kant, houve a já mencionada polarização da teoria
moral entre intuicionistas/racionalistas e empiristas/utilitaristas. Alguns importantes
defensores da filosofia kantiana apareceram na Inglaterra, berço do empirismo. Price
e Reid, de acordo com Sidgwick afirmavam, nos moldes de Kant, que as ideias
morais são derivadas da “intuição da verdade ou discernimento imediato da natureza
das coisas pelo entendimento” (2010, p. 210). A supramencionada polarização
perdura até os dias de hoje (conforme será visto no capítulo referente à ética
contemporânea). Contudo, há em nossos dias correntes distintas que buscam a
resposta para a grande questão da ética, qual seja: as regras morais são ou não
certezas absolutas?
Tais correntes compreendem a denominada “construção científica da
moralidade”, que defende uma “ética evolucional”, segundo a qual o fim último do
ser humano seria a preservação da espécie, e não a felicidade (SIDGWICK, 2010),
conforme advogavam alguns empiristas como J. S. Mill. Também as “teorias
psicológicas da moralidade” tem atualmente um importante papel, defendendo que
os valores morais tem uma relação direta com as emoções (SIDGWICK, 2010)
Verifica-se, nessa última corrente, uma tendência maior à subjetividade.
No próximo capítulo, analisaremos mais de perto a ética contemporânea na
sua vertente jurídica, com o escopo de construir uma conclusão sobre a relevância
da teoria moral de Kant para o Direito.
19
3 A ÉTICA JURÍDICA EM NOSSOS DIAS
3.1 A ÉTICA E A LEI
Muitas são as fontes que se referem à ética jurídica e aos valores inerentes
ao operador do Direito (leis esparsas, códigos, tratados, costumes, correntes de
pensamento etc.). Todavia, visto que o direito pátrio foi (via Portugal) enormemente
influenciado pelo normativismo que caracteriza a “Civil Law” desenvolvida no
continente europeu, não podemos prosseguir o nosso estudo sem que se realize
uma breve análise da legislação vigente no Brasil, no que concerne ao assunto.
Quando analisamos a lei de forma fria, dificilmente identificamos traços do
primor intelectual que permeia a elaboração de uma teoria filosófica da moralidade.
Percebe-se que os Códigos de Ética do Direito são voltados essencialmente a
assuntos práticos da profissão jurídica, com foco precipuamente nos direitos e
deveres do operador do Direito (o que o advogado pode ou não fazer perante o juiz;
casos de suspensão, exclusão etc.). Ainda, de acordo com José Manuel de
Sacadura Rocha (2013), devemos recordar que o Direito pátrio foi (e ainda é)
amplamente influenciado pela Escola da Exegese (que tem como base o Positivismo
de Comte), caracterizando-se por ser um sistema objetivamente fechado, com pouca
margem para interpretações. No entanto, é possível divisar na lei alguns pontos
importantes que denotam a influência e a aplicação das teorias morais anteriormente
analisadas, conforme relacionados a seguir:
No preâmbulo ao Código de Ética e Disciplina (CED) da OAB1,
identificamos os princípios que nortearam a sua elaboração, dentre os
quais a função social da advocacia. Nesse sentido, o professor Araujo
Junior sustenta que “devem ser resguardados os interesses sociais e
coletivos, acima dos interesses individuais”. (2007, p. 19) Tal função
social está implícita na alteridade que caracteriza o imperativo
1 “O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de
Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como: [...] pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum.”
20
kantiano: agir segundo uma máxima que possa se tornar uma lei
universal, tomando-se o ser humano sempre como fim em si mesmo;
O art. 20 do mesmo conjunto de leis2 estabelece, de acordo com o
autor retromencionado, os impedimentos éticos do advogado para a
postulação:
O advogado deve abster-se de patrocinar, por impedimento ético, as causas: a) contrárias à ética, à moral ou à validade de atos jurídicos em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; b) em que tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe revelou segredos ou obteve seu parecer, ainda que não tenha se efetivado a contratação (ARAUJO JUNIOR, 2007, p. 27).
Encontramos aqui, como em outras regras do Código de Ética,
conceitos abertos (como por exemplo “causas contrárias à ética e
moralidade”) que demandam um julgamento moral, passível de ser
realizado em sua plenitude apenas após a compreensão adequada do
funcionamento dos processos relacionados a tais escolhas morais.
Essa base é oferecida unicamente pelo estudo das humanidades,
dentre as quais as teorias da moralidade anteriormente analisadas.
Ressaltemos também, conforme dito acima, que a legislação possui
vários outros conceitos abertos, que não apresentam uma definição
legal e são dependentes de avaliações morais para sua correta
delimitação, tais como: “idoneidade moral” para inscrição como
advogado, crime “infamante” etc.;
Proibição de diversos atos condenáveis por parte do operador do
Direito, como nos casos de proibição das lides temerárias (vide artigo
32 do Estatuto da OAB)3, aquelas perpetradas unicamente para lesar a
2 “Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de
ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.” 3 “Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou
culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.”
21
outra parte. Aqui, vislumbramos novamente o papel do imperativo
categórico e sua preocupação com o próximo.
O imperativo também é identificável nos preceitos éticos básicos que norteiam
o advogado universalmente no exercício de sua profissão. De acordo com Geoffrey
C. Hazard Jr. e Angelo Dondi (2011) na obra Ética Jurídica: Um Estudo
Comparativo, que realiza uma análise das normas de ética profissional presentes na
legislação de diversos países, tais preceitos, também denominados “virtudes” ou
“valores” profissionais, são os seguintes: a) competência: consiste no conhecimento
do advogado e nas técnicas utilizadas para empregar tal conhecimento; b)
independência: refere-se à autonomia profissional em relação a interesses alheios;
c) lealdade: conduta leal para com seus clientes; d) sigilo: relativo à guarda
adequada de informações concernentes aos clientes ou seus negócios; e)
responsabilidade: conduta honrosa e honesta para com os tribunais e demais
colegas. As três últimas virtudes, em especial, revelam igualmente aquela
preocupação do filósofo de Konigsberg para com o próximo. Tais virtudes recaem
nas concepções kantianas do homem como fim em si mesmo, conforme estabelece
uma das variantes do imperativo categórico, analisadas no capítulo anterior.
Ressalvadas as observações realizadas acima, é possível verificar que a lei
deixa pouco espaço para elucubrações de cunho filosófico e moral, fato que denota
(conforme dito acima) a enorme influência que ainda exerce, nos países adeptos da
“Civil Law”, o legalismo originado da corrente de pensamento denominada
Positivismo Jurídico, elaborada por Hans Kelsen (sob influência do Positivismo de
Augusto Comte) e que, segundo José Manuel de Sacadura Rocha (2013), enxerga o
Direito como uma ciência quase exata, orbitando incansavelmente ao redor da
“norma jurídica”. Consequentemente, de acordo com as ideias de Kelsen, as leis
determinariam os valores. Miguel Reale – igualmente citado por Rocha (2013) - na
sua Teoria Tridimensional do Direito, defende uma posição muito mais plausível ao
afirmar que, na realidade, os valores (relacionados eminentemente a aspectos
culturais) é que determinariam as leis.
Geoffrey C. Hazard Jr. e Angelo Dondi (2011) sustentam também que a
“legificação” da ética jurídica teria um efeito negativo sobre a coercitividade das
regras morais:
22
A formalização legislativa de normas consuetudinárias debilita em certa medida a força moral dessas normas, desviando a atenção dos princípios normativos e seu espírito para a definição legalista. A formalização também transfere a exigência do cumprimento das regras pelo mecanismo de pressão social dos colegas de profissão para a exigência de seu cumprimento exercida pela autoridade estatal (HAZARD JR. e DONDI, 2011, p. 205).
Ademais, Hazard Jr. e Dondi salientam ainda que “as normas jurídicas
modernas não expressam um espírito moral claro, mas, sim, transigências muito
bem negociadas entre valores sociais discordantes e interesses políticos
conflitantes” (2011, p. 394).
A lei (com suas frias disposições sobre o que o advogado pode ou não fazer,
bem como sobre as eventuais sanções a que está sujeito pela desobediência a tais
preceitos legais) não constitui, dessa forma, fonte suficiente para realizar o exame a
que se propõe este estudo. Destarte, a referida fonte deverá ser buscada em obras
contemporâneas de Deontologia e Filosofia Jurídica.
3.2 A ÉTICA E A DEONTOLOGIA
As obras de Ética Jurídica raramente mencionam os fatores que envolvem
uma decisão moral. Tal análise surgirá em sua plenitude nas obras de Deontologia,
termo criado por Jeremy Bentham e que deriva do grego “deontos” (dever) e ”logos”
(tratado), isto é, “a ciência dos deveres no âmbito de cada profissão” (LANGARO,
1992, p. 3). A Deontologia não leva em consideração apenas os códigos de ética,
em uma análise fria e simplista da lei, mas também os preceitos da filosofa moral e
da filosofia do direito.
Para Langaro, o mais importante princípio da moralidade consiste em que
“devemos buscar o bem (entendido como a satisfação plena da finalidade do
homem) e evitar o mal” (1992, p. 16). O caráter obrigatório de tal busca é o que o
autor chama de “dever”. Ele aponta a existência de 4 teorias que explicariam essa
obrigatoriedade:
a) a primeira afirma que ela decorre do fato de existir uma sanção contra
quem não a obedece. Porém, de acordo com o autor, essa sanção pressupõe a
existência de uma lei moral prévia, que será obedecida em função de uma inclinação
natural do indivíduo no sentido de buscar o dever em questão;
23
b) a segunda consiste na “razão independente”, pela qual toda a
obrigação moral possui como fundamento exclusivo a razão. Contudo, para Langaro
a razão apenas nos indica caminhos, não nos obriga a agir;
c) a terceira é denominada de “pura autoridade”: a obrigação seria um
“decreto arbitrário de Deus” (LANGARO, 1992, p. 20);
d) a última, “teoria da escola empírica”, sustenta que as ideias de bem e
mal são produtos da experiência, da sociedade e dos seus costumes. Segundo o
autor, ela falha pelo relativismo que dá aos conceitos morais, tornando-os
extremamente instáveis. Langaro defende a imutabilidade dos preceitos morais, a
existência de uma “lei natural” e está, nesse sentido, muito mais próximo de Kant
que dos empiristas.
De importância especial para nosso estudo é o fato de que Langaro atribui um
papel fundamental à lei que emana de nossa razão, guardando, dessa forma,
semelhanças significativas com o pensamento de Kant, conforme a citação a seguir:
[...] chega-se à conclusão de que, existindo um bem, existindo uma lei moral como decorrência desse bem, uma lei da razão universal, aplicável a todos os homens, em todas as suas ações, existirá também, como consequência, um dever, um dever a seguir a lei moral, a lei natural que a consciência moral encontra dentro de si e da própria natureza humana. Daí a existência do dever – o dever de praticar o bem e evitar o mal (LANGARO, 1992, p. 16).
Há semelhanças também no fato de Langaro (1992) afirmar que a intenção
deve estar em conformidade com os fins do ato (atentando-se para o fato de que a
utilização de um meio reprovável maculará sobremaneira o fim considerado como
bom em si mesmo), vide a regra de conduta moral pela qual devemos “atender ao
dever moral com a intenção de estarmos agindo de conformidade com o bem que
ele é. Assim, não basta cumprir o dever; é preciso ter a intenção, desejar cumprir o
dever, cumpri-lo com a intenção de cumpri-lo“ (LANGARO, 1992, p. 29).
Apesar da proximidade para com o pensamento kantiano, o fundamento da
obrigação moral para o autor não é a razão, mas sim a consciência moral. Na
prática, é difícil distinguir os dois conceitos, tanto que o próprio Langaro reconhece
24
que a consciência é, na realidade, uma “razão intuitiva”, que “automática e
espontaneamente nos dá o conhecimento imediato dos princípios primários de
nossa conduta e da conduta alheia” (1992, p. 24).
É importante salientar duas observações que o autor faz sobre a consciência:
em primeiro lugar, ela não é infalível, não tem um valor absoluto. Todavia, nunca
falha ao determinar o princípio básico da moralidade (buscar o bem e evitar o mal,
conforme visto acima). O fator variável se encontra quando da aplicação prática que
cada um de nós faz desse princípio. Em segundo lugar, a consciência que nos
interessa é aquela denominada por Langaro (1992) de “duvidosa”: estados em que
há dúvida sobre se nossa ação é lícita ou ilícita. Um exemplo consiste na seguinte
interrogação: “devemos ou não atender uma lei que é injusta, mas que é
perfeitamente legal?” (LANGARO, 1992, p. 27). Tais são as questões que incitam as
verdadeiras ponderações e decisões morais.
A Deontologia Geral tende a descartar o “legalismo” (aquela interpretação fria
dos códigos de ética), apresentando um caráter principiológico, aberto a
interpretações, procurando despertar no indivíduo uma consciência moral renovada,
voltada à dignidade da pessoa humana. Por sua vez, a Deontologia Jurídica trata
mais especificamente das qualidades necessárias ao operador do Direito no
exercício de sua profissão. Citando o francês Jean Appleton, Langaro (1992)
relaciona as seguintes qualidades essenciais à advocacia: a) cultura geral; b) amor à
profissão; c) gosto pelo trabalho. Para Georges Cohendy, igualmente citado por
Langaro (1992), as qualidades necessárias são as seguintes: a) dons naturais
(linguagem, raciocínio etc.); b) qualidades de caráter (temperamento combativo e
coragem); c) cultura geral; d) sólida cultura jurídica; e) capacidade de trabalho e
estudo constante; f) pontualidade (auxilia a angariar a confiança de clientes e
magistrados); g) arte de fazer relações (a sociabilidade essencial a qualquer
profissão). Langaro completa afirmando: “o que se exige é a capacidade técnica
aliada à capacidade ética, o que equivale a dizer: competência e honestidade
capazes de inspirar a confiança da clientela” (1992, p. 43). Por sua vez, o autor
observa que o magistrado deverá demonstrar as seguintes qualidades: probidade
(reta consciência), independência e cultura. Apesar da mencionada independência,
o juiz está sempre “submetido à Constituição, à lei e à própria consciência. Em
qualquer hipótese, ele está obrigado a cumprir a lei e deve aplicá-la, desde que tal
conduta não esteja proibida pela lei moral geral” (LANGARO, 1992, p. 69).
25
Outro aspecto importante levantado pelo autor consiste na divisão dos
deveres do ser humano em gerais e profissionais. Tais deveres podem ser
“positivos” ou “negativos”. Os primeiros estabelecem um fazer: “fazer o bem”,
“respeitar a lei” etc. Por sua vez, os últimos determinam o não-fazer: “não matar”,
“não cometer injustiças” etc. Em virtude de seu caráter permanente, os deveres
negativos se impõem com maior intensidade ao indivíduo - “antes de fazer o bem,
temos necessidade de evitar o mal” (LANGARO, 1992, p. 47) - sendo que os
positivos teriam um caráter menos obrigatório. Os deveres gerais do ser humano,
segundo Langaro (1992), seriam os seguintes: deveres relativos ao corpo (higiene,
alimentação etc.); deveres relativos ao espírito (cultivo da inteligência, da reflexão
etc.); deveres relativos à vontade (cultivo da vontade e da coragem para que se
ouça a voz da “reta consciência”); deveres relativos ao próximo (respeito ao
próximo); deveres em relação ao Estado (deveres de cidadania: voto, serviço militar,
pagamento de impostos etc.). Em contrapartida, os deveres profissionais dos
operadores do direito (que em muitos casos se confundem com as qualidades
pontuadas no parágrafo anterior) envolvem: a probidade; a veracidade; o
desinteresse e a moderação (distanciando-se da busca incessante pelo lucro); a
correção e a delicadeza no trato com o cliente; a dignidade; o sigilo profissional; a
busca por soluções amigáveis; a lealdade nos debates com os colegas; o respeito
no trato com os colegas (LANGARO, 1992).
Divisamos assim a relação direta entre a filosofia moral elaborada por Kant
(em sua busca pelos valores absolutos que devem orientar a nossa conduta) e o
posterior desenvolvimento da Deontologia, com sua análise aprofundada no que
concerne aos valores morais que devem ser respeitados pela espécie humana.
Também a Filosofia, após séculos de incansável busca por dimensões ainda
inexploradas do pensamento humano, permanece na vanguarda no que tange ao
desenvolvimento de novas perspectivas no campo da Ética, conforme será
analisado na sequência.
3.3 A ÉTICA E A FILOSOFIA
É papel da filosofia quebrar os paradigmas originados do normativismo
jurídico (como no caso da “Escola Histórica”, desenvolvida por Savigny, e do “Direito
Alternativo”, elaborado por juristas gaúchos, que defendem um sistema jurídico
26
aberto, diferente daquele postulado por Kelsen, centrado eminentemente na norma e
na obediência cega ao legalismo), desconstruindo a verdade, desvelando novos
pontos de vista, enfim, provocando nosso senso comum. A filosofia é divergente por
natureza, e é justamente essa falta de conclusividade que nos impulsiona a um
constante aprimoramento. Assim, é essencial que analisemos o papel do
pensamento contemporâneo no que tange às considerações de cunho moral.
É importante ressaltar que o pensamento das últimas décadas tem enfatizado
sobremaneira o “caráter dinâmico das experiências” (SIDGWICK, 2010, p. 290).
Segundo Henry Sidgwick (2010), filósofos de diferentes linhas como Benedetto
Croce e John Dewey, concordam em afirmar que devemos abandonar a ideia de um
fim imutável para os valores morais, em benefício de uma crença em vários fins.
Para Dewey, citado por Sidgwick (2010), o único fim moral é o desenvolvimento
humano, sendo que os princípios morais funcionam apenas como base para que se
examinem questões particulares. Para ele, os princípios não são regras obrigatórias,
mas instrumentos para se analisar uma circunstância em especial, com o “certo” e o
“errado” sendo determinados pela situação em sua totalidade, e não pela regra em
si. A partir do pensamento de Dewey, Robert L. Holmes (2007) elabora a corrente
denominada “contextualismo”, segundo a qual a moralidade é uma questão de
julgamento, não de investigação objetiva. A justificativa para tais julgamentos seria a
experiência moral de cada um (diferente do conceito de empírico como
cientificamente testável). Holmes (2007) afirma que não se trata de descartar a
validade dos princípios (uma situação particular poderia perfeitamente requerer uma
regra deontológica), mas de verificar o seu cabimento em um caso específico
(verificar se há algum tipo de conflito, qual princípio tem precedência, se se trata de
uma exceção a determinado princípio etc.) A moralidade seria um empreendimento
dinâmico, criativo, cooperativo, fruto de um esforço contínuo, com o escopo de
desenvolver um mundo melhor. Além disso, o “contextualismo” reconhece a
diversidade das crenças e práticas morais e postula que, se a humanidade se
esforçar para entender a condição humana em toda a sua complexidade, poderá
existir uma convergência no que tange a tais crenças (HOLMES, 2007).
Similarmente, Sidgwick sustenta que “a evolução da moralidade foi um
processo de consolidação do que foi obtido pela experiência e pelo pensamento do
passado” (2010, p. 296). Ademais,
27
a única autoridade moral reconhecida está na qualidade moral da experiência pelo próprio indivíduo. Em contraste com a ênfase anterior sobre princípios de aplicação universal, a peculiaridade da pessoa individual é reconhecida, e sugere-se que ele deva refletir o reino dos valores morais de seu ponto de vista distintivo (SIDGWICK, 2010, p. 298).
Assim, para muitos pensadores, demanda-se hoje um esforço mais prático
em detrimento daquela reflexão abstrata preconizada por Kant. Aceita-se também
uma crescente e dinâmica riqueza de valores, diferentemente daquelas supostas leis
imutáveis originadas imediatamente da razão. De acordo com José Manuel de
Sacadura Rocha (2013), para um dado problema talvez exista mais de um
argumento válido, conforme defende Theodor Viehweg, idealizador da corrente de
pensamento contemporânea denominada “Tópica” (oriunda de “topoi”, termo
cunhado por Aristóteles, significando a existência de várias verdades). Viehweg,
conforme análise de Rocha (2013), defende então que, diante dessa multiplicidade
de proposições válidas, somente o consenso entre as partes seria válido para a
pacificação de eventuais litígios.
Também para Chaïm Perelman (2005), não haveria mais espaço para um
sistema de verdades absolutas. Ele se posiciona contra a noção que defende as
regras morais como axiomas (similares aos das ciências exatas), passíveis de serem
simplesmente deduzidas: “o raciocínio prático, aplicável em moral, não deve inspirar-
se no modelo matemático, inaplicável no caso, e sim na virtude, caracterizada pelo
comedimento e pela consideração de aspirações diversas e de interesses múltiplos”.
(PERELMAN, 2005, p. 306). Assim, a filosofia moral seria construída por meio de um
contínuo aprimoramento. Posiciona-se igualmente contra a autoridade política ou
religiosa, afirmando que “é a cada pessoa que cabe [...] a responsabilidade de
decidir-se e de agir. E apenas uma moral que faz justiça ao livre exame é que se
revela apta para salvaguardar nossa autonomia, nossa liberdade e nossa
responsabilidade”. (PERELMAN, 2005, p.328) Ademais, Perelman atribui um papel
importante à retórica (teoria que trata da argumentação) ao sustentar que esta
possui um importante papel na prevenção do uso abusivo de noções confusas
(aquelas suscetíveis de interpretações variadas), conforme segue:
[...] é pelo estudo dos procedimentos argumentativos, retóricos e dialéticos que aprendemos a distinguir os raciocínios aceitáveis dos raciocínios sofisticados, aqueles em que se procura persuadir e convencer daqueles em que se procura enganar, induzir em erro (PERELMAN, 2005, p. 684).
28
Sustenta ainda, segundo Rocha (2013), que o Direito exige uma ética e uma
educação exteriores a ele próprio, postulando a necessidade de uma ótica
multidisciplinar e de um envolvimento de toda a sociedade no que tange à Ciência
Jurídica.
Podemos inferir então que o pensamento kantiano está ultrapassado no que
tange à moralidade? Ou ainda existem aspectos de sua filosofia que podem ser
considerados de grande monta para nós, sujeitos essencialmente racionais?
Thadeu Weber (2013), diferentemente da visão empirista sustentada por
Henry Sidgwick, enfatiza que a multiplicidade de experiências e percepções
individuais inviabiliza qualquer tipo de consenso no que se refere a valores morais.
Assim sendo, a experiência individual seria um estorvo na determinação de leis
morais universalmente aplicáveis. Da mesma forma, Weber desconstrói o utilitarismo
ao afirmar que “a felicidade de um pode ser a desgraça de outro” (2013, p. 48).
Weber (2013) salienta a extrema importância das ideias de John Rawls para a
Filosofia do Direito. De acordo com Rawls (conforme exposto por Weber na obra
Ética e Filosofia do Direito), possuir faculdades morais significa ser um membro
cooperativo da sociedade, participando racionalmente da elaboração daquilo que ele
denomina “princípios da justiça”, cuja essência consiste em resguardar a igualdade
de oportunidades. Essa elaboração deveria ser realizada, de acordo com Robert L.
Holmes (2007), sob o “véu da ignorância”, termo que Rawls utiliza para definir um
estado em que ninguém soubesse exatamente, com relação aos demais, o seu lugar
dentro da sociedade (grau de riqueza ou status social). Sob tal condição de
imparcialidade, Rawls afirma, de acordo com as palavras de Holmes (2007), que os
indivíduos escolheriam basicamente dois princípios, a saber: a) igualdade de direitos
com uma maximização da liberdade (compatível, todavia, com a disposição de uma
liberdade similar aos demais); b) adequação das desigualdades intrínsecas a uma
sociedade, de forma que todos, em desejando, possam servir-se delas para
ascender econômica ou socialmente (igualdade de oportunidades).
O professor Thadeu Weber (2013) salienta que, para Rawls, a noção de
“autonomia” está justamente em participar da elaboração dos princípios da justiça,
ao contrário de Kant, para quem a “autonomia” consiste na produção não de
princípios, mas da “lei universal” originada aprioristicamente da razão. Contudo,
alinhando-se com o pensamento kantiano, Rawls enfatiza igualmente, segundo
Weber (2013), o papel da razão. Não existiriam, dessa forma, “princípios da justiça”
29
previamente dados. Esses institutos seriam construções da razão, e não
dependeriam de qualquer influência do mundo empírico ou de interesses individuais.
Ressalte-se ainda que os referidos princípios não seriam conceitos estanques,
imutáveis, estando sujeitos a modificações resultantes de uma reflexão contínua
(WEBER, 2013).
De acordo com Weber (2013), os “princípios da justiça” de John Rawls
carregam consigo uma concepção mais política, visto que são direcionados
precipuamente a orientar as instituições sociais, políticas e econômicas
(denominadas de “estrutura básica”). Segundo esse raciocínio, seria muito difícil
para a sociedade chegar a um acordo no que tange a princípios éticos, pois tal
esforço esbarraria (conforme dito acima) na multiplicidade de visões existentes. A
possibilidade de um consenso é plausível somente no que se refere à mencionada
“estrutura básica”. Apenas nessa hipótese é possível a adesão e a cooperação dos
indivíduos, sem que precisem abrir mão de suas convicções morais e religiosas.
Assim, os valores ditos políticos (em função de sua maior estabilidade) governariam
a vida social, sendo, dessa forma, condição básica para a realização dos demais
valores. Há aqui uma sensível influência da teoria psicológica da moral sobre o
pensamento de Rawls, conforme expressa Weber: “cidadãos que convivem em meio
a instituições básicas justas (democráticas) desenvolvem o senso de justiça. Isso os
leva a apoiá-las, tornando-as estáveis” (2013, p. 174).
Saliente-se igualmente que Rawls, dentro do seu contexto político, distancia-
se do utilitarismo ao afirmar que o mínimo necessário para uma existência humana
digna não está apenas na satisfação de necessidades e desejos, mas em buscar o
desenvolvimento do indivíduo como cidadão (WEBER, 2013).
Também no pensamento de Ronald Dworkin, é possível identificar algumas
influências de Kant. De acordo com Weber (2013), Dworkin ressalta a importância
de se decidir, de forma livre e autônoma, sobre questões relativas a valores. A
dignidade humana estaria fundamentada nessa liberdade de decisão. As
semelhanças dessa linha de pensamento para com aquilo que prelecionava o
filósofo de Konigsberg são observadas por Weber na seguinte citação: segundo
Kant, “a dignidade de um ser racional está no fato de poder obedecer à lei que ele
mesmo se dá, isto é, a dignidade está na autonomia” (2013, p. 33). Dworkin ressalta
ainda que a vida possui um valor intrínseco (ser humano como fim em si mesmo,
30
aos moldes de Kant), e o conceito de dignidade implica no reconhecimento disso
(WEBER, 2013).
Nos últimos anos, importantes contribuições no campo da Ética Jurídica tem
sido desenvolvidas por John Finnis, professor de Direito e de Filosofia Jurídica da
Universidade de Oxford e um dos fundadores da corrente de pensamento
denominada “Novo Direito Natural”. Finnis afirma que a Ética consiste em
“compreender dentro das ações, quais os bens reais e verdadeiros que são
alcançáveis pelo ser humano, de modo a permitir a minha participação nesses bens”
(2012, p. 3). Ele sustenta que,
sentimentos, não importando quão refinados e complexos sejam, não são os constituintes básicos nem os guias críticos para as formas básicas do bem humano. Mais fundamental para o seu valor é que o objet(iv)o em questão seja realizador, ou seja, um aspecto do florescimento humano (FINNIS, 2012, pp. 38 e 39).
Finnis (2012), aos moldes de Kant, reconhece a importância do intelecto puro
para a validade de nossas ações morais. Porém, defende (como nas teorias
psicológicas da moralidade) que há um aspecto emocional nesse processo, não
desprezando por completo o papel da experiência, visto que sentimentos e desejos
são parte integrante da compreensão do homem. Assim, ele afirma (diferentemente
de Kant, que se dá por satisfeito com o poder apriorístico da razão) que,
todos os bens se agregam em uma vida boa, ou, mais precisamente, em uma boa pessoa, se e somente se deles participamos por meio de escolhas, projetos e compromissos razoáveis - isso porque apenas por meio dessas escolhas é que a bondade de cada um e de todos esses bens básicos pode ser tanto respeitada e promovida (FINNIS, 2012, p. 75).
Nossas escolhas devem objetivar a realização humana. Devemos nos manter
abertos ao pleno florescimento humano.
Quanto às diferentes crenças morais existentes entre sociedades distintas
(relativismo moral), Finnis salienta que,
a atenção adequada aos dados históricos e antropológicos demonstra que as formas básicas do bem humano e os princípios práticos correspondentes são reconhecidos por seres humanos, tanto em pensamento quanto em ação, com quase universalidade, em todos os tempos e lugares (2012, p. 77).
31
Também o professor Robert L. Holmes (2007) refuta o relativismo moral ao
afirmar que tal posição significaria que desacordos entre diferentes culturas jamais
poderiam ser resolvidos. Finnis (2012) ressalta ainda que devemos cuidar com o
“legalismo”, segundo o qual se não há uma única solução correta para determinado
caso, então não existe nenhuma solução correta (corrente muito defendida na “Civil
Law”, sob a influência direta do positivismo jurídico). Finnis afirma veementemente
que “a escolha moral sobre muitos compromissos fundamentais é indeterminada”
(2012, p. 78). Não há, dessa forma, uma única solução correta para um evento
determinado. Temos liberdade de ação, e nossas escolhas no mundo estão abertas,
restando-nos ponderar sobre a melhor opção (FINNIS, 2012).
Algumas correntes deturpariam tal liberdade de escolha. Dessas, a mais
combatida por Finnis é o “proporcionalismo”, segundo o qual a escolha correta é
aquela que apresenta uma melhor proporção entre os benefícios futuros e os
eventuais danos, quando em comparação com outras decisões possíveis (posição
altamente utilitarista). Não há lugar aqui para um julgamento moral prévio aos
moldes do pensamento kantiano. A moralidade se resumiria, para os
proporcionalistas, a uma equação: mais prazer, menos danos (FINNIS, 2012).
Entretanto, Finnis (2012) sustenta que a moral não pode ser avaliável pelo valor ou
desvalor global dos estados de coisas decorrentes das escolhas morais (como por
meio de cálculos matemáticos), descartando assim a ideia central do
“proporcionalismo”. O autor continua, afirmando que tais visões utilitaristas
(caracterizadas por objetivar o maior bem futuro) esbarram nos três seguintes fatos:
“A contingência dos mundos possíveis”: não há como prever com
certeza as consequências futuras de uma escolha moral;
“Incomensurabilidade dos bens básicos”: como medir a dor ou o prazer
(altamente variáveis de indivíduo para indivíduo)?;
“Responsabilidade prévia do indivíduo”: existe uma responsabilidade
moral inerente ao próprio ato do indivíduo, que independe de
considerações sobre futuros males ou benefícios.
32
Contudo, apesar de rejeitar as correntes de pensamento utilitaristas, o autor
em questão não adere incondicionalmente à posição kantiana, sustentando que o
filósofo alemão deixa de observar que o entendimento humano apreende não
apenas os fins resultantes da razão em si mesma, mas também de outros aspectos
e pontos da natureza humana. Destarte, as inclinações, ao contrário do que Kant
proclamava, nos auxiliariam a delinear os valores humanos, tornando as escolhas de
alguém abertas àqueles que são os principais objetivos do ser humano: o
florescimento e a prosperidade (FINNIS, 2012). Concluímos então que, para o
professor de Oxford, existe uma tendência ao desaparecimento do dualismo “razão x
experiência”, destinando a ambas uma importância primordial para nossas decisões
morais.
Não há como encerrarmos a nossa explanação sem realizar um breve
comentário sobre a chamada “Ética Pós-Moderna”, que tem em Zygmunt Bauman
seu maior expoente. Para Bauman, de acordo com os esclarecimentos de José
Renato Nalini (2012), a condição moral seria caracterizada resumidamente por: a)
asserções essencialmente contraditórias; b) imprevisibilidade (“irracionalidade”), no
sentido de que não há como orientar tais asserções por regras; c) “não
universabilidade”, pois se trata de uma condição eminentemente subjetiva. Por
conseguinte, levando-se em consideração essas afirmações, seria impossível
elaborar qualquer tipo de regramento ético. Trata-se de uma posição extrema, que
beira o niilismo, porém significativa dentro da anárquica multiplicidade de correntes
que caracteriza o pensamento contemporâneo.
As considerações realizadas supra são suficientes para que se engendre uma
conclusão sobre a relevância do pensamento de Immanuel Kant no que tange à
Ética Jurídica contemporânea, intento que será levado a cabo na sequência.
33
4 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, verifica-se que o pensamento de Kant foi em parte
superado, no sentido em que predomina hoje um certo “particularismo moral”,
conforme definição de Robert L. Holmes (2007): para que se considere um ato como
moralmente correto devemos levar em conta a situação específica em que tal ato é
praticado, e não regras ou princípios preexistentes. Outra constante entre os
pensadores da atualidade consiste em um amálgama entre o racionalismo e o
empirismo. Não há preeminência entre as duas correntes, considerando-se que a
dedução racional dos preceitos morais não está apartada da experiência que cada
indivíduo tem no mundo. Ademais, a “experiência” moral é dinâmica, continuamente
construída por meio da interação entre os membros da sociedade. Cabe aqui um
comentário de John Lechte sobre o pensamento de Emmanuel Levinas, para quem
a base da ética está na “alteridade”: a ética seria, desse modo, “a relação prática de
um com um outro” (LECHTE, 2010, p. 137). Assim, segundo Levinas passo a ser
eticamente responsável quando tenho consciência da existência do “outro”. Dessa
forma, rejeita-se a ideia de normas e princípios absolutos e imutáveis.
Com relação à Ética Jurídica, o normativismo continua a reinar absoluto. Em
todos os países que seguem uma orientação mais próxima da “Civil Law”, há uma
grande profusão de códigos de ética estabelecendo as formas como o advogado
deve se portar diante de determinado caso. Ignora-se o fato de ser a moralidade
uma aptidão eminentemente dinâmica e situacional. Dessa forma, do ponto de vista
jurídico, a importância de Kant (bem como dos grandes sistemas de filosofia moral)
parece estar mais no aspecto pré-normativo, no desenvolvimento da consciência
individual, sem a qual as regras positivadas nos códigos de ética passam a ser
vazias e sem sentido. As leis não abarcam todas as hipóteses que envolvem uma
determinada decisão, daí a importância dos princípios morais para preencher tais
lacunas.
A despeito das diferenças perceptíveis entre o pensamento contemporâneo e
as ideias de Kant, o grande filósofo está indubitavelmente certo ao afirmar que
devemos legislar moralmente por nós mesmos, de maneira racional: não podemos
comprometer nossa autonomia, aceitando que líderes religiosos, governantes e
sociedade (e mesmo nossas inclinações pessoais e paixões) tomem nossas
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decisões de natureza moral. Questões de tal natureza deverão ser balizadas sempre
pela razão.
Também no que se refere à dignidade humana, a influência de Kant é
perceptível:
O reconhecimento e a promoção da dignidade é uma conquista da história, mas ao mesmo tempo é uma construção da razão. Eles indicam um dever-ser, são normativos e representam uma qualidade intrínseca do ser pessoa, além de definirem o homem como fim em si mesmo (WEBER, 2013, p. 206).
Assim, verifica-se que a tese de Kant de que não se pode considerar o ser
humano como meio é, até nossos dias, um pilar fundamental da ética. O homem tem
um valor intrínseco e deve ser respeitado como fim em si mesmo. Isso deve ser
sempre levado em conta nas decisões jurídicas, bem como quando qualquer
indivíduo tiver cerceado seu direito à liberdade.
Alguns operadores do direito, envoltos no espírito do pragmatismo, poderão
perguntar: por que nos preocuparmos com teorias filosóficas que procuram
investigar a natureza da moralidade? Qual a aplicação prática de tal
empreendimento? A resposta está em uma citação do professor Langaro: “a
personalidade do profissional deriva de sua personalidade moral” (1992, p. 29). A
moralidade nos auxiliaria, dessa forma, a angariar a confiança de clientes e colegas.
Contudo, verificamos na prática que o sucesso do profissional depende
muitas vezes de seu alinhamento com os sistemas jurídicos estabelecidos, não raras
vezes caracterizados pela desonestidade, pela torpeza, pela inaptidão e pela
indiferença ao próximo. O advogado que insiste em ser ético dentro de um sistema
judicial muitas vezes corrupto tende a diminuir a sua clientela. É papel do advogado
lutar contra tais sistemas, atendendo ao clamor das leis morais. Também cabe ao
advogado atuar sempre em prol da justiça social (jamais sendo subserviente aos
interesses do Estado ou de clientes poderosos como as grandes corporações).
Ainda que não obtenhamos o sucesso desejado em tais empreitas, garantiremos ao
menos a edificante consciência de que agimos corretamente, bem como aquela
sensação inigualável de dever cumprido.
Independentemente da maior ou menor relevância da sua filosofia para os
nossos dias, Kant nos legou uma regra de ouro, a ser seguida por todo e qualquer
indivíduo em toda e qualquer sociedade: jamais devemos utilizar o ser humano
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como meio para outros propósitos, porém sempre como um fim em si mesmo. A
obediência a tal assertiva assegurará uma existência mais digna a toda a
humanidade.
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REFERÊNCIAS
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FINNIS, John. Fundamentos de Ética. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. HAZARD JR., Geoffrey C.; DONDI, Angelo. Ética Jurídica: um estudo comparativo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. HOLMES, Robert L. Basic Moral Philosophy. Fourth Edition. Belmont: Thomson Wadsworth, 2007. KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. 3. ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. São Paulo: Barcarolla, 2009. LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992. LECHTE, John. 50 Pensadores Contemporâneos Essenciais: do Estruturalismo à Pós-Modernidade. 5. ed. Rio de Janeiro: DIFEL, 2010. MAGEE, Bryan. História da Filosofia. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2001. NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. ROCHA, José Manuel de Sacadura. Fundamentos de Filosofia do Direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2013. SIDGWICK, Henry. História da Ética. São Paulo: Ícone, 2010. TARNAS, Richard. A Epopéia do Pensamento Ocidental. 4. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001. WEBER, Thadeu. Ética e Filosofia do Direito: autonomia e dignidade da pessoa humana. Petrópolis: Vozes, 2013.
