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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

GABRIELA VIDOTO DE OLIVEIRA

OS NOVOS ASPECTOS DA GUARDA COMPARTILHADA

CURITIBA

2015





Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Direito, da Faculdade de Ciências

Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná,

como requisito parcial para obtenção do título

de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Marcelo Nogueira

Artigas

CURITIBA

2015

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta Monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de grau de Bacharel no Curso de

Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de ________________ de 2015.

Bacharelado em Direito. Universidade Tuiuti do Paraná

_________________________________ Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Coordenação do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Orientador: Prof. Esp. Marcelo Nogueira Artigas

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

_________________________________ Examinador: Prof. (a). Dr. (a). Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

_________________________________ Examinador: Prof. (a). Dr. (a). Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia primeiramente a Deus,

meus pais, irmãos, e aos amigos do coração.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus e a Nossa Senhora Aparecida, pela força espiritual

solicitada e sempre atendida, objetivando o equilíbrio entre o corpo e a mente.

Agradeço aos meus pais e irmãos, pelo incentivo dado ao longo desses anos,

sempre me ensinando a continuar lutando para a realização de sonhos.

Aos meus amigos que conheci graças ao curso de Direito, e que hoje são essenciais

em minha vida: Ana Paula, Yasmmin, Angela, Claudia, Karla, Lúcia, Fátima Silvana

e Teia.

Ao Professor Marcelo por toda sua ajuda e empenho na realização deste trabalho.

A todos os professores que tive o prazer de conhecer durante a graduação, pelos

seus ensinamentos que ultrapassaram a grade curricular e transformaram-se em

lição de vida.

Finalmente, agradeço à todos que de alguma forma contribuíram para a efetivação

deste trabalho, ou de qualquer momento da graduação.

Meu muito obrigada!!

Sem vocês, nada disso seria possível.

Esta vitória também é de vocês.

(Sejam as leis claras, uniformes e precisas, porque interpretá-las, quase sempre, é o

mesmo que corrompê-las.)

Voltaire

RESUMO

Trata-se o presente trabalho do instituto da guarda compartilhada e seus detalhes. Buscando uma melhor análise do tema, de extrema importância nos dias atuais, é abordada a guarda em seu conceito genérico, além de suas modalidades. Além de se fazer uma breve análise sobre o histórico do tema que remota ao século XIX, e sua ocorrência pioneira em diversos países tais como Inglaterra e Canadá. Há uma abordagem pormenorizada da guarda compartilhada, seu conceito e histórico de aplicabilidade na legislação brasileira. Ainda é feito uma breve análise da Lei n.º 11.698/2008 que inaugurou o tema na legislação brasileira, com comentários aos artigos do Código Civil até então alterados. Por derradeiro é analisada a mais nova Lei que trata do tema. A Lei n.º 13.058 de 22 de dezembro de 2014 alterou consideravelmente os artigos do Código Civil que tratam do tema e trouxe nova roupagem acerca do instituto e sua aplicabilidade no caso concreto e conclui-se pela insuficiência desta lei, que, muitas vezes, afasta a aplicabilidade do melhor interesse da criança.

Palavras - chave: Direito de Família. Guarda . Guarda Compartilhada. Melhor

Interesse da Criança.

ABSTRACT

It is this work of the joint custody of the institute and its details. Seeking a better topic of analysis, of utmost importance today, it is addressed the guard in its generic concept, and its modalities. Besides making a brief analysis of the historical theme that remote to the XIX century, and its occurrence pioneer in several countries such as England and Canada. There is a detailed approach to shared custody, its concept and applicability history in Brazilian law. It is still made a brief review of Law No. 11,698 / 2008 which opened the subject by Brazilian law, with comments to the Civil Code articles previously changed. For ultimate analyzes the newest Law that deals with the issue. Law No. 13,058 of December 22, 2014 significantly changed the Civil Code articles dealing with the issue and brought a new look about the institute and its applicability in this case and it follows the failure of this law, which often rules out the applicability of the child's best interest. Keywords: Family Law. Guard. Joint custody. Best Interest of the Child.

9

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 10

2 GUARDA ................................................................................................................... 12

2.1 BREVE HISTÓRICO .............................................................................................. 13

2.2.1 Histórico No Brasil ................................................................................................ 15

3 PRINCÍPIOS .............................................................................................................. 19

3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana ............................................................ 19

3.2 Princípio Da Igualdade Absoluta De Direitos Entre Os Filhos ................................. 19

3.3 Princípio Da Proteção Integral Da Criança E Do Adolescente ................................ 20

3.4 Princípio do Melhor Interesse da Criança ............................................................... 20

4 MODALIDADES DE GUARDA .................................................................................. 22

4.1 GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA ...................................................... 23

4.1.1 Evolução Jurídica e Aspectos Gerais ................................................................... 24

5 A GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI 11.698/2008 ........... 27

6 A GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.058/2014 ....... 33

6.1 A GUARDA COMPARTILHADA E O PAPEL DOS MAGISTRADOS ...................... 36

6.2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 1.634 DO

CÓDIGO CIVIL .............................................................................................................. 38

7 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 40

REFERÊNCIAS............................................................................................................. 42

10

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo principal conceituar a guarda abrangendo

seus diversos tipos e especificações, além de explanar sobre a história deste tão

importante instituto jurídico. Sobretudo procura conceitar de forma mais abrangente a

guarda compartilhada, e suas peculiaridades.

Destacam-se diversas leis do ordenamento jurídico brasileiro, inclusive leis já

revogadas que tratavam da guarda dos filhos, acentuando-se o advento da Lei

11.698/2008 que pela primeira vez na história incluiu e detalhou o instituto da guarda

compartilhada.

O capítulo segundo é uma digressão no tempo e espaço, abrangendo o histórico

da guarda na Europa e América do Norte, em países pioneiros no assunto. Destaca-se

o primeiro caso que julgou favorável a guarda compartilhada na Inglaterra.

Neste capítulo também se encontra a conceituação da guarda e suas diversas

modalidades, tais como guarda unilateral, compartilhada, alternada, aninhamento, fática,

definitiva, provisória, entre outras, apontando-se brevemente suas diferenças.

Ainda, este capítulo trata brevemente do histórico da guarda no Brasil, quais

decretos e leis que tratam do assunto, principalmente a partir da evolução da sociedade

rural em sociedade industrializada, e sobretudo na mudança do ideal feminino quando a

mulher passou a sair de casa em busca do trabalho e da igualdade de direitos para com

os homens. Destaca-se o advento da Constituição Federal de 1988, Estatuto da Criança

e do Adolescente em 1990 e do Novo Código Civil em 2003.

Já no terceiro capítulo com apanhado geral da guarda compartilhada, apontando

conceitos dos seus princípios por diferentes doutrinadores e diversas opiniões acerca do

tema, explanando sua aplicação no Brasil, antes mesmo de ter sido positivada em nosso

ordenamento.

O quarto capítulo trata do advento da Lei n.º 11.698/2008 que, dentre tantos tipos

de guarda existentes, somente estabeleceu a figura da guarda unilateral e compartilhada

para o nosso país.

Explica-se neste capítulo que a guarda compartilhada era tida como medida de

exceção, e era aplicada somente nos casos em que fosse possível um convívio amigável

11

entre os genitores, o que era árduo, pois o casal vivia um momento delicado que era o

pós ruptura conjugal, onde habitam mágoas, ressentimentos, desilusões, dentre outros.

Também é trazido a este capítulo apontamentos dos artigos alterados pela Lei n.º

11.698/2008 que tratam sobre conceituação e sobre seu modo de operação, ou seja,

quais requisitos o magistrado analisaria, e como se daria a fixação e ocorrência no caso

concreto.

Já o derradeiro capítulo trata da nova legislação concernente à guarda

compartilhada advinda com a Lei n.º 13.058/2014. Comenta-se as alterações

legislativas no que tange à sua priorização quando não houver acordo entre os genitores

e principalmente à sua repercussão na mídia.

Menciona-se a opinião de doutrinadores civilistas sobre essa referida alteração, e

os possíveis problemas que podem vigorar na prática ao infante, que pode sofrer maiores

consequências.

Destaca-se também no último capítulo sobre a inovação do legislador ao trazer a

possibilidade de penalização em pecúnia de órgãos tanto públicos, quanto particulares

que se recusarem a prestar informações ao genitor que as solicitar.

Ademais, é comentado sobre o projeto de Lei que, após algumas mudanças,

adentrou ao nosso ordenamento jurídico.

Por fim explica-se as alterações legislativas advindas com a Lei n.º 13.058/2014,

que também alterou as disposições acerca do Poder Familiar no Código Civil Brasileiro.

12

2 GUARDA

Guarda, segundo Caio Mario “destina-se a regularizar a posse de fato, e pode ser

concedida em caráter liminar ou incidental, nos procedimentos de adoção e tutela, (§1º

do art. 33, ECA) vedada, contudo, no de adoção por estrangeiro [...]”. (PEREIRA, 2009,

p. 493)

É, a princípio, uma situação provisória, podendo, em caráter de exceção ter cunho

permanente, como em situações peculiares ou para suprir a falta eventual dos pais ou

responsáveis, assim como preceitua o artigo 331 do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

A guarda enseja diversas obrigações ao guardião, como a prestação de

assistência material, moral e educacional, e confere ao guardião o direito de se opor a

terceiros, inclusive aos pais.

Para Maria Helena Diniz “A guarda é um meio de colocar o menor em família

substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica, até que se

resolva, definitivamente, o destino do menor” (DINIZ, 2008, p. 603). Seu principal objetivo

“ visa a atender a criança que esteja em estado de abandono ou tenha sofrido abuso dos

pais” (DINIZ, 2008, p. 604), não estando, contudo, atrelada ao poder familiar, assim se

tratando da guarda legal, concedida judicialmente.

Também entende Diniz, que o órgão judicante que é a Justiça da Infância e

Juventude, quando da apreciação de demanda judicial deverá considerar o “grau de

1 Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. § 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. BRASIL, Lei nº 8.069 de 1990, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8069.htm>. Acesso em: 01 mai. 2015.

13

parentesco e a afetividade para evitar ou diminuir prejuízos que, eventualmente, possam

ocorrer. Desta maneira deverá ouvir o menor e considerar sua opinião” (DINIZ, 2008, p.

603).

Quando já houver se estabelecido a guarda a alguém idôneo, não será possível

a transferência do menor a terceiros sem autorização judicial. Em contrapartida, “a

guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado,

ouvido o Ministério Público [...].”(DINIZ, 2008, p. 604). Ademais, quaisquer modificações

poderão ser decretadas nos autos do procedimento.

2.1 BREVE HISTÓRICO

Para uma melhor compreensão deste estudo é necessária uma análise

abrangente do histórico da guarda entre diversos países, principalmente o Brasil.

No início do século XIX a mulher mãe era subordinada aos deleites de seu esposo

que detinha o pátrio poder inclusive da guarda dos filhos, conforme aponta Lucas

Barreto,

Tal era a decorrência de uma ideologia cristalizada numa legislação que considerava a mulher relativamente incapaz para exercer os atos da vida civil; consequentemente, era ela inibida, legalmente, de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial. (BARRETO, 2003).

Salienta-se que neste período por a legislação considerar que a mulher não

possuía capacidade civil plena, sendo considerada relativamente incapaz, sua

consequente responsabilização para com seus filhos era inexistente.

Com influência principalmente do movimento industrial no decorrer deste período,

e da diminuição das famílias extensas à um só núcleo, a mulher mãe foi, aos poucos,

recuperando seu importante papel na família, sendo incluída também no exercício do,

até então, pátrio poder, por sua inerente capacidade de percepção e sensibilidade, como

aponta Lucas Barreto,

Somado isto ao advento da capacidade plena da mulher, passou a ser ela a considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter, entendia-se, por natureza, o amor aos filhos, e a inata capacidade de bem deles cuidar. Ao pai, então, coube a incumbência de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava às prendas do lar. (BARRETO, 2003)

14

Ocorre que a industrialização continuou influenciando as famílias, e culminou em

uma abertura de mercado de trabalho às mulheres, que buscavam maior independência

do marido e a consequente fuga da cansável rotina de atividades domésticas.

Assim ocasionou a quebra do modelo de família tradicional, onde além do pai,

retira-se a mãe da rotina do lar, surgindo então a pergunta: Quem vai cuidar das

crianças?

Pois bem.

Esta foi uma pergunta que inúmeros legisladores e operadores do Direito também

se fizeram, surgindo a necessidade de intervenção estatal no que se refere à um dos

mais íntimos e delicados problemas pós ruptura conjugal, a guarda.

Desta maneira, como medida resolutiva destes casos conturbados, havia a

concessão da guarda unilateral, atribuindo somente a um genitor o encargo de cuidar,

educar e assistir o filho, ficando o outro incumbido do dever de alimentos.

Na década de 1960 houve a primeira decisão sobre guarda compartilhada na

Inglaterra. O juiz, entendeu ser injusto atribuir a guarda unilateralmente ao pai ou a mãe,

e se baseou no princípio do melhor interesse da criança e na igualdade parental,

concedendo a guarda compartilhada à ambos os genitores. (COELHO; MOURA, 2013)

Sobre o tema, aponta com impecável clareza o Ilustre professor Eduardo de

Oliveira Leite

Mas, a manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa. (LEITE, 2003, p. 265)

Atualmente na Inglaterra é prioridade a divisão equilibrada das responsabilidades

dos filhos para com os pais.

A França sofreu grande influência inglesa, e à partir de 1976 seus tribunais

passaram a priorizar a guarda compartilhada.

15

No Canadá após a década de 1970 o conceito de guarda compartilhada é

semeado e se abrange na região das províncias da common law2, ganhando força em

toda a América do Norte. Ainda hoje é comum se obter atribuições de guarda

compartilhada quando os pais estiverem de pleno acordo, entretanto a guarda unilateral

é aplicada nos casos litigiosos, assegurados ao outro genitor o direito de visitação.

2.2.1 Histórico No Brasil

A primeira disposição sobre a guarda dos filhos no direito brasileiro está no

Decreto n.º 181 de 1890, que determinava a guarda dos filhos ao cônjuge inocente da

separação e também determinava uma espécie de pensionamento tanto para o filho,

quanto para a mulher se esta fosse inocente e pobre.3

O Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, instituído pela Lei n.º 3.071 de 1º de

Janeiro de 1916, em seu artigo 231 trouxe guarda como dever recíproco de ambos os

cônjuges como efeito jurídico do casamento, vejamos

Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges: I. Fidelidade recíproca. II. Vida em comum, no domicílio conjugal (art. 233, nº IV, e 234). III. Mutua assistência. IV. Sustento, guarda e educação dos filhos.4 (grifo nosso)

2 Common Law é o“sistema jurídico criado na Inglaterra e espalhado pelo mundo, principalmente

pelos países que foram colônias inglesas, e que possui ramificações diversas, como o “sistema inglês” e

o “britânico”. O Common Law se baseia em decisões dos tribunais e não nos atos do legislativo ou

executivo ou de forma mais simples da lei escrita”. (GOMES, Maria Cecília Oliveira. Legal english: Termos

jurídicos no Common Law)

3 Art. 90. “A sentença do divórcio litigioso mandará entregar os filhos communs e menores ao conjuge innocente e fixará a quota com que o culpado deverá concorrer para educação delles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, si esta for innocente e pobre”. (sic) BRASIL, Decreto n.º 181 de 24 de Janeiro de 1890. Promulga a lei sobre o casamento civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1851-1899/D181impressao.htm>. Revogada pelo

Decreto n.º11 de 1991. Acesso em: 07 jun. 2015. 4 BRASIL, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Institui o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L3071impressao.htm>. Revogada pela Lei nº 10.406, de 2002. Acesso em: 12 mai. 2015.

16

Posteriormente, a questão da guarda foi regulamentada pelo Decreto Lei nº 3.200

de 19 de abril de 1941, em seu artigo 16 5, que limitava àquele que tivesse reconhecido

o filho primeiro exerceria o poder familiar. Posteriormente este artigo foi revogado, pelo

Decreto Lei nº 5.213 de 19436 que trouxe uma nova roupagem da primeira versão

alhures, condicionado aqueles casos que ambos os pais reconhecessem o filho, este

ficaria sob a guarda do pai, salvo se houvesse outro entendimento do Magistrado,

sempre baseado no interesse do menor.

A Lei nº 4.121 de 1962, intitulado de “Estatuto da Mulher Casada” trouxe severas

mudanças7 no entendimento da guarda: em sendo somente um inocente pela dissolução

da sociedade conjugal, este ficaria encarregado da guarda, e, em sendo ambos

culpados, a mãe ficaria incumbida da guarda, exceto se o Magistrado entendesse de

maneira divergente.

Mudanças drásticas ocorrem com o advento da Lei de Divórcio - Lei n.º 6.515 de

26 de dezembro de 1977, onde para cada tipo de dissolução o legislador trouxe uma

solução. Para as separações judiciais consensuais os ex-cônjuges acordariam sobre a

guarda. Nos pedidos unilaterais de separação, a guarda dos filhos ficaria com aquele

que não houvesse dado causa à ruptura. Se ambos os cônjuges fossem culpados pela

dissolução, os filhos menores ficariam sob a guarda da mãe, salvo se o Juiz verificasse

5 Art. 16. “O pátrio poder será exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituição nos casos previstos em lei.” BRASIL, Decreto n.º 3200 de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3200.htm#art42> Artigo revogado pelo Decreto-lei nº 5.213, de 21 de janeiro de 1943. Acesso em: 07 jun. 2015. 6 Art. 16. “O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor.” BRASIL, Decreto n.º 5213 de 21 de janeiro de 1943. Modifica o art. 16 da lei sobre a organização e proteção da família Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del5213.htm> Artigo revogado pela Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Acesso em: 07 jun. 2015. 7 “Art. 326. “Sendo desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente. § 1º Se ambos os cônjuges forem culpados ficarão em poder da mãe os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para êles. § 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notòriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges ainda que não mantenha relações sociais com o outro a quem, entretanto, será assegurado o direito de visita". (sic). BRASIL, Lei n.º 4121 de 27 de agosto de 1972. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Altera o artigo 326 do Código Civil de 1916. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4121.htm> Artigo revogado pela Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Acesso em: 07 jun. 2015. Artigo revogado pela Lei nº 10.406, de 2002.

17

prejuízo às crianças. Caso fosse verificado que pudesse haver significável prejuízo aos

filhos sob a guarda ou do pai, ou da mãe, o Juiz poderia determiná-la à qualquer pessoa

notoriamente idônea da família de um ou de outro genitor. Se o divórcio se desse após

cinco anos de separação fática, a guarda dos filhos ficaria com o genitor que o

acompanhava no período da dissolução. Ainda, se fosse o caso do divórcio-remédio,

fundado em doença mental da outra parte, a guarda dos filhos ficaria adstrito àquele que

tivesse condições normais de exercê-la8.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, inseriu-se no nosso

ordenamento jurídico o princípio da igualdade, consoante o inciso I de seu artigo 5º 9,

assim desvestindo-se, aos poucos, do alhures ideal familiar coexistente no Brasil desde

o início do século XX.

Dois anos depois, em 1990, é criado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei

nº 8.069), consolidando direitos aos mesmos devido ao seu reconhecimento como

pessoas de maior fragilidade e necessitando de uma lei específica.

Reproduzindo o princípio da isonomia previsto na Constituição da República - art. 226, § 5º-, surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069 de 13 de julho de 1990, que estabelece em seu art. 21 que o “pátrio poder será exercido em igualdade pelo pai e mãe” (BRASIL, 1990). O estatuto mudou essencialmente o instituto, reforçando toda a proteção que necessária aos infantes. (MOREIRA, 2010)

Entretanto a Constituição Federal passou aproximadamente quatorze anos

coexistindo com o, atual revogado, Código Civil de 1916, que ainda trazia o modelo

patriarcal do final do século XIX, perdurando até o início de 2003 quando da entrada em

vigor do Novo Código Civil.

8 Vide artigos 9 a 12 da Lei nº 6515 de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências Disponível em:<http://http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L6515.htm>. Acesso em: 07 jun. 2015. 9 Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;[...] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09 mar. 2015.

18

O Código Civil de 2002 dispunha sobre a guarda e priorizava o que os pais

concordassem e resolvessem:

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. (BRASIL, Código Civil, 2002)

Mas, em sendo o divórcio ou a separação litigiosos a guarda seria atribuída à

quem revelasse melhor condições de exercê-la:

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. (BRASIL, Código Civil, 2002)

A guarda compartilhada somente passou ao âmbito do nosso ordenamento

jurídico no ano de 2008, com o advento da Lei n.º 11.698, que alterou o artigo 1.583 e

seguintes contidos no Capítulo XI “ da proteção da pessoa dos filhos”, que será tratado

posteriormente.

19

3 PRINCÍPIOS

3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é basilar nas inúmeras decisões

proferidas por juízes em qualquer grau de jurisdição.

Contido na Constituição Federal, em seu artigo primeiro e inciso terceiro10,

iniciando o capítulo de “TÍTULO I - Dos Princípios Fundamentais”, sendo considerado

como um dos mais importantes princípios do Direito Brasileiro, que inclusive é pilar 11

para diversos outros princípios, tal como o Princípio do Melhor Interesse da Criança, a

seguir detalhado.

3.2 Princípio Da Igualdade Absoluta De Direitos Entre Os Filhos

Com a Constituição de 1988 adentrou no nosso ordenamento jurídico o princípio

da igualdade de direitos entre os filhos: “226 § 6º Os filhos, havidos ou não da relação

do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. “ (BRASIL, 1988).

10 “Artigo 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana; [...]” BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 09 mar. 2015. 11 APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DA GUARDA DE MENORES - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - GUARDA COMPARTILHADA - POSSIBILIDADE. - O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. - O princípio constitucional do melhor interesse da criança surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar. - Fixada a guarda, esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida, tendo em vista a relevância dos interesses envolvidos - Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos. - Considerando que no caso em apreço, ambos os genitores são aptos a administrar a guarda das filhas, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda compartilhada. (TJ-MG - AC: 10647130026683002 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 19/03/2015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2015) (grifo nosso)

20

Proporcionando assim a vedação ao comportamento discriminatório para com os

filhos no momento da fixação da guarda. Nesta linha de entendimento, prelaciona o

professor Flávio Tartuce: “Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal,

não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se,

portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia

constitucional”. (TARTUCE, 2006)

3.3 Princípio Da Proteção Integral Da Criança E Do Adolescente

Instituído no artigo 227, caput, CF, bem como no artigo 3º12 do ECA, dispõe sobre

a fragilidade que estes, por possuírem tenra idade e pouquíssima experiência de vida,

carregam, devendo então serem tratados com integral proteção legislativa, assim aduz

Antônio Carlos Gomes da Costa:

De fato a concepção sustentadora do Estatuto é a chamada Doutrina da Proteção Integral defendida pela ONU com base na Declaração Universal dos Direitos da Criança. Esta doutrina afirma o valor intrínseco da criança como ser humano; a necessidade de especial respeito à sua condição de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infância e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espécie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade o que torna as crianças e adolescentes merecedores de proteção integral por parte da família, da sociedade e do Estado, o qual deverá atuar através de políticas específicas para promoção e defesa de seus direitos (COSTA, 1992, p. 19)

3.4 Princípio do Melhor Interesse da Criança

Está positivado no artigo 227, CF conjuntamente com os artigos 4º, caput, e 5º,

embora já tivesse previsão legal na Convenção de Direitos Humanos da Criança da ONU

desde 1959, (SILVA, 2010).

12 Art. 3º “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” BRASIL, Lei nº 8.069 de 1990, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/l8069.htm>. Acesso em: 07 mai. 2015.

21

Consiste no Princípio onde as decisões devem ser fundamentadas no efetivo

interesse do menor, e não de seus pais, ou de terceiros, conforme prelaciona Eduardo

de Oliveira Leite:

Convém, pois, não considerar o interesse do menor como um fim em si, mas como um instrumento operacional, cuja utilização é confiada ao juiz. É o juiz, a quem compete examinar cada situação de fato, que determina, a partir da consideração de elementos objetivos subjetivos, qual é o “interesse” daquele menor, naquela dada situação fática. (LEITE, 2001, p. 198 apud FULCHIRON, 1985)

Seu objetivo principal é que as relações jurídicas que as envolvam sejam

pautadas em seu efetivo interesse, no que concerne em ser o melhor precisamente à

parte delicadamente vulnerável destes tipos de relação, as crianças e adolescentes. Não

devem, entretanto, pautar-se em interesse da genitora, genitor, avós, sociedade, dentre

outros, conforme também entende Tartuce:

Como se pode perceber, no caso de dissolução da sociedade conjugal, a culpa não mais influencia quanto à guarda de filhos, devendo ser aplicado o princípio que busca a proteção integral ou o melhor interesse do menor, conforme o resguardo do manto constitucional. (TARTUCE, 2006)

Assim, o Juiz competente deverá basear seu julgamento neste crucial princípio, a

fim de se evitar maiores prejuízos ao infante – visto que este encontra-se em situação

de ruptura familiar e, consequentemente, já vem sofrendo incontáveis prejuízos

emocionais.

22

4 MODALIDADES DE GUARDA

A doutrina brasileira enumera diversos tipos de guarda, os quais são esclarecidos

e simplificados pelo ilustre professor Waldyr Grisard Filho, que tipifica guarda em sendo:

guarda comum, desmembrada ou delegada; a guarda originária e derivada; a guarda de

fato; a guarda provisória e definitiva, a guarda única e a guarda peculiar; a guarda por

terceiros, instituições e para fins previdenciários; a guarda jurídica e material; a guarda

alternada; o aninhamento ou nidação; e, por fim, a guarda jurídica e material

compartilhada ou conjunta. (GRISARD FILHO, 2005, p. 80-87)

A guarda comum converge-se ao seu exercício simultâneo pelos pais, ocorrida

durante a vigência do casamento ou união, sua existência é natural e advinda do

relacionamento dos pais. Já a guarda desmembrada ou delegada é aquela originária da

intervenção estatal através do Poder Judiciário que a atribui para um terceiro, não

incumbido no poder familiar. (GRISARD FILHO, 2005, p. 80-81)

Inerente ao pátrio poder está a guarda originária, por outro lado a guarda derivada

resulta da lei, estando regulada pelo Código Civil e pelo ECA.

Guarda de fato é aquela exercida por liberalidade de alguém, que toma o menor

para seus cuidados, ainda sem intervenção judicial. Explana Waldyr Grisard Filho que

embora tenha a obrigação de assistência, a guarda fática não comporta controle nem

avaliação tanto sobre o guardião como sobre o menor. (GRISARD FILHO, 2005, p. 81)

Concedidas em decisões judicias estão a guarda provisória e a guarda definitiva.

A primeira é concedida durante a tramitação do processo, sendo que pode ser convertida

em guarda definitiva a partir da sentença, entretanto não exime eventual modificação a

qualquer tempo. Guarda única é aquela concedida à um só genitor.

Guarda por terceiros é aquela exercida por um particular, enquanto a guarda por

instituições é exercida por órgãos técnicos - administrativos de proteção. (GRISARD

FILHO, 2005, p. 82)

Para fins previdenciários este tipo de guarda garante ao menor a sua permanência

como dependente perante o INSS. Já a guarda jurídica é exercida pelo genitor à

distância, pois não está no convívio diário do infante, em contraposição à guarda

23

material, que é exercida pelo genitor em integral convivência com o filho. (GRISARD

FILHO, 2005, p. 85-86)

A guarda alternada é aquela exercida por ambos os pais, pelo período de tempo

que determinarem, sendo que é a criança que se reveza nas respectivas casas.

(GRISARD FILHO, 2005, p. 106)

Em contraposição está o aninhamento ou nidação, onde os pais se revezariam na

residência da criança, o que gera altíssimos gastos na manutenção de três residências:

da mãe, do pai e da criança. (GRISARD FILHO, 2005, p. 86)

Por fim, a guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta é aquela onde as

responsabilidades é que são divididas igualitariamente entre os genitores, e pode se dar

tanto pela via judicial quanto pela simples decisão dos pais. (GRISARD FILHO, 2005, p.

86-87)

Recentemente introduzido como prioridade no ordenamento jurídico brasileiro, a

guarda jurídica e material compartilhada ou conjunta será amplamente abordada no

capítulo seguinte.

4.1 GUARDA COMPARTILHADA OU CONJUNTA

A guarda compartilhada surge como meio de divisão proporcional do dever de

cuidado para com os filhos. “O conceito de guarda compartilhada pode ser definido como

um sistema no qual os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade

equivalente de ambos” (FONTES, 2008)

Waldyr Grisald Filho conceitua a guarda compartilhada como

Um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal

pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e

igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos

direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado

é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito

de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as

responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada

define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da

autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos.

(GRISARD FILHO, 2005, p. 79)

24

4.1.1 Evolução Jurídica e Aspectos Gerais

Conforme já brevemente explanado, a guarda compartilhada é instituto jurídico

relativamente novo na realidade brasileira, pois a maioria das decisões acerca do tema

eram em torno da guarda unilateral. (GRISARD FILHO, 2005, p. 79)

Para Eduardo de Oliveira Leite quando da ruptura de um casal, ou desunião

familiar surge o problema da guarda dos filhos que, em regra, será atribuído ao pai ou a

mãe. (grifo nosso). (LEITE, 2003, p. 257)

Justamente por ser considerado problemático, em um cenário pós fim de um

relacionamento amoroso, a guarda compartilhada era conferida somente em casos de

convivência pacífica entre os genitores, o que era incomum.

Diversos foram os doutrinadores que, na esperança de amenizar os possíveis

danos causados tanto aos filhos quanto aos pais, lidaram sobre o tema, em suas obras,

o que é uma complexa e árdua missão.

No decorrer dos anos o entendimento da atribuição igualitária entre os genitores

se alastrou e foi crescendo, sendo, consequentemente, firmado na doutrina brasileira:

Por isso, a partir de duas décadas, a guarda dita “conjunta”, embora ainda excepcional, tem se tornado cada vez mais popular. Ela mantém, apesar da ruptura, o exercício e comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar de decisões importantes que se referem à criança. (LEITE, 2003, p. 261)

Nos ensina Carlos Roberto Gonçalves sobre as origens da aplicação da guarda

compartilhada:

Um novo modelo passou, assim, aos poucos, a ser utilizado nas Varas de Família, com base na ideologia da cooperação mútua entre os separandos e divorciandos, com visitas a um acordo pragmático e realístico, na busca do comprometimento de ambos os pais no cuidado aos filhos havido em comum, para encontrar, juntos, uma solução boa para ambos e, consequentemente, para seus filhos. Tal sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América do

Norte com o nome de joint custody. (GONÇALVES, 2009, P. 268)

A partir desta conceituação tão importante foi possível a resolução de inúmeros

casos em andamento na justiça, passando os julgadores a se fundamentar na ideia da

guarda compartilhada.

25

Salienta-se que a guarda compartilhada foi conceituada também pelo legislador,

entretanto somente com o advento da Lei n.º 11.698/2008 que alterou o parágrafo 1.º do

artigo 1.583 do Código Civil, sendo assim definida: “guarda compartilhada a

responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não

vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. (BRASIL,

Código Civil, 2002)

Ainda assim, o conceito trazido pelo legislador pode ser considerado um tanto

quanto tardio, visto que a doutrina, conforme anteriormente mencionado, já há muito a

conceituava e embasava decisões judiciais, conforme aponta Carlos Roberto Gonçalves:

Antes mesmo da mencionada lei já se vinha fazendo referência, na doutrina e jurisprudência, sobre a inexistência de restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores, depois da ruptura da vida conjugal, sob a forma de guarda compartilhada. (grifo do autor) (GONÇALVES, 2009, p. 267)

É claro, que o melhor caminho para a solução deste conflito seria o transigir em

comum de ambos os genitores que deveria ser posteriormente confirmado pelo Juiz

competente. Entretanto, isto não caberia a todos os casos e, em não havendo acordo a

determinação da guarda ocorreria por intermédio judicial:

O acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos é, indiscutivelmente, a solução ideal, embora nem sempre corresponda ao melhor interesse dos filhos, porém, permanece sendo ideal porque evita a imposição de uma decisão judicial, sob todos os aspectos menos desejável, porque alheia ao ambiente familiar. (LEITE, 2003, p. 257)

Assim, a Lei n.º 11.698/2008 surgiu como um marco no nosso ordenamento

jurídico, trazendo respaldo legal para a aplicação da guarda compartilhada no caso

concreto.

Neste mesmo sentido também preleciona Maria Berenice Dias, aduzindo que a

Lei nº 11.698/2008 garantiu:

A ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental. Não mais se limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na guarda do outro (CC, art. 1.589). Ambos os pais persistem com todo o complexo de ônus que decorrem do poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem dolosa ou culposamente (ECA, art. 249). (DIAS, 2008)

26

Desta maneira, conclui-se que a guarda compartilhada já vinha sendo aplicada no

direito brasileiro, antes mesmo de ser positivada em nosso ordenamento jurídico, sempre

aplicável em caráter de exceção, quando os pais possuíssem um convívio pacífico

condizente com o exercício da guarda perante os filhos.

27

5 A GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI 11.698/2008

A Lei n.º 11.698/2008 trouxe significativas mudanças sobre a guarda

compartilhada, principalmente no que tange à sua disposição e opção de escolha.

A referida lei deu a seguinte redação ao artigo 1.583:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.[...] (BRASIL, Código Civil, 2002).

No referido artigo, o legislador se manifestou optante das duas guardas (unilateral

e compartilhada) somente, entretanto não afasta à possibilidade de o magistrado decidir

de forma diferente, moldando-se ao caso concreto e sempre respeitando o princípio do

melhor interesse do infante, conforme aduz Eduardo de Oliveira Leite: “Logo, a

enumeração do caput do art. 1.583 não pode ser entendida como taxativa ou exaustiva,

devendo ser suficientemente maleável de modo a atender os interesses maiores dos

filhos.” (LEITE, 2011, p. 196)

Na mesma oportunidade o legislador trouxe o conceito de ambas as guardas ao

parágrafo primeiro do mesmo artigo, estando ainda vigentes no nosso ordenamento

jurídico.

Sobre o tema nos ensina Eduardo de Oliveira Leite:

[…] a nova legislação sobre a guarda adotou um “modelo dual” que se esgota nas duas opções oferecidas pelo legislador: unilateral ou compartilhada. Ou seja, à exclusividade da guarda unilateral o legislador oferece o novo modelo da guarda compartilhada, sem, portanto, descaracterizar ou nulificar a possibilidade da guarda unilateral. (LEITE, 2011, p. 196)

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Ademais a responsabilização conjunta que aponta o parágrafo primeiro do artigo

1.583 embora expressamente delimite aos pais, não exclui a possibilidade de exercício

conjunto com determinado avô ou avó13, conforme aponta Leite:

A expressão “pai” e “mãe” não pode se restringir simplesmente aos genitores oriundos das relações matrimonializadas (pais cônjuges), mas, igualmente, aos pais oriundos de mera união estável (pais companheiros), como igualmente aos pais oriundos de relações fora do âmbito (legal) do Direito de Família […] (LEITE, 2011, p. 198)

Já o parágrafo segundo e terceiro do mesmo artigo contava com a seguinte

redação:

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação. § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (BRASIL, Código Civil, 2002)

O parágrafo segundo possuia muita importância no que tange aos pormenores

trazidos pelo legislador para melhor determinação do genitor guardião unilateral,

efetivando o melhor interesse da criança:

Sobre esse dispositivo, desde já é preciso ponderar que, para uma eficaz proteção ao menor, somente é possível compreender os incisos nele referidos como meramente exemplificativos, não havendo ainda qualquer tipo de ordem

de preferência entre eles. (ALVES, 2009)

O que se evidenciava com esta alteração é o afastamento do comum pensamento

de que somente o genitor com residência fixa e com maior salário ganharia a guarda

13 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA ENTRE O GENITOR E OS AVÓS PATERNOS. INCONFORMIDADE DA MÃE. O contexto probatório dos autos demonstra que a regulamentação da guarda ocorreu de forma justa, observando o melhor interesse da criança, porquanto o pai e os avós possuem condições mais favoráveis ao exercício da guarda. Diante disso, firmado o vínculo da criança com os avós paternos e o pai, bem como existindo estudos sociais favoráveis à preservação da situação consolidada, cumpre a manutenção da guarda estabelecida pela sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70057303919, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 30/01/2014) (TJ-RS - AC: 70057303919 RS , Relator: Alzir Felippe Schmitz, Data de Julgamento: 30/01/2014, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/02/2014)

29

unilateral de seu filho (a). Sendo priorizado, no caso concreto, fatores essenciais que

eram de cunho afetivo-emocional, saúde, segurança e educação tanto intelectual quanto

moral.

O parágrafo terceiro denotava a obrigação de supervisão do interesse dos filhos

ao genitor que não estivesse exercendo a guarda. Esta supervisão deveria ser sobre os

objetivos instaurados no parágrafo segundo, afeto, saúde, segurança e educação.

Cumpre esclarecer que os parágrafos segundo e terceiro foram revogados pela

Lei n.º 13.058/2014.

O artigo 1.584 trata, em síntese, dos meios de fixação da guarda, e dos detalhes

consoantes ao procedimento judicial:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. § 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (BRASIL, Código Civil, 2002)

Com relação aos meios de concessão da guarda, destaca-se a posição inicial do

legislador, sempre priorizando o consenso dos pais, e, em não ocorrendo acordo, a

imposição de uma decretação judicial obedecendo às necessidades do filho, ou

estipulação temporal de convívio entre os genitores.

Vale ressaltar que o inciso sob questão, substitui a palavra “visita” por “convívio” (… ao convívio deste com o pai e com a mãe) imprimindo, por meio deste recurso

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1584

30

linguistico, maior intensidade as relações entre pais e filhos que, agora, não mais devem se limitar à mera (e esporádica) visitação, mas sim ao efetivo convívio, expressão que agasalha a noção maior de duração e de intensidade relacional. (LEITE, 2011, p. 202)

O parágrafo primeiro evidencia o dever do juiz de informar os pais os pormenores

da guarda compartilhada, além dos direitos de ambos e eventuais sanções em caso de

descumprimento.

Tal dever encontra diversas dificuldades de aplicação no caso concreto, pois

segundo Leite tanto o acúmulo de audiências nas Varas de Família, quanto o

desconhecimento da matéria pelos juízes ensejariam na inaplicabilidade do disposto

neste parágrafo. (LEITE, 2011, p. 203)

O parágrafo segundo pode ser interpretado, a princípio, como uma imposição do

legislador, entretanto há uma ressalva expressa, “sempre que possível” que afasta a

fixação da guarda em casos inviáveis. Em casos infactíveis a guarda unilateral deveria

ser fixada a um só genitor, assegurado o direito de visitas ao outro. Ademais, não sendo

possível a guarda por ambos os genitores, a solução pode estar contida no parágrafo

quinto do mesmo artigo, que abarca a possibilidade da fixação da guarda à pessoa que

revele compatibilidade com a referida medida:

ou seja, em caso de inexistência de acordo entre os pais sobre a guarda do filho, valerá a regra geral da guarda compartilhada, sempre que a mediação previamente feita conseguir semear terreno fértil para a sua consecução, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se não for solucionado, pelo menos não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar; em não acontecendo tal êxito, aí sim a guarda compartilhada não será possível, devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditames estipulados pelo já citado § 5º do art. 1.584 (ALVES, 2009)

Como meio de facilitar o livre convencimento do juiz, o parágrafo terceiro traz a

possibilidade da realização de perícia interdisciplinar por profissionais da área de

psicologia, medicina, serviço social, entre outros. Este estudo é solicitado de ofício pelo

magistrado ou por requerimento do Ministério Público.

Já o parágrafo quarto engloba a sanção de diminuição do tempo de convivência

com o filho e redução de prerrogativas anteriormente atribuídas ao genitor que

descumprir imotivadamente ou alterar quaisquer cláusulas sem autorização.

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Este parágrafo é alvo de críticas pela doutrina civilista, principalmente por

prejudicar a criança, culminando no afastamento do genitor penalizado para com o filho,

com a consequente perda do afeto, para Leite:

O novo dispositivo se justifica e só encontra legitimidade quando a redução se dá em decorrência, por exemplo, de maus-tratos infligidos pelo genitor ao filho, nos demais casos, a regra deve ser apreciada com moderação e cautela, sob risco de produzir efeito diverso daquele pretendido pelo legislador. (LEITE, 2011, p. 202)

Neste mesmo sentido,

Ora, esse dispositivo fere de morte o princípio do melhor interesse do menor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais do menor, ignorando que essa punição, na verdade, prejudicará sensivelmente o desenvolvimento do filho, que perderá tempo precioso de convívio com seus genitores. (ALVES, 2009)

Ainda, sob o tema:

a sanção contida na lei, com relação à diminuição do tempo de convívio com os filhos, não está em sintonia com a atualidade do instituto, uma vez que reacende a competição e representa um retrocesso, por colocar os filhos como prêmios ou alvo indevido de instrumento de punição (GROENINGA, 2008, p. 31)

Ademais, conforme já mencionado anteriormente o parágrafo quinto denota a

possibilidade da fixação da guarda em casos inaplicáveis aos pais, o que deve sempre

prevalecer o interesse do menor no caso concreto, por isso o legislador prefere o caráter

de compatibilidade ao caráter parental, justamente por enaltecer o vínculo que a criança

tenha com seu futuro guardião. Sendo este o embasamento de diversas decisões

judiciais, inclusive é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa

Catarina14.

14APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE. AUTORES QUE SÃO GENITORES E AVÓ MATERNA DA CRIANÇA, BEM COMO COMPANHEIRO DESTA ÚLTIMA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. GUARDA DEFERIDA TÃO SOMENTE À AVÓ MATERNA, COM O DIREITO DE VISITAS ASSEGURADO AOS PAIS. INSURGÊNCIA RECURSAL ALMEJANDO SEJA A CONCESSÃO DA GUARDA ESTENDIDA AO COMPANHEIRO DA AVÓ MATERNA. SUBSISTÊNCIA. RECORRENTES QUE CONVIVEM EM UNIÃO ESTÁVEL HÁ MAIS DE DEZESSETE ANOS E EXERCEM A GUARDA DE FATO DO ADOLESCENTE HÁ CERCA DE DOZE ANOS. FORMAÇÃO DE LAÇOS DE AFETIVIDADE. APELANTES QUE PROPORCIONAM, DE MANEIRA CONJUNTA, AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS À SUBSISTÊNCIA DO MENOR. GUARDA QUE DEVE SER CONCEDIDA PREFERENCIALMENTE A PESSOAS COM GRAU DE PARENTESCO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO DEFERIMENTO DA GUARDA AO COMPANHEIRO DA AVÓ MATERNA EM ANÁLISE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. EXEGESE DO ART. 1.584, § 5º, DO CC. GUARDA

32

Destarte, ressalta-se que até 23 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada

era aplicada quando o caso concreto demonstrasse elementos favoráveis à sua

efetivação, sendo que quando isto não ocorresse a guarda unilateral era praticada,

sempre priorizando o interesse do menor e o vínculo afetivo com o guardião futuro, fato

que se constatava com a ajuda de estudos realizados por equipe de profissionais

multidisciplinar.

Por fim, se esclarece que os artigos 1583, 1584 do Código Civil, alterados pela

Lei n.º 11.698 de 2008, em análise no presente capítulo, foram, mais uma vez,

essencialmente alterados pela nova Lei n.º 13.058/2014, o que será tratado no capítulo

seguinte.

ESTENDIDA AO COMPANHEIRO DA AVÓ MATERNA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "A guarda de menor deve ser mantida preferencialmente com o parente mais próximo que possua relação afetiva com a criança; no entanto, tratando-se de avó materna que mantém relacionamento estável há longa data, nos termos do § 5º do art. 1.584 do Código Civil, é possível que, diante da compatibilidade da medida, a guarda seja estendida também ao companheiro, uma vez que este participará, indiscutivelmente, no processo de educação do menor." (Apelação Cível n. 2010.076388-0, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Gilberto Gomes de Oliveira, j. 24-02-2011). (TJ-SC - AC: 20120289500 SC 2012.028950-0 (Acórdão), Relator: Jorge Luis Costa Beber, Data de Julgamento: 11/09/2013, Quarta Câmara de Direito Civil Julgado, Data de Publicação: 20/09/2013 às 07:57. Publicado Edital de Assinatura de Acórdãos Inteiro teor Nº Edital: 7464/13 Nº DJe: Disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico Edição n. 1720 - www.tjsc.jus.br)

33

6 A GUARDA COMPARTILHADA COM O ADVENTO DA LEI N.º 13.058/2014

Primeiramente, frisa-se que o projeto de lei teve início na Câmara dos Deputados,

sendo essencialmente alterado pelo Senado no trâmite do processo legislativo. Fora

sancionado pela Presidente da República e passou a produzir efeitos na data de sua

publicação em 22 de dezembro de 2014.

Conforme já mencionado alhures a Lei n.º 13.058/2014 trouxe severas alterações

legislativas na matéria de guarda compartilhada, alterando substancialmente os artigos

1583, 1584 e 1585 do Código Civil Brasileiro.

Estas alterações sofreram diversas críticas, tanto pela mídia, quanto pelos

doutrinadores civilistas, que em sua maioria se mostraram desfavoráveis à esta “nova”

lei, conforme nos ensina Eduardo de Oliveira Leite

No art. 2.º a nova Lei manteve (e nem poderia ser o contrário) a dicotomia de guardas admitidas pelo Direito de Família brasileiro, a saber, a guarda unilateral (que continua em pleno vigor) e a guarda compartilhada. Gizou-se, “em pleno vigor” por que a mídia desesperada alardeou aos quatro ventos – sem nenhuma razão plausível – que a nova legislação teria tornado a guarda compartilhada obrigatória. (LEITE, 2015, p. 78)

Muita cautela é necessária na divulgação de uma lei, pois, em primeiro

momento, pode confundir a população por não interpretar de maneira correta os

dispositivos recém alterados.

Primeiramente salienta-se que o artigo 1.583 continua com seu caput e

parágrafo primeiro inalterados, os que conceituam os tipos de guarda. Já seu parágrafo

segundo e terceiro foram essencialmente alterados, vejamos:

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. (BRASIL, Código Civil, 2002)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1583§2.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1583§3.

34

No que tange à especificação operacional da guarda a nova lei não revela

soluções, determinando somente que o tempo de convívio entre pai, mãe e filho deve

ser dividido de forma equilibrada. Entretanto não conceituou e tampouco delimitou a

“forma equilibrada”, aproximando-se de ser uma incerteza jurídica, assim prelecionando

Leite,

Estranhamente a nova Lei indica uma postura aos genitores, mas silencia totalmente o modo de operacionalização da referida “forma equilibrada” que, certamente, além da justificada perplexidade, vai gerar confusão num Judiciário que além de já ter se adaptado à sistemática estampada no Código Civil, vinha realizando exegese valiosa na aplicação de novas disposições. [...] (LEITE, 2015, p. 79-80)

Destarte, a redação anterior dada pela 11.698/2008 a este artigo era tida como

mais completa e adequada, entretanto esta nova redação além de ter revogado os

incisos, que por diversas vezes norteavam os operadores do direito, também trouxe nova

roupagem à guarda compartilhada que deve ser equilibrada entre os genitores sem,

contudo, estabelecer critérios limitadores a este equilíbrio.

Ademais, o parágrafo terceiro trata da cidade residência da criança, que também

deverá atender o princípio do interesse do menor, o que por óbvio não demanda alarde

pois anteriormente este princípio já era norteador no que se referia às decisões do direito

de família.

A mencionada lei também adicionou o parágrafo 5º ao artigo 1.583, a princípio

reestruturando o que já dispunha o então revogado parágrafo 3º do mesmo artigo:

§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (BRASIL, Código Civil, 2002)

Ressalta-se que tal obrigação poderia ser entendida como inerente ao poder

familiar pleno e natural, disposto no artigo 1634 do Código Civil15.

15 Sobre o tema vide tópico que trata da alteração ocorrida pela Lei n.º 13.058/2014 no artigo 1.634.

35

Já o artigo 1.584 também teve significativas alterações em seus parágrafos e hoje

está assim vigente:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

§ 6o Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (BRASIL, Código Civil, 2002)

Este dispositivo em análise demonstra a permanência do modo de requerer

judicialmente a guarda conforme anteriormente explanado, além do dever do juiz de

informar aos pais os pormenores da guarda compartilhada na audiência de conciliação.

A alteração ocorreu nos parágrafos seguintes, primeiramente colocando a guarda

compartilhada como regra quando não houver acordo entre os genitores, o que é tido

aos diversos doutrinadores como medida drástica trazida pelo legislador.

36

Isto porque em um universo pós ruptura conjugal não se pode priorizar o interesse

dos pais, e sim deve-se, de fato, enaltecer o interesse do menor em questão, que é a

parte que sofrerá consequências da imposição deste ato:

A permanente controvérsia em relação à aplicação da guarda unilateral ou compartilhada parece encontrar a melhor solução, não na imposição legal taxativa, ou como pensam alguns segmentos, na imposição judicial, porque ambas as propostas tendem ao criticável radicalismo que não leva em consideração o interesse maior da criança, mas continua atendendo aos interesses egoísticos dos pais, em manifesto maniqueísmo, inaceitável nesta matéria. (LEITE, 2015, p. 90)

A mudança na lei, ainda assegura ao magistrado a possibilidade de se utilizar de

estudos técnicos elaborados por profissionais competentes, e equipes interdisciplinares.

A referida lei também não alterou a possibilidade de perdas de prerrogativas para

com os filhos em casos de descumprimento ou alteração imotivada das cláusulas, e

também assegura a alternativa que o magistrado tem de fixar à guarda à outrem além

do pai e da mãe, tais como previstas com a Lei 11.698/2008, e inovou colocando o critério

de parentalidade como preferência à afetividade

O último parágrafo deste artigo inovou trazendo a possibilidade de aplicação de

multa diária aos órgãos, tanto públicos quanto particulares, que se recusarem a prestar

informações sobre os seus filhos aos genitores, tal “medida se revela válida ao genitor

não guardião que, privado destas informações básicas à rotina de seus filhos, ficava sem

elementos factíveis para provocar o Poder Judiciário.” (LEITE, 2015, p. 93)

6.1 A GUARDA COMPARTILHADA E O PAPEL DOS MAGISTRADOS

37

Com todas estas alterações é de suma importância uma análise dos recém

julgados sobre a matéria, que, em sua maioria, destacam o princípio do melhor interesse

do menor16, havendo inclusive casos de não ocorrência da guarda compartilhada17.

O papel do magistrado neste sentido é fundamental e de suma importância, pois

é a ele quem a lei determinou e incumbiu, após a instrução do processo, decidir sobre a

guarda dos filhos de um casal recém-separado. Sua participação é cercada de

responsabilidade e corresponde ao momento mais delicado, que alcança o íntimo de

cada genitor, buscando informações úteis à resolução da questão da guarda.

O legislador também aduz que nas situações graves “Art. 1.586. Havendo motivos

graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente

da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais” (BRASIL,

Código Civil, 2002), o magistrado poderá decidir de maneira diferente, cabendo,

entretanto, ao mesmo filtrar e classificar as situações graves no caso concreto.

Não podemos, entretanto, descartar o problema e aguardar uma solução

milagrosa do magistrado, que também é ser humano passível do cometimento de erros

também, portanto “Evidentemente, a guarda compartilhada não é a solução completa e

16 AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE GUARDA - DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O PEDIDO DO GENITOR DE GUARDA COMPARTILHADA - ANIMOSIDADE ENTRE AS PARTES - AMPLIAÇÃO DO REGIME DE CONVIVÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - MULTA POR ALIENAÇÃO PARENTAL - NÃO FIXADA - RECURSO DESPROVIDO 1. Para a fixação do regime de guarda compartilhada, imperioso que as partes não possuam grande animosidade, tendo em vista que tal situação pode gerar danos à menor, excluindo-se os benefícios reconhecidamente resultantes de tal regime, os quais dependem, assim, de elevado grau de cooperação entre os genitores.2. Inviabilidade de, por ora, alterar-se o regime de visitação, o qual já restou ampliado por força da decisão agravada, mostrando-se, dessa forma, mais prudente que se aguarde o resultado de tal modificação, de forma a tutelar efetivamente o princípio do melhor interesse do menor.3. A multa por prática de atos de alienação parental poderá ser fixada posteriormente em caso de ineficiência da medida de ampliação da convivência do genitor com a criança, na forma já aduzida na decisão agravada, não se mostrando necessária, por ora, a fixação pleiteada. (TJPR - 12ª C.Cível - AI - 1304750-8 - Ponta Grossa - Rel.: Denise Kruger Pereira - Unânime - - J. 24.06.2015) (grifo nosso) 17 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. GUARDA COMPARTILHADA. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse da infante. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade da criança. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade da filha, a guarda compartilhada é totalmente descabida. NEGADO SEGUIMENTO. (TJRS Agravo de Instrumento Nº 70065838294, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/07/2015)

38

definitiva para todos os problemas, o juiz não pode garantir que a guarda será perfeita,

nem os pais podem esperar que exista um modelo de guarda que não tenha algumas

desvantagens.” (BRESSAN, 2009)

Por isso as decisões judiciais sobre o tema podem ser consideradas transitórias

e são passíveis de alteração conforme o decorrer do caso concreto18.

Destarte, não podemos olvidar a importância dos magistrados nestes processos

que envolvam a guarda de menor, pois sua responsabilidade é de extrema relevância à

melhor resolução do caso.

6.2 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 1.634 DO

CÓDIGO CIVIL

Conforme anteriormente aduzido o artigo 1.634 do Código Civil também sofreu

significativas alterações com o advento da Lei n.º 13.058/2014. Tais mudanças

acrescentaram o rol de deveres dos genitores no exercício do poder familiar.

As alterações relacionadas à guarda compartilhada são:

Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: [...] II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; [...] V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município. (BRASIL, Código Civil, 2002)

Anteriormente, o legislador tratava do tema restringido à sua companhia e guarda,

e já com a modificação trata de maneira mais incisiva o exercício da guarda unilateral ou

compartilhada.

18 PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA - INCONFORMISMO DO AGRAVANTE CONTRA O CRITÉRIO DE VISITAS ESTABELECIDO PELO JUÍZO A QUO - DEFERIMENTO DE GUARDA UNILATERAL À GENITORA - FEITO QUE SE ENCONTRA EM ESTÁGIO PREMATURO - NECESSIDADE DE MAIORES ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ACERCA DOS FATOS ELENCADOS - DECISÃO, DE QUALQUER MODO, PROVISÓRIA, E QUESTÃO SUJEITA À APRECIAÇÃO DEFINITIVA NA SENTENÇA FINAL - RECURSO IMPROVIDO PARA MANTER INCÓLUME A DECISÃO RECORRIDA. (TJPR - 11ª C.Cível - AI - 1193388-1 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Fabiana Silveira Karam - Unânime - - J. 11.02.2015)

39

Ainda, acrescentou como direito e obrigação dos pais a faculdade de conceder ou

negar consentimento para que os filhos mudem de residência para outro Município,

ampliando a participação do genitor não guardião.

Esta mudança parece possuir objetivo de incluir àquele genitor que, muitas vezes,

não participa das decisões importantes relacionadas aos filhos, e garante à relevância e

oitiva de sua opinião, mesmo que a decisão posterior seja desfavorável ao seu

entendimento. Porém entra em conflito com o direito de liberdade, garantido

constitucionalmente,19 do outro genitor, que pode decidir morar em outra localidade pois

recebeu uma proposta de emprego, por exemplo.

Nestes casos de conflitos, não há dúvidas, deve o magistrado fazer a análise dos

direitos apontados e levar em consideração o princípio do melhor interesse da criança

em sua decisão, averiguando se a mudança também é positiva e favorável ao menor.

Desta maneira é essencial que, no caso concreto, haja parcimônia do magistrado

em aplicar a guarda compartilhada, sopesando todas as peculiaridades relacionadas ao

tema, buscando a efetividade da justiça.

19 Art. 5.º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; BRASIL, Constituição Federal, op. cit Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> . Acesso em: 25 jul. 2015.

40

7 CONCLUSÃO

A guarda compartilhada sempre foi um tema delicado pertencente ao Direito de

Família, por se tratar da tutela do Estado no seio familiar das partes, invadindo sua

privacidade e intimidade.

A situação fática nem sempre obedece aos ditames legais, principalmente por se

tratar, na maioria dos casos, de pais recém-separados cujas mágoas afloram em seus

comportamentos e as despejam, até mesmo sem querer, a culpa na criança.

Desta forma a guarda compartilhada é, para o nosso ordenamento jurídico, o

aproximar ao máximo do convívio paternal e/ou maternal com o filho, dependendo do

caso concreto.

Assim, com o intuito de regulamentar este instituto jurídico, a Lei n.º 11.698/2008,

que alterou o Código Civil, inaugura a guarda compartilhada no nosso ordenamento

jurídico e traz a possibilidade de sua aplicação nos casos que demonstrassem favoráveis

sua efetividade.

Já a recente Lei n.º 13.058/2014 que também alterou o Código Civil, continua

regulamentando o tema, entretanto prioriza a aplicação da guarda compartilhada quando

os genitores não acordarem sobre o tema, excetuando somente quando um genitor,

expressamente, declarar que não deseja exercer a guarda do menor.

Esta alteração sofreu e sofrerá grandes críticas pela doutrina, pois é a máxima

intervenção do Estado no âmbito familiar, deixando ao Magistrado a incumbência de

aplicar a guarda compartilhada mesmo estando as partes em severos conflitos afetivo-

emocionais, sendo que o maior prejudicado é a criança que vive neste “ringue”

processual até que a solução se evidencie.

O legislador pareceu fugir da seara do princípio do melhor interesse do menor,

pois trata a questão como impositiva, sem aparentemente respeitar a melhor decisão

para o filho, que às vezes não é ficar sob a guarda compartilhada e sim ao cuidado

unilateral de somente um genitor, respeitando o direito de visitas.

41

É sabido que muitos casais passam por dificuldades imensas durante e após a

separação, o que, por si só, já traz prejuízos aos filhos. O que não se pode é priorizar o

interesse direto dos pais, e sim o dos filhos.

Não é uma decisão fácil, muito pelo contrário, por isso a lei autoriza a elaboração

de pareceres e estudos multidisciplinares, para esclarecer certos apontamentos e

embasar a decisão futura do magistrado.

Por isso a legislação ao se tornar impositiva em casos extremamente conflitantes

é perigosa para o filho, que pode sofrer prejuízos irreversíveis em seu desenvolvimento

psicológico.

Assim a Lei n.º 11.698/2008 é considerada mais tangível em sua aplicabilidade

fática, o que infelizmente não prospera com as mudanças ocorridas recentemente pela

Lei n.º 13.058/2014.

Desta maneira o que se espera é que a referida mudança legislativa não seja

prejudicial aos interesses do menor, e que amenize os efeitos causados em uma criança

pela separação de seus pais.

42

REFERÊNCIAS

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43

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