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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
MARIANA SOPELSA MENDES
CRIME DE ABORTO
CURITIBA
2016
MARIANA SOPELSA MENDES
CRIME DE ABORTO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Roberto Aurichio Junior.
CURITIBA
2016
TERMO DE APROVAÇÃO
Mariana Sopelsa Mendes
CRIME DE ABORTO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de ________________________ de 2016.
Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Orientador:
_______________________________________ Prof. Roberto Aurichio Junior
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
Banca Examinadora:
_______________________________________ Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
_______________________________________ Professor
Universidade Tuiuti do Paraná – Departamento de Ciências Jurídicas
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, o qual sem a sua luz não seria possível à realização de
mais essa conquista.
Aos meus amados pais, Andreia e Herodes, pelo carinho, pelo exemplo, pela dedicação
para comigo, pela cumplicidade, pela confiança, por acreditarem que eu seria capaz e por
sonharem comigo.
Ao homem da minha vida, Diogo, que sempre esteve ao meu lado e desde o inicio desta
jornada me incentivou com palavras e atitudes de fé, força e foco.
A toda minha família que de uma forma ou de outra auxiliaram, incitando ânimo para
prosseguir.
Aos meus amigos e colegas da faculdade, pelo companheirismo e apoio essenciais
durante todo o percurso.
Aos professores do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, por estes cinco anos de dedicação e paixão na transmissão dos
conhecimentos ao longo da jornada do curso, sobretudo ao professor e orientador
Roberto Aurichio Junior pelo compartilhamento de sua sabedoria e experiência em todo o
decorrer da orientação, tornando possível a efetiva conclusão deste trabalho e a
realização de mais um sonho.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho que com esforço e
determinação foi realizado, aos amores da
minha vida: meus pais, Andreia e Herodes e
meus avós, Alzeni e Irineu.
RESUMO
A prática do aborto é repudiada pelo ordenamento jurídico brasileiro, estando tipificada no Código Penal, em diversos dispositivos. Existem algumas hipóteses nas quais o aborto não configura crime, como, por exemplo, quando a mulher foi vítima de estupro, ou quando a gravidez ensejar algum tipo de risco. Constata-se algumas modificações no decorrer dos anos e, sendo assim, o presente trabalho almeja oferecer uma visão geral acerca do aborto, desde as evoluções históricas até o momento atual, onde o surto do zika vírus, da microcefalia e da anencefalia reacenderam a discussão do referido tema. Importante reconhecer que embora tal ato seja considerado ilícito, muitos casos de aborto clandestino ainda ocorrem.
Palavras-chave: Aborto. Espécies de aborto. Meios de execução. Anencefalia. Microcefalia
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
a.C Antes de Cristo
ADPF Arguição de descumprimento de preceito fundamental
Art. Artigo
Cp. Código Penal
Ed. Edição
STF Supremo Tribunal Federal
p. Página
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 9
2 ABORTO................................................................................................ 10
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA....................................................................... 10
2.2 CONCEITO............................................................................................ 12
2.3 ETIMOLOGIA DA PALAVRA ABORTO................................................... 13
3 ESPÉCIES DE ABORTO....................................................................... 14
3.1 ESPÉCIES DE ABORTO LEGAL........................................................... 14
3.1.1 Aborto necessário.................................................................................. 14
3.1.2 Aborto sentimental................................................................................. 15
3.1.3 Aborto natural......................................................................................... 17
3.1.4 Aborto acidental..................................................................................... 17
3.2 ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO.................................................. 17
3.2.1 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento................ 17
3.2.2 Aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante............ 18
3.2.3 Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante......... 19
3.2.4 Aborto eugenésico................................................................................. 20
3.2.5 Aborto social........................................................................................... 22
4 ASPECTOS GERAIS SOBRE O ABORTO........................................... 23
4.1 MEIOS DE EXECUÇÃO DO ABORTO................................................... 23
4.2 GENERALIDADES DO ABORTO NO DIREITO PENAL......................... 24
4.2.1 Objeto jurídico........................................................................................ 24
4.2.2 Sujeitos................................................................................................... 25
4.2.3 Da consumação e tentativa.................................................................... 26
4.2.4 Tipo objetivo: adequação típica.............................................................. 27
4.2.5 Tipo subjetivo: adequação típica............................................................ 27
4.2.6 Figuras majoradas.................................................................................. 28
4.2.7 Ação penal e sanção penal..................................................................... 28
5 QUESTÕES POLEMICAS SOBRE O ABORTO................................... 30
5.1 ANENCEFALIA....................................................................................... 30
5.2 MICROCEFALIA..................................................................................... 33
6 CONCLUSÃO........................................................................................ 37
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 39
9
1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que o direito a vida é fundamental, logo o aborto por ser a interrupção da
vida intrauterina é um tema ainda muito polêmico no Mundo. O direito a vida é
fundamental, sendo de grande relevância, sendo inserto no ordenamento brasileiro com
maior punição, quando violado.
Embora o aborto seja crime no Brasil, atualmente ainda ocorrem casos de aborto
clandestinos. Tal fato ocorre simplesmente porque não há nenhum tipo de planejamento
familiar, principalmente nos casos onde a gestação é um acidente e se valem de
mecanismos contraceptivos para evitar as mesmas.
O crime de aborto é a interrupção da gravidez ou remoção prematura do feto ou
embrião do útero, causando a morte do mesmo. Veremos a seguir que o aborto pode ser
provocado ou espontâneo.
O presente trabalho tem como foco a análise geral de tal crime que é uma
conduta considerada ilícita de acordo com os artigos 124, 125, 126, 127 e 128 do Código
Penal Brasileiro.
Contudo, em que pese ser uma conduta prevista na lei penal incriminadora,
existem algumas hipóteses nas quais a prática do aborto não é considerada crime, como,
por exemplo, nos casos em que ensejar riscos à vida da gestante, além das hipóteses em
que a gravidez resultar de estupro.
É importante ressaltar que o diploma criminalista é antigo e, sendo assim, as
hipóteses ali abarcadas que não configuram a crime de aborto, atualmente, não dão
conta do atual contexto fático. Assim, a confecção do presente trabalho, além de realizar
um panorama completo sobre o aborto, demonstrará, ao final, aspectos atinentes a
anencefalia e microcefalia, assim como de que forma o Direito Brasileiro vem tratando
sobre o tema.
10
2 ABORTO
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A prática do aborto vem dos tempos mais antigos e é conhecida por diversos
povos e épocas que para cada um possui um significado especifico, porém, nem sempre
foi objeto de incriminação.
Para Bruno Gilaberte (2013, p. 88), "A incriminação do aborto, historicamente,
teve marcada influência filosófica, teológica e moral, recebendo os mais diversos
tratamentos".
No Código de Hamurabi, criado pela civilização Babilônica em meados do século
V a.C, o aborto já era considerado crime, porém desde que praticado por terceiro, e se
resultasse a morte da gestante, fato pelo qual o filho do agressor que seria sacrificado.
O código de Hitita, do século XIV a.C, quando também praticado por terceiro era
crime, então o mesmo era punido com uma pena pecuniária que o valor era calculado de
acordo com a idade do feto quando abortado.
Na Grécia, o aborto era uma forma de evitar o crescimento da população,
defendida pelos principais pensadores da época, Platão e Aristóteles.
As populações Gregas e Romanas permitiam o aborto, porém era considerado
crime quando ferisse ao interesse do pai, nota-se, portanto que não havia interesse
nenhum ao direito do feto à vida e sim ao interesse político.
Para os povos indígenas, o aborto era provocado por diversos fatores, quando da
primeira gravidez para facilitar o segundo parto, até mesmo devido à escassez de
alimentos.
No Direito Romano antigo, a conduta do aborto não tinha existência autônoma
como crime, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não tratavam da matéria,
subentendendo-se que a mulher que praticava o aborto nada mais fazia do que dispor do
próprio corpo. Fernando Capez (2012, p. 129) dispõe que:
Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do aborto, pois consideravam o produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo.
11
No trecho a seguir do livro História do Aborto da Historiadora Giulia Galeotti
(2007, p. 35), nota-se que na Antiguidade os argumentos contra as mulheres abortarem
estão mais ligados aos interesses masculinos, pois jamais se importavam com a saúde
da gestante e feto:
Neste período a prática do aborto era bastante difundida em todas as classes sociais e vozes contrárias se davam quando o interesse masculino era contrariado. O aborto era realizado por parteiras ou pelas próprias mulheres grávidas. Nem mesmo em casos da morte da mulher, a pessoa responsável era imputada, a menos que o interesse do homem fosse desrespeitado.
De acordo com Galeotti, o século XVIII é um marco divisório em toda a história do
aborto, pois o feto deixou de ser considerado apenas um apêndice no corpo da gestante.
Com a criação do Cristianismo o aborto passou a ser reprovado pelo meio social
e foi assimilado com o homicídio.
A Igreja Católica passou a entender que a alma faz sim parte do feto,
considerado então crime, o aborto e métodos contraceptivos, quando o Papa Pio IV
declarou todos os abortos como assassinatos.
Foi então no decorrer do século XIX e XX, que vários segmentos sociais lutaram
e conseguiram a aprovação de leis que proibiam totalmente a prática do aborto.
No Brasil, o Código Criminal de 1830 apenas criminalizava terceiros que
praticassem o aborto com ou sem consentimento da gestante. Já no que tange o Código
Penal de 1890, passou a prever e punir o aborto provocado pela própria gestante. Bruno
Gilaberte (2013, p. 88) menciona que "No Brasil, o Código Penal do Império (1830) não
punia o autoaborto, que começou a ser sancionado com o Código Penal de 1890".
E no Código Penal de 1940 foi tipificado as figuras do aborto em seus artigos 124
a 126, conforme será demonstrado no decorrer do presente estudo. De acordo com
Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 573), o diploma criminalista de 1940 abrangeu três
figuras de aborto, quais sejam: provocado (artigo 124), sofrido (artigo 125) e o consentido
(artigo 126).
O CP de 1940 tipifica três figuras: aborto provocado (124); aborto sofrido (125); aborto consentido (126). Na primeira hipótese, a própria mulher assume a responsabilidade pelo abortamento; na segunda, repudia a interrupção do ciclo natural da gravidez, ou seja, o aborto ocorre sem o seu consentimento; e,
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finalmente, na terceira, embora a gestante não o provoque, consente que terceiro realize o aborto.
As modalidades de aborto acima mencionadas serão analisadas com mais
cautela no decorrer da presente pesquisa.
2.2 CONCEITO
Depois de estudado diversos manuais de Direito Penal acerca do conceito de
aborto, nota-se que os doutrinadores possuem opiniões diversas acerca do mesmo.
Rogério Greco (2007, p. 237/238), em sua obra, tece o referido assunto da seguinte
forma:
Talvez o aborto seja uma das infrações penais mais controvertidas atualmente. Nosso Código Penal não define claramente o aborto, usando tão somente a expressão provocar o aborto, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência o esclarecimento dessa expressão. A todo instante são travadas discussões que ora giram em torno da sua revogação, ora pela sua manutenção no nosso Código Penal. Um dos argumentos principais daqueles que pretendem suprimir a incriminação do aborto é justamente o fato de que, embora proibido pela lei penal, a sua realização é frequente e constante e, o que é pior, em clinicas clandestinas que colocam em risco também a vida da gestante. Por outro lado, há os defensores da vida, principalmente a do ser que está em formação.
Já Fernando Capez (2015, p. 141), explica o aborto da seguinte forma:
Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas da gestação), embrião (3 primeiros meses), ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurando o delito do aborto, quer dizer desde o inicio da concepção e o inicio do parto.
Aliado a isso, oportuno trazer para o presente estudo o entendimento de Victor
Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 150), que, da mesma forma, dispõe sobre a
delimitação conceitual do aborto, dispondo que o mesmo pode ser entendido como sendo
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a interrupção da gravidez, mediante a morte do objeto da concepção:
Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção. Este passa por várias fases durante a gravidez, sendo chamado de ovo nos dois primeiros meses, de embrião nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no período restante.
Para Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 12), o aborto pode ser entendido da seguinte
forma: "[...] é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da
concepção)".
Extrai-se das definições acima elencadas que o aborto nada mais é do que a
interrupção da gravidez, cuja consequência é a morte do feto, intitulado como produto da
concepção.
2.3 ETIMOLOGIA DA PALAVRA ABORTO
A palavra aborto é hoje uma das palavras mais fortes e sem dúvidas carregadas
de preconceitos, todos nós conhecemos o significado da mesma, porém cada um com
sua opinião.
É proveniente do latim, nominada como “abortus”, no qual “Ab” perfaz privação,
ao passo que “ortus”, nascimento, isto é, privação do nascimento.
De acordo com Bruno Gilaberte (2013, p. 87), "Etimologicamente, o ato de
abortar é chamado de abortamento. Aborto é o resultado do abortamento, o produto
morto. Juridicamente, todavia, deu-se o nomen juris de aborto à conduta abortiva".
Segundo o dicionário Aurélio online, Aborto é: “Expulsão de um feto ou embrião
por morte fetal, antes do tempo e sem condições de vitalidade fora do útero materno”.
Contudo, pode-se dizer que o aborto é a interrupção da gravidez cometida pela
gestante ou terceiro que leva o feto a morte e priva assim o mesmo do nascimento.
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3 ESPÉCIES DE ABORTO
O crime de aborto pode ocorrer por diversas causas, importante salientar que
dentre elas estão às formas legais, ou seja, permitidas pela legislação e as criminosas,
isto é, ilícitas.
3.1 ESPÉCIES DE ABORTO LEGAL
O aborto não é qualificado como crime em três determinadas situações, quando,
em consequência da gravidez, há risco de vida a gestante ou quando a gravidez for fruto
de estupro, logo são hipóteses de aborto legal.
O código Penal em seu artigo 128 dispõe que:
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
O autor Rogério Greco (2015, p. 245) explica que "O art. 128 do Código Penal
prevê duas modalidades de aborto legal, ou seja, o aborto que pode ser realizado em
virtude de autorização da lei penal: a) aborto terapêutico (curativo) ou profilático
(preventivo); e b) aborto sentimental, humanitário ou ético".
3.1.1 Aborto necessário
Previsto no inciso I do art. 128, CP, também conhecido como aborto terapêutico.
Hipóteses de aborto legitimado (aborto legal) Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Segundo Fernando Capez (2015, p. 156): “Trata-se da interrupção da gravidez
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realizada pelo médico quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro
meio para salva-lá”.
Importante analisar que neste tipo de aborto, dois grandes bens estão em risco,
às vidas do feto e gestante. É levada em consideração a destruição de um bem menor,
que ainda não foi totalmente formado para a preservação do bem maior, a vida da
gestante.
Diante disso, no aborto necessário não há crime, posto que se encontra
acobertado pelo estado de necessidade e, conforme delimitado pelo artigo 24, do CP,
"Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se".
Para que se possa cometer tal aborto é necessário que todas as possibilidades
de salvação das vidas tenham se esgotado, com isso o médico elabora um laudo com a
descrição do risco iminente de saúde da gestante que deverá consultar outros dois
profissionais, após deve ser lavrada em três vias do respectivo e encaminhado ao
Conselho Regional de Medicina.
Outra questão relevante deste aborto é o consentimento da gestante ou
representante legal, onde o legislador não leva em consideração tal ato, pois a gestante
por motivo de força maior pode estar inconsciente e os representantes legais com demais
intenções. O autor Bruno Gilaberte (2013, p. 103/104) explica que:
Desnecessário também é o consentimento da gestante. Mesmo que esta não deseje o aborto, o médico é autorizado a interromper a gravidez. Nesse diapasão, deve ser gizado que o artigo 28 do Código de Ética Médico dispõe que é direito do médico recusar a realização de atos contrários aos ditames de sua consciência, embora permitidos por lei. Todavia, essa escusa não poderá ser invocada, em caso de risco de vida para a gestante, sendo a intervenção médica obrigatória.
Assim, conforme preceitua Rogério Greco (2015, p. 246) "No caso de aborto
necessário, também conhecido por aborto terapêutico ou profilático, não temos dúvida
em afirmar que se trata de uma causa de justificação correspondente ao estado de
necessidade".
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3.1.2 Aborto sentimental
Também conhecido como aborto humanitário ou ético e previsto no inciso II do
art. 128, CP.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Conforme disposto no artigo acima, ocorre quando a gravidez é resultado do
crime de estupro. Visto que se trata de violência, o aborto neste caso é permitido para
proteger a integridade psíquica da gestante.
Para que o referido aborto seja realizado e, sobretudo autorizado, se faz
necessário que a gravidez tenha sido alvo de um estupro, e que a gestante ou
representante legal tenham consentimento sobre o ato, a autorização dos mesmos deve
ser obtida por escrito ou na presença de duas testemunhas idôneas.
De acordo com Rogério Greco (2015, p. 248), o aborto sentimental é uma
hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, vez que não se mostra possível exigir que
a vítima de violência sexual seja coagida a prosseguir com a gravidez.
Entendemos, com a devida vênia das posições em contrário, que, no inciso II do art. 128 do Código Penal, o legislador cuidou de uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, optando-se pelo aborto, o fato será típico e ilícito, mas deixará de ser culpável.
Quanto às provas, são dispensáveis autorização judicial, sentença condenatória
ou processo criminal contra o autor do delito. Basta que seja comprovado mediante
boletim de ocorrência, testemunhos lavrados pela policia e exame de corpo de delito,
comprovando a conjunção carnal.
Fernando Capez (2015, p. 157) em sua obra dispõe ainda que: “O Estado não
pode obrigar a gestante gerar um filho que é fruto de um coito vaginico violento, dados os
danos morais, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar”.
Há também duas outras hipóteses em que o aborto não é considerado crime,
sendo elas:
17
3.1.3 Aborto natural
Também conhecido como espontâneo, que ocorre quando o próprio organismo
da gestante de acordo com um critério natural não aceita o feto, ocorrendo então a
expulsão do mesmo.
Para Fernando Capez (2012, p. 145) "Consiste na interrupção espontânea da
gravidez. Nesta hipótese não há crime".
Neste caso, pouco interessa ao Direito Penal, pois não houve intervenção da
gestante, médico ou enfermeira.
3.1.4 Aborto acidental
Trata-se do aborto decorrente de um traumatismo ou qualquer outro acidente.
Fernando Capez (2012, p. 145) menciona que "Consiste na interrupção espontânea da
gravidez. Nesta hipótese não há crime".
3.2 ESPÉCIES DE ABORTO CRIMINOSO
É o ato que ocorre de forme intencional, com ou sem consentimento da gestante.
Para que se caracterizem tais crimes é necessário que os peritos possam através
de laudos afirmarem que o ato foi “provocado” pela gestante ou terceiro, caso contrário
não se pode falar em aborto criminoso.
Afirma Cezar Roberto Bittencourt (2015, p. 170) que “[...] o crime de aborto exige
as seguintes condições jurídicas: dolo, gravidez, manobras abortivas e a morte do feto,
embrião ou óvulo”.
3.2.1 Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Dispõe o art. 124, do Código Penal, sobre "Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque”.
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O referido caput do artigo acima tipifica duas diferentes condutas, onde a
primeira a própria gestante realiza o autoaborto, logo é o sujeito ativo do ilícito penal e na
segunda a mesma consente com o ato ilícito praticado por terceiro. Bruno Gilaberte
(2013, p. 98/99) explica que:
O autoaborto é o aborto realizado pela própria gestante. Eventuais pessoas que auxiliem a mulher na execução do delito responderão pelo crime tipificado no artigo 126, CP. Ao seu turno, o aborto consentido consiste na conduta de a gestante permitir que alguém interrompa a sua gravidez. Não há uso de manobras ou meios abortivos pela gestante. Esta se limita a consentir que outrem lhe provoque o aborto. O terceiro que pratica o aborto responderá pelo crime do artigo 126. Se a gestante consentir com o aborto e, logo após, auxiliar o terceiro na interrupção da gravidez, praticará crime de autoaborto.
Fernando Capez (2012, p. 136) possui entendimento similar:
O autoaborto está previsto no art. 124, caput, 1ª figura: é o aborto praticado pela própria gestante. O aborto consentido está previsto na 2ª figura do artigo: consiste no consentimento da gestante para que um terceiro nela pratique o aborto. Trata-se de crime de mão própria, pois somente a gestante pode realizá-lo, contudo isso não afasta a possibilidade de participação no crime em questão, conforme veremos mais adiante.
Ressalta-se que, se o terceiro for além da atividade acessória, ou seja, instigar,
induzir, ou auxiliar, responderá não como coautor e sim como autor, através do artigo
126, do Código Penal: “Provocar aborto, com o consentimento da gestante.”
Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011) dispõe que o fato da pena mínima ser de
um ano, mostra-se plenamente possível a suspensão condicional do processo, desde
que preenchidos os requisitos instituídos pelo artigo 89, da Lei n.º 9.099/1995.
3.2.2 Aborto provocado por terceiro sem consentimento da gestante
Segundo os doutrinadores estudados, trata- se da forma delituosa mais gravosa
de delito de aborto. Descrita no art. 125, CP, “Provocar o aborto, sem o consentimento da
gestante. Pena- reclusão, de três a dez anos.”
É notável um brusco aumento na pena cominada. Bruno Gilaberte (2016, p. 99)
dispõe que é a "[...] forma mais grave de aborto (artigo 125, CP). Aqui, o sujeito ativo
19
interrompe a gravidez à revelia da gestante. Não conta com sua autorização. O
dissentimento expresso da gestante não é exigido, bastando que não consinta com o
ato".
Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011) ensina que o aborto sem o consentimento
da gestante restará configurado em suas ocasiões: quando não houver qualquer
autorização da gestante, ou, nos casos em que se proceder à autorização, o aludido
consentimento carecer de valor jurídico, como nos casos em que restar instituída
mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Fernando Capez (2015, p. 221) explica o referido assunto da seguinte forma:
Ao contrário da figura típica do art. 126, CP, não há o consentimento da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas por terceiro. Áliás, a ausência de consentimento constitui elementar do tipo penal. Contudo, presente o consentimento, o fato não será atípico; apenas será enquadrado em outro dispositivo penal (com consentimento da gestante, art. 126, CP). Não é preciso que haja o dissenso expresso da gestante, basta o emprego de meios abortivos por terceiro sem o seu conhecimento; por exemplo: ministrar doses de substância abortivas em sua sopa.
Com relação à falta de conhecimento da gestante, poderá ser real ou presumida.
Real quando o terceiro sujeito age de má fé com a intenção de cometer o aborto,
emprega fraude (induz a gestante a cometer o erro); grave ameaça (promessa de um mal
grave, inevitável ou irresistível) e violência (força física do sujeito para com a gestante).
É presumido, nos casos em que a gestante for menor de 14 anos, ou alienada ou
portadora de transtornos mentais.
Para Fernando Capez (2012, p. 138) "O dissentimento é real quando o sujeito
emprega contra a gestante (cf. 2ª parte do parágrafo único do art. 126)", ao passo que "O
art. 126, parágrafo único, 1ª parte, prevê hipóteses em que se presume o dissentimento
da vítima na prática do aborto por terceiro".
3.2.3 Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante
Dispõe o art. 126, do Código Penal, acerca do item acima: “Provocar aborto com
consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos”.
Neste caso ambos responderão pelo delito cometido, a gestante com base no art.
20
124, CP e o terceiro no art. 126, CP.
Porém para que se caracterize tal ato ilícito é necessário que a gestante tenha
plena capacidade de consentir. Não pairam dúvidas que o consentimento da gestante
deverá ser inequívoco, válido, posto que qualquer vício poderá acarretar a sanção
contida no artigo 125, do CP. O autor Bruno Gilaberte (2013, p. 99) ensina que:
Imprescindível que o consentimento seja válido. Eventual vício que o macule faz com que a sanção cominada para o comportamento seja igual àquela reservada para o artigo 125. Esses vícios são elencados no parágrafo único do artigo 126, como lecionado no item anterior. Entretanto, se o agente desconhecer o vício, não sendo este sequer presumível, responderá pelo crime de aborto com consentimento da gestante, pois a punição por outro delito importaria consagração da responsabilidade objetiva (caso do médico que pratica o aborto a pedido da gestante, sem saber que esta era coagida pelo marido a consentir com o ato).
Importante ressaltar que nesta hipótese não é necessária à capacidade civil da
gestante, apenas poderá ser levada em consideração a real vontade da mesma.
Insurge-se também a questão do consentimento da gestante perdurar até a consumação
do ato, pois caso se arrependa e o agente proceda à realização do aborto, o mesmo
responderá pelo crime de aborto sem o consentimento. Victor Edurado Rios Gonçalves
(2011, p. 155) explica que:
Para a existência do crime de provocação de aborto com o consentimento da gestante, é necessário que este perdure até a consumação do ato. Caso a gestante que, inicialmente, havia prestado consentimento se arrependa — já na sala própria para a realização da manobra abortiva — e peça ao agente que não o faça, mas este prossiga na execução do crime e pratique o aborto, responderá, evidentemente, por crime de aborto sem o consentimento, restando atípico o fato em relação à gestante que havia retirado o consentimento e foi forçada ao ato.
Diante disso, é necessário que o consentimento válido da gestante perdure
durante a execução do aborto, posto que a sua revogação fará com que o agente
responda pela prática de crime mais gravoso, previsto no artigo 125, do CP, caso
pratique os atos consumatórios.
3.2.4 Aborto eugenésico
21
Conhecido também pelos doutrinadores por aborto eugênico ou piedoso. É o tipo
de aborto que ocorre para impedir o nascimento da criança que está sendo gerada com
deformidades ou doenças incuráveis. Tal aborto é considerado crime, pois embora o feto
não tenha formação perfeita já tem vida intra-uterina, ou seja, vínculo com o útero
materno, e deve ser preservado o bem o bem jurídico e talvez o mais precioso, que é a
vida.
Fernando Capez (2012, p. 146) dispõe sobre o tema:
É aquele realizado para impedir que a criança nasça com deformidade ou enfermidade incurável. Não é permitido pela nossa legislação e, por isso, configura o crime de aborto, uma vez que, mesmo não tendo forma perfeita, existe vida intrauterina, remanescendo o bem jurídico a ser tutelado penalmente. Eugenia é expressão que tem forte conteúdo discriminatório, cujo significado é purificação de raças.
Quanto a esse tipo de aborto o Superior Tribunal de Justiça tem tal entendimento:
HABEAS CORPUS Nº 56.572 - SP (2006/0062671-4) RELATÓRIO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido liminar, impetrado em favor de TATIANE CRISTINA FREITAS (gestante) e RICARDO ANTUNES LA PADULA (seu companheiro), impugnando decisão proferida pelo Presidente da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que indeferiu pedido liminar em outro writ(HC 925.568.3/7), impetrado contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Júri da Comarca da Capital/SP que extinguiu o processo sem julgamento do mérito (Processo nº 050.06.003918-3 fls. 36/40), com o objetivo de interromper a gravidez da paciente, cujo feto possui anomalia incompatível com a vida extra-uterina (fl. 41). Sustenta o impetrante que, "Em razão de exames pré-natais realizados no Departamento de Obstetrícia da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, constatou-se que o feto apresenta quadro de RINS MULTICÍSTICOS E ENCEFALOCELE", consideradas patologias seguramente incompatíveis com a vida após o parto (fl. 3), portanto, "não há justa causa para a tutela da vida intra-uterina, não se exigindo dos interessados nenhuma outra conduta senão a interrupção da gravidez, o que revela causa supralegal de exclusão da culpabilidade" (fl. 3). Alega, ainda, que a paciente ultrapassou a 31ª semana de gestação, "suportando grave abalo emocional, além dos riscos físicos, pois sabe que gera um feto que não possui qualquer possibilidade de vida extra-uterina", contudo, "passados 50 (cinqüenta) dias da impetração junto ao E. Tribunal a quo , não há decisão de mérito, encontrando-se os autos em cartório, gerando aos pacientes inequívoco constrangimento ilegal" (fl. 5). Considerando que a petição inicial se fez acompanhar de toda a documentação necessária à instrução do writ , além da premência da situação fática colocada para apreciação deste Tribunal, determinei, em 18/4/2006 (fl. 45), o encaminhamento dos autos ao Ministério Público Federal para manifestação,
22
cujo parecer, da lavra do Subprocurador-Geral da República EUGÊNIO JOSÉ GUILHERME DE ARAGAO, opinou pelo não-conhecimento da ordem, por supressão de instância, ou, se conhecida, pela sua denegação (fls. 47/50). É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 56.572 - SP (2006/0062671-4) EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO WRIT ORIGINÁRIO. MANIFESTA ILEGALIDADE. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERRUPÇAO DE GRAVIDEZ. PATOLOGIA CONSIDERADA INCOMPATÍVEL COM A VIDA EXTRA-UTERINA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. GESTAÇAO NO TERMO FINAL PARA A REALIZAÇAO DO PARTO. ORDEM PREJUDICADA.
3.2.5 Aborto social
Também conhecido por aborto econômico, normalmente é cometido no caso de
famílias muito numerosas, onde o nascimento agravaria crise financeira e social.
Inúmeras gestantes, quando questionadas pela prática do aborto, fundamentam sua
decisão com base na precariedade de vida, posto que careça de condições financeiras
para cuidar de um filho, ou também pelo fato de serem muito jovens, conforme ensina
Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011).
De acordo com Bruno Gilaberte (2013, p. 108), "O aborto econômico ou social é
praticado como forma de manter a saúde financeira e a regular subsistência familiar.
Seus defensores alegam razões de relevância social, como o controle da
superpopulação e da miséria".
Rogério Greco (2015, p. 256) possui entendimento parecido:
A gestante que se encontra grávida por mais uma vez, dada sua falta de conhecimento na utilização de meios contraceptivos, ou mesmo diante de sua impossibilidade de adquiri-los, não podendo arcar com a manutenção de mais um filho em decorrência de sua condição de miserabilidade, resolve interromper a gravidez, eliminando o produto da concepção, causando a sua morte.
Sem dúvidas, trata-se de uma conduta ilícita, onde existem outros meios de
evitar a mesma, a começar pelo planejamento familiar.
23
4 ASPECTOS GERAIS SOBRE O ABORTO
4.1 MEIOS DE EXECUÇÃO DO ABORTO
O crime de aborto pode ser realizado de diversas formas, considerados ação ou
omissão. Portanto, são de ação livre.
Os delitos resultantes da ação podem ser químicos, que ocorrem quando a
gestante ingere determinada substância que a leva a intoxicação; físicos, relacionados
agressões para com a gestante; ou psíquicos que se dá através do abalo emocional da
gestante, ou seja, grande susto, terror, medo e etc. Victor Eduardo Rios Gonçalves
(2011, p. 159/160) explica que:
Os métodos mais usuais são a ingestão de medicamentos que causam contração no útero na fase inicial da gravidez, provocando o descolamento do produto da concepção e sua consequente expulsão; raspagem ou curetagem; sucção do feto; introdução de objetos pontiagudos pelo canal vaginal para provocar contração uterina; utilização de choque elétrico, também para ocasionar contração no útero; uso de instrumentos contundentes para agredir a gestante na altura do ventre (com ou sem seu consentimento) etc.
Rogério Greco (2015, p. 244) menciona que "[...] tanto pode produzir a morte do
feto, por exemplo, aquele que introduz instrumento cortante no útero da gestante, como
aquele que, conhecedor de que a gestante sofre a chamada "síndrome do pânico",
cria-lhe situação de terror insuportável".
Nesse sentido, Rogério Greco (2012, p. 131) explica que o aborto poderá ocorrer
mediante o emprego de meios químicos (intoxicação), psíquicos (susto) ou físicos
(curetagem), por exemplo.
a) meios químicos: são substâncias não propriamente abortivas, mas que atuam por via de intoxicação, como o arsênio, fósforo, mercúrio, quinina, estricnina, ópio etc.; b) meios psíquicos: são a provocação de susto, terror, sugestão etc.; c) meios físicos: são os mecânicos (p. ex., curetagem); térmicos (p. ex., aplicação de bolsas de água quente e fria no ventre); e elétricos (p. ex., emprego de corrente galvânica ou farádica).
24
Já com relação ao meio omissivo, se dá quando em perigo eminente o garantidor
deixa de realizar uma ação necessária para proteger o feto ou a gestante. Para
exemplificar, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011) menciona a situação na qual é
receitado medicamento para evitar o abortamento que esteja prestes a acontecer, e a
gestante não o ingere.
4.2 GENERALIDADES DO ABORTO NO DIREITO PENAL
O Código Penal Brasileiro dispõe na parte especial, Titulo I, Capítulo I, dos
Crimes contra a vida, dentre eles o crime do aborto, nos seguintes artigos:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Diante disso, vale fazer uma análise minuciosa sobre o tema, notadamente na
questão do objeto jurídico, sujeitos, consumação, tentativa, tipo objetivo e subjetivo,
hipóteses de majoração, assim como a ação e sanção penal.
4.2.1 Objeto jurídico
Tutela-se no crime de aborto o direito a vida do feto, que se encontra em
25
formação dentro do ventre da mãe. E quando se trata do aborto provocado por terceiros,
sem o consentimento da gestante, é tutelado também a incolumidade física e psíquica da
própria gestante.
Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) dispõe sobre o tema:
Para o direito penal, entretanto, o feto é considerado como pessoa, tendo direito à vida. Assim, o objeto da tutela penal do aborto é a vida do feto. No aborto provocado por terceiro há duas objetividades jurídicas: o direito à vida, cujo titular é o feto (objetividade jurídica imediata) e o direito à vida e à incolumidade física e psíquica da gestante (objetividade jurídica mediata).
Para Bruno Gilaberte (2013, p. 89), "Tutela-se a vida humana intrauterina ou
dependente, ou seja, a vida da pessoa cujo parto ainda não se iniciou. Como já visto, a
provocação da morte do nascente (isto é, a morte da pessoa que já começou a nascer)
ou do recém-nascido acarretará a punição [...]".
4.2.2 Sujeitos
Dividem-se em sujeito ativo e sujeito passivo. Entende-se por sujeito ativo aquele
que comete ato ilícito. É encontrado no autoaborto e aborto consentido, onde os atos
executórios do delito são realizados pela própria gestante (sujeito ativo), então é um
crime de mão própria. Previsto também no aborto provocado por terceiro, com ou sem o
consentimento da gestante, neste caso o sujeito ativo, poderá ser considerado qualquer
pessoa.
Quanto ao sujeito passivo, trata-se da pessoa ou ente que sofre as
consequências do ato cometido pelo sujeito ativo, é encontrado nos casos de autoaborto
ou aborto consentido, sendo o feto. Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) ensina que:
[...] no autoaborto, a autora é a gestante. Sujeito passivo é o feto, o produto da concepção. No aborto provocado por terceiro, o autor pode ser qualquer pessoa, havendo dupla subjetividade passiva: o feto e a gestante.
Sucintamente, Bruno Gilaberte (2013, p. 94/95) dispõe sobre o sujeito ativo e
passivo do crime de aborto.
26
O sujeito ativo dos crimes de autoaborto e aborto consentido (artigo 124, 1ª e 2ª partes, CP) sempre será a gestante. Ambos admitem participação em sentido estrito, mediante a aplicação da regra do artigo 30 do CP. [...] Nos crimes de aborto provocados por terceiro, com ou sem o consentimento da vítima (artigos 125 a 126 do CP), o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, salvo a gestante, que cometerá o crime de autoaborto ou de aborto consentido. [...] O sujeito passivo de todos os delitos é o nascituro, ou seja, a pessoa natural com vida intrauterina. Nos crimes de aborto provocado por terceiro, a gestante também será vítima do crime.
Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011) menciona ser possível a participação no
crime de autoaborto, sendo participes aqueles que instigaram a gestante a ingerir
determinado medicamento que tenha o condão de servir como método abortivo, por
exemplo.
4.2.3 Da consumação e da tentativa
Consuma-se com a morte do feto, visto que se trata de crime material. Caso o
feto já se encontrar morto, restará configurado o crime impossível. Cesar Roberto
Bitencourt (2015, p. 201), dispõe acerca da consumação que:
Pouco importa que a morte ocorra no ventre ou fora dele. É irrelevante, ainda, que ocorra a expulsão do feto ou que este não seja expelido das entranhas maternas. Enfim, consuma-se o aborto com o perecimento do feto ou destruição do ovo. Logo, a materialidade do aborto pressupõe a existência de um feto vivo, consequentemente, uma gravidez em curso. Ou Seja, finda a gravidez, não se poderá praticar aborto, já que a morte do feto tem de ser resultado das manobras abortivas ou da imaturidade do feto para viver fora do ventre materno, em decorrências dessas manobras.
É tentado, quando felizmente as manobras do meio abortivo empregado, não
desencadear a interrupção da gravidez.
Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) menciona que:
[...] trata-se de crime material, logo, somente se consuma com a produção do resultado (a morte do feto). Se o feto já estava morto quando da provocação, cuida-se de crime impossível. Tentativa: admite-se quando, provocada a interrupção da gravidez, o feto não morre por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo.
27
Portanto, como se trata de crime material, o aborto só será consumado com a
morte do feto. Mostra-se possível a tentativa em todas as modalidades de aborto
criminoso, bastando, para tanto, que a morte não seja consumada por circunstâncias que
se mostrem alheias a vontade do agente.
4.2.4 Tipo objetivo: adequação típica
O crime de aborto poderá ser praticado mediante ato comissivo e omissivo
impróprio, sob qualquer meio executório. Mário Luiz Sarrubbo (2012, p. 13) explica que
"[...] é delito de forma livre, logo, pode ser cometido por meio de qualquer
comportamento".
Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 158) explica que:
Os crimes de aborto tutelam a vida humana intrauterina. O ato de provocar aborto, portanto, implica provocar a morte do feto, quer seja ele expulso, quer permaneça, já sem vida, no ventre materno. Se o feto já está morto por causas naturais ou provocadas, mas permanece mumificado no útero da mulher, a conduta posterior, consistente em sua retirada, não constitui ilícito penal.
Para Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 574), "Aborto é a solução de
continuidade, artificial ou dolosamente provocada, do curso fisiológico da vida
intrauterina.
4.2.5 Tipo subjetivo: adequação típica
Ressalta-se que no crime de aborto somente restará punível quando houver o
emprego de dolo, pouco importando a modalidade, posto que não há no Direito Brasileiro
a modalidade de aborto culposo.
Bruno Gilaberte (2013, p. 96/97) explica que:
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, ou seja, pela vontade de provocar a interrupção da gravidez pela morte do nascituro. Não existe crime de aborto culposo. Se a gestante não percebe que determinada conduta descuidada, pode
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acarretar a morte do nascituro, praticando-a com o consequente óbito do concepto, o fato é atípico. O aborto culposo, provocado por terceiro, só será punido se precedido de lesão corporal dolosa contra a gestante.
No mesmo sentido se enquadra o entendimento de Rogério Greco (2015, p. 239):
Os crimes de autoaborto, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante somente podem ser praticados a título de dolo, seja ele direto ou eventual, isto é, ou o agente dirige finalisticamente sua conduta no sentido de causar a morte do óvulo, embrião ou feto, ou, embora não realizando um comportamento diretamente a este fim, atua não se importando com a ocorrência do resultado.
4.2.6 Figuras majoradas
O artigo 127, do CP, dispõe sobre a majoração no crime de aborto, que ocorrerá
nos casos em que houver lesão corporal ou a morte da gestante.
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Para Bruno Gilaberte (2013, p. 100/102) se trata de um crime preterdoloso, cujas
penas somente poderão ser aumentadas quando se tratar dos artigos 125 e 126, do CP,
afastando-se de sua abrangência o contido no artigo 124, do CP. Ainda, pontua que caso
"Haja lesão corporal grave ou morta, somente poderá ser aumentada a pena se o
resultado for objetivamente previsível".
O autor Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 161) esclarece que as causam
que ensejam a majoração da pena somente poderão serão aplicadas aos terceiros,
pouco importando se havia ou não o consentimento da gestante.
Por expressa disposição legal, elas só são aplicáveis ao terceiro que realiza o aborto com ou sem o consentimento da gestante, pois, no início do art. 127 está expressamente previsto que os aumentos são exclusivos dos crimes previstos nos dois artigos anteriores que são os arts. 125 e 126.
4.2.7 Ação penal e sanção penal
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Importante ressaltar que a ação penal no crime de aborto é incondicionada, posto
que é um crime doloso contra a vida, que será julgado pelo Tribunal do Júri.
O autor Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 161) explica que "Todas as
formas de aborto apuram-se mediante ação pública incondicionada. O julgamento é feito
pelo Tribunal do Júri".
Quanto à aplicabilidade da pena, Bruno Gilaberte (2013, p. 116) explica que a
mesma varia de acordo com a gravidade do delito, sendo aumentadas na hipótese em
que houver lesão corporal ou a morte da mulher.
As penas previstas para o aborto variam de acordo com a conduta praticada. No artigo 124, as margens da sanção penal variam de um a três anos de detenção. No artigo 125, forma mais grave do crime de aborto, a pena cominada abstratamente é de reclusão, de 3 a 10 anos. No artigo 126, reclusão, de 1 a 4 anos. Ocorrendo o caso de crime preterdoloso previsto no artigo 127, que somente pode ser cotejado com os artigos 125 e 126, as penas podem ser aumentadas de um terço (caso a gestante sofra lesão corporal grave) ou podem ser dobradas (no caso de morte da gestante).
Rogério Greco (2015, p. 245) possui entendimento similar:
Ao crime de autoaborto, ou mesmo na hipótese de a gestante consentir que nela seja realizado o aborto (art. 124 do CP), foi cominada uma pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Nos casos de aborto provocado por terceiro, para aqueles que o realizam sem o consentimento da gestante a pena será de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos; se o delito é cometido com o consentimento da gestante, a pena será de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
30
5 QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE O ABORTO
5.1 ANENCEFALIA
Durante muitos anos foi discutida a questão da possibilidade de se
descriminalizar o aborto feito em fetos anencéfalos, posto que as mães, ao dar a luz,
sofreriam com a perda da vida, na medida em que o nascituro, que porta a anencefalia,
não teria condições de prolongar por muito tempo a vida extrauterina.
Bruno Gilaberte (2013, p. 108) define a anencefalia como sendo "[...] uma
patologia fetal caracterizada por um defeito de fechamento da calota craniana e pela
não-formação adequada do encéfalo (cérebro rudimentar), tendo, como frequente
manifestação inicial, a acrania (ausência total ou parcial do crânio)".
Já Paulo César Busstao (2005, p. 588) conceitua da seguinte forma:
[...] é uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a cabeça. A consequência deste problema e um desenvolvimento mínimo do encéfalo, o qual com frequência apresenta uma ausência parcial, ou total do cérebro (região do encéfalo responsável pelo pensamento, a vista, ouvido, o tato e os movimentos). A parte posterior do crânio aparece sem fechar é possível, ademais, que faltem ossos nas regiões laterais e anterior a cabeça.
Quanto à causa, a mesma ainda é desconhecida, sendo mais comumente na
primavera. Na maioria das ocasiões, a anencefalia decorre ante a ausência de ácido
fólico no decorrer da gestação. Sendo assim, talvez um método de prevenção seria por
meio da suplementação de ácido fólico, que se daria nos três meses anteriores a
gravidez, além dos três primeiros meses de gestação.
Fatores de risco Os casos de anencefalia são mais comuns na primavera, mas as causas desse fenômeno ainda são desconhecidas. Em metade dos casos, a anencefalia acontece porque a mãe sofre uma deficiência de ácido fólico durante a gestão. Fatores genéticos também podem predispor o aparecimento desse tipo de anormalidade. Prevenção A prevenção da anencefalia se dá pela suplementação com ácido fólico três meses antes de a mulher engravidar e nos primeiros três meses de gestação. O
31
suplemento é ingerido em forma de pílulas e complexos vitamínicos específicos para gestantes. A quantidade indicada pela Organização Mundial da Saúde e defendida pelos médicos é de 0,4 miligrama por dia de ácido fólico para a prevenção de ocorrência dos defeitos do tubo neural.
1
Quanto ao tratamento, de acordo com a Organização Mundial de Saúde, não é
plausível a ressuscitação da criança, quando na mesma ocorrer parada
cardiorrespiratória. Contudo, é praticada no Brasil.
Tratamento de Anencefalia Não há tratamento possível para a anencefalia. A Organização Mundial de Saúde (OMS) não recomenda tentar a ressuscitação da criança em casos de parada cardiorrespiratória. No entanto, a conduta médica ainda é variável no Brasil, podendo haver o uso de suporte ventilatório para o bebê conseguir respirar enquanto estiver vivo.
2
Quanto ao feto o anencéfalo na ADPF 54/2012 o STF dispôs que o Tribunal
julgou procedente a ação que visava proceder à declaração da inconstitucionalidade da
interpretação na qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo configuraria a prática
de aborto, conduta ora prevista na lei penal incriminadora:
PLENÁRIO EXTRATO DE ATA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 PROCED: DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO REQTE. (S): CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE - CNTS ADV.(A/S): LUÍS ROBERTO BARROSO INTDO. (A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela requerente, o Dr. Luís Roberto Barroso e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 11.04.2012. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia
1
MINHA VIDA. Anencefalia: sintomas, tratamentos e causas. Disponível em: <http://www.minhavida.com.br/saude/temas/anencefalia>. Acesso em: 11 out. 2016. 2 Idem.
32
especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012.
Sobre a ADPF 54/2012, Rogério Greco (2015, p. 260) assim dispõe:
Em 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), propôs a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n" 54), questionando a aplicação dos arts. 124, 126, e 128, 1 e II, do Código Penal, no que diz respeito ao feto anencéfalo. Após oito anos, aproximadamente, vale dizer, em 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126, 128, 1 e II, todos do diploma repressivo.
Warley Rodrigues Belo (1999, p. 83) dispõe sobre a inviabilidade da sobrevida do
feto.
É certa, portanto, a inviabilidade da sobrevida do feto anencéfalo. Constata-se que a Anencefalia é uma alteração na formação cerebral, resultante de falha no inicio do desenvolvimento embrionário do mecanismo de fechamento do tubo neural, sendo caracterizados pela falta dos ossos cranianos (frontal, occipital e parietal), hemisférios e do córtex cerebral.
Confirmando o contido nos julgados acima, Victor Eduardo Rios Gonçalves
(2011, p. 165) se posiciona sobre o tema, mencionando que "Argumentam os juízes que
a constatação da ausência congênita do cérebro não era possível quando o Código Penal
foi elaborado porque não existiam exames pré-natais que levassem a tal conclusão em
1941".
De acordo com Bruno Gilaberte (2013, p. 114), é possível praticar o aborto
quando se tratar de fetos anencéfalos, sem que isso configure uma tipificação contida no
Direito Penal Brasileiro, pois se devem levar em consideração os transtornos psíquicos
que a gestante irá suportar, ao saber que irá gerar um filho que não terá condições de
permanecer vivo por muito tempo após parto.
Parece-nos que, na anencefalia fetal, assim como em outras patologias que invibializam a vida extrauterina, o aborto deve ser aceito pela inexigibilidade de conduta diversa dos agentes. Não se pode negar o sério trauma psíquico suportado pela gestante, que, ciente de que gera um filho de vida efêmera, vê-se
33
compelida a sustentar uma gravidez que só lhe trará infelicidade. Assim, se a gestante, motivada pela melancolia, comete o ato extremo de abortar, não deve ser considerada culpável. De igual forma, não se vislumbra culpabilidade na conduta do médico que, movido pela compaixão, pratica o aborto na gestante (até porque seria ilógico exigir que a gestante praticasse o aborto sem assistência médica).
Para Rogério Greco (2015, p. 260) "[...] uma vez diagnosticada a anencefalia,
poderá a gestante, se for de sua vontade, submeter-se ao aborto, sem que tal
comportamento seja entendido como criminoso".
O autor Fernando Capez (2012, p. 147) também entende pela impossibilidade da
tipificação do crime de aborto quando se tratar de feto anencéfalo, tendo em vista que
não há, nestes casos, o bem jurídico penalmente tutelado.
Aliás, no que toca ao abortamento do feto anencéfalo ou anencefálico, entendemos que não há crime, ante a inexistência de bem jurídico. O encéfalo é a parte do sistema nervoso central que abrange o cérebro, de modo que sua ausência implica inexistência de atividade cerebral, sem a qual não se pode falar em vida.
Ainda, com o intuito de findar as controvérsias sobre o tema, o Conselho Federal
de Medicina editou a Resolução n.º 1989, de 2012, dispondo, em seu artigo 1.º, que "Na
ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da
gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez".
5.2 MICROCEFALIA
É importante ressaltar que é permitido no Direito Brasileiro a prática do aborto
nos casos em que resultar de estupro, nas hipóteses em que ensejar risco à gestante,
além das situações de anencefalia. Discute-se, atualmente, a questão da microcefalia.
De acordo com o Portal da Saúde, "A microcefalia não é um agravo novo.
Trata-se de uma malformação congênita, em que o cérebro não se desenvolve de
maneira adequada. Neste caso, os bebês nascem com perímetro cefálico (PC) menor
que o normal [...]".3
3
PORTAL DA SAÚDE. Zika. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/links-de-interesse/1225-zika/21849-o-que-e-a-microcefalia>.
34
Importante salientar que não há cura para a dita doença, sendo que as crianças
que as portam possuem sérios problemas em seu desenvolvimento. O que se mostra
razoável fazer é proceder à realização de tratamentos, com o escopo de melhorar
aspectos atinentes ao desenvolvimento da criança.
O que é Microcefalia? Microcefalia é uma condição neurológica rara em que a cabeça e o cérebro da criança são significativamente menores do que os de outras da mesma idade e sexo. A microcefalia normalmente é diagnosticada no início da vida e é resultado do cérebro não crescer o suficiente durante a gestação ou após o nascimento. Crianças com microcefalia têm problemas de desenvolvimento. Não há uma cura definitiva para a microcefalia, mas tratamentos realizados desde os primeiros anos melhoram o desenvolvimento e qualidade de vida. A microcefalia pode ser causada por uma série de problemas genéticos ou ambientais.
4
A microcefalia consiste no crescimento do cérebro abaixo do normal e, sendo
assim, não há tratamento para tanto. Elencam-se abaixo algumas causas que possam
ensejam a microcefalia, como, por exemplo, a má formação do sistema nervoso central, a
desnutrição no decorrer do período gravídico, além da rubéola.
Microcefalia é o resultado do crescimento abaixo do normal do cérebro da criança ainda no útero ou na infância. A microcefalia pode ser genética. Algumas outras causas da microcefalia são:
Malformações do sistema nervoso central
Diminuição do oxigênio para o cérebro fetal: algumas complicações na gravidez ou parto podem diminuir a oxigenação para o cérebro do bebê
Exposição a drogas, álcool e certos produtos químicos na gravidez
Desnutrição grave na gestação
Fenilcetonúria materna
Rubéola congênita na gravidez
Toxoplasmose congênita na gravidez
Infecção congênita por citomegalovírus. Doenças genéticas que causam a microcefalia podem ser:
Síndrome de Down
Síndrome de Cornelia de Lange
Síndrome Cri du chat
Síndrome de Rubinstein - Taybi
Síndrome de Seckel
Síndrome de Smith-Lemli–Opitz
Síndrome de Edwards.5
Acesso em: 05 out. 2016. 4
MINHA VIDA. Microcefalia: tratamentos e causas. Disponível em: <http://www.minhavida.com.br/saude/temas/microcefalia>. Acesso em: 11 out. 2016. 5 Idem.
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Em 31 de janeiro de 2016, a ativista Débora Diniz, que propôs a ADPF 54/2012,
concedeu entrevista ao site BBC Brasil, posicionando-se no sentido de que novamente
proporá uma ação perante o Supremo Tribunal Federal, com o intuito de que seja
autorizada a prática de aborto nos fetos com microcefalia, anomalia relacionada com o
zika vírus.
Em entrevista exclusiva à BBC Brasil e ao programa da BBC Newsnight, a ativista Debora Diniz disse estar preparando uma ação para pedir que o Supremo Tribunal Federal autorize o aborto em gestações de bebês com microcefalia, que vêm sendo associadas ao zika vírus. O mesmo grupo do qual a antropóloga faz parte convenceu, em 2012, o STF a abrir um precedente permitindo aborto no caso de bebês anencéfalos, que não têm chance de viver fora do útero.
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Por outro lado, o Deputado Federal Anderson Ferreira, do PR/PE, propôs o
Projeto de Lei n.º 4.396, de 2016, com o intuito de alterar o artigo 127, do Código Penal
Brasileiro e, consequentemente, aumentar a pena de 1/3 até a metade, nos casos em
que o aborto tenha sido praticado em virtude de qualquer anomalia do feto. Em entrevista
concedida a EBC Agência do Brasil, o aludido deputado dispõe que:
A apresentação do projeto, segundo Ferreira, é uma reação “à tentativa de um movimento feminista, que quer se aproveitar de um momento dramático e de pânico das famílias, para retomar a defesa do aborto em nosso país”. A circulação do vírus Zika no Brasil e a associação da infecção em gestantes a casos de microcefalia em bebês reacendeu no país o debate sobre o aborto. Mas, para o deputado, a melhor forma de evitar o surto de microcefalia é combater o mosquito Aedes aegypti com medidas efetivas e criar mecanismos de prevenção junto à sociedade [...] Segundo ele, há vários casos de crianças que nasceram com microcefalia e hoje levam vida normal. “Quem defende aborto nestes casos defende uma seleção de seres humanos, que só tenha direito a nascer quem for perfeito fisicamente.”
7
Portanto, a questão da prática do aborto nos casos em que se constatar durante
o período gravídico a microcefalia, por enquanto, mostra-se repudiada pelo Direito
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BBC BRASIL. Microcefalia reabre discussão sobre aborto no Brasil. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160131_entenda_aborto_microcefalia_ss_lab>. Acesso em: 05 out. 2016. 7 EBC AGÊNCIA BRASIL. Projeto de lei prevê aumento de pena para aborto em caso de microcefalia.
Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-03/nao-e-com-aborto-que-se-resolve-os-problemas-da-sociedade-diz-deputado>. Acesso em: 05 out. 2016.
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Brasileiro, mas se devem aguardar o deslinde das discussões que rondam o tema, pois
de um lado pleiteiam a descriminalização de tal conduta, ao passo que de outro, o
aumento de pena.
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6 CONCLUSÃO
Sem dúvidas, diariamente, é praticado diversos abortos no Brasil, em clínicas
clandestinas e hospitais, sendo no último caso quando resultar de estupro, acarretar risco
à vida da gestante ou quando constatar que se tratar de feto anencéfalo. Nas clínicas
clandestinas a prática de aborto é muito comum nos casos de gravidez indesejada, por
questões morais, além das situações em que os genitores não terão condições
financeiras de prover o sustento do menor.
O Direito Penal Brasileiro repudia o aborto, mostrando-se lícito apenas nos casos
acima mencionados (estupro, risco de vida à gestante e anencefalia). Nas outras
hipóteses, a conduta do agente se amolda na lei penal incriminadora e, portanto, constitui
crime, pouco importando se for praticado pela gestante ou por terceiros, mediante seu
consentimento ou não, por meios tóxicos ou mecânicos.
O aborto resultante de estupro vai ao encontro do princípio da dignidade da
pessoa humana, na medida em que a gestante já sofreu sobremaneira com o abuso
sexual, sendo desumano obrigá-la a gerar e cuidar de uma criança que foi concebida de
maneira tão violenta. Quanto ao risco de vida à gestante, não se mostra plausível arriscar
um bem em detrimento do outro.
Quanto à anencefalia, justifica-se a prática do aborto na medida em que não é
justo que a genitora aguarde durante meses o nascimento do seu filho e,
consequentemente, logo após o parto, o mesmo entre em óbito, visto que o anencéfalo
não possui condições de permanecer vivo por muito tempo.
Discute-se atualmente a possibilidade de legalizar o aborto nos casos em que se
constatar durante a gravidez feto com microcefalia. Grupo de ativista vem se
manifestando no sentido de que será proposto no Supremo Tribunal Federal ADPF para
a sua legalização, ao passo que a Câmara dos Deputados se move no sentido de majorar
o crime de aborto quando cometido em face de feto com microcefalia, pois inúmeras
crianças com tal anomalia podem viver como um ser humano normal, dentro de suas
limitações.
Diante disso, há de se concluir que a aborto do feto anencéfalo se mostra
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aceitável pelo ordenamento jurídico pátrio, pois não seria justo com a gestante que a
mesma esperasse nove meses e, após o nascimento, a criança sobrevivesse por apenas
algumas horas. Contudo, tal não ocorre quando se trata dos casos de microcefalia, tendo
em vista que a criança, embora venha a nascer com determinada limitação, poderá viver
durante vários anos, eis que consiste em uma deformidade que não está atrelado ao
tempo de vida da criança.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, Ivanildo Ferreira. Crimes contra a vida. Belém: PA, 1999.
ÂMBITO JURÍDICO. Elucidação sobre o aborto e sua evolução. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=artigos_leitura_pdf&artigo_id=3949>. Acesso em: 30 jun.2016.
BBC BRASIL. Microcefalia reabre discussão sobre aborto no Brasil. Disponível em: <http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/01/160131_entenda_aborto_microcefalia_ss_lab>. Acesso em: 05 out. 2016.
BELO, Warley Rodrigues. Aborto: Considerações jurídicas e aspectos correlatos. São Paulo: Saraiva, 1999.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
_____. Tratado de Direito Penal: parte especial 2. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
BUSSTÃO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. São Paulo: Saraiva, 2005.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
_____. Curso de Direito Penal: parte especial 2. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n.º 1.989/2012. Disponível em: <http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0ahUKEwiomfnb38PPAhWLIpAKHYvtCpMQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.portalmedico.org.br%2Fresolucoes%2FCFM%2F2012%2F1989_2012.pdf&usg=AFQjCNEeiJ4SGQLYxMob63G-GrnKxhFtwA&sig2=Wu-r0TQxmaYIqPkNUTb5GQ&bvm=bv.134495766,d.Y2I>. Acesso em: 05 out. 2016.
CONTEÚDO JURÍDICO. Aborto. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,aborto,55892.html>. Acesso em: 09 ago. 2016.
40
DICIONÁRIO DO AURÉLIO. Significado de aborto. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com/aborto>. Acesso em: 05 ago. 2016.
EBC AGÊNCIA BRASIL. Projeto de lei prevê aumento de pena para aborto em caso de microcefalia. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2016-03/nao-e-com-aborto-que-se-resolve-os-problemas-da-sociedade-diz-deputado>. Acesso em: 05 out. 2016.
GALEOTI, Giulia. História do Aborto. 1 ed. Brasil: Edições 70, 2007.
GILABERTE, Bruno. Crimes contra a pessoa. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado. São Paulo: Saraiva: 2011.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Volume 2: Parte especial. Niterói: Impetus, 2005.
_____. Curso de direito penal: parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
IBA MENDES PESQUISA. Breve histórico do aborto. Disponível em: <http://www.ibamendes.com/2011/02/breve-historico-do-aborto.html>. Acesso em: 05 ago. 2016.
JUS NAVEGANDI. Aborto: abordagem do tipo penal e suas espécies. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/42070/aborto-abordagem-do-tipo-penal-e-suas-especies>. Acesso em: 15 ago. 2016.
MINHA VIDA. Anencefalia: sintomas, tratamentos e causas. Disponível em: <http://www.minhavida.com.br/saude/temas/anencefalia>. Acesso em: 11 out. 2016.
_____. Microcefalia: tratamentos e causas. Disponível em: <http://www.minhavida.com.br/saude/temas/microcefalia>. Acesso em: 11 out. 2016.
PORTAL DA SAÚDE. Zika. Disponível em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/links-de-interesse/1225-zika/21849-o-que-e-a-microcefalia>. Acesso em: 05 out. 2016.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 2: Parte especial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
41
SARRUBBO, Mário Luiz. Direito penal: parte especial. São Paulo: Manole, 2012.
