UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANA

THAIS VALÉRIA DE LARA

GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR

INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

CURITIBA

2018

THAIS VALÉRIA DE LARA

GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR

INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do Titulo de Bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann.

CURITIBA

2018

TERMO DE APROVAÇÃO

THAIS VALÉRIA DE LARA

GUARDA COMPARTILHADA E O PRINCÍPIO DO MELHOR

INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de ___________ de 2018.

__________________________________________________________

Bacharelado em Direito.

Universidade Tuiuti do Paraná.

_______________________________________________

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia da Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:__________________________________________

Profª. Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitman.

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof:_______________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

Prof:_______________________________________

Faculdade de Ciências Jurídicas

Universidade Tuiuti do Paraná

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha amada tia Joice Mara, que sempre me deu

forças e me motivou a seguir de cabeça erguida, mesmo nos momentos

difíceis que passei durante a faculdade, mas que infelizmente não encontra-

se mais entre nós, para ver de perto essa conquista, mas sei que de onde

estiver sempre estará ao meu lado e em meu coração.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus que esteve ao meu lado em todos os momentos da

vida, me dando força e me motivando, para que eu nunca desistisse dos meus

sonhos.

À minha amada mãe Vilcemara, a mulher mais guerreira que conheci na vida, nunca

desistiu de mim ou me deixou de lado, me ajudando em tudo e em todos os

momentos que precisei.

À minha orientadora Professora Geórgia, por sua dedicação e paciência para minha

orientação e conclusão deste trabalho.

Aos meus familiares e amigos que estiveram sempre ao meu lado.

Aos melhores amigos que poderia ter feito durante esses 5 anos de faculdade,

Camila, Ademar, Gustavo, Victorya e Gabryely, por todas as conversas, estudos,

festas, risadas, entre tantas outras coisas que nos foram proporcionadas durante

esse tempo.

Ao meu namorado Leandro, por todo apoio e paciência, para que tudo saísse da

melhor forma possível.

Aos professores da Universidade Tuiuti do Paraná, por todos os ensinamentos

durante a minha graduação.

E a todos que fizeram parte de alguma forma para minha formação.

RESUMO

O objetivo deste trabalho é examinar a Guarda Compartilhada como modelo para

garantir a maior efetividade do Princípio do Melhor Interesse da Criança e do

Adolescente, após a separação dos genitores, podendo ser um momento de difícil

adaptação para os filhos. Analisamos as modificações que tivemos com a entrada

em vigor da Lei 13.058/2014, alterando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do

Código Civil de 2002 e observamos que este modelo de Guarda pode ser aplicado

em qualquer caso, priorizando o interesse dos filhos em vários aspectos.

Palavras-chaves: Poder Familiar. Guarda Compartilhada. Princípio do Melhor

Interesse da Criança e do Adolescente.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1 FAMÍLIA ................................................................................................................... 9

1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................... 9

1.2 ENTIDADES FAMILIARES .................................................................................. 11

1.3 PODER FAMILIAR .............................................................................................. 12

1.4 SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR ................................................................. 14

1.5 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR ..................................................................... 14

2 GUARDA COMPARTILHADA ............................................................................... 16

2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 16

2.2 PREVISÃO LEGAL DA GUARDA COMPARTILHADA ........................................ 21

2.3 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA ................................................. 22

2.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA .......................................... 24

2.5 RESPONSABILIDADE DOS GUARDIÕES ......................................................... 25

2.6 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COM ADVENTO DA LEI

13.058/2014 .............................................................................................................. 27

3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .... 31

3.1 CONCEITO ......................................................................................................... 31

3.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE ........................................................................................................ 33

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 37

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 38

7

INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei nº 13.058/14, o instituto da guarda compartilhada

sofreu importantes alterações no que concerne aos artigos previstos no Código Civil

de 2002, quais sejam, os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634. A referida lei trata em

seu bojo sobre a guarda compartilhada, inclusive nos casos em que não houver

consenso entre os genitores, devendo o juiz impor sobre o melhor modelo de guarda

aos pais.

Portanto, a guarda compartilhada garante a igualdade entre homens e

mulheres no exercício do poder familiar, mitigando ao máximo os efeitos negativos

que o rompimento conjugal causa nos filhos.

Decorre do desenvolvimento social que permitiu o surgimento de novas

entidades familiares, as quais foram introduzidas pela Constituição Federal de 1988,

para regulamentar o pátrio poder de acordo com o princípio da igualdade, inscrito no

art. 5º da Magna Carta.

Atualmente, ambos os pais possuem direitos e deveres sobre a pessoa e os

bens do filho. Além do mais, a inovação do instituto – guarda compartilhada –

priorizou o melhor interesse da criança e do adolescente, ou seja, passou a

condicionar o interesse dos pais ao interesse dos filhos.

Ademais, há que se ressaltar que o vocábulo “guarda” já comporta outra

semântica, através das alterações trazidas pela Lei nº 13.058/14, tornando “guarda”

sinônimo de promoção do melhor interesse da criança.

Constitui-se como objetivo desta monografia, analisar os aspectos do

instituto da guarda compartilhada que visa garantir à criança e o adolescente que

suas necessidades e direitos sejam atendidos, a fim de proporcionar-lhes o pleno

desenvolvimento físico e moral.

Primeiramente, serão abordados aspectos históricos e o conceito de família,

a fim de apresentar como era exercido o pátrio poder, apontando as principais

mudanças. Ainda será realizado um breve estudo sobre o poder familiar, dispondo

sobre os direitos e deveres, bem como da suspensão, perda, extinção e abandono

afetivo.

Posteriormente, abordar-se-á o tema principal, qual seja o instituto da

guarda compartilhada, destacando a origem do instituto, a mudança legislativa,

evolução da família contemporânea, juntamente com vantagens e desvantagens de

8

tal instituto.

Por fim, serão apresentados comentários acerca da relação do instituto da

guarda com o princípio constitucional do melhor interesse da criança e do

adolescente. Insta salientar que, também, serão feitas algumas observações no que

tange a guarda compartilhada em detrimento das demais, dado que aquela é a que

melhor tutela os interesses da criança e do adolescente.

9

1 FAMILIA

1.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), nos mostra a família como

base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Sofreu grande transformação

em relação ao Direito de Família, o modelo de família do texto Constitucional é

fundado em solidariedade, igualdade e respeito à dignidade da pessoa humana.

Reconheceu espécies de entidades familiares como, união estável e famílias

monoparentais, passÍveis de proteção do Estado.

O Direito de Família para o Código Civil (BRASIL, 1916), é um conjunto de

regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo

parentesco, pela afinidade e pela adoção (LEITE, 2013).

Segundo definição de Maria Helena Diniz:

Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação (2008. p. 9).

Leciona Sílvio Venosa, família consiste em:

Em um conceito amplo, é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar, em conceito restrito, compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder (2005, p. 18).

Com o passar dos anos o conceito de família evoluiu, rodeada de

influências, tanto religiosas, politicas e sociais. Antigamente, família era constituída

por pais e filhos, onde o patriarca exercia a autoridade.

Os membros da família assumiam obrigações morais, conhecido como

patriarca, este reunia seus descendentes, onde compartilhavam uma identidade

cultural e patrimonial. O pai exercia o poder sobre os filhos com o direito de vida ou

morte sobre eles. Naquela época as organizações de famílias se davam apenas em

relações de parentesco sanguíneo.

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Segundo o autor Paulo Lobo (2015), ao longo da história, atribuíram-se

várias funções à família, dessas a religiosa, política, econômica entre outras. A

estrutura era patriarcal, legitimando poderes masculinos sobre a mulher e sobre os

filhos. Já a família atual busca identificação na solidariedade, como um dos

fundamentos da afetividade, após o individualismo dos últimos séculos.

O Código Civil de 1916 diferenciava os filhos legítimos, ilegítimos, filhos

naturais e os adotivos, e modificava a forma de sucessão de cada um. No período

colonial o casamento era indissolúvel, não existia a chamada União estável, apesar

de existirem pessoas convivendo juntas, mesmo sem ter se casado.

Nesse período o casamento era visto como forma econômica e social de

organização da sociedade, todo e qualquer tipo de convivência familiar fora do

casamento era discriminado.

Com a criação do Estatuto da Mulher Casada em 1962 – Lei 4.121 (BRASIL,

1962), que alterou o Código Civil, a mulher deixou de ser civilmente incapaz, mas

conceitos desiguais ainda permaneceram, conquistando uma situação menos

desigual somente com a Constituição Federal de 1988.

A Constituição Federal de 1988 inovou ao reconhecer como entidade familiar

a união estável, igualando homem e mulher na sociedade conjugal, vedando

qualquer diferença de direitos, qualificação ou tratamento entre filhos de outros

casamentos, até mesmo por adoção.

Foi o primeiro dispositivo jurídico brasileiro a reconhecer o afeto como

formador da família, sem distinção de laços, sejam eles pelo casamento ou de

sangue.

A Constituição Federal (BRASIL, 1988) e o Código Civil (BRASIL, 2002)

caracterizam a filiação afetiva como forma de constituição de família.

Família não decorre somente de uma instituição decorrente do casamento,

nem se limita a uma função religiosa, econômica ou política. Significa um ambiente

de desenvolvimento da personalidade de seus membros, tendo como elemento

principal o afeto.

11

1.2 ENTIDADES FAMILIARES

O casamento era a única forma de constituição de família, para o Código

Civil de 1916. Com uma compreensão restrita e direcionada, gerava submissão de

todos os membros da família ao pai.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu parâmetros que reconhecem a

família como base da sociedade, disciplinando as obrigações do Estado para com as

famílias.

Antigamente o único modelo de formação familiar era o casamento, mas a

Constituição de 1988 nos trouxe inovações, quanto ao conceito de entidade familiar,

dentre elas estão união estável e a família monoparental.

O casamento deixou de ser o único modelo de formação familiar com a

Constituição de 1988, o interesse agora, passa a ser na realização pessoal e afetiva

de cada um.

É a entidade mais comum de família, o artigo 1.511 do Código Civil de 2002,

dispõe que no “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com

base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”

A união estável se tornou uma grande espécie de entidade familiar com a

Constituição de 1988, tendo um grande reconhecimento, tutelando direitos, decorre

do convívio contínuo e duradouro entre homem e mulher, com a intenção de formar

uma família.

Para Paulo Lôbo (2015) o requisito exclusivo para esse tipo de entidade

familiar é a convivência de duas pessoas em posse de estado de casados, ou seja,

em conformidade com costumes de casados ou como se casados fossem. É uma

situação que se inicia sem qualquer ato jurídico para configurar sua constituição ou

para sua dissolução.

Explica também que a união estável não necessita de manifestação de

vontade para que produza efeitos jurídicos, bastando a configuração fática, para que

haja incidência das normas constitucionais.

Outra grande entidade familiar reconhecida pela Constituição de 1988 foi a

família monoparental, integrada por um dos pais e os filhos, atualmente é frequente,

devido à desconstrução de relacionamentos.

Paulo Lôbo (2015) define família monoparental como entidade familiar

integrada por um dos pais e seus filhos menores. Podendo ter causa de ato de

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vontade ou de desejo pessoal. Os efeitos jurídicos são os mesmos independente da

causa.

Aduz que a família monoparental não é dotada de estatuto jurídico próprio,

mantém seus direitos e deveres específicos, diferentemente do casamento e da

união estável.

Encontra-se no artigo 226 da Constituição Federal, § 4°:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 1988)

Podendo então, ser constituída por qualquer um dos descentes, que se

encontre sem seu companheiro.

Com as inovações da Constituição (BRASIL, 1988), família tornou-se uma

comunidade, constituída pelo afeto, buscando promover o desenvolvimento da

personalidade de seus membros.

1.3 PODER FAMILIAR

O instituto do pátrio poder foi consagrado pelo Código Civil de 2002, com a

ideia da função conjunta dos pais, contudo foi criticado pela doutrina, visto que

manteve a expressão (poder), atribuindo a prerrogativa à família (familiar) e não aos

pais. Alguns doutrinadores denominam o instituto como poder parental, poder de

proteção ou até mesmo autoridade parental.

Consolidou a extinção definitiva do modelo de família patriarcal, ou da chefia

conjugal pelo marido.

Crianças e adolescentes tem seus direitos fundamentais assegurados, a

convivência familiar é o principal deles, devendo acontecer com a família natural.

Mas, temos situações que são consideradas de risco, tornando-se inviável o

convívio destes com a família natural, correndo o risco de terem ameaçados seus

direitos naturais.

Com a vigência do Código Civil de 2002, pai e mãe partilham da

responsabilidade de seus filhos com igualdade. Dirigir a educação dos filhos

menores, conceder ou negar consentimento para o casamento, representa-los

perante a vida civil.

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Para Sílvio de Salvo Venosa, poder familiar é “conjunto de direitos e deveres

atribuídos aos pais, com relação aos filhos menores e não emancipados, com

relação à pessoa deste e seus bens” (2005. p. 355).

Pelo Código Civil de 2002 o poder familiar compete aos pais, durante o

casamento ou a união estável, na falta ou impedimento de um deles, o outro

exercerá com exclusividade, quando houver divergência entre os pais, é assegurado

qualquer um deles recorrer ao poder judiciário para solução do desacordo (ALVIM,

2018).

As relações entre pais e filhos não são alteradas pela separação judicial ou

amigável, a dissolução da união ou pelo divórcio. Ao novo casamento não haverá

perda do poder familiar, podendo exercer, sem qualquer interferência.

O Código Civil de 2002 dispõe em seu art. 1.634, que até que completem 18

anos de idade, os filhos estão sujeitos ao poder familiar. Os incapazes mesmo que

maiores de 18 anos continuam sendo representados por seus pais, mesmo o poder

familiar estando extinto, por meio de curatela.

Conforme entendimento de Paulo Lôbo:

Em matéria de exercício da autoridade parental, deve se ter presente seu conceito de conjunto de direitos e deveres tendo por finalidade o interesse da criança e do adolescente, os pais não exercem poderes tendo por finalidade o interesse da criança e do adolescente. Os pais não exercem poderes privados, mas direitos vinculados a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos (2015, p. 273).

O poder familiar nem sempre decorre da guarda da criança ou do

adolescente, em alguns casos a guarda é concedida a terceiros. Isso acontece

porque no entendimento do juiz os pais podem não estar aptos à detenção da

guarda naquele determinado momento. O terceiro então possui a guarda da criança,

mas o poder familiar continua cabendo aos pais.

A concessão da guarda pode ser revogada em qualquer tempo, diferente do

poder familiar, que não pode ser revogado. A extinção do poder familiar se da com a

morte do filho ou dos pais, pela maioridade, ou até mesmo pela emancipação.

Pode ser definido como um complexo de direitos e obrigações pessoais e

patrimoniais com relação ao filho menor de idade, não emancipado. Sendo um

direito dos pais biológicos ou adotivos, não podendo abrir mão dele nem transferir a

outrem.

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1.4 SUSPENÇÃO DO PODER FAMILIAR

Impede temporariamente o exercício do poder familiar, estabelecida por

decisão judicial estendida até que necessária aos interesses dos filhos.

O Código Civil em seu artigo 1.637, dispõe que:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. (BRASIL, 2002)

Suspende-se ao pai e à mãe condenados por sentença irrecorrível, em

virtude de crime à qual a pena exceda a dois anos de prisão, como dispõe o artigo

1.637, parágrafo único do Código Civil (BRASIL, 2002). Tem como prazo de dois

anos, pois essa poderá ser suspensa no caso de sursis.

Poderá ser em relação a um único filho ou a todos os filhos do casal.

Quando constatado o emprego do filho em ocupação proibida ou contrária a moral e

aos bons costumes ou que coloquem em risco a sua saúde, por exemplo (acesso

em: 16 mar. 2018).

1.5 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

É a interrupção definitiva do poder familiar, pode ser extinto nas hipóteses

previstas no artigo 1.635 do Código Civil:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. (BRASIL, 2002)

Os direitos relacionados ao poder familiar, não são extintos em relação aos

filhos de casamento anterior, podendo exercer sem qualquer interferência do novo

companheiro como dispõe o artigo 1.636 do Código Civil (BRASIL, 2002) caso os

genitores casem novamente ou estabeleçam união estável.

Como dispõe o artigo 1.637 do Código Civil (BRASIL, 2002) nos casos de

abuso de autoridade por parte de um dos pais, faltado aos deveres a eles inerentes,

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cabe ao juiz, requerendo a algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida

que lhe pareça reclamada pela segurança da criança e seus haveres, até

suspendendo quando convenha (ALVIM, 2018).

A extinção precisava ser comprovada, caso falhem os pais, por exemplo,

quanto aos deveres de cuidado e atenção ou fato gravoso. A partir disso está

autorizada a prática dessa medida para a destituição do poder familiar.

Havendo possibilidade de recomposição dos laços de afetividade é preferida

a suspensão do poder familiar, pois teria uma tolerância em relação à extinção, para

com os filhos.

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2 A GUARDA COMPARTILHADA

2.1 CONCEITO

A guarda tem por base o direito fundamental para que toda criança e

adolescente tenha uma convivência familiar plena, está relacionada ao exercício do

poder familiar, sendo titulares ambos os genitores.

Para Comel (2003, p. 110-111) a guarda não significa morar apenas com o

filho, implica em “uma relação afetiva, uma comunicação, um intercâmbio de ideias,

sentimento e opiniões, que gera uma comunidade de vida e interesse e um ambiente

de grupo familiar”.

É um dos elementos da autoridade parental, do qual uma pessoa, parente

ou não da criança, assume a responsabilidade de dispensar-lhe todos os cuidados

necessários para sua criação, atendendo condições básicas materiais de

alimentação, moradia, saúde, lazer, educação, além de assistência espiritual, dentro

dos princípios vigentes (OLIVEIRA, 1999, p. 35-36).

O conceito de Guarda Compartilhada pelo artigo 1.583, §1° do Código Civil,

com redação dada pela Lei n° 11.298/2008, é de que “§1° A responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o

mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”

O parágrafo único do artigo 22 do ECA, que foi incluído pela Lei n°

13.257/2016, prevê que:

Art. 22. A mãe e o pai, ou os responsáveis, tem direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nessa Lei.

Estabelece que ambos os pais tomem decisões em conjunto, independente

de a criança morar com apenas um dos genitores. A guarda legal ou jurídica é

desempenhada pelos pais, ao passo que a companhia do filho é imposta a um

deles.

Para Dias (2008, p. 26), a Lei 11.698/2008 chegou em boa hora,

assegurando a ambos os pais responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma

igualitária, o exercício de direitos e deveres referentes à autoridade parental. Não se

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limita o não guardião a fiscalizar a manutenção e educação do filho quando na

guarda do outro. Ambos consistem com todo o complexo de ônus que decorrem do

poder familiar, sujeitando-se à pena de multa se agirem de forma dolosa o

culposamente.

A Lei 13.058/2014 deixa claro que o tempo de custódia dos filhos tem de ser

dividido de forma equilibrada entre pai e mãe, tendo em vista todas as condições e

interesses de cada um.

A guarda compartilhada, quando em consenso, conserva vínculos afetivos

entre pais e filhos, sendo refletida a rotina de vida dos filhos de forma semelhante à

de quando os pais viviam juntos.

A Lei 13.058/2014 nos mostra que a cidade considerada base para moradia

da criança será aquela em que melhor atender os seus interesses.

Pode também ser conhecida como guarda conjunta, portanto, com a

separação dos pais, os filhos ficam sob o poder de autoridade igual entre ambos os

genitores, tomando em conjunto as decisões, sobre criação, educação e bem estar

desses (ALVIM, 2018).

É recomendável que a guarda dos filhos seja acordada entre os pais, mas

quando não houver, sempre que possível será aplicada a guarda compartilhada.

O artigo 1.584, do Código Civil em seu § 2° dispõe que: “Quando não houver

acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que

possível, a guarda compartilhada”. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Essa poderá ser requerida em consenso, ou por qualquer um deles, em

ação autônoma de guarda, ou requerida em demanda de divórcio, reconhecimento e

dissolução de união estável ou medida cautelar, decretada pelo juiz. Será voltada

atenção especial às necessidades dos filhos, tempo de convívio necessário deste

com os genitores.

Akel (2008, p. 126) entende que é um tanto duvidoso que a guarda

compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a respeito, ainda que o

objetivo seja o melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá

quando os pais concordarem e entenderem seus benefícios, caso contrário restaria

ineficaz.

O juiz deve informar aos pais sobre a importância da guarda compartilhada,

que faz com que ambos estejam presentes de forma mais intensa na vida dos seus

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filhos, assegurando de forma efetiva a conservação da união mais estreita dos

genitores na educação e formação da criança.

Na ação em que um dos pais solicita a guarda dos filhos, e o juiz verificando

que ambos revelam condições de tê-lo em sua companhia, deve determinar a

guarda compartilhada e se necessário encaminhar os pais para acompanhamento

psicológico, para desempenharem com satisfação a obrigação.

Para que não haja inobservância do que foi definido o artigo 1.584, § 4º do

Código Civil dispõe que:

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar à redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (BRASIL, 2002)

Groeninga (2008, p. 32) faz uma crítica ao dispositivo no seguinte aspecto,

que a sanção não está em sintonia com o instituto, uma vez que reacende a

competição e representa um retrocesso, colocando injustamente os filhos como

instrumento de punição.

O cônjuge que não ficou com a guarda dos filhos tem o direito de visita-los

como dispõe o artigo 1.589 do Código Civil:

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (BRASIL, 2002)

Caso não haja acordo entre os pais, o juiz irá fixar as visitas. Ademais, o

genitor que não tenha melhores condições para exercer a guarda, poderá visita-los

normalmente.

No entanto quando estiver sendo comprovadamente prejudicial para os

filhos, essa poderá ser reduzida e suprimida temporariamente.

O direito de visita não é absoluto, não tem caráter definitivo, já que a

conduta do genitor visitante é que determinará a permanência ou a continuidade da

prerrogativa. O direito de vista deve ser estabelecido com razões de fato que

engajarão a decisão do juiz.

Em matéria de visita o interesse do filho deve ser soberanamente apreciado

pelo juiz, levando em consideração o interesse da criança, condições efetivas dos

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genitores e o ambiente no qual essa se encontra inserida. O interesse da criança

justifica toda e qualquer modificação ou suspenção do direito, sempre que for

necessário (LEITE, 1993, p. 91).

Gonçalves cita Maria Berenice Dias, ao falar sobre o novo modelo de

guarda: “É um avanço, porquanto favorece o desenvolvimento das crianças com

menos traumas, propiciando a continuidade da relação dos filhos com seus dois

genitores e retirando da guarda a ideia de posse” (2015, p. 299).

O modelo de guarda compartilhada foi inserido no ordenamento para que

pais e filhos fossem beneficiados, contudo isso só era concedido quando os pais

tinham bom relacionamento entre eles, com a entrada em vigor da Lei 13.058/2014,

exige-se a guarda mesmo em casos que isso não ocorra, para melhor atender o

interesse da criança.

Veremos julgados em que as decisões são favoráveis e também quando

essas são desfavoráveis:

CIVIL. FAMÍLIA. APELAÇÃO. GUARDA UNILATERAL OU COMPARTILHADA. FALTA DE CONSENSO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A Lei civil prescreve que a guarda será unilateral ou compartilhada (art.1.583 do CC). A guarda compartilhada denota a responsabilização conjunta e o pleno exercício dos direitos e deveres de pai e mãe (art.1.583, §1°); pressupõe, ainda, a ausência de animosidade entre os pais para que seja viabilizada. Se a conjuntura apresentada nos autos reclama a definição de guarda na modalidade unilateral, uma vez que se faz necessário o reconhecimento das condições mais favoráveis oferecidas ao menor, ela será deferida ao genitor que se enquadre às circunstâncias legais (art.1583, caput, e parágrafos do CC). Negou-se provimento ao recurso. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF – Apelação Cível: APC 20110110682708 – 12 de agosto de 2015 – Relator: Mario Zam Belmiro) (acesso em: 12 abril 2018).

Podemos observar que em relação ao caso concreto o que se analisou foi à

ausência de consenso entre os pais para que a guarda compartilhada seja exercida,

observando-se o dispositivo anterior à Lei 13.058/2014, para tomada de decisões.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a

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sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos.3. Recurso especial provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1591161 SE 2015/0048966-7, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data do julgamento: 21/02/2017, Data de Publicação: DJe 24/02/2017) (acesso em: 12 abril 2018).

Em relação ao julgado exposto, podemos observar que nesse caso, existe

consenso entre os genitores. Observa-se aqui que o modelo de guarda tornou-se

regra com a entrada em vigor das Leis 11.698/2008 e 13.058/2014, para que o

interesse do menor seja atendido da melhor forma possível pelos seus genitores.

CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS. FIXAÇÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA PROVISÓRIA PARA O FILHO DO AGRAVANTE EM 2,65 SALÁRIOS MÍNIMOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA VERBA. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE (CC, art.1.694, §1°). PRECÁRIA SITUAÇÃO FINANCEIRA DO ALIMENTÁRIO COM APENAS 6 ANOS DE IDADE. PENSÃO MANTIDA. GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE, POR PREJUDICAR A CRIANÇA. RECURSO DESPROVIDO. Se o agravante não prova a alegada incapacidade financeira para fazer frente à obrigação alimentar fixada provisoriamente, é de justiça manter-se a decisão increpada, especificamente por presumirem-se as necessidades do alimentando. “Nas questões de guarda, os interesses do menor se sobrepõe à vontade de seus genitores” (Desembargador Mazoni Ferreira) (Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC – Agravo de Instrumento: AI 733323 SC 2008.073332-3 – 14 de abril de 2010 – Relator: Luis Carlos Freyesleben) (acesso em: 12 abril 2018).

No presente julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, podemos

observar que o agravante solicitou que a pensão alimentícia do filho fosse reduzida.

O que não foi acolhido, visto que este não comprovou sua incapacidade financeira

pra realização do pagamento da pensão que foi fixada provisoriamente. A guarda

compartilhada nesse caso foi negada, visto que interesse do menor, se sobrepõe

sobre a vontade de seus genitores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. MANTIDA A GUARDA COMPARTILHADA, COM RESIDÊNCIA FIXA PATERNA, DEFERIDAS VISITAS ACOMPANHADAS DA BABA. RECURSO PARCIALEMENTE PROVIDO. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul TJ-RS – Agravo de Instrumento: AI 70073697062 RS – 26 de julho de 2017 – Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro) (acesso em: 12 abril 2018).

A Desembargadora Liselena Shifino Robles Ribeiro, decidiu da seguinte

forma, conforme provas dos autos a menor, precisa de um ambiente em que se sinta

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segura, que lhe imponham limites, mas com afeto, o que não era possível na

residência da família materna. A decisão que determinou que o menor passasse a

ter residência fixa com seu pai, não sofreu quaisquer alterações.

Fixando visitas em dias em que a mãe não tinha direito anteriormente da

decisão recorrida. Dando parcial provimento ao recurso.

APELAÇÃO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS MENORES. AUSÊNCIA DE MOTIVO PARA MODIFICAÇÃO DA GUARDA. PRESERVAÇÃO DO BEM ESTAR, SEGURANÇA E ESTABILIDADE DA PROLE. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500402-89.2013.8.05.0022, Relator (a): Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Câmara Cível do Extremo Oeste, Publicado em: 15/06/2016) (acesso em: 12 abril 2018).

O Relator Desembargador Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, negou

provimento ao recurso interposto pelo genitor, pelas seguintes razões, o modelo de

guarda compartilhada surgiu para que fosse atendido o melhor interesse do menor.

Relata que o pedido de guarda compartilhada não trouxe qualquer embasamento

fático para sua concessão. O modelo de guarda somente será modificado quando

forem estabelecidas melhores condições aos filhos, o que o genitor não teria

demonstrado isso.

O divórcio no caso em comento se deu por relação conflituosa entre as

partes, neste caso não sendo recomendável para o modelo de guarda. Negando

provimento ao Apelo.

Podemos observar que o modelo de guarda compartilhada vem se

firmando nos tribunais, é importante que os pais tenham consciência sobre a

importância do relacionamento que mantinham com os filhos, para que dessa

forma seja preservado o bem estar dos menores.

2.2 PREVISÃO LEGAL DA GUARDA COMPARTILHADA

Antes de existir uma norma que abordasse expressamente o assunto sobre

a guarda compartilhada, era possível sua aplicação sobre a Constituição Federal

(BRASIL, 1988) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, 1990).

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Com a Lei 11.698/2008, os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil (BRASIL,

2002) foram alterados, criou-se uma lei que de forma específica trata da guarda

compartilhada.

Anteriormente, quando do divórcio, a guarda aplicada era a unilateral, hoje,

diferentemente, aplica-se a guarda compartilhada sempre que possível, observando

o melhor interesse dos filhos.

No ano de 2014, houve uma nova alteração da guarda, essa se tornou regra

com a promulgação da Lei 13.058/2014, alterando os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e

1.634 do Código Civil (BRASIL, 2002). Fortalecendo o instituto, tirando o poder

extremo que havia sobre o juiz, pois, atualmente se os genitores optarem por esse

modelo de guarda, ele deve ser concedido.

O Código Civil (BRASIL, 2002) teve um enorme avanço com a inclusão da

guarda compartilhada, recebendo a criança e o adolescente mais atenção e

proteção jurídica, para o bem estar destas.

2.3 VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

A escolha da guarda compartilhada traz várias vantagens para os pais e

para os filhos, a convivência deles com os genitores evita que percam o contato que

tinham com o pai e mãe antes da separação, evitando conflitos familiares.

Grisard Filho destaca que:

Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos e frustação por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol de melhores interesses morais e materiais da prole. (2014, p. 215).

Esse tipo de guarda, evita que filhos sofram alterações bruscas, que por

ventura tenham que decidir com quem preferem ficar. Tornando-se claro a

importância de cada um dos pais para sua criação.

Leciona Leite que:

A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho

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é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores. (1997, p. 282)

Akel (2009, p. 107) nos mostra que a guarda compartilhada não impõe aos

filhos a escolha por apenas um dos genitores, o que causa normalmente muita

angústia e desgaste do filho em virtude do medo de magoar o genitor preterido. A

guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas

funções formativas e educativas de seus filhos menores, buscando reorganizar as

relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida.

A escolha de qual dos genitores ficará com a guarda dos filhos, pode gerar

muitos conflitos para eles, que por vezes ficam indecisos e com receio sobre sua

escolha.

Quando da guarda compartilhada, os genitores são solidariamente

responsáveis pelos atos praticados pelos filhos, encontra-se aí mais uma vantagem

desse tipo de guarda.

Desse modo, os genitores continuam participando da vida dos filhos do

mesmo jeito de quando ainda eram casados.

Observa-se um julgado do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial

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provido (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014) (acesso em: 29 mar. 2018).

O julgado caracteriza de forma ampla as vantagens da guarda, apesar das

dificuldades que os pais possam enfrentar, essa modalidade poderá contribuir de

forma significativa na formação dos filhos.

Esse modelo de guarda se torna vantajoso, pois desde o momento da

separação dos pais, esses continuam exercendo em conjunto a responsabilidade

sobre os filhos, favorecendo o crescimento desses.

2.4 DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA

Esse modelo de guarda também apresenta desvantagens, principalmente

em relação aos conflitos entre os pais, dentre eles pode estar o fato do desacordo

entre à criação dos filhos.

Principalmente para os filhos mais novos, a estabilidade dos pais é

fundamental para seu melhor desenvolvimento. Para os filhos mais novos a

adaptação em ambientes diferentes pode se tornar algo bem difícil.

Grisard Filho explica que:

Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. (2014, p. 218)

Com a Lei 13.058/2014 a guarda passou a ser a primeira opção a ser

aplicada, mesmo nos casos de conflitos entre os genitores. Muitas vezes com a

separação o casal trás consigo, ressentimentos e mágoas, e com isso os filhos

também acabam se tornando “vítimas” do desacordo entre os pais. Não tendo

condições de exercer a guarda da melhor forma, trazendo prejuízos aos filhos, pois

poderá ser submetida independente de acordo entre os pais.

Em relação aos filhos mais novos, a guarda é vista como desvantajosa, pois

o filho pequeno precisa de estabilidade, o que não acontece com esse modelo de

guarda. Para crianças mais novas, tornando-se difícil a adaptação (acesso em: 29

maio 2018).

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Esse entendimento encontra-se fixado na jurisprudência, como a do Tribunal

de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO. GUARDA COMPARTILHADA. Em se tratando de discussão sobre guarda de criança, é necessária a ampla produção de provas, de forma a permitir uma solução segura acerca do melhor interesse da infante. Mostra-se correta a decisão que indeferiu o pedido de guarda compartilhada, diante da tenra idade da criança. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, mas, no caso, diante da situação de conflito e, especialmente pela idade da filha, a guarda compartilhada é totalmente descabida. NEGADO SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70065838294, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 26/07/2015) (acesso em: 29 mar. 2018).

Como exposto observa-se que a aplicação desse modelo de guarda se torna

desvantajosa, a partir do momento em que há conflitos entre os pais. Quando o

casal vive em conflitos constantes, tem grande dificuldade em compartilhar a guarda,

tornando desvantajosa e prejudicial para os filhos.

Surgem críticas em torno da Lei 13.058/2014, que constitui a guarda

compartilhada até mesmo nos casos em que não há acordo entre os genitores,

ocorrendo por vezes em famílias que não tem condições de se estabelecer esse

modelo de guarda, pelo fato de que vivem sobre conflito.

2.5 RESPONSABILIDADE DOS GUARDIÕES

A responsabilidade dos pais em relação aos danos causados pelos filhos

menores, que se encontrem em sua companhia torna-se uma responsabilidade

indireta. É uma exceção à regra geral da responsabilidade por fato próprio, que liga

o dever de reparar ao causador do dano.

Quando aplicado o modelo de guarda compartilhada surgem consequências

relacionadas à responsabilidade civil, pelos atos dos filhos menores.

Venosa nos mostra que:

Em todos os sistemas jurídicos, mesmo naqueles marcados pelo individualismo, há casos de uma pessoa, natural ou jurídica, ser considerada civilmente responsável por danos praticados por terceiros. (2005, p. 75)

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Enquanto os genitores mantém o casamento, a responsabilidade de ambos

é objetiva e eles são solidariamente responsáveis pelos danos causados por seus

filhos. Quando da separação a guarda poderá ser atribuída a um deles ou se tornar

compartilhada (acesso em: 29 mar. 2018).

Nos termos do artigo 932, inciso I do Código Civil (BRASIL, 2002), como

regra, o detentor da guarda é civilmente responsável pelos danos causados pelos

filhos.

Gonçalves entende que

Considerando-se que ambos os pais exercem o pátrio poder, pode-se afirmar, pois, que a presunção de responsabilidade dos pais resulta antes da guarda que do pátrio poder. E que a falta daquela pode levar à exclusão da responsabilidade. (1995, p. 112)

Para Rodrigues (2002, p. 60) a responsabilidade por fato de terceiro é caso

de responsabilidade complexa ou indireta, ocorre nos casos em que alguém se

responsabiliza por ato praticado por terceiro, como com pais e seus filhos menores.

Diferente dos casos em que a responsabilidade ocorre por fato próprio, nesta o autor

do dano deve responder pela lesão causada a outrem.

Quem exerce o poder familiar responderá objetiva e solidariamente pelos

atos de seu filho, que estiver sob sua companhia ou autoridade, pois deles decorre a

obrigação de educação, devendo vigiar os filhos.

Sobre a participação conjunta dos pais, Caio Mario da Silva Pereira (2004, p.

233) em face do poder familiar reconhece o princípio da bilaterabilidade nas relações

ente pais e filhos, devendo ser exercido sobre colaboração e igualdade de

condições.

Como ensina Venosa (2005, p. 83), trata-se de aspecto complementar do

dever de educar os filhos e sobre eles manter vigilância. Nessa relação de

responsabilidade envolvendo os genitores, prevalece a teoria do risco, que atende

melhor aos interesses de justiça e de proteção da pessoa.

Se o menor encontra-se sob guarda de apenas um dos genitores, por

guarda ou separação, o não guardião não responderá pelos ilícitos causados pelo

menor, somente o que mantiver em sua companhia (acesso em: 29 mar. 2018).

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2.6 APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA COM ADVENTO DA LEI

13.058/2014

Antes mesmo da edição da Lei 13.058/2014, que veio consolidar a guarda

compartilhada para casos em que houve divórcio dos genitores, o entendimento já

era pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O conceito de guarda compartilhada teve inicio em 2008, com a Lei

11.698/2008 sendo aperfeiçoado com a entrada em vigor da Lei 13.058/2014.

O entendimento consolidado no STJ é de que para priorizar o interesse do

menor, não é necessário que os pais tenham convívio amigável, para melhor

atender os interesses dos filhos, com o compartilhamento da guarda (acesso em: 29

de maio. 2018).

Em julgamento relatado pela Ministra Nancy Andrighi (2014), explica que

esse modelo de guarda deve ser visto como regra, não uma possibilidade que

dependa de convívio amigável entre os genitores: “A inviabilidade da guarda

compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma

potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contrária ao

escopo do poder familiar, que existe para a proteção da prole” (acesso em: 29 maio

2018).

A Lei 13.058/2014 tem por finalidade evitar a chamada alienação parental,

seu maior objetivo é manter a convivência dos filhos com seus pais, para que essa

seja frequente e contínua sua aplicação é regra.

Conceitua Freitas:

O novo conceito de Guarda consiste na condição de direito de uma ou mais pessoas, por determinação legal ou judicial em manter um menor de 18 (dezoito) anos sob sua dependência sócio-jurídica, devendo ser, de regra, compartilhada quando houver ambos pais, mesmo que separados. (2014, p. 41)

O modelo de guarda compartilhada busca auxiliar a necessidade dos filhos,

contando com a presença de ambos os genitores, para que ambos exerçam o poder

familiar, mesmo que separados.

A Lei 13.058/2014 alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código

Civil (BRASIL, 2002), destacando que inclusive nos casos que não haja acordo entre

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os pais, a guarda compartilhada será regra, priorizando o melhor interesse da

criança.

Caso não haja acordo entre os genitores sobre a aplicação da guarda, ela

será imposta judicialmente, pois o maior objetivo é o melhor interesse da criança,

nesses casos o juiz estabelecerá as obrigações aos pais.

A divisão deverá ser de forma equilibrada, para que ambos os genitores

tenham o tempo de convívio com os filhos, como dispõe o artigo 1.583 em seu §2°

do Código Civil:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 2° Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014). (BRASIL, 2002)

Freitas (2015, p. 218) explica que caso o genitor more em outra cidade e

tenha compartilhado a guarda, terá que se certificar e contribuir das decisões

tomadas por aquele que detém a guarda física, não podendo ser omisso.

É necessário analisar os pontos positivos e negativos, pois não resta dúvida

que a melhor solução de guarda, quando do fim do casamento, é um acordo entre

as partes, evitando conflitos entre eles.

Em relação à distância que ocorre em razão da mudança que acontece por

algum dos genitores, veremos abaixo julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, em que a genitora exerce a guarda da menor fora do País:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. SUPRIMENTO DE OUTORGA PATERNA PARA A FILHA VIAJAR E RESIDIR EM OUTRO PAÍS COM A GENITORA GUARDIÃ. VISITAÇÃO. Preliminares: os pedidos do genitor para obter informações, tais como escola em que a filha está matriculada, e-mail e telefone da genitora, para fins de contato com a filha, são temas que devem ser abordados na execução da visitação, tal como já decidido pelo juízo de origem. Pedidos não conhecidos. Além disso, a maior parte dessas informações já foi apresentada nos autos pela genitora, após a interposição do apelo. A guarda: adequada a sentença que conferiu a guarda da filha à genitora, pois foi ela quem sempre exerceu a guarda da filha e ambas estão morando no exterior. Além disso, ainda que ambas as partes tenham condições de exercer a guarda da menina as circunstâncias que envolvem as partes estão a indicar que a criança deve ficar com a mãe neste momento. Residência no exterior: considerando que a criança esta vivendo sob a guarda da mãe, que passou a morar na Alemanha, é de rigor a manutenção da sentença na parte que autorizou a menina a viajar e morar com a mão naquele país. Visitas: viável a ampliação de visitações paternas a fim de melhor adequar o convívio da criança com pai no período de férias e festas de final de ano...Apelações conexas: 70074251976 e

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70074251984. CONHECERAM EM PARTE O APELO. NA PARTE CONHECIDA, NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível n°: 70074251976, oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em: 14/12/2017) (TJ-RS-AC:70074251976 RS, Relator: Rui Portanova data de julgamento em: 14/12/2017, Oitava Câmara Cível, data de publicação: diário de Justiça de 18/12/2017) (acesso em: 29 maio 2018).

Sobre o julgado exposto acima, o Relator Rui Portanova decidiu que a

guarda permaneceria com a genitora, visto que essa sempre exerceu guarda sobre

a menor, mesmo que ambas as partes possuíssem condições de ter a guarda,

dando direitos de visitações nas férias e datas comemorativas ao pai da criança.

Quanto ao tempo de convivência Rosa (2015, p. 65) explica que o que se

propõe com a guarda compartilhada é manter a convivência entre os genitores e

seus filhos, para que essa seja frequente.

Esse modelo de guarda permite que o genitor tenha mais tempo com o filho,

podendo integrar uma vivência continuada, dando oportunidade de convivência da

criança com ambas as famílias (OLIVEIRA FILHO, 2011, p. 110).

Em relação à pensão alimentícia a prestação dos alimentos é de obrigação

de ambos os genitores quando da dissolução do casamento, para manter o sustento

dos filhos, em relação aos cuidados médicos, à moradia e às necessidades da

criança.

Podendo ser fixados valores em relação às necessidades do menor, para

que esse não seja prejudicado por um modelo de convivência que lhe foi instituído.

Sendo dessa forma totalmente possível a fixação de alimentos a serem pagos, caso

seja necessário (acesso em: 29 maio 2018).

Nesse sentido, entendimento pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA, REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS E FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. JUÍZO DE ORIGEM QUE FIXOU A GUARDA COMPARTILHADA, FIRMANDO COMO BASE A RESIDÊNCIA DA GENITORA, E ARBITROU ALIMENTOS PROVISÓRIOS NO PATAMAR DE 18% SOBRE OS RENDIMENTOS DO ALIMENTANTE. IRRESIGNAÇÃO DO GENITOR. 1. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER DETERMINADA A FORMA DE EXERCÍCIO DA GUARDA COMPARTILHADA, ESPECIFICANDO-SE O TEMPO QUE A CRIANÇA PASSARÁ COM CADA UM DOS GENITORES. TESE AINDA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO JUÍZO DE ORIGEM, ESTANDO PENDENTE DE ANÁLISE POR TER SIDO SUSCITADA EM CONTESTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. "A prestação jurisdicional de segundo grau cinge-se apenas aos comandos decisórios que tenham sido impugnados, de sorte que a matéria não discutida em primeira instância não pode ser analisada, sob pena de se configurar a supressão de instância"

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(TJ-SC - Agravo de Instrumento AI 40016836820178240000 Capital 4001683-68.2017.8.24.0000 (TJ-SC)) (acesso em: 29 maio 2018).

Desta forma, na guarda compartilhada o comprometimento dos genitores

para prestar alimentos aos genitores, é proveniente de responsabilidade, devendo

manter e educar seus filhos para o exercício do poder familiar.

Nos casos em que houver descumprimento de prestar alimentos, o

inadimplente poderá ter sua prisão decretada.

Essa modalidade de guarda não deve ser confundida com a guarda

alternada, essa não possui vigência no ordenamento jurídico. Nesse modelo de

guarda o menor permanece uma semana, um mês com os genitores e no outro

período com outro, entende-se que essa causa prejuízos ao menor.

O intuito dos legisladores é de manter a afetividade, mesmo quando da

separação dos genitores, assim evita-se também a chamada alienação parental.

Possuindo os genitores corresponsabilidade e coparticipação direta sobre a vida do

menor.

31

3 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

3.1 CONCEITO

Este princípio levou a criança e o adolescente ao centro de discussões

jurídicas com relação à guarda, onde deve se observar o princípio do melhor

interesse do menor e depois de seus genitores.

Não diz respeito somente em conceder a guarda do menor para o genitor

que mantenha as melhores condições, mas observa todos os aspectos relacionados

ao bem estar do menor para que esteja assegurado seu desenvolvimento, assim o

princípio lhe trás alta proteção jurídica.

Leite nos mostra que:

O interesse dos filhos é o único critério legal que permite ao juiz confiar a guarda de um filho a um dos genitores. E este poder discricionário é tão intenso que o juiz pode mesmo contrariar o acordo estabelecido entre os pais, recusando-se a homologar qualquer proposta de consenso que lhe pareça não preservar suficientemente o interesse dos filhos. (2003, p. 195)

Lôbo explica que o princípio mostra que crianças e adolescentes devem:

Ter seus direitos tratados com prioridade pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração como na aplicação dos direitos que lhes digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. (2008, p. 53)

Em 1989, a Assembleia Geral da ONU, com o intuito de dar um caráter mais

incisivo aos direitos da infância, aprova por unanimidade a Convenção Internacional

dos Direitos da Criança, Silva explica que:

Fruto de compromisso e negociação, tal convenção representa o mínimo que toda sociedade deve garantir às suas crianças, reconhecendo em um único documento as normas que os países signatários devem adotar e incorporar às suas leis. (2000, p. 05)

O Brasil então ratificou essa Convenção no ano de 1990, através do Decreto

99.710/90 incorporando em caráter definitivo o princípio do melhor interesse da

criança em seu ordenamento jurídico, que é consagrado pelo Estatuto da Criança e

Adolescente, que adota a denominada Doutrina da Proteção Integral.

32

Portanto, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente surgiu

na Convenção das Nações Unidas. Para analisar esse princípio faz-se necessário,

primeiramente, examinar a Doutrina da Proteção Integral.

A Doutrina da Proteção Integral foi um importante marco, iniciando uma nova

fase para os direitos da criança e adolescente, colocando-os como foco da plena

proteção. Desdobra-se a partir da Constituição Federal de 1988, mais

especificamente do artigo 227, e, depois, do Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei nº 8.069/90) em seus artigos 3° ao 5° que abrange todas as crianças e

adolescentes, independente de sua condição social (AMARAL E SILVA, acesso em:

09 de abril de 2018).

Vale destacar também a mudança terminológica, qual seja, Código de

Menores, utilizado anteriormente, sendo substituído por Direito da Criança e do

Adolescente.

Portanto, pode-se concluir que a Doutrina da Proteção Integral serviu de

sustentáculo para elevação do status das crianças e adolescentes, arguindo três

importantes pontos:

A criança e o adolescente passam a ser sujeitos de direitos;

O reconhecimento da infância como fase especial no processo de desenvolvimento;

A prioridade absoluta passa a ser princípio constitucional, nos termos do artigo 227 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

A criança e o adolescente passam a receber a devida proteção prevista na

Carta Cidadã. Assim, tornam-se sujeitos de direitos fundamentais, recebendo a

proteção do Estado, família e de toda a sociedade.

Diante disso, fica evidenciado que o princípio do melhor interesse da criança

e do adolescente cabe aos pais e responsáveis que tem o dever de garantir a

proteção e os cuidados especiais, e na falta destes a obrigação recai sobre o Estado

(PEREIRA, 2008, p. 20, 22).

Portanto, o melhor interesse da criança e do adolescente encontra-se

pautado no reconhecimento da condição peculiar da pessoa humana em

desenvolvimento. Dessa forma, tem-se que a criança e o adolescente devem ter

seus direitos tratados como prioridade pelo Estado, pela sociedade e de sua família.

Gama entende que:

33

O princípio do melhor interesse da criança representa importante mudança de eixo nas relações paterno-materno-filiais em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado – com absoluta justiça, ainda que tardiamente – a sujeito de direito, ou seja, a pessoa merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família que ele participa (2003, p. 456).

Esse princípio se faz presente hoje tanto na legislação interna como em

tratados internacionais.

No conceito do Direito de Família, o princípio do melhor interesse significa

que os filhos menores “gozam no seio da família de plena proteção e prioridade

absoluta em seu tratamento” (GALGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2011).

Isso porque as crianças e adolescentes já não são mais objeto de

intervenção da família, mas sim titulares de direitos, os quais devem ser respeitados,

principalmente pelos genitores (FERREIRA, In PEREIRA, 2000).

3.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE

Vale mencionar alguns institutos nos quais a aplicação do princípio do

melhor interesse deve ser imperativa, como é o caso da Guarda e do Poder Familiar.

O chamado Poder Familiar é entendido como o exercício da autoridade

parental sobre os filhos, mas sempre no interesse destes. Apresenta-se, portanto,

como uma autoridade temporária que será exercida até a maioridade ou

emancipação dos filhos (LÔBO, 2008, p. 268).

Destaca-se que anteriormente era denominado de Pátrio Poder, pois seu

foco era sobre os interesses exclusivos do pai na condução e direção da família.

Com a mudança dessa terminologia – após entrada em vigência do Código Civil de

2002 – ressalta-se um novo modelo (atribuição), não apenas na divisão do poder

entre os genitores, mas, sobretudo na compreensão de que os filhos são sujeitos

notórios do exercício de direitos subjetivos.

Conclui-se, então, que o poder familiar é integrado por titulares recíprocos

de direito, podendo ser compreendido como um poder-dever que é exercido pelos

genitores, mas que serve ao interesse dos filhos (DIAS, 2011, p. 413).

Deste modo, pais e filhos são titulares recíprocos de direito/deveres

inerentes ao Poder Familiar.

34

O exercício do poder familiar pelos genitores deve ter como elemento básico

o princípio do melhor interesse dos filhos, atributos esse definido pelo artigo 1.634

do Código Civil (BRASIL, 2002). Dessa forma, é importante destacar que os filhos

devem ser ouvidos e ter suas opiniões respeitadas pelos pais, principalmente nas

situações envolvendo situações de guarda (unilateral ou compartilhada).

Em casos de pais separados, é preciso que seja considerado o melhor

interesse do menor, levando-se em conta a expressão de vontades. Ressalta-se que

em processos litigiosos de separação, muitos casais utilizam os filhos como moeda

de troca, a fim de se atingir um determinado objetivo, pois, como mostra Rodrigo da

Cunha Pereira “no fim da conjugalidade em que os restos do amor são levados ao

judiciário, é que se percebe a utilização dos processos judiciais como instrumento

para atingir o outro” (PEREIRA, p. 155).

Vale mencionar o entendimento de Flávio Guimarães Lauria, citado por

Rodrigo da Cunha Pereira:

O princípio do melhor interesse não tem função de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as soluções dos conflitos, mas, também, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer velar, na prática, essas mesmas soluções. Trata-se do aspecto “adjetivo” do princípio do melhor interesse (PEREIRA, 2006, p. 156).

Entende-se que a guarda deve atender, o bem-estar da criança e do

adolescente, sob incentivo do princípio do melhor interesse (ANGELINI NETA, 2016,

p. 83).

Vejamos alguns entendimentos jurisprudenciais:

APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE FAMÍLIA - MODIFICAÇÃO DA GUARDA DE MENORES - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - GUARDA COMPARTILHADA - POSSIBILIDADE. - O instituto da guarda foi criado com o objetivo de proteger o menor, salvaguardando seus interesses em relação aos pais que disputam o direito de acompanhar de forma mais efetiva e próxima seu desenvolvimento, ou mesmo no caso de não haver interessados em desempenhar esse munus. - O princípio constitucional do melhor interesse da criança surgiu com a primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar. - Fixada a guarda, esta somente deve ser alterada quando houver motivo suficiente que imponha tal medida, tendo em vista a relevância dos interesses envolvidos - Na guarda compartilhada pai e mãe participam efetivamente da educação e formação de seus filhos. - Considerando que no caso em apreço, ambos os genitores são aptos a administrar a guarda das filhas, e que a divisão de decisões e tarefas entre eles possibilitará um melhor aporte de estrutura para a criação da criança, impõe-se como melhor solução não o deferimento de guarda unilateral, mas da guarda

35

compartilhada (TJ-MG - AC: 10647130026683002 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 19/03/2015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2015) (acesso em: 29 maio 2018).

No Julgado acima, podemos observar que o juiz não deu deferimento ao

pedido de guarda unilateral como havia sido solicitado, e sim da guarda

compartilhada, uma vez que essa atenderia da melhor maneira o interesse das filhas

dos ex-cônjuges, possibilitando dessa forma maior estrutura para criação das

menores.

Guarda compartilhada. Princípio do melhor interesse da criança. A guarda compartilhada é a regra a ser aplicada, mesmo havendo discordância entre os pais, exceto se ficar mesmo comprovada a incapacidade de um dos genitores ao exercício do poder familiar ou for declarado o desinteresse no exercício da guarda. Deve ser observado o melhor interesse dos filhos, devendo este se sobrepor a qualquer motivação pessoal dos pais, aos quais compete desvencilharem-se de suas discórdias e permitirem a interação dos menores com os demais familiares, pois este convívio é salutar e mostra-se necessário ao desenvolvimento emocional e psicológico daqueles. (Apelação, Processo n° 0016614-91.2014.822.0005, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1° Câmara Cível, Relator (a) do Acórdão: Des. Raduan Miguel Filho, data de julgamento: 12/07/2017) (TJ-RO – APL: 00166149120148220005 RO 0016614.91.2014.822.0005, Relator: Desembargador Raduan Miguel Filho, data de publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 07/08/2017) (acesso em: 29 maio 2018).

Em relação ao segundo julgado, explica-se que a guarda compartilhada é o

modelo a ser seguido, mesmo em casos em que não haja consenso entre os

genitores, o que deve se observar é o melhor interesse da criança, sendo o convívio

necessário para melhor desenvolvimento psicológico e emocional.

Há de se destacar que tal princípio assim como os demais não é absoluto,

ou seja, deve-se sempre analisar o caso concreto, pois o que é melhor para uma

(criança ou adolescente) não se mostra adequado para outra (criança ou

adolescente).

Segue entendimento de Hesse:

A limitação de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteção do bem jurídico, por cujo motivo ela é efetuada. Ela deve ser necessária para isso, o que não é o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional em sentido restrito, isto é, guardar relação adequada com o peso e o significado do direito fundamental. (1998, p. 256)

36

A aplicação desse princípio sempre se dará, pautado sobre o caso concreto,

onde o juiz deverá atender e proteger o princípio do melhor interesse da criança, em

todos os seus aspectos.

37

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A guarda compartilhada foi adotada como regra no ordenamento pátrio,

com o advento da Lei n. 13.058/14, com o intuito de atenuar eventual

conflito/diferença entre os genitores e viabilizar, dessa forma, um modelo que

atendesse o melhor interesse da criança e do adolescente.

Todavia, da análise do instituto, pôde-se inferir que a condição principal

para a sua eficácia é o bom relacionamento entre os pais e a consciência de que o

interesse a ser preservado, na separação, é o dos filhos, e não o deles próprios.

Dessa forma, ambos os pais devem continuar igualmente envolvidos e

responsáveis pelo cuidado com o interesse e bem-estar dos filhos após a

separação do casal.

Com efeito, observa-se que o juiz possui uma lacuna para não aplicação da

guarda compartilhada, quando diante do caso concreto evidenciar descumprimento

aos princípios constitucionais da dignidade humana e o melhor interesse do menor,

podendo assim o magistrado aplicar um modelo de guarda correspondente aos

interesses do menor.

Vale mencionar, ainda, que o instituto da guarda compartilhada vem se

firmando nos tribunais, em face da realidade das famílias e à medida que os pais

vão se conscientizando da importância de preservar o relacionamento que

mantinham com os filhos antes da separação, preservando, dessa forma, o bem-

estar dos filhos, conforme entendimento jurisprudencial colacionado acima (quarto

capítulo).

À vista disso, é imperioso destacar o princípio do melhor interesse do

menor, que deve preponderar em detrimento da recente alteração do texto do

Código Civil, pelo fato de tratar-se de um princípio constitucional e, portanto, para

que cumpra sua respectiva função de ser garantidor, assegurando que um modelo

não será arbitrado caso não atenda às necessidades do menor.

38

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disciplinar a guarda compartilhada.

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– altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406/2002 – Código Civil –

para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre

sua aplicabilidade.

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