UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E

ECONÔMICAS – FADE

CURSO DE DIREITO

Guilherme Machado Neto

IMPOSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE

POLÍCIA A UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Governador Valadares - MG

2010

GUILHERME MACHADO NETO

IMPOSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE

POLÍCIA A UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas- FADE, da Universidade Vale Rio Doce, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Fabiano Batista Corrêa

Governador Valadares - MG

2010

GUILHERME MACHADO NETO

IMPOSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE

POLÍCIA A UMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas – FADE da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, __ de _______ de _____.

Banca Examinadora:

_______________________________________________ Prof.: Fabiano Batista Corrêa – Orientador

Universidade Vale do Rio Doce

_______________________________________________ Prof.:

Universidade Vale do Rio Doce

_______________________________________________ Prof.:

Universidade Vale do Rio Doce

Dedico a minha mãe pelo apoio a mim ofertado ao longo

dessa jornada e ao meu pai, exemplo de perseverança,

enquanto esteve entre nós.

AGRADECIMENTOS A meus irmãos, verdadeiros pais e mães, pessoas que não mediram esforços para

me proporcionar essa conquista

A Andiara, minha namorada, quem sempre me motivou.

A meus amigos antigos e aos que conheci ao longo dessa caminhada, pessoas que

fizeram e fazem diferença na minha vida.

Se você é capaz de tremer de indignação a cada vez que se comete uma injustiça no mundo, então somos companheiros.

Ernesto Guevara de la Serna

RESUMO

O Estado Democrático de Direito, fruto da evolução do pensamento da parte da população dominada, em determinado ponto histórico, através do vários movimentos revolucionários, passou a regular as relações entre os particulares e ainda a limitá-las, em razão do interesse da coletividade. Essas limitações exercidas pelo Estado são chamadas de Poder de Polícia. Esse poder se traduz na limitação do interesse particular face ao bem estar coletivo. Ademais disso, a ineficiência da máquina pública implica muitas vezes no repasse de serviços públicos ao setor privado. Existe um impasse entre o exercício dos serviços públicos e o exercício do Poder de Polícia pelo setor privado. O primeiro realmente pode ser repassado ao setor privado, porém há uma discussão acerca do exercício do segundo pelo mesmo setor. A Constituição Federal estabeleceu que a competência para o exercício da atividade de polícia no setor de trânsito seria concorrente entre União e Estados membros. Com o advento do Código de Trânsito Brasileiro em 1998, os órgãos e entidades executivos dos municípios passaram a exercer o policiamento e fiscalização das infrações de trânsito na cidade, procedendo a autuações de veículos e motoristas. A BHTRANS, Sociedade de Economia Mista, criada em 1991, com as finalidades de planejar, organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar e controlar a prestação de serviços públicos relativos a transporte coletivo e individual de passageiros, tráfego, trânsito e sistema viário no Município de Belo Horizonte/MG. Dentre as inúmeras atribuições, a BHTRANS assumiu a competência de exercer o Poder de Polícia sobre o trânsito local, atribuída pelo Código de Trânsito Brasileiro aos Municípios. É inadmissível uma Sociedade de Economia Mista exercer o poder mencionado, por possuir capital privado e em conseqüência sempre buscar auferir lucro em suas atividades, objetivo esse que não se harmoniza com a verdadeira finalidade do Estado, quando do exercício desse poder. Palavras chave: Administração Pública. Poder de polícia. Entidade privada.

Impossibilidade do repasse.

ABSTRACT The Democratic State of Right, fruit of the evolution of the thought the part of the dominated population, through the several revolutionary movements, in certain historical point passed the regular the relationships among the matters and still to limit them, in reason of the interest of the collectivity. Those limitations exercised by the State are called police power. That power translates the limitation of the interest private face to the good to be collective. Besides that, the inefficiency of the public machine implicates a lot of times in it reviews of the public services to the private section. An impasse exists between the exercise of the public services and the exercise of the police power for the private section. The first can really be reviewed to the private section, however there is a discussion concerning the exercise of the second for the same section. The Federal Constitution established that the competence for the exercise of the police activity in the section of traffic would be competitive between Union and States members. With the coming of the Code of Brazilian Traffic in 1998, the organs and entities executive of the municipal districts started to exercise the policing and fiscalization of the infractions of traffic in the city, proceeding the performance of vehicles and drivers. BHTRANS, society of mixed economy, maid in 1991, with the purposes of planning, organize, drive, coordinate, to execute, delegate and to control the services rendered relative publics to public transportation and individual of passengers, traffic, transit and road system in the Municipal district of Belo Horizonte/MG. Among the countless attributions, BHTRANS assumed the competence of exercising the police power on the local traffic, attributed by the Code of Brazilian Traffic to the Municipal districts. It is inadmissible a society of mixed economy to exercise the mentioned power, for possessing private capital and in consequence always look for gain profit in their activities, goal that does not harmonized with the true purpose of the State, when of the exercise of that power. Keywords: Public administration. Police power. Deprived entity. Impossibility of the it

reviews.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................... 10

2 ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................... 12

2.1 O ESTADO ........................................................................................................ 12 2.1.1 O Estado e os Três Poderes ........................................................................ 13

2.2 A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ......................................................................... 14 2.2.1 A Administração Direta ................................................................................ 16 2.2.2 A Administração Indireta ............................................................................. 17 2.2.3 Princípios da administração pública .......................................................... 19

3 OS PODERES ADMINISTRATIVOS ................................................................... 29

3.1 PODER NORMATIVO ....................................................................................... 29

3.2 PODER DISCIPLINAR ....................................................................................... 31

3.3 PODER HIERÁRQUICO .................................................................................... 32

3.4 PODER DISCRICIONÁRIO ............................................................................... 34

3.5 PODER VINCULADO ........................................................................................ 35

4 O PODER DE POLÍCIA ...................................................................................... 37

4.1 EVOLUÇÃO ....................................................................................................... 37

4.2 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA ...................................... 38

4.3 CONCEITO ........................................................................................................ 40

4.4 FUNDAMENTOS ............................................................................................... 41

4.5 FINALIDADES ................................................................................................... 41

4.6 COMPETÊNCIAS .............................................................................................. 42

4.7 LIMITES ............................................................................................................. 43

4.8 CARACTERÍSTICAS ......................................................................................... 43 4.8.1 Discricionariedade e vinculação ................................................................. 43 4.8.2 Auto-executoriedade .................................................................................... 44 4.8.3 Coercibilidade ............................................................................................... 45

4.9 ÂMBITO DE ATUAÇÃO ..................................................................................... 45

5 A IMPOSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCICIO DO PODER DE POLÍCIA A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA .................................................................. 48

5.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À POSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ..... 48

5.2 ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS À POSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ..... 50

5.3 O CASO BHTRANS ........................................................................................... 52

6 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 60

REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 62

10

1 INTRODUÇÃO

O poder é algo que fascina o ser humano desde os primórdios, ao longo da

história sempre esteve presente por diversas faces e formas. Já foi representado

pelo rei, o deus vivo no antigo Egito, pelo poderio militar na Grécia e Roma antiga e

traduziu-se na posse da terra pelos senhores feudais e pela Igreja Católica na Idade

Média. Por volta do século XV, com o renascimento das cidades, surgiu uma nova

classe, a burguesia, que controlou o poder, apoiou centralização política,

transferindo sem perceber, o poder para os reis e assim surgiram os estados

absolutistas. O Renascimento e o Iluminismo conscientizaram o povo de seu de sua

verdadeira força. As monarquias caíram e o Estado surgiu com um líder

representado pelas massas.

Com o passar dos tempos os Estados passaram a exercer o poder supremo,

com a finalidade de assegurar os direitos dos cidadãos. Um pouco mais a frente,

esse Estado também passou a regular as relações entre os particulares, tendo em

vista que uns exploravam os outros de forma exacerbada, cite-se como exemplo os

episódios que ocorreram durante a revolução industrial.

Houve a necessidade do Estado se sobrepor ao particular, não suprimindo

seus direitos, mas sim os regulando, no intuito de preservar os interesses da

maioria, da coletividade. Essa é a verdadeira essência do Poder de Polícia.

Na nossa atual realidade, é pertinente relatar que a atuação do Estado em

alguns seguimentos é pífia e por isso fala-se em desestatização, descentralização,

em parcerias entre o poder público e privado, enfim, no repasse de algumas

atribuições estatais ao particular.

O estudo em tela visa à questão da possibilidade ou impossibilidade da

delegação ou repasse do exercício do Poder de Polícia no âmbito administrativo, ao

particular.

Embasado no princípio da supremacia do interesse público face ao

particular, esse poder diz respeito à faculdade que dispõe a Administração Pública

para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais

em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Por ser um poder de suma importância para o desenvolvimento da

sociedade, com vistas ao bem comum, necessária se torna uma discussão acerca

da possibilidade do repasse do exercício desse poder ao particular.

11

É sapiente que existem casos em que o Poder de Polícia é delegável a

outros entes ou entidades que compõe a Administração Pública. E em relação ao

repasse do exercício desse poder a uma entidade privada, é lícito ou não?

Existe um contraponto entre o poderio econômico do particular e a atuação

pífia da Administração Pública em relação a prestação dos serviços públicos. Mas

também devemos levar em que conta que através desse repasse do Poder de

Polícia a uma entidade privada pode ocorrer um mau uso do mesmo, além da

questão da supremacia de um particular sobre o outro.

Com o a finalidade de alcançar o objetivo, foi desenvolvido um estudo com

base em várias legislações, doutrinas, artigos e textos avulsos.

O presente estudo é dividido em quatro capítulos. O primeiro capítulo trata do

conceito, do surgimento, da definição e da tripartição dos poderes do Estado, além

disso, elenca o conceito de Administração Pública e também explícita os princípios

que a regem.

O segundo capítulo elenca os poderes administrativos, seus conceitos,

áreas de abrangência e suas funções.

O terceiro capítulo diz respeito ao Poder de Polícia, sua evolução, conceito,

seus fundamentos, finalidades, competências, limites quando do seu exercício, suas

características e âmbito de aplicação.

O quarto capítulo traz à luz argumentos que dão conta da possibilidade e

impossibilidade do repasse do exercício do Poder de Polícia a Sociedade de

Economia Mista, a conceituação de Sociedade de Economia Mista e o caso

BHTRANS.

12

2 ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 O ESTADO

O poder é algo que desde os primórdios é vislumbrado pelos seres humanos

e que pode até levá-los a desconhecer valores, só para tê-lo e exercê-lo,

desprezando a coletividade, trazendo o sofrimento para quem acata as ordens ou

não tem escolha.

A criação do Estado foi o meio encontrado pelo ser humano para regular as

relações entre os mesmos. Tendo em vista tal finalidade, foi necessário conferir ao

Estado poderes para que assim a paz pública fosse mantida. A instituição estatal,

que possui a base em prescrições jurídicas e sociais a serem seguidas, evidencia-se

como "casa forte" das leis que devem regimentar e regulamentar a vida em

sociedade. Essa concessão é considerada um contrato, pelo qual os indivíduos

abrem mão de parte de sua vontade para que outrem o exerça. O Estado deve

então ordenar as condutas a serem observadas e seguidas pelos indivíduos sob a

sua égide.

Podemos dizer que, Estado refere-se ao conjunto de instituições que regula

a convivência dos homens ao longo de um território. Essa área de atuação estatal é

chamada de jurisdição, e, portanto o Estado só deverá atuar ali. A universalidade da

jurisdição dentro do território é o que dá validade aos atos estatais, permitindo e

denegando os sujeitos designados a perpetrar tais atos.

O efetivo uso dos poderes conferidos ao Estado é tratado como Soberania, e

passa pelas mãos dos próprios seres humanos, ou seja, os agentes, representantes

do Estado que gozando de poderes passam a regular as relações sociais.

O Estado é um ente personalizado, apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações internacionais, como internamente, neste caso como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica (CARVALHO FILHO, 2008, p. 01).

Para possibilitar uma maior evolução foram criadas as constituições escritas,

um conjunto de princípios e postulados básicos quais devem servir de base ao

Estado. A Constituição se tornou absoluta no sentido de norma superior, ou seja,

nenhuma norma poderia ser considerada maior que ela. Em relação à superioridade

13

da constituição, diga-se, supremacia, em detrimento as demais normas legais,

traduz que a validade dos atos estatais está relacionada intimamente à

compatibilidade das normas inferiores.

Apesar dessa evolução, o Estado precisava de um equilíbrio, um controle.

Daí veio à repartição ou tripartição dos poderes, ou seja, a divisão de competências.

Tendo isso em tela, fica explícita a necessidade da limitação dos poderes, por isso a

repartição e conseqüentemente a implantação dos mecanismos de limitação o que é

essencial, para evitar que um único órgão monopolize todos os poderes atribuídos

ao Estado.

Com a evolução, aquela realidade em que o Estado era absoluto foi

mudando. O Estado criador de direitos e obrigações passou também a respeitá-las.

Assim surgiu o Estado Democrático de Direito, ou seja, o Estado criador de direitos e

contraente de obrigações. Tal Estado de Direito está ligado intimamente também às

idéias disseminadas na Alemanha do século XIX, idéias quais se resumiam a quatro

postulados fundamentais: a supremacia constitucional, a repartição dos poderes a

generalização do princípio da legalidade e a universalidade de jurisdição (MARÇAL,

2009, p. 09).

Ademais à Constituição, o Estado passou a ter suas ações embasadas em

leis, assim sendo, passou a respeitar o princípio da legalidade. Só a lei que poderia

autorizar ações ou omissões por parte do poder estatal.

O Estado, conforme já explicitado, é composto por poderes, que se dividem

para que haja a concentração do todo, assim sendo evitada a supremacia de

qualquer deles sobre o outro (CARVALHO FILHO, 2008, p 02). Sendo assim,

devemos descrevê-los e conceituá-los para melhor engajamento no estudo em tela.

2.1.1 O Estado e os Três Poderes

A divisão do poder do Estado em três nos recorda o estudo de Montesquieu,

além de estar presente em nossa atual Constituição que dá conta dos poderes

elencando-os de forma independente e harmônica, sendo eles o Legislativo, o

Executivo e o Judiciário.

Cabe ao Legislativo formular as normas jurídicas, entretanto, os outros

poderes também o fazem. Ao Executivo cabe por excelência a administração,

14

porém, o Legislativo e o Judiciário também o fazem. O Estado de certa forma julga

pelos três poderes, embora tal competência seja atribuída de forma clara ao

Judiciário.

Para Carvalho Filho (2008, p. 02):

[...] não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes, há sim, preponderância. As linhas definidoras das funções exercidas pelos Poderes têm caráter político e figuram na Constituição. Por essa razão é que os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder Diverso (funções atípicas), sempre, é obvia que a Constituição autorize.

2.2 A ADMINISTRAÇAO PÚBLICA

O poder de executar ou administrar conferido ao Estado é operado por meio

de órgãos ou agentes, a eles são atribuídas diversas funções administrativas, ou

seja, tais funções atribuídas a sujeitos devem ser desempenhadas por esses para a

consecução do benefício maior para a coletividade.

O Estado, no exercício de suas atividades deve-se atrelar à lei, sendo que

aos demais administrados fica proibido opor-se ao agente quando do exercício da

função.

Conforme leciona Marçal (2009, p. 33-34),

[...] o sujeito está obrigado a praticar todas as condutas necessárias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele confiado. Por outro, está proibido de praticar qualquer conduta incompatível ou desnecessária para a realização de seu encargo.

A Administração Pública é um dos meios em que se externa a idéia de

Estado, seja por meio da prestação de serviços, seja pela intervenção no campo

privado, ela deve sempre promover o bem, entretanto nunca preterindo o coletivo

face ao particular.

A função administrativa conforme já dissertado, deve ser exercida por um

órgão ou agente, que por sua vez são vinculados a entes de Direito Público como

União, Estados, Distrito Federal, Município e Autarquias, ou a entidades estatais de

15

Direito Privado, como algumas Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de

Economia Mista.

O nome Órgão Público poder ser entendido como um desmembramento do

Estado em uma de suas esferas, a qual fica atribuída o desempenho de determinada

função. Esses atos praticados pela administração devem ser sempre guiados por

princípios, os quais são idéias e preceitos básicos norteadores da atividade, e que

são na verdade a essência do Estado.

Portanto é oportuno conceituar a Administração Pública como o conjunto de

atividades materiais e imediatas desenvolvidas pelo Estado por meio de seus órgãos

e agentes, para a viabilização de um determinado interesse coletivo, sempre

respeitando a juridicidade e os princípios.

Para atingir esse interesse coletivo, o bem estar da coletividade, a

Constituição Federal dividiu o Estado em vários entes conferindo a eles diversas

competências, tudo isso com o intuito da melhor prestação dos serviços públicos e a

administração da melhor maneira possível da coisa pública (BRASIL, 1988). Esses

múnus são desenvolvidos pelas organizações estatais denominadas Administrações

Públicas. Para que se possa dar nexo ao estudo deve-se conhecer a expressão

sujeito do direito, ou seja, as organizações que desempenham a função de

administrar.

No sábio dizer de Marçal (2009, p. 167):

Sujeito é o ser humano ou uma organização integrante da vida social dotada de autonomia jurídica, a quem é atribuída à titularidade de direitos e obrigações. Ele é investido na capacidade de participar das relações jurídicas e na titularidade de um patrimônio.

O que se pode destacar é que essa “titularidade” tem como conseqüência

uma maior autonomia o que por sua vez culmina numa maior subjetividade,

aplicação no trato com a res.

O Estado como já foi dito, na prestação dos serviços públicos de sua

competência e atribuídos pela Constituição Federal, pode criar órgãos aparelhados a

ele, sob sua direção ou até mesmo instituir novos órgãos autônomos para

determinado fim, além de poder delegar algumas de suas atribuições, diga-se,

competências a particulares. Essas hipóteses acima elencadas, são nomeadas de

descentralização e desconcentração.

16

A descentralização é o ato pelo qual o Estado por meio de outros sujeitos

presta a atividade. São pessoas jurídicas distintas do Estado, porém atreladas a ele,

esse é o caso da Administração Indireta, a ser mais bem explicitada em seqüência.

Na hipótese de desconcentração o Estado na pessoa de seu órgão de

competência originária atribuída pela Constituição Federal, cria um novo órgão para

o exercício de determinada competência. Nesse caso haverá hierarquia entre o

originário e o novo órgão.

Haja vista o exposto, devemos estudar o que seriam as administrações

direta e indireta, mas antes torna-se mister conceituar pessoa jurídica.

A pessoa jurídica pode ser conceituada como aquela que fazem parte

diversas pessoas naturais, visando um determinado fim, reconhecida pela ordem

jurídica como sujeito de direitos e deveres. As pessoas jurídicas podem ser de

direito público externo, de direito público interno e de direito privado. Atinente ao

nosso estudo nos limitemos a conceituar as duas últimas.

A pessoa jurídica de direito público interno é prevista no artigo 41 do Código

Civil pátrio, como União, Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, Autarquias

e algumas Fundações. Esses são dotados de bens e personalidade jurídica a

pessoas de direito público interno.

No tocante às pessoas jurídicas de direito privado podemos dizer que são

estatais, exclusivamente privadas ou mistas. Nesse âmbito podemos encontrar

entidades como as Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia

Mista. Essas em sua generalidade têm um fim comum, e bens próprios, além da

personalidade jurídica de direito privado.

2.2.1 A Administração Direta

A Administração Direta pode ser conceituada como o ente centralizado,

aquela administração exercida pelo mais puro poder advindo da constituição, ela é

representada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que por sua vez

são denominados pessoas políticas, ou seja, aqueles que integram o pacto

federativo. Nesse sentido a competência para a prestação dos serviços é desses

entes, e, gozando dessas atribuições os mesmos os realizam.

17

Essa atividade exercida pelo Estado de forma direta pode ser exemplificada

através das atuações dos ministérios no âmbito federal, ou secretarias nos âmbitos,

estadual, distrital ou municipal.

Geralmente o que é gerido pela Administração Direta são interesses maiores

ou até mesmo nos dizeres de Carvalho Filho (2008, p. 427), atividades essenciais ao

funcionamento do Estado e que devem ser exercidas por agentes de carreiras

específicas.

Tudo em relação à competência é atribuído pela Constituição Federal a

esses entes, frisando novamente que são União, Estados, Distrito Federal e

Municípios. É direito do ente a repartição dessas competências a outros sujeitos,

criados pela lei ou mediante autorização da mesma, o que é o caso da

Administração Indireta a seguir.

O que se deve lembrar é que esses órgãos internos criados por meio da

desconcentração, pelas pessoas políticas, não possuem personalidade jurídica e

nem completa autonomia, além de serem vinculados ao chefe do executivo e

dependerem do orçamento previsto do ente qual fazem parte.

2.2.2 A Administração Indireta

As entidades integrantes da Administração Indireta são criadas geralmente

através de lei, e suas atribuições advêm na maioria das vezes da Administração

Direta. São órgãos vinculados de modo indireto ao chefe da esfera governamental

que integram, são dotados de personalidade jurídica, patrimônio, autonomia e tem

suas despesas embasadas em orçamento próprio.

No caso especifico da Sociedade de Economia Mista, a mesma é criada por

meio de autorização prevista em lei específica, pelo chefe da esfera a qual interessa.

Carvalho Filho (2008, p. 431) dessa maneira diz que “é um conjunto de

pessoas administrativas vinculadas à respectiva Administração Direta, têm objetivo

de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada”.

Essas entidades assim denominadas pelo Decreto-Lei nº. 200/67 em seu art.

4º, inc. II, tem a mesma finalidade dos entes públicos, que é a de zelar pelo bem

estar da coletividade pelo interesse público (BRASIL, 1967).

18

Como entidades prestadoras de serviços públicos podemos citar as

Autarquias, Fundações, Empresas Publicas e Sociedades de Economia Mista.

Diante do exposto passemos a estudar um pouco mais detalhadamente tais

entidades, sendo que trataremos das Sociedades de Economia Mista a posteriori.

A Autarquia é uma entidade criada por meio da descentralização, através de

lei específica, a quem é atribuída competência e finalidade dignas de pessoas

políticas, têm patrimônio e receita próprios além da personalidade jurídica de direito

público.

Não se subordinam diretamente a nenhum órgão estatal, mas são sempre

fiscalizados por seu ente criador, além de serem passíveis de fiscalização também

pelo Tribunal de Contas da União.

Tem por finalidade a prestação de serviços típicos da Administração Direta

pela qual foram criadas, são esses, serviços sociais ou administrativos.

As Fundações são pessoas jurídicas de direito privado em regra, porém às

vezes podem ser consideradas de direito público.

Tendo em vista esse imbróglio, devemos considerá-las privadas quando

instituídas por pessoas da iniciativa privada e públicas quando advém da criação

pelos entes estatais. Disso pode-se entender que em alguns casos terão

personalidade jurídica de direito público e em outros personalidade jurídica de direito

privado.

Essas entidades têm patrimônio próprio, autonomia administrativa e em

quanto a seus objetivos, conforme o disposto no artigo 62 do Código Civil brasileiro,

elas terão fins meramente religiosos, morais, culturais ou de assistência.

São criadas através da lei quando públicas, e, por escritura pública quando

privadas, sendo que nos dois modos são destituídas ou extintas por lei.

Em relação ao controle, esse será exercido, pelo ente da Administração

Direta que as criou, de modo político, administrativo e financeiro. O Ministério

Público também tem legitimidade parar fiscalizá-las.

Temos Também como entidade da Administração Pública Indireta, as

Empresas Públicas, que em geral são muito parecidas com as Sociedades de

Economia Mista haja vista a maior flexibilidade que possuem em relação a sua

administração.

São criadas através de autorização de lei, e sua extinção só é viável quando

da autorização da referida norma legal.

19

O capital investido nessas entidades é advindo de forma majoritária do ente

que as criou, admitindo-se a participação de capital de outras pessoas jurídicas de

direito público ou do capital de suas entidades.

O objeto de sua criação é a atuação no mercado econômico, ou seja, o

desempenho de atividade caracterizada como econômica, sempre de modo

excepcional, pois como dos dizeres de Carvalho Filho (2008, p. 468) “[...] para

impedir que essas entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de

competição com empresas da iniciativa privada”.

2.2.3 Princípios da administração pública

Os princípios são os fundamentos, os alicerces, as bases de um sistema, o

que condiciona as estruturas subseqüentes, lhe garantido solidez.

A utilidade dos princípios se resume a uma ação imediata, quando

diretamente aplicáveis a determinada relação jurídica, e outra de natureza mediata,

que é a de ser usado como critério de interpretação e integração. Eles indicam o

ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.

Podemos compreender o significado do termo princípio, seguindo o

ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, da seguinte forma:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 839-841).

Caso haja um conflito entre eles, deve-se ponderar sobre qual seria mais

adequado na situação concreta.

20

Sobre princípios ainda há que se falar em expressos, os mencionados na

Carta Maior: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, e os

reconhecidos, disseminados pela doutrina: Supremacia do Interesse Público,

Indisponibilidade, Autotutela, Motivação, Segurança Jurídica, Razoabilidade e Ampla

Defesa e Contraditório. Dos primeiros trataremos de forma separada, e dos demais

de forma conjunta.

2.2.4 Princípios expressos

O Princípio da Legalidade se relaciona intimamente com a idéia do Estado

de Direito em que vivemos, tendo em vista que no tocante a Administração Pública

só pode-se fazer o que está previsto em lei e em conformidade com a mesma, é

nela que são encontrados os fundamentos para suas prerrogativas e deveres. Caso

isso não ocorra o ato da administração estará viciado.

Este princípio é previsto na Constituição Federal, em seu art. 5, II que

dispõe: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de

lei” (BRASIL, 1988, p. 07).

O valor de tal princípio está no fato em que o administrador público deverá

realizar qualquer atividade de acordo com a lei, ou seja, se não há previsão legal,

nada pode ser feito, e ainda caso seja feito algo sem tal observância à previsão

legal, o agente estará praticando um ato inválido, o que eventualmente poderá lhe

acarretar sanções.

Tendo em vista o exposto devemos mencionar uma diferenciação entre o

direito público e o privado, sendo que naquele é permitido apenas o que está

prescrito, autorizado por lei, enquanto neste é permitido a prática de tudo o que não

é vedado pela lei.

É necessário esclarecer que mesmo ante a obrigatoriedade da previsão

legal qual está sujeito o ato a ser praticado, em alguns casos, esse poderá ser fruto

de apreciação subjetiva.

Diante da imposição legal que proíbe a Administração Pública de praticar

qualquer ato sem a observância da lei, torna-se impossível ir contra a mesma ou

tratar determinado tema de forma não prevista nela. É uma garantia conferida pela

21

Constituição aos indivíduos, para que eles não vivam sob a autoridade de um agente

‘não observador’ ou arbitrário.

Somente a lei pode ser tida como fonte obrigacional, ou seja, todas as

obrigações a serem impostas ao indivíduo devem ter base legal. No caso concreto

insta salientar que a Administração Pública pode expedir atos que regulamentem ou

normatizem determinada lei, lhe disciplinando para o melhor emprego a realidade,

entretanto devemos lembrar que é necessária uma autorização na própria norma.

Cabe agora explicar o Princípio da Impessoalidade. O ser humano

geralmente é movido por interesses, na maioria das vezes egoísticos. Caso esse

sentimento influencie algum ato no que concerne aos praticados pelo agente

administrativo, esse será considerado viciado, pois a Administração Pública deve

praticar atos que visem o bem estar da coletividade e não se influenciar por uma

concepção do particular muitas vezes levando ao diverso que a norma prevê.

Consoante a esta hipótese, o princípio da impessoalidade previsto no art. 37

caput da Constituição Federal, tem por objetivo a imposição de limitações para que o

administrador pratique o ato de acordo com o que a lei prevê, de forma impessoal,

ou seja, não sendo voltado para ninguém em específico (BRASIL, 1988).

Este princípio proíbe a prática de ato sem que haja vantagem à

administração, visando beneficiar ou prejudicar pessoas ou grupos específicos.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a idéia desse princípio é a seguinte:

Nele se traduz a idéia que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou dentrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação da administrativa e muito menos interesses sectários, de frações ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 104).

Carvalho Filho (2008, p. 19) ensina que “a Administração há de ser

impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial”.

A base do Princípio da Moralidade é a moral, e essa nada mais é de que um

conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, em determinado tempo e

lugar por determinada pessoa ou grupo.

Tendo em vista a breve conceituação devemos empregá-la dentro de nosso

estudo, salientando que a conduta administrativa deve ser pautada de moral, pois,

nem tudo que é legal é moral.

22

Essa moral que deve ser observada pela administração em seus atos, está

ligada a legalidade, é a moral jurídica, sintetizada por diversos autores como um

conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração, ou

seja, o agente, humano que é, sabendo distinguir entre o certo e o errado, o honesto

e o desonesto, deve-se pautar pela ética quando da sua conduta.

A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em lei (MARÇAL, 2009, p. 877).

Esse princípio é previsto expressamente no art. 37 da Carta Maior, e pode

ser conceituado como o ato de julgar se determinado ato a ser praticado pela

administração não está apenas atrelado à legalidade, conveniência ou em

oportunidade, mas também na ética.

O mesmo art. 37 da Carta Magna prevê que os atos eivados de imoralidade,

levam a improbidade administrativa, assim acarretando aos seus praticantes, a

suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, além da indisponibilidade

de seus bens e ressarcimento ao erário público. Tal matéria foi regulamentada pela

lei 8.429/92 que prevê diversas hipóteses que configuram a improbidade e ainda

diversas sanções a serem aplicadas a quem pratica tais atos.

Ainda é previsto na Carta Magna em seu art. 5 º, inc. LXXIII a ação popular,

instrumento que possibilita à sociedade controlar atos imorais praticados contra o

patrimônio público.

A Constituição em seu art. 5º, inc. XXXIII prevê o Princípio da Publicidade

tendo em vista que conferiu a todos o direito de receber dos órgãos públicos

informações de seu interesse que devem ser prestadas em prazo definido por lei

(BRASIL, 1988).

A necessidade de transparência da Administração Pública com relação aos

seus atos deve-se à observância da legalidade e da moral administrativa. Há a

presunção de que a sociedade e os demais órgãos de controle possam tomar

conhecimento dos atos da administração e assim podê-los impugnar caso viciados

ou em desacordo com a legalidade e moral administrativa, dentro do prazo da

interposição, de decadência ou prescrição.

23

O ato advindo da Administração Pública para ser considerado válido deve

impreterivelmente ser dado publicidade na forma da lei, senão será considerado nulo

ou sem nenhum efeito, salvo nas hipóteses em que pelo interesse público seja

vedada a publicação de tal ato. A Constituição Federal elenca algumas hipóteses

quais os atos não devam ser publicados como os que dizem respeito à segurança

nacional.

Há de se falar ainda dos dois meios para invocar esse direito, sendo eles, o

direito de petição (art. 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição Federal) e a certidão (art. 5º,

XXXIV, ‘b’, da Constituição Federal). O direito de petição se traduz em defesa ao

princípio da publicidade em defesa aos direitos ou contra ilegalidade ou abuso de

poder. O direito a certidão é basicamente o direito que o particular tem de obter

certidões em órgãos públicos com a finalidade de defender direitos ou para outras

situações de interesse pessoal (BRASIL, 1988).

Como remédios constitucionais para eventuais negativas a tais direitos, diga-

se de petição e de certidões, temos o mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da

Constituição Federal) e o habeas data (art. 5º, LXXII, da Constituição Federal). O

mandado de segurança pode ser usado quando da busca de informações que

interessam à coletividade ou em casos em que não há previsões de recursos. Já o

habeas data é usado quando negada a informação ao particular ou para mudança,

diga-se retificação de informações do particular constantes em bancos de dados

públicos ou desse caráter (BRASIL, 1988).

Diante de tais afirmações devemos novamente salientar que tal princípio não

é absoluto vez que há casos em que existirá a necessidade de sigilo pela

Administração Pública.

Quanto ao Princípio da Eficiência devemos dizer que a administração deve

prezar pela economia em relação aos meios que emprega para a consecução de

determinados fins. Assim, os procedimentos no âmbito administrativo devem prezar

pela pequena utilização de material, seja humano, material propriamente dito ou

temporal, para a produção de um resultado mais próspero possível. Eficiência, em

síntese, é a relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados. Esse é

motivo pelo qual a Emenda Constitucional 19/98 acrescentou ao art. 37 da

Constituição tal princípio.

O que se pretende com a inserção desse princípio na Carta Maior, é a

implementação de um meio a incentivar a administração em seu todo a produzir

24

melhores resultados, tendo como conseqüência o melhor atendimento ao interesse

da coletividade.

Carvalho Filho (2008, p. 25) leciona:

O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir desperdícios de dinheiro público, o que impõe execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional.

O princípio em tela está em total consonância com o estudo proposto, tendo

em vista que em alguns casos para que o Estado possa conseguir o máximo de

eficiência é necessária a delegação de poderes a outros entes.

2.2.5 Princípios reconhecidos

Ao estudar os princípios reconhecidos trataremos primeiramente de um

princípio basilar ao nosso estudo haja vista que a Supremacia do Interesse Público

face ao privado deve reinar em um Estado. O interesse público é o interesse do

todo, algo como o interesse de vários particulares por um mesmo fim, diga-se

resultado. Há de se esclarecer que nem todos pensam igualmente, portanto o

Estado deve zelar pelo interesse da maioria. O princípio em tela foi criado com

inspiração no que ocorria no mundo, haja vista a predominância do individual desde

os primórdios, o que acarretou sérios prejuízos à maioria da população. Essas

necessidades não satisfeitas da maioria fizeram com que o sentimento do interesse

maior aflorasse.

Desse modo o Estado passou a ser mais presente no que concerne à

satisfação do que era necessário ao povo, diga-se, a verdadeira essência dele nos

dias de hoje, ao menos no campo teórico.

Esse princípio é o modo plausível de se externar o interesse do Estado, haja

vista que esse desenvolve suas atividades zelando pelo interesse da coletividade. A

própria lei deve conter traços desse princípio levando se em conta que os

legisladores, são a voz da coletividade e emanam os anseios do povo.

Para tanto se deve suprimir o interesse único, ou da minoria, face o

interesse do Estado, o coletivo. Conquanto a não observação desse interesse maior,

25

o que se deve é considerar o ato administrativo falho, pois estará viciado, sendo que

existirá um desvio de finalidade. Isso deve ser observado também nos serviços

públicos passíveis de delegação ao particular.

Intimamente ligado a este princípio, está o da Indisponibilidade, vez que à

administração não é lícito dispor de seu interesse face ao particular. Bandeira de

Mello (2004, p. 69) ensina que:

[...] sendo os interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.

Cabe ainda esclarecer que a Administração, naquilo que for de sua

competência, não pode abster-se, tendo em vista a supremacia do interesse público.

Caso isso venha a ocorrer, a administração responderá por sua falta.

Em relação à sua fundamentação, esse o princípio é previsto na Lei 9.784

de 1999, a qual em seu artigo 2º, §único, exprime que é vedada a renúncia total ou

parcial de poderes ou competências, salvo autorização legal (BRASIL, 1999).

Todos os bens pertencem à coletividade e a Administração Pública deve

gerir e zelar por eles. Além dos bens de ordens materiais temos também um bem

maior, o interesse da coletividade. Esse interesse coletivo pode ser conceituado

como o interesse público, pelo qual também o Estado por meio da Administração

Pública deve resguardar, essa é a essência do Princípio da Indisponibilidade do

Interesse Público.

Atrelado ao Princípio da Legalidade, do interesse da coletividade não se

pode dispor, salvaguardados os casos em que a lei prevê. Destarte a isso, na

celebração de um contrato ao administrador fica incumbida a função de zelar pelo

interesse coletivo acima de qualquer coisa.

Desse modo ensina Carvalho Filho (2008, p. 29), “A Administração não tem

a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de

terceiros”.

A expressão ‘terceiros’, presente na lição acima transcrita, se traduz em

coletividade.

Como princípio reconhecido, temos também o da Autotutela que é aclamado

pela doutrina vez que a Administração Pública é exercida por pessoas naturais, em

26

conseqüência disso deve-se prever que erros possam ocorrer. Levando em conta o

exposto, à Administração foi dado o poder de fazer novamente o juízo sobre seus

atos, e caso seja necessário, até de anulá-los ou revogá-los.

Nos dizeres de Carvalho Filho (2008, p. 28) “não se trata apenas de uma

faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de

situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada.”

Esse princípio também foi aclamado pelo Superior Tribunal Federal

conforme:

Súmula 346: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (BRASIL, 1963; 1969).

Em relação aos atos advindos da própria administração a mesma através

deles pode e deve zelar por seus bens, até mesmo por meio da atribuição de polícia

com a finalidade de às vezes impedir a dilapidação dos mesmos. Essa prerrogativa

consagrada pelo STF, não é absoluta, levando-se em conta não ser legal a

interferência sobre os contratos regidos pelo Direito Privado.

O Princípio da Motivação se traduz na necessidade que a Administração

Pública tem de mostrar o fato ou fundamento que a embasou na tomada de certa

decisão.

A doutrina distingue os atos a serem dadas motivações, de forma prévia,

sendo eles os atos vinculados. A outra categoria de atos quais parte da doutrina diz

não ser necessária a ciência do motivo é a dos atos discricionários. O que está em

jogo é a possibilidade de controle da Administração, vez que por meio da motivação

poder examinar se o ato é plausível ou não, levando-se em conta o embasamento.

Nesses termos pode-se destacar a Teoria dos Motivos Determinantes, pela

qual o ato está vinculado a sua motivação, ou seja, sem motivação verdadeira a

validade do ato está prejudicada.

A lei 9.784/99 prevê a motivação de todos os atos na esfera administrativa

federal de modo explícito em seu artigo 50.

27

Art. 50: Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: [...] II – imponham agravem deveres, encargos ou sanções; [...] § 1.º A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões propostas, que, neste caso serão parte integrante do ato [...] (BRASIL, 1999, p. 01).

O correto a nosso ver é esse ponto de vista, pois em nosso Estado de

Direito, nada mais justo que a sapiência acerca da motivação que leva a decisão,

qual influência diretamente o cotidiano do povo

Em relação à invalidação desses atos imotivados ou com a motivação em

dissonância com a realidade, temos o controle através do Poder Judiciário, poder

esse que exerce importante papel pois tem legitimidade para tanto no que concerne

à validade, mas nunca na avaliação.

De grande importância dentro de nosso ordenamento jurídico temos o

Princípio da Segurança Jurídica. O direito não deve retroagir quando dos atos

praticados erroneamente pela administração refletirem efeitos que favoreçam

outrem, passado o prazo de 05 (cinco) anos da data em que forem praticados,

ressalvado a comprovação de má-fé.

A prescrição e a decadência são importantes institutos para salvaguardar os

direitos, mesmo que originários de atos ilícitos, pois, o que não se pode aceitar é a

eterna instabilidade jurídica dos atos emanados pela administração.

Os atos praticados pela Administração Pública devem ser justos,

ponderados e comedidos, assim sendo, podemos extrair o Princípio da

Razoabilidade, por muitos chamado de proporcionalidade.

Os atos devem ser praticados de modo menos gravoso atendendo a um fim,

e desse modo o juízo valorado deve ser o mais razoável possível, vez que nem

todos têm o mesmo pensamento.

Seguindo essa linha de pensamento, Carvalho Filho (2008, p. 33) nos ensina

que “Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não ser para outros”.

Ao ver de Celso Antônio Bandeira de Mello

[...] ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o sendo normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a ourtoga da competência exercida (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 99).

28

No ensinar de Marçal (2009, p. 74), “O Princípio da Razoabilidade não

equivale à adoção da conveniência como critério hermenêutico. O que se busca é a

adoção, é afastar soluções que, embora fundadas na razão, sejam incompatíveis

com o espírito do sistema”.

Em suma, a administração deve obedecer aos preceitos legais e usar da

razão e proporção no que toca a medida para atuar no caso concreto.

29

3 OS PODERES ADMINISTRATIVOS

Haja vista o temo abordado, faz-se mister a conceituação do vocábulo

poder, conceituá-lo de modo jurídico e também discorrer acerca dos vários poderes

exercidos pela Administração Pública e estudados pelo direito administrativo.

O vocábulo poder vem do latim, potere, que significa dentro de nosso

estudo, ter possibilidade, dispor de força ou autoridade, ter ocasião, ter oportunidade

ou ter a faculdade de fazer algo.

No âmbito jurídico o poder nada mais é do que uma prerrogativa conferida

pelo Estado à Administração Pública para que essa possa realizar sua função

principal, trazer o bem estar à coletividade, mesmo que para isso tenha que agir e

em alguns casos se sobrepor ao particular, assim obedecendo ao Princípio da

Supremacia do Interesse Público e ao da Indisponibilidade.

No direito administrativo, várias são as classificações de poder, mas de

modo geral para facilitação do estudo acerca do tema proposto, podemos dividí-los

em Normativo ou Regulamentar, Disciplinar, Hierárquico, Discricionário, Vinculado

ou de Polícia. Devemos ainda salientar que este último será tratado em capítulo à

parte.

Há de se esclarecer que alguns autores, acerca dessas espécies de

poderes, sempre reconhecem alguns e outros não, como no caso de Carvalho Filho

(2008) que reconhece apenas como poderes, os Vinculados, os Discricionários e os

de Polícia.

3.1 PODER NORMATIVO

Também chamado de Regulamentar, este poder deve ser entendido como

sendo a prerrogativa pelas quais os chefes do executivo, editam normas jurídicas

abstratas adequando-as à realidade local, regional ou em um contexto nacional, daí

o nome Normativo.

A competência de tais Chefes é privativa e está amparada pela Constituição

Federal que em seu artigo 84, IV, dispõe que compete ao Presidente da República

sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e

regulamentos para sua fiel execução (BRASIL, 1988).

30

Tal norma supracitada dá total embasamento a esse poder, vez que

explicitou a competência legislativa do chefe do executivo, pois a ele fica incumbida

à missão de zelar pela lei ofertada pelo Poder Legislativo, haja vista que a mesma

deverá ser cumprida, e, para tanto, deverá se adequar à realidade, sendo assim,

nada melhor que ele, o chefe do executivo, para tomar tais decisões. No caso

concreto diz-se que a esse ato é normativo originário.

Nesse sentido explica Miguel Reale (1980, p. 12-14 apud DI PIETRO, 2009,

p. 93), “Originários se dizem os emanados de um órgão estatal em virtude de

competência própria, outorgada imediata e diretamente pela constituição, para

edição de regras instituidoras de direito novo”.

O meio qual esse poder se externa é por decretos expedidos pelos Chefes

Executivos e das diversas outras autoridades administrativas por meio de resoluções

portarias, deliberações e instruções editadas pelos seus respectivos órgãos de

controle.

Haja vista o acima exposto, Carvalho Filho (2008, p. 50) em seu entender diz

que “tais atos têm freqüentemente um círculo de aplicação mais restrito, mas,

veiculando normas gerais e abstratas para a explicitação das leis, não deixam de

ser, a seu modo, meios de formalização do poder regulamentar.”

Conquanto à limitação dos agentes administrativos na realização desses

atos, a Constituição Federal institui em seu artigo 49, V, que cabe ao Congresso

Nacional, invalidar atos advindos do Executivo com eiva de vício relacionado ao

desvio do poder regulamentar (BRASIL, 1988).

Em relação à validade das leis abstratas e não regulamentadas, o mestre

Hely Lopes Meirelles leciona:

CF, art. 5º, LXXI - As leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exeqüíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é condidio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pendentes ate a expedição do ato Executivo. Mas, quando a própria lei fixa o prazo para a regulamentação, decorrido este sem a publicação do decreto regulamentar, os destinatários da norma legislativa podem invocar utilmente seus preceitos e auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do regulamento, porque a omissão do Executivo não tem o condão de invalidar os mandamentos legais do Legislativo. Todavia, se o regulamento for imprescindível para a execução da lei, o beneficiário poderá utilizar-se do mandado de injunção para obter a norma regulamentadora (MEIRELLES, 2002, p. 125).

31

Em miúdos, quando da inércia do Poder Executivo em relação à

regulamentação de alguma norma, assim ensejando prejuízo ao particular, a

Constituição Federal, prevê o Mandado de Injunção e a Ação de

Inconstitucionalidade por Omissão. O Mandado de Injunção será recebido pelo

Judiciário, que por sua vez, caso julgar procedente o pedido, suprirá a omissão,

enquanto na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, ao poder qual incumba à

norma, será dado um prazo para a regulamentação da mesma (BRASIL, 1988).

Vale dizer que os atos advindos desse poder poderão ser discutidos

judicialmente, vez que cabe ao Judiciário dizer se tal regulamentação vai ou não

contra a lei que lhe deu ensejo. No tocante à constituição cabe ao Supremo Tribunal

Federal julgar constitucional ou não o regulamento de determinada lei, via controle

de legalidade.

3.2 PODER DISCIPLINAR

Este poder é conceituado por Meirelles (2002, p. 120) “como a faculdade de

punir internamente as infrações dos servidores e demais pessoas sujeitas à

disciplina dos órgãos e serviços da Administração”.

É o poder pelo qual o Estado subordina todos os administradores ou agentes

vinculados a órgãos e entidades públicas no tocante a praticas que não condizem

com a lei ou que não beneficiem a coletividade.

Em corrente contrária a tal conceituação do Poder Disciplinar, temos

Carvalho Filho (2008) que entende esse tipo de poder é apenas um fato

administrativo com caracteres ligados a administração quanto a sua organização.

Em linhas gerais esse poder não se sobrepõe aos particulares de modo

direto, a não ser que eles estejam ligados a Administração Pública. Esse poder

disciplinar exercido pela administração face ao particular não ligado diretamente a

ela é denominado Poder de Polícia, a ser tratado em um capítulo a parte. É

necessário haver uma vinculação da pessoa com a administração para o exercício

da escolha.

Deve-se também diferenciar tal poder do poder punitivo do Estado, haja vista

que esse tem a finalidade social e aquele se restringe ao âmbito administrativo

interno da unidade estatal.

32

Através da discricionariedade a lei confere a administração um juízo sobre a

natureza, gravidade da infração e prováveis danos causados ao patrimônio público.

Não há a necessidade de que a conduta esteja disposta em lei.

Em casos de não apuração ou punição relacionados a atos com eiva de

vício, cometidos por agentes da administração, o imediato superior pode responder

por crime previsto no artigo 320 do Código Penal Brasileiro. É dever do superior

hierárquico proceder tais condutas, além é claro de levar a conhecimento da

Autoridade Policial a eventual prática de algum crime por seus subordinados.

O exposto acima nos remete aos dizeres de Alexandrino e Paulo (2008, p.

231) “não se deve confundir o poder disciplinar do Estado (jus puniendi), que é

exercido pelo Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções

tipificados nas leis penais”.

Para que seja aplicada alguma sanção ao agente, torna-se necessária uma

apuração por meio de procedimento estabelecido em lei, assegurados à ampla

defesa e o contraditório.

Carvalho Filho (2008, p. 65, grifo do autor) nesse sentido leciona:

Como regra geral, a apuração de infrações é formalizada por meio de um processo disciplinar, cuja tramitação é prevista em leis e outras normas regulamentadoras, geralmente de caráter estatutário. [...]. Não podemos, todavia, deixar de já agora destacar que em tais procedimentos não pode o administrador abstrair-se do princípio do devido processo legal (due processo of law), hoje inscrito expressamente na Constituição (art. 5º, LIV), pelo qual o Estado, deve obedecer às próprias regras que institui.

3.3 PODER HIERÁRQUICO

A relação entre os agentes e órgãos estatais deve reger-se pelo Poder

Hierárquico, vez que, sem ele não haveria subordinação e em conseqüência disso

haveria uma desorganização, o que traria vários prejuízos à coletividade, pois a

administração seria caótica.

Nos dizeres de Meirelles (2002, p. 116) “Pela hierarquia se impõe ao

subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se define

a responsabilidade de cada um”.

33

Esse poder advoga pela organização dos serviços públicos, e, para tanto

aos superiores cabe fiscalizar, ordenar, avocar e delegar, isso além de outras

atribuições.

Tal poder está ligado ao poder disciplinar, pois decorre da hierarquia o poder

de aplicar sanções em casos que são averiguados algum tipo de infração disciplinar.

Existe hierarquia no exercício da atividade administrativa em todos os

seguimentos de poder.

Em relação a ordenar, cabe ao superior hierárquico dividir as competências

de modo pelo quais essas serão exercidas do melhor modo possível pelos inferiores,

assim resultando numa maior eficiência do serviço prestado, e, em conseqüência

disso se adequando e efetivamente praticando o Princípio da Eficiência,

anteriormente estudado.

Quanto a fiscalizar, podemos citar o acima exposto no que tange ao poder

disciplinar e também a relação de controle no que se refere ao cumprimento das

obrigações pelos agentes, ensejando assim a revogação e anulação de atos, esses

quando ilegais e aqueles quando inconvenientes ou inoportunos. Cabe também ao

superior avocar ou delegar funções.

Como avocação, devemos nos lembrar do poder pelo qual o superior toma

para si as funções atribuídas a seu subordinado. Deve-se observar se aquele poder

ou obrigação do órgão subordinado é de sua exclusiva competência e também

motivos que sejam realmente convenientes, importantes para a pratica de tal ato de

avocação.

A delegação consiste em transmitir poderes a um orgão ou agente para que

esse atue nos limites da função de seu superior hierárquico. Como na avocação, em

casos que a competência é exclusiva de determinado órgão não é permitida sua

atribuição a outro, mesmo que momentaneamente. Ela pode ocorrer só enquanto

existem motivos relevantes para tanto. Quando da delegação o órgão ou agente

inferior não pode se opor a ela e nem a subdelegar sem a autorização do superior a

quem a função originalmente compete.No ato que instituir a delegação deve estar

explicito sua duração, mesmo sendo possível sua revogação a qualquer tempo.

Em ambos os casos, de delegação ou avocação, a pessoa quem põe em

pratica os atos é responsabilizada pelos mesmos.

34

3.4 PODER DISCRICIONÁRIO

Discrição em seu mais puro sentido está ligada ao discernimento, um

capricho, um entendimento, um julgamento, valoração, ou seja, um modo de avaliar,

e no contexto da Administração em uma decisão.

O poder advindo da discrição é o chamado poder discricionário, que é

compreendido como o poder de escolher mediante a avaliação de conveniência,

oportunidade e conteúdo aplicado ao caso concreto.

Assim ensina Meirelles (2002, p. 114), “[...] é o que o Direito concede à

Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos

com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”.

Essa avaliação que é seguida de uma escolha é tratada doutrinariamente

como mérito administrativo.

É a exata tradução de que é humanamente impossível para o legislador a

descrição de todas as condutas condizentes a casos concretos por meio da lei. Para

tanto, esse juízo racional, com a finalidade de que o que não foi elencado por lei seja

resolvido do modo que menos onere a administração e que produza os melhores

resultados possíveis no que tange à coletividade.

Há de se lembrar que o administrador deverá sempre observar os limites

impostos pela lei, mesmo que a avaliação a ele incumbida seja ampla. Pode-se dizer

que tal discricionariedade é vinculada, mesmo que de modo mínimo no que toca às

normas legais. Tem se desse modo a chamada competência parcial, pois quando da

prática de um ato, terá o agente de observar a competência estabelecida em lei, à

forma prescrita mesmo que minimamente, e a finalidade a ser alcançada.

Para que não reste ao ato eiva de vício, o mesmo deverá sempre ser

praticado por agente competente funcionalmente, e de forma qual não se desvirtue a

finalidade pública implícita em todos eles. Tendo em vista esse controle, é

necessário ainda dizer que o ato, apesar de discricionário, que não se adequa aos

limites da lei que o permitiu poderão ser revogados ou anulados. A revisão é feita

pela própria Administração Pública, o que se tem de ter em mente é a hierarquia,

pois caberá a própria administração a revogação ou anulação dos atos considerados

por ela inoportunos ou inconvenientes.

35

Em relação a um controle que não seja da lei sobre a atuação do

administrador quando do uso do poder discricionário, tem-se a avaliação da escolha

pela própria Administração Pública e pelo Poder Judiciário.

Como dito anteriormente cabe ao Poder Judiciário a revogação de atos

expedidos com embasamento no Poder Discricionário, quando esses não atenderem

a finalidade expressa em lei, a competência ou a uma motivação coerente. Ao

Judiciário caberá avaliar a conduta e julgar se a mesma é condizente ou não com a

norma. Em relação a esse controle pelo Judiciário devemos dizer novamente que ele

não é exercido de forma absoluta, vez que não será atribuído a esse poder o direito

de avaliar a conveniência e oportunidade, pois isso é incumbência do administrador,

em resumo, não cabe ao Judiciário examinar o mérito administrativo.

Quanto ao tema, pertinente é a lição de Celso Antonio Bandeira de Mello:

c) Para ter-se como liso o ato não basta que o agente alegue que operou no exercício da discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ele desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abetas pela lei, revelou-se, in concreto, respeitoso das circunstancias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em conseqüência desta avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providencia tomada com apoio em regra outorgadora de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, à toda evidência a providência tomada era incabível, dadas as circunstancias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. Ou seja, o mero fato de a lei, em tese, comportar o comportamento profligado em juízo não seria razão bastante para assegurar-lhe legitimidade e imunizá-lo da censura judicial (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 846).

Avesso ao Poder Discricionário temos o Poder Vinculado, assunto que será

tratado no tópico que se segue.

3.5 PODER VINCULADO

O Poder Vinculado é aquele qual a Administração Pública faz uso quando do

cumprimento de uma lei.

Em geral esse poder está atrelado de modo completo à lei. Nos dizeres de

Carvalho Filho (2008, p. 46):

36

Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal.

Portanto não há discricionariedade quando da ocorrência de um ato

administrativo estando presente este poder.

Também chamado de Poder Regrado, o poder vinculado deve-se reger

exclusivamente pelo Princípio da Legalidade, vez que na essência da lei se encontra

a verdadeira conduta a ser praticada em prol do coletivo. Deve-se ater

exclusivamente àquela conduta prescrita em lei, atendendo assim as minúcias e em

conseqüência tornando o ato válido.

Conquanto a não observação do que a lei dispor, o ato estará viciado, e em

conseqüência disso será considerado nulo.

Para o poder vinculado devem estar dispostos na lei, a competência, a

motivação, a finalidade, o objeto e a forma, diferentemente dos atos discricionários

que exigem que esteja previsto na lei, apenas três desses cinco elementos. Faz-se

mister salientar que a norma poderá exigir algum ou alguns outros elementos, desse

modo, os mesmos devem ser atendidos senão operar-se a nulidade do ato.

Quanto ao controle judicial deve-se esclarecer que o ato mesmo que

vinculado também o sofre. Ao Judiciário cabe avaliar se os elementos constitutivos

do ato estão adequados à lei que o determinou, e em caso de não estar, o ato estará

viciado.

37

4 O PODER DE POLÍCIA

4.1 EVOLUÇÃO

O termo polícia vem do grego politeía que derivou do latim politia, tem como

principal significado hoje, ser um conjunto de leis ou regras impostas ao cidadão

com o fito de assegurar a moral, a ordem e a segurança públicas.

O termo originalmente não possui o significado acima exposto, na verdade

em tempos antigos esse termo politía, dizia respeito às atividades desenvolvidas na

cidade-estado grega (polis).

Naquele momento, como em toda história da humanidade, havia a

necessidade de limitação do interesse individual face ao coletivo, por fim à

administração era incumbida de fazer cumprir as leis, e, caso não houvesse

nenhuma condicionando determinada conduta, cabia à própria, limitar os direitos

individuais com vistas ao fim maior, a coletividade.

Havia a necessidade de um disciplinamento maior da população em razão

das praticas individualistas em prejuízo à coletividade, esse poder do Estado ficou

conhecido como Poder de Polícia.

Por volta do século XI, retirou-se do sentido amplo do vocábulo Poder de

Polícia o que estava atrelado às relações com outros países. Com o passar do

tempo, no findar do século XV, conforme o ensinamento Di Pietro (2009, p. 115), o

Poder de Polícia se consolida amplamente haja vista que ao príncipe ficou reservado

o poder de limitar as atividades individuais, inclusive as de caráter religioso e

espiritual, porém logo ouve uma separação entre polícia e justiça, sendo que a

primeira passou a ser tratada como normas indiscutíveis expedidas pelo príncipe, às

quais deveriam se adequar a todos, a segunda atrelada ao entendimento dos juízes

acerca de casos concretos.

Com o passar dos anos esse poder exercido pelo príncipe foi decaindo, e

finalmente ficou ele responsável apenas pela gerência do Estado, ou seja, à

organização das atividades administrativas.

No início do século XVIII, o termo polícia passa a nos remeter a

Administração Pública. Naquele momento da história tornou-se inaceitável para

parte da população que o rei não se sujeitasse às normas quais vigiam sobre a

38

coletividade. Assim o termo polícia passa a ser entendido como uma parte das

atividades desenvolvidas pela Administração Pública com o fito de assegurar a

ordem. Assim surge na França o termo polícia administrativa, em contraponto à

polícia judiciária.

Quando do liberalismo, predominou a não intervenção do Estado em relação

às condutas individuais, assim, sendo o exercício de polícia passou a ser aceito de

modo excepcional. Tempos depois houve a necessidade da intervenção do Estado,

inclusive no domínio econômico, tamanha desigualdade que se disseminou pelo

mundo.

Após isso ocorreu um uso maior do vocábulo polícia e em conseqüência

surgiram ramificações, uma delas a polícia geral qual cuidava da segurança pública,

e a outra, a polícia especial, qual era incumbida de atuar em diversos outros

seguimentos da sociedade.

A expressão ‘Poder de Polícia’, como a conhecemos hoje, foi utilizada pela

primeira vez nos Estados Unidos, no início do século XIX, como ‘police power’,

fazendo sentido no que era de competência dos Estados-membros editarem normas

que limitassem o interesse individual perante o coletivo.

Por toda essa gênese através dos tempos se desenvolveu o Poder de

Polícia como é hoje, não se reportando a apenas o caráter de segurança, nem

apenas ao caráter limitador e ainda instituindo obrigações positivas aos cidadãos.

Podemos então concluir que desse modo, pelo exercício de tal poder, a

administração faz com que o indivíduo se adeque às normas impostas pelo Estado

em favor da coletividade.

4.2 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA

Sempre que se fala no tema Poder de Polícia é necessário diferenciar os

tipos de polícia, e, entre elas a polícia administrativa e a judiciária.

Temos como polícia administrativa aquela que atua antes do acontecimento,

na prevenção, fazendo cumprir o dever de não fazer imposto por norma direcionada

a alguém. O que ocorre é que em algumas ocasiões tal polícia tem caráter

repressivo, como na paralisação de uma obra que não seguiu um projeto ou

avançou dos limites impostos administrativamente e também nos casos em que

39

interditou um estabelecimento comercial. Essa polícia executa suas ações e põe fim

nas mesmas por si própria, além de reger-se por normas editadas pela

administração.

Em relação à polícia judiciária devemos elencá-la como sendo aquela que

atua na investigação, depois do acontecimento, e busca embasamento para

eventual punição do ofensor da ordem pública, em auxílio ao Poder Judiciário. Da

mesma forma, qual a administrativa, a polícia judiciária também possui duas faces,

vez que em alguns casos possui caráter preventivo. A polícia judiciária nada mais é

do que um orgão que através de suas atividades preordenadas apura a

responsabilidade de alguém em algum ato nocivo a sociedade, e, quando concluídas

repassa o fruto de seu esforço ao Poder Judiciário, para que esse faça valer a

pretensão punitiva do Estado. Ao passo do regimento da polícia administrativa por

normas administrativas, a polícia judiciária age sob a égide de normas processuais

penais.

Ao passo dessas diferenciações podemos citar os exemplos dados por

Carvalho Filho (2008, p. 75-76):

Vejamos um exemplo: quando agentes administrativos estão executando serviços de fiscalização em atividades de comércio, ou em locais proibidos para menores, ou sobre as condições de alimentos para consumo, ou, ainda em parques florestais, essas atividades retratam o exercício da Polícia Administrativa. Se, ao contrario, os agentes estão investigando a prática de crime e, com esse objetivo, desenvolvem varias atividades necessárias à sua apuração, como oitivas de testemunhas, inspeções e perícias em determinados locais e documentos, convocação de indiciados etc., são essas atividades caracterizadas como Polícia Judiciária, eis que, terminada a apuração, os elementos são enviados ao Ministério Público, para se for o caso, providenciar a propositura da ação penal.

No entendimento de Bandeira de Mello (2004, p. 731), o que diferencia a

polícia administrativa da polícia judiciária é que “a primeira se predispõe unicamente

a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à

responsabilização dos violadores da ordem jurídica”.

Haja vista as características dúplices das polícias pode-se afirmar que no

direito brasileiro, apesar de tais diferenças, a atuação delas ocorre de modo misto,

vez que por vezes previnem ou reprimem algo, apesar das diferenças pontuadas

acima.

40

No âmbito jurídico, o Poder de Polícia será exercido primordialmente pela

autoridade policial, enquanto no âmbito administrativo tal poder será exercido pelos

chefes executivos e seus respectivos ministros ou secretários em cada esfera

governamental.

4.3 CONCEITO

Para conceituar esse poder, devemos partir do princípio de que a

Administração Pública, expressando o interesse da coletividade, tem como

pretensão evitar um provável prejuízo. Esse “evitar um dano”, seria uma obrigação

negativa, imposta ao particular pela supracitada administração. Apesar dessa

característica inegável, o Poder de Polícia tem um caráter positivo, vez que através

da privação de alguém praticar um ato, disso se resulta um bem para o todo.

O Poder de Polícia estudado em direito administrativo pode ser conceituado

como o poder dever qual dispõe a Administração Pública para regular e restringir o

uso e gozo dos bens, assim como ações e direitos individuais em favor da

coletividade. Assim sendo, sua aplicação muitas vezes fica condicionada ao

entendimento do agente administrativo em relação ao interesse coletivo ali

defendido quando da limitação da liberdade individual.

Em relação à norma positiva, o Poder de Polícia está conceituado no artigo

78 do Código Tributário Nacional:

Art. 78. Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos (BRASIL, 1966).

Para Meirelles (2002, p. 127) o Poder de Polícia “é a faculdade de que

dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,

atividades e direitos individuais em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

No entender de Jean Rivero (1965, p. 368 apud BANDEIRA DE MELLO,

2004, p. 718) o Poder de Polícia é “o conjunto de intervenção da Administração

41

Pública que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida

em sociedade”.

A polícia administrativa elenca toda a Administração Pública enquanto os

demais tipos de polícia são relacionados a outros órgãos determinados.

4.4 FUNDAMENTOS

A supremacia do interesse público é o que baliza o Poder de Polícia. Ao

Estado é incumbida a obrigação de manutenção da ordem social e para a

consecução desse tento, torna-se necessária sua imposição sobre o individuo para

que seja salvaguardada essa referida ordem. Essa ordem social tem a ver com o

interesse da sociedade, o coletivo, e para tanto o interesse desses deve-se sobrepor

ao particular.

O interesse coletivo é traduzido por meio das leis editadas pelo Legislativo, e

por muito regulamentadas pelo Poder Executivo. O zelo para com as leis é exercido

pela Administração Pública que fica encarregada de aplicá-las às ocorrências

cotidianas.

Em relação a fundamentos jurídicos temos o artigo 78 do Código Tributário

Nacional, além de normas predispostas no texto constitucional que estabelecem

restrições à liberdade individual face à coletividade, como são os casos dos artigos

5º em seus incisos, VIII, XXIII, XXIV, além dos artigos 15, 170 e 173, entre outros.

O Estado nunca deixa de proteger os direitos individuais, mas por outro lado

garante que eles sejam exercidos de modo pelo qual seja assegurado o interesse da

coletividade. Conquanto a isso podemos afirmar que no uso do Poder de Polícia o

agente não pode desrespeitar os direitos constitucionalmente garantidos, deverá

apenas condicioná-los ao interesse social.

4.5 FINALIDADES

Quanto às finalidades desse poder, temos como lição, o entendimento de

Carvalho Filho (2008, p. 77) “[...] a de proteção dos interesses coletivos, o que

denota estreita conotação com o próprio fundamento do poder, ou seja, o interesse

público é o fundamento inspirador dessa atuação restritiva do Estado [...]”.

42

Pode-se dizer, haja vista a afirmação do retro citado autor, que as relações

entre os indivíduos são o objeto finalístico do Poder de Polícia, ali ele deverá ser

aplicado, quando da não observação do bem maior, o bem coletivo.

Nos dizeres de Bandeira de Mello (2004, p. 130):

Desde que a conduta do indivíduo ou da empresa tenha repercussões prejudiciais à comunidade ou ao Estado, sujeita-se ao poder de polícia preventivo ou repressivo, pois já salientamos que ninguém adquire direito contra o interesse público.

Em suma cabe à polícia administrativa prevenir, reprimir ou condicionar

qualquer atuação da pessoa no tocante a seus direitos individuais que esteja em

desacordo com o interesse público.

4.6 COMPETÊNCIAS

A competência para o exercício do Poder de Polícia é privativa e é

conceituada como originária no que tange aos órgãos componentes das esferas

administrativas.

Da delegação desse poder temos o Poder de Polícia delegado, exercido por

algumas entidades ligadas à Administração Pública Direta. Cabe ressaltar que a

doutrina em sua maioria se contrapõe a delegação desse poder a entidades da

iniciativa privada.

Com relação à atuação dos entes federativos e da Administração Indireta

quando do uso do Poder de Polícia, devemos vislumbrar o caso concreto.

É pacifico que quem legisla sobre determinada matéria é que tem

competência para a aplicação do poder de polícia ao caso concreto. Ocorre que em

muitos casos o interesse do ente qual não é atribuída à guarda de determinado

assunto é muito mais válido do que a do ente qual assunto é de direito. Torna-se

necessário saber que em algumas matérias, os entes irão legislar e atuar de forma

concomitante.

Por muito cabe a União legislar sobre diversos assuntos e

conseqüentemente fiscalizar, entretanto, por tal assunto ser de interesse regional no

caso dos estados, ou local no que concerne aos Municípios, cabe a esses adequar à

norma imposta pela União ao seu interesse quando da não disposição em contrário.

43

4.7 LIMITES

Haja vista o ora estudado, em relação a poderes do Estado, sempre se torna

necessária sua limitação, caso isso não ocorra voltaremos aos primórdios e tudo que

conseguimos até então será tido como inútil.

Em relação ao Poder de Polícia não é diferente, haja vista sua

discricionariedade, portanto torna-se necessária sua limitação.

A limitação desse poder está estritamente ligada ao seu uso, pois, esse deve

sempre ocorrer de maneira proporcional respeitando sempre os direitos do cidadão

salvaguardados pela Constituição da República.

Quando da ocorrência do mau uso ou abuso do poder supracitado, isso

poderá ser endireitado por via judicial.

O Princípio da Proporcionalidade é citado por Alexandrino e Paulo (2008, p.

245) como meio para frear o mau uso do poder, e o dito autor relata ainda que

“A imposição de uma restrição a um direito individual sem vantagem correspondente

para a coletividade invalida o fundamento do interesse púbico do ato de polícia, por

ofensa ao princípio da proporcionalidade”.

4.8 CARACTERÍSTICAS

A doutrina elenca três principais características ou atributos inerentes ao

Poder de Polícia, discricionariedade ou vinculação, auto-executoriedade e

coercibilidade que serão tratados de forma individual nos sub-tópicos que se

seguem.

4.8.1 Discricionariedade e vinculação

Essa característica é tida como o poder de escolher qual faz jus à

Administração Pública quando de diversas opções obedecendo à conveniência e

oportunidade, nos limites da lei.

44

Em relação ao Poder de Polícia essa discricionariedade pode ser citada

quando do momento qual a administração por meio de alguma sanção proíbe o

particular de praticar algo face ao interesse coletivo.

Há de se elencar a vinculação de certos atos previstos em lei como nos

casos de concessões de licença quando do preenchimento de todos os requisitos

legais.

Preciosa é a lição dada por Hely Lopes Meirelles quanto ao poder

discricionário e em seguida ao poder vinculado:

No uso da liberdade legal de valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores é que reside a discricionariedade do poder de polícia, mas mesmo assim a sanção deve guardar correspondência e proporcionalidade com a infração. Observe-se com o ato de polícia é em princípio, discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma legal que o rege estabelecer o modo e forma de realização (MEIRELLES, 2002, p. 132).

Como resultado das explanações acima, podemos dizer que tanto a

discricionariedade quanto a vinculação podem ser características dos atos advindos

da polícia administrativa.

4.8.2 Auto-executoriedade

É o poder pelo qual a Administração Pública, pratica ou impõe seus atos de

modo imediato. Nesses casos a administração não fica atrelada a uma permissão

judicial, ela executa os atos por si mesma.

Nos dizeres de Meirelles (2002, p. 133) “a Administração impõe diretamente

as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da

atividade anti-social que ela vista obstar”.

Tal vantagem da administração está intimamente ligada à necessidade agir

de forma imediata, urgente para a defesa do interesse público. Em contrapartida a

isso, há casos em que existe a necessidade da administração buscar o cumprimento

ou abstenção de algo pelo particular por via judiciária, como nos casos de

pagamentos de multas ou outras prestações pecuniárias devidas pelo particular.

Essa auto-executoriedade não é absoluta, haja vista que quando do

momento em que o particular se sentir lesado, o mesmo pode, por via judicial,

45

buscar a anulação do ato praticado pela administração. Antes de tomar essa atitude,

o particular até ser punido pela Administração Pública, passa por um processo

administrativo punitivo no qual lhe é garantido a ampla defesa.

4.8.3 Coercibilidade

É atributo da Administração Pública, meio pelo qual ela impõe suas medidas

ao particular. Cabe à administração o emprego de força quando da resistência pelo

particular.

O emprego de força física só se justifica no momento em que há a oposição

do infrator. Apesar disso esse poder deve ser utilizado de forma comedida, ou seja,

proporcional à resistência oferecida.

Independentemente de autorização posterior vinda das vias judiciárias o ato

pode ser praticado, porém, o mesmo não se exime da apreciação posterior pelo

Poder judiciário. Sendo constatada alguma irregularidade no ato, o mesmo poderá

ser considerado nulo, e quem sofreu com tal ato poderá ser indenizado pelos danos

eventualmente sofridos, desde que os comprove.

4.9 ÂMBITO DE ATUAÇÃO

Para adentrarmos nesse assunto, tema do tópico, necessário é constar que

para serem considerados legais, os atos de polícia administrativa deverão ser

revestidos de competência, forma, finalidade, motivo e objeto.

A competência se traduz nos limites definidos legalmente dentro das quais

os agentes poderão exercer suas atividades.

Em relação à forma podemos dizer que é considerada como o meio pelo

qual se exterioriza o ato, devendo a mesma estar de acordo com a lei quando

prevista na mesma, ou for comedida quando não.

A finalidade deve traduzir o interesse público, portanto, deve ter a destinação

de trazer benefícios à coletividade. Por vezes vem expressa em lei, mas poderá vir

subentendida.

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Quanto ao motivo podemos dizer que ele é a circunstancia que levou o ato a

ser praticado. Dele adveio a lei que determinou a pratica de tal ato.

O objeto pode ser explicitado como sendo a mudança buscada pela lei

quando autorizadora do ato.

Além desses requisitos acima expostos, podemos ainda elencar a

proporcionalidade, que seria a correlação entre o fim previsto entre o ato praticado e

seus benefícios. Meirelles (2002, p. 137) nesse sentido afirma que “a

desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e,

como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção”.

Outro requisito lecionado pelo autor supracitado é o da legalidade, sendo

que os meios utilizados para determinados fins não podem ser ilícitos, mesmo que

esses fins sejam. Em relação ao aludido temos abaixo o explanado acerca das

atividades quais constituem atuação da polícia administrativa.

Os Atos Normativos podem ser entendidos como atos praticados com a

finalidade de limitar os direitos individuais. São expressos de forma geral e abstrata

por normas criadas pelo Executivo como, decretos, regulamentos, portarias,

resoluções, entre outros.

Já os Atos Concretos se traduzem na aplicabilidade direta da lei ao caso

concreto. Às vezes ocorre de modo preventivo, como nos casos de vistorias,

concessões de licenças ou autorizações, e também se desenvolve de modo

repressivo, como nos casos revogação ou cassação de licenças, aplicação de

multas e etc.

Por sua vez os Atos de Fiscalização são os meios pelos quais a polícia

administrativa verifica se a atividade desenvolvida pelo particular está de acordo

com o que foi lhe permitido, ou se está em desacordo com o bem maior

prejudicando a coletividade.

Tais atos ocorrem de maneira preventiva ou repressiva, desse modo é

aplicada uma sanção quando do descumprimento da norma, e daquele os agentes

tendem prevenir a ocorrência algum prejuízo à coletividade.

Quando da incidência de algum descumprimento legal, ensejando um dano

abstrato ou concreto à sociedade, a administração irá advertir o particular e após

isso lhe imporá alguma sanção.

Em relação às Sanções devemos explicitar que quando da não observância

da norma legal pelo particular, o mesmo estará praticando ato ilícito o que poderá,

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por conseguinte culminar em uma sanção. Tal sanção possui caráter intimidatório

repressivo.

A aplicação da sanção será feita pela própria Administração Pública, quando

possível for, resguardado o devido processo legal, meio pelo qual o eventual infrator

irá exercer seu direito de se defender. Isso posto podemos citar algumas sanções

aplicadas em nosso país corriqueiramente, sendo eles a multa, interdição de

atividade ou estabelecimento, o fechamento deste e a destruição de gêneros

impróprios para o consumo.

Há de se destacar que as sanções traduzem o modo repressivo de atuar da

Administração Pública no exercício do Poder de Polícia.

Como da aplicação de outros atos retro mencionados, essas sanções devem

ser aplicadas de modo proporcional, ou seja, sem abusos, caso isso ocorra, o

prejudicado tem o amparo legal, podendo pleitear judicialmente uma reparação.

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5 A IMPOSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCICIO DO PODER DE POLÍCIA A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

5.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À POSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

O exercício da polícia administrativa é por excelência atribuído ao poder

público nas três esferas administrativas, em miúdos, esse exercício compete a

União, Estados, Distrito Federal e Municípios originariamente.

Para o exercício desse poder com maior eficiência, o Estado geralmente o

repassa a orgãos públicos por meio da descentralização. Em relação à

Administração Indireta, o Estado repassa esse múnus às Autarquias ou Fundações

Públicas.

Ocorre que para tanto se torna necessária também uma autorização legal.

Desse modo ensina Carvalho Filho (2008, p. 73):

[...] conforme doutrina mais autorizada. Tais entidades, com efeito, são prolongamento do Estado e recebem desde o suporte jurídico para o desempenho, por delegação, de funções públicas a ele cometidas. Indispensável, todavia, para a validade dessa atuação é que a delegação seja feitas por lei formal, originaria da função regular do legislativo. Observe-se que a existência da lei é pressuposto de validade da polícia administrativa exercida pela própria Administração Direta e, desse modo, nada obstaria que servisse também como respaldo da atuação de entidades paraestatais, mesmo que sejam elas dotadas de personalidade jurídica de direito privado. O que importa, repita-se, é que haja expressa delegação na lei pertinente e que o delegatário seja entidade integrante da Administração Pública.

O fato de ser uma entidade predominantemente estatal justifica o exercício

da atribuição de polícia a mesma. Esse é um dos argumentos utilizados para

defender o repasse do exercício do Poder de Polícia a essas entidades privadas.

Também se fala que uma entidade privada é criada como orgão auxiliar da

Administração Pública, e, só isso bastaria para que essa exercesse o Poder de

Polícia no âmbito administrativo.

O que também se pode levar em conta no sentido do repasse, é que o

capital privado poderia trazer uma maior eficiência no exercício do Poder de Polícia.

Portanto nos cabe ser mais profundos na matéria, devemos também

diferenciar a prestação de serviço público do modus operandi da polícia

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administrativa. Serviço público pode ser entendido como aquele que traz uma

melhor qualidade de vida para a população, sendo ofertado para a coletividade de

modo muitas vezes até oneroso, como no caso dos transportes. Em relação a isso

podemos dizer que a Constituição Federal permite a criação de empresas estatais,

como meio de descentralização, apenas para a prestação de serviços públicos

impróprios ou atípicos.

A atividade de polícia é algo que concerne apenas ao Estado, vez que tem a

finalidade de manter a paz social, restringindo e condicionando direitos dos

particulares que desempenham ou possam vir a desempenhar comportamentos anti-

sociais. Essa atividade fiscalizatória é considerada como típica do Estado. Para

melhor compreensão devemos lembrar que atividades típicas ou próprias são

aquelas que só podem ser exercidas pelo Estado.

Nesse sentido é cabível citar o entendimento do Tribunal de Justiça de

Minas Gerais sobre o caso BHTRANS, no processo 1.0024.04.353035-1/001(1):

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – BHTRANS – PODER DE POLÍCIA – FISCALIZAR O TRÂNSITO E IMPOR SANÇÕES – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLEMENTAR – VALIDADE – MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL QUE PODE SER REGULAMENTADA PELA MUNICIPALIDADE. A Empresa de Transporte e Trânsito de Belo Horizonte (BHTRANS), criada com o objetivo de gerenciar o trânsito local, tem competência para aplicar multa aos infratores de trânsito, nos termos do art. 24, do Código Nacional de Trânsito. Sendo o PODER de POLÍCIA inerente à Administração Pública e recebendo o agente de trânsito delegação da autoridade competente para agir dentro dos limites da jurisdição do município, extrai-se que este possui o PODER-dever de aplicar as multas cabíveis ao ato infracional em concreto, sob pena de sua atuação, ao final, revelar-se inócua (BRASIL, 2005, p. 01).

Não foi mencionado na ementa, porém, há de se dizer que tal empresa trata-

se de uma Sociedade de Economia Mista criada pelo Município de Belo Horizonte

para gerir o trânsito. Haja vista a decisão do tribunal devemos relembrar dos

argumentos de Carvalho Filho (2008) acerca do repasse do exercício do Poder de

Polícia a entidade da administração indireta.

50

5.2 ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS À POSSIBILIDADE DO REPASSE DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA À SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Em contraste com os argumentos que defendem o repasse, a doutrina de

forma majoritária reza pela impossibilidade do exercício do Poder de Polícia por

entidade privada mesmo que por autorização legal, como exemplo, citemos os

argumentos do mestre Celso Antônio Bandeira de Mello:

A restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao mesmos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamente públicas quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre particulares em geral, ensejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobre os outros (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 735).

Para reforçar esses argumentos podemos transcrever o pensamento de

Gasparini (2009, p. 135):

A regra é a indelegabilidade da atribuição de polícia administrativa. Seu exercício sobre uma dada matéria, serviço de taxi, por exemplo, cabe ao município que o realiza com seus recursos pessoais e materiais, pois é a pessoa competente para legislar. Embora essa seja a regra, admite-se a delegação desde que outorgada a uma pessoa pública administrativa, como é a autarquia, ou uma pessoa governamental, como é a empresa pública.

Como se percebe nos argumentos dos dois últimos autores quanto ao

repasse do exercido desses poderes por pessoas privadas, esse é aceito em

condições excepcionais, haja vista a peculiaridade de situações que possam os

envolver.

A impossibilidade do repasse do exercício do Poder de Polícia ao particular

diz respeito à própria existência do Estado como casa forte, vez que se deve levar

em conta serviços essenciais como defesa nacional, legislação, segurança entre

outros mais. Imagine-se que não haveria a segurança necessária para a estabilidade

de um país se essas atividades fossem repassadas a particulares, esses por sua

vez, com suas vontades e vícios, deixariam de lado a verdadeira essência do

Estado, o bem da coletividade e buscariam cada vez mais o lucro.

Apesar disso o Poder de Polícia é delegável, uma vez que o seja a uma

pessoa administrativa vinculada ao Estado, sendo que a mesma deve passar pela

51

apreciação do Poder Legislativo. Apesar disso não tem cabimento a atribuição do

exercício desses poderes por meio de delegação a pessoas jurídicas de direito

privado, mesmo que fazedoras de parte da Administração Pública Indireta, como no

caso das Sociedades de Economia Mista.

Do todo, não é inconcebível que um particular exerça alguma atividade de

caráter material para viabilizar o exercício do Poder de Polícia pelo Estado. Nesse

sentido é a lição de Gasparini (2009, p.136):

Não se imagina violada a indelegabilidade da atribuição de polícia com a execução de atividades materiais prévias e indispensáveis à formalização do ato de polícia por empresas particulares, que alugam e operam certos equipamentos destinados, por exemplo, à fiscalização de trânsito. Nesse caso, sequer se trata de delegação da atribuição de polícia, na medida em que a empresa é apenas, por contrato, prestadora de serviço à Administração Pública, fornecendo-lhe todos os dados e muitas vezes até o auto de infração, obtidos por meios de máquinas de modo preciso e impessoal, para o exercício do poder de polícia. Não há nessa atividade qualquer vontade do representante da empresa contratada, pois tudo é feito por máquina aferida pelos órgãos públicos de controle. Nada mudaria se essas atividades fossem feitas por agentes da Administração Pública. A execução do ato de polícia, que determina a destruição de armas, pode ser atribuída a particulares, mas não vai nessa medida qualquer delegação do poder de polícia. A destruição é apenas a atividade material, decorrente do ato de polícia, nada mais. Não implica delegação de atribuição própria do Estado. Assim, essas atividades materiais, executadas tanto antes como depois do ato de polícia, não levam à violação da indelegabilidade.

O particular não estaria exercendo o Poder de Polícia, e sim, possibilitando o

exercício do mesmo pela Administração Pública. O que se deve afastar levando em

conta essa visão é o repasse desse poder para o particular, vez que seria

inaceitável, o mesmo usar do atributo coercibilidade face a outro particular.

Atinente a argumentação que diz respeito à impossibilidade do repasse do

Poder de Polícia a BHTRANS, temos o Superior Tribunal de Justiça se pronunciando

através do Recurso Especial nº: 817.534 – MG (2006/0025288-1):

EMENTA: ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da

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tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento. 2. No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedade e da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista). 3. As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupo, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção. 4. No âmbito da limitação do exercício da propriedade e da liberdade no trânsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genéricas e abstratas para a obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (legislação); a emissão da carteira corporifica a vontade o Poder Público (consentimento); a Administração instala equipamentos eletrônicos para verificar se há respeito à velocidade estabelecida em lei (fiscalização); e também a Administração sanciona aquele que não guarda observância ao CTB (sanção). 5. Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público. 6. No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicação de multas para aumentar a arrecadação. 7. Recurso especial provido (BRASIL, 2006, p. 01).

Reforçado o argumento de que a particulares em relação ao exercício do

Poder de Polícia, só cabe o desempenho no que toca a atividades meramente

materiais, ou seja, aquelas que não envolvam vontades, podemos dizer que não é

possível o repasse de atividades sancionatórias que derivam-se do poder coercitivo

do Estado. O exercício desses misteres pelo particular, implicaria inevitavelmente na

persecução do lucro, vez que se criaria uma indústria das multas, o que

inegavelmente seria rentável por demais.

Passemos ao estudo do caso concreto e em conseqüência a uma maior

exposição de argumentos relacionados à impossibilidade do exercício desse

encargo público pelo particular.

5.3 O CASO BHTRANS

A BHTRANS é uma entidade administrativa indireta, uma Sociedade de

Economia Mista criada em Belo Horizonte pela Lei Municipal 5.953/91, com a

finalidade de organizar, dirigir, coordenar, executar, delegar, prestar serviços

públicos relacionados ao transporte coletivo e individual de passageiros, enfim, gerir

o sistema viário naquele município.

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Essa sociedade foi criada nos moldes constitucionais previstos no artigo 37

inc. XIX da Constituição Federal:

Art. 37. XIX - Somente por lei especifica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste ultimo caso, definir as áreas de sua atuação (BRASIL, 1988, p. 01).

Com o intuito de explicitar como ocorre uma criação de uma Sociedade de

Economia Mista deve-se considerar que a criação da mesma deve ser prevista em

lei. A lei elencará os objetivos, a natureza, o regime jurídico, o patrimônio, e seu

campo de atuação, assim como os demais requisitos para a sua existência. Ocorre

que apenas isso não basta, pois cabe ao Poder Executivo elaborar seus atos

constitutivos conforme a Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/1976), e,

providenciar sua inscrição no registro público competente, ou seja, a Junta

Comercial. Torna-se oportuno, vez que explicitamos como se dá a criação, discorrer

sobre a extinção dessas sociedades. Para tanto, é necessária uma lei que autorize

tal ato, desse modo não há que se obedecer à vontade de seus acionistas ou

vontade do chefe do executivo. Devemos elencar a hipótese prevista no art. 178 do

Decreto Lei Federal 200 de 1967, que prevê a possibilidade de liquidação ou

incorporação das sociedades de economia mista a outras entidades, conforme

entendimento do chefe do executivo respeitados os direitos dos acionistas

majoritários.

As finalidades da BHTRANS quando de sua criação estavam em harmonia

com os preceitos constitucionais elencados no artigo 173. Apesar do referido artigo

em seu caput, dispor que as sociedades de economia mista devem ser criadas

primordialmente para exercer atividades econômicas, a prestação de serviços

públicos está elencada no parágrafo primeiro do mesmo artigo. Essa hipótese tem a

ver com a otimização dos serviços pela Administração Pública. Devemos trazer a luz

que quanto à criação dessas sociedades, ela deve ser sempre excepcional, vez que

em linhas gerais é atividade típica do particular.

Nesse contexto devemos conceituar as sociedades de economia mista para

um melhor entendimento no que diz respeito ao caso concreto, como sendo pessoas

jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa específica, ligada à

Administração Direta, sob forma de sociedade anônima, com capital misto, diga-se,

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do setor público e privado, sendo que ao primeiro setor é atribuído o controle

acionário, com a finalidade de explorar atividades de caráter econômico e de modo

menos intenso a prestação de serviços públicos.

Na oportunidade devemos usar as palavras do grande mestre Hely Lopes

Meirelles que diz:

O que define uma sociedade de economia mista é a participação ativa do Poder Público na vida e realização da empresa, Não importa seja o Estado sócio majoritário ou minoritário; o que importa é que se lhe reserve, por lei ou convenção o poder de atuar nos negócios sociais (MEIRELLES, 2002, p. 357).

A BHTRANS foi criada tendo como objeto, a prestação de serviços públicos.

Cabe destacar que o exercício de serviços públicos por entidades privadas tem suas

restrições. Nesse sentido temos o entendimento de Carvalho Filho (2008, p. 469):

[...] é importante registrar que não são todos os serviços públicos que poderão ser exercidos por sociedades de economia mista e empresas públicas, mas somente aqueles que, mesmo sendo prestados por empresa estatal, poderiam sê-lo pela iniciativa privada.

Outro ponto importante a ser tratado é que a BHTRANS apesar de estar

ligada de modo direito a uma esfera federativa, servindo aos interesses do Estado,

tem natureza de pessoa jurídica de direito privado e por isso, deve seguir o regime

das empresas privadas, em relação a obrigações, tributárias, trabalhistas, comerciais

e civis. Apesar de ser conceituada formalmente como pessoa jurídica de direito

privado, uma Sociedade de Economia Mista tem como princípios norteadores os de

direito público, por isso, pode-se dizer em que na pratica o regime seguido por elas é

hibrido, por admitir a observância tanto normas públicas quanto as privadas.

Se levarmos em conta a desburocratização dos entraves próprios do regime

público, a criação da BHTRANS, para todos os fins acima expostos seria de grande

valia para a população. Esse é um dos motivos pelos quais vem ocorrendo a

descentralização e desestatização, uma maior eficiência naquele e em diversos

seguimentos e por conseqüência benefícios para a coletividade.

Apesar dessas considerações devemos ir mais além desse benefício que se

estudado mais a fundo deve ser entendido como prejuízo.

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Para alcançarmos o fim buscado no estudo ora proposto, devemos abordar

a competência Municipal para atuar no trânsito que advêm do artigo 23, XII, da

Constituição Federal que atribui competência concorrente à União, Estados e

Municípios “estabelecer e implantar política de educação para a segurança do

trânsito” (BRASIL, 1988, p. 17).

Ademais, o artigo 145, II, do mesmo diploma legal atribui aos Municípios

concorrentemente com União e Estados competência para instituir tributos em razão

do exercício do Poder de Polícia.

Em suma, a competência para atuar no setor de trânsito dentro das cidades

é do respectivo Município, conforme o disposto na Lei 9.503/97, o Código de

Trânsito Brasileiro:

Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição: I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições; II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulação e da segurança de ciclistas; III - implantar, manter e operar o sistema de sinalização, os dispositivos e os equipamentos de controle viário; IV - coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre os acidentes de trânsito e suas causas; V - estabelecer, em conjunto com os órgãos de polícia ostensiva de trânsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito; VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito; VII - aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar; VIII - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabíveis relativas a infrações por excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar; IX - fiscalizar o cumprimento da norma contida no art. 95, aplicando as penalidades e arrecadando as multas nele previstas; X - implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias; XI - arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos, e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas; XII - credenciar os serviços de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurança relativas aos serviços de remoção de veículos, escolta e transporte de carga indivisível; XIII - integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências de veículos e de prontuários dos condutores de uma para outra unidade da Federação; XIV - implantar as medidas da Política Nacional de Trânsito e do Programa Nacional de Trânsito;

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XV - promover e participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo CONTRAN; XVI - planejar e implantar medidas para redução da circulação de veículos e reorientação do tráfego, com o objetivo de diminuir a emissão global de poluentes; XVII - registrar e licenciar, na forma da legislação, ciclomotores, veículos de tração e propulsão humana e de tração animal, fiscalizando, autuando, aplicando penalidades e arrecadando multas decorrentes de infrações; XVIII - conceder autorização para conduzir veículos de propulsão humana e de tração animal; XIX - articular-se com os demais órgãos do Sistema Nacional de Trânsito no Estado, sob coordenação do respectivo CETRAN; XX - fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar apoio às ações específicas de órgão ambiental local, quando solicitado; XXI - vistoriar veículos que necessitem de autorização especial para transitar e estabelecer os requisitos técnicos a serem observados para a circulação desses veículos. § 1º As competências relativas a órgão ou entidade municipal serão exercidas no Distrito Federal por seu órgão ou entidade executivos de trânsito. § 2º Para exercer as competências estabelecidas neste artigo, os Municípios deverão integrar-se ao Sistema Nacional de Trânsito, conforme previsto no art. 333 deste Código (BRASIL, 1997, p.745).

Fazendo o disposto no artigo supracitado, o Estado estará cumprindo seu

verdadeiro papel, ao zelar pelo bem da coletividade

Apesar dessa menção legal, devemos alertar que quanto à atuação do

município no trânsito, ela é primordialmente local, vez que o inciso I, do art. 30, da

Constituição Federal, institui que o mencionado ente deverá observar os comandos

gerais emanados pela União ou Estado (BRASIL, 1988).

Em conseqüência disso é poder dever do Município fiscalizar e aplicar

sanções em qualquer administrado praticante de ato infracional no que toca ao

trânsito.

Devemos esclarecer que o Município nem sempre foi possuidor de tantas

competências no que se relaciona ao trânsito. Isso ocorreu o advento do Código de

Trânsito Brasileiro, no ano de 1997, aos Municípios foram atribuídas diversas

competências, inclusive a de polícia administrativa referente à manutenção da

ordem pública. Já no ano de 1998, a BHTRANS passou a integrar o Sistema

Nacional de Trânsito, conforme previsão disposta no artigo 24 do Código de Trânsito

Brasileiro e em conseqüência disso passou a exercer os poderes inerentes à polícia

administrativa, o que a nosso ver é incorreto, vez que, a manutenção da ordem

pública no que concerne ao setor de trânsito nada mais é do que a segurança

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pública destacada no texto constitucional. Portanto essa atividade é típica do Estado

e em conseqüência não é passível de delegação ou repasse a outrem de

personalidade jurídica não pública. As atividades próprias do Estado não podem ser

objeto de repasse a particulares.

O regime privado da entidade por ter tanto capital público quanto privado, a

deixa em dissonância com o artigo 78 do Código Tributário Nacional, citado no início

desse trabalho e que diz que o Poder de Polícia é atividade da administração que

disciplina ou limita direitos e liberdades individuais em prol do coletivo. Esse traço

em particular nos remete a uma irregularidade, vez que não caberia a uma

Sociedade de Economia Mista, por ter capital particular, exercer o Poder de Polícia

de trânsito sobre outros particulares.

O exercício do Poder de Polícia pela BHTRANS torna-se não aceitável pelos

argumentos acima expostos, todavia, não há nada que impossibilite a atuação de

uma Sociedade de Economia Mista em cooperação com a Administração Pública

viabilizando o exercício do Poder de Polícia por esta. Nesse sentido podemos usar

como exemplo, o uso pelo poder público de equipamentos medidores de velocidade

no trânsito, sendo que os referidos provêem de particulares. No tocante a isso o que

não se aplicaria o elemento vontade por parte do particular, e sim, a objetividade.

É lícito ao particular, no caso a BHTRANS, executar alguns dos serviços

elencados no artigo 24 da Lei 9.503/97, como planejar, projetar e regular o trânsito,

sinalizar semaforicamente as vias, isso entre outras atribuições (BRASIL, 1997).

Nesse sentido leciona Celso Antonio Bandeira de Mello:

Para a execução desta atividade material, objetiva, precisa por excelência, e desde que a retentora de dados para controle governamental e dos interessados, nada importa que os equipamentos pertençam ou sejam geridos pelo Poder Público ou que pertençam e sejam geridos por particulares, aos quais tenha sido delegada ou com os quais tenha sido meramente contratada.É que as constatações efetuadas por tal meio caracterizam-se pela impessoalidade(daí, por não interfere o tema do sujeito, da pessoa) e asseguram, além da exatidão, uma igualdade completa no tratamento dos administrados, o que não seria possível obter com o concurso da intervenção humana (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 736).

Ligado esse ao caráter de pessoa jurídica de direito privado, devemos

discorrer sobre o capital que integra o patrimônio das entidades. Em suma o capital

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investido nas sociedades de economia é em sua maioria proveniente da

Administração Pública.

Em relação aos bens, apesar da maioria do capital provir do Estado, eles

são tratados como particulares. Porém isso não é absoluto, porque em alguns casos

esses bens poderão ter proteção especial.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sintetizam bem o explanado dizendo:

Em suma, os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista não são bens públicos. Especificamente no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço público sujeitam-se a restrições similares às que decorrem do regime jurídico dos bens públicos. Tais restrições têm fundamento no princípio da continuidade dos serviços públicos, e não na natureza do bem em si mesmo considerado (ALEXANDRINO; PAULO, 2008, p. 94).

O poder público através da lei autorizadora da criação da entidade poder-

lhe-á destinar bens e disciplinar a incorporação destes quando da atividade dela.

Outro argumento que compromete o exercício de polícia de trânsito pela

BHTRANS é de que não existe hierarquia propriamente dita entre ela e o poder

público, assim ensejando um menor controle. A forma de controle exercida pela

Administração Pública face às sociedades de economia mista é apenas a

supervisão. Essa supervisão refere-se à verificação dos atos praticados pela

entidade. Esses atos devem estar em consonância à verdadeira finalidade da

sociedade definida pela lei que autorizou sua criação.

Haja vista o disposto no artigo 173 § 1.º, II da Constituição Federal, as

sociedades de economia mista deverão estar sujeitas ao regime próprio das

empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas e tributários (BRASIL, 1988).

O artigo mencionado nos insere no mundo regido pela Consolidação das

Leis do Trabalho, no que diz respeito aos direitos empregatícios das sociedades de

economia mista. É necessário ressalvar que nem tudo segue a Consolidação das

Leis do Trabalho, no que toca a essas sociedades, pois como forma de ingresso

temos o concurso público. Por serem em sua grande maioria os direitos dos

empregados regidos por normas jurídicas de direito privado, podemos chegar à

esdrúxula conclusão de que conforme disposição do artigo 7º, inciso XI da

Constituição da República, os empregados da BHTRANS poderiam participar dos

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lucros da sociedade. Imagine os empregados da dessa entidade, aplicando multas

para encherem seus bolsos a partir da participação nos lucros (BRASIL, 1988).

Outra hipótese a ser elencada é de que os administradores da BHTRANS poderiam,

com o intuito de economizar e em conseqüência disso lucrar, diminuir a mão de obra

usada na fiscalização do trânsito.

O Poder de Polícia é típico do Estado e assim podemos dizer também que

as atividades decorrentes desse poder também são. O fim maior buscado quando da

supressão dos administrados em prol da coletividade, deve ocorrer nos moldes

legais, e morais, nada mais justo vez que a lei por muito se funda em princípios.

Por mais que as sociedades de economia mista façam parte da

Administração Pública Indireta é inconcebível que alguma delas possa desempenhar

esse encargo fiscalizatório com caráter por vezes punitivo ou coercitivo.

A impossibilidade do exercício do Poder de Polícia pela BHTRANS por meio

de fiscalização, apreensão de veículos, autuação dos mesmos, entre outras, está

ligada diretamente na inadmissibilidade de que um particular exerça a supremacia

sobre os demais.

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6 CONCLUSÃO

O Poder de Polícia é prerrogativa da Administração Pública, que no intuito

de proteger a coletividade na defesa de seus interesses regula ou limita os

interesses particulares. Cabe salientar que o exercício desse poder é voltado para o

condicionamento ou contenção de condutas e não para oferecer comodidades aos

administrados de forma direta, como é o caso dos serviços públicos. Se esse essa

atuação for cumprida por parte do particular estará ocorrendo uma afronta à Carta

Maior da República.

O Município é um ente federativo, pessoa jurídica de direito público interno,

que tem legitimidade para o exercício do Poder de Polícia. Em relação à questão do

trânsito, ora proposta, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/97), atribuiu várias

competências a ele, competências antes exercidas pela União e pelos Estados.

A BHTRANS, Sociedade de Economia Mista, criada pelo Município de Belo

Horizonte através da Lei 5.953/91, com a finalidade de gerir e organizar o trânsito

passou a integrar o Sistema Nacional de Trânsito no início do ano de 1998, em

conformidade com previsão disposta no Código de Trânsito Brasileiro.

Conseqüentemente a isso absorveu as competências atribuídas pela lei de trânsito

ao Município, no que tange a fiscalizar e aplicar sanções contra quem estiver

desobedecendo à lei.

Tendo por base o caso concreto exposto, é inaceitável que uma Sociedade

de Economia Mista, pessoa jurídica de direito privado possa exercer o Poder de

Polícia, haja vista que o Código Tributário Nacional em seu artigo 78 prevê que esse

exercício só deve ocorrer através do poder público. Levando em conta a ótica da

eficiência, seria aceitável pensar no exercício do Poder de Polícia por uma entidade

privada. A BHTRANS faz parte da Administração Pública, porém, possui o capital

privado, a atuação dessa no exercício do Poder de Polícia vai contra os princípios da

moralidade e da impessoalidade. É inadmissível pensar que o Poder de Polícia

possa ser exercido por uma pessoa jurídica de direito privado que alveja o lucro.

Não obstante a isso se deve esclarecer que é lícito uma entidade privada,

exercer alguns atos que viabilizem o exercício do Poder de Polícia pela

Administração Pública, desde que esses atos sejam praticados de forma impessoal,

no sentido da não manifestação da vontade. Assim sendo, pode-se dizer que a

apesar da impossibilidade no repasse do exercício Poder de Polícia ao particular, é

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possível que uma pessoa jurídica de direito privado exerça atividades de caráter

operacional em auxílio ao detentor.

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