V I S T O S

Juicio No. 11333202001273

JUEZ PONENTE: SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNAN, JUEZ

PROVINCIAL (PONENTE)

AUTOR/A: SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNAN

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE LOJA. SALA ESPECIALIZADA DE LO

CIVIL, MERCANTIL, LABORAL, FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y

ADOLESCENTES INFRACTORES DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE

LOJA. Loja, viernes 5 de marzo del 2021, las 15h46. V I S T O S :

I DATOS GENERALES.

1. El proceso sube en grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la

accionante Abogada Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, en calidad de Procuradora Judicial

de la compañía Construcciones Diez y Diez Andalucía S.L, dentro de la acción

constitucional ordinaria de protección de derechos.

2. El Tribunal conformado por los Jueces Provinciales: Abg. Fredy Rolado Alvarado

González, Dr. Carlos Fernando Maldonado Granda y Dr. George Hernán Salinas Jaramillo

(Ponente), es el competente para conocer el recurso de apelación, de conformidad con lo que

disponen el Art. 86.3 inciso segundo de la Constitución de la República, Art. 24 de la

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

3. Validez Procesal. En el trámite del proceso constitucional no se observan omisiones

de solemnidades sustanciales que puedan influir en la decisión que se adopte, tomando en

cuenta además que por su naturaleza el trámite constitucional es sencillo, rápido,

eficaz y sin formalidades conforme lo establece el Art. 86 de la Constitución de la

Republica, en concordancia con el Art. 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional; además se ha dado cumplimiento a lo estipulado en el

artículo 76.7 literales a, b, y c de la Constitución ibídem, por lo que se declara la validez

procesal.

II. ANTECEDENTES.

144127995-DFE

4. Identificación de las partes procesales: Intervienen como accionante La Abogada

Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, en calidad de Procuradora Judicial de la compañía

Construcciones Diez y Diez Andalucía S.L; y como parte accionada Ing. Rafael Antonio

Dávila Egüez, en su calidad de Prefecto Provincial; Ing. Henry Fabricio Criollo Chalco, en su

calidad de Administrador del Contrato de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS

2018 y del Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la Vía CeraVillonacoTaquil,

Contrato 295DPS2018. Se ha solicitado contar con el señor Procurador General del

Estado, en la persona de la Directora Regional de la Procuraduría General del Estado en

Loja.

A. Fundamentos de hecho.

5. Desde fs. 124 a 133 vta. del cuaderno de primera instancia, la accionante, en lo

fundamental de su acción constitucional, señalan que: 1. Que con fecha 10 de diciembre de

2018, se suscribió el Contrato Nro. 295DPS2018 entre el Gobierno Provincial de Loja y la

Compañía CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCÍA, para el “MEJORAMIENTO

CON CARPETA ASFÁLTICA DE LA VÍA VILLONACOCERATAQUIL”. 2. Que

mediante Acuerdo Ministerial Nro. 0012620201 de 11 de marzo de 2020, la Ministra de

Salud Pública declaró el estado de Emergencia Sanitaria debido al brote del coronavirus

(COVID19). 3. Que mediante Acuerdo Interministerial Nro. 0012 de 12 de marzo de 2020,

la Ministra de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana,

dispusieron la adopción de acciones y medidas preventivas frente a la pandemia del brote del

coronavirus (COVID19); a fin de garantizar el derecho a la salud de todos sus habitantes. 4.

Que con fecha 21 de mayo de 2020, el COE Cantonal resolvió que la ciudad de Loja pase a

semáforo amarillo, por lo que la constructora Diez y Diez Construcciones Andalucía, se

reintegró a la ejecución de la Obra, cumpliendo con todos los lineamientos establecidos en el

PROTOCOLO PARA PRECAUTELAR LA SALUD DE LOS TRABAJADORES DE LAS

EMPRESAS CONSTRUCTORAS CONTRATISTAS DEL GOBIERNO PROVINCIAL DE

LOJA, PARA RETORNAR A ACTIVIDADES PRESENCIALES ANTE LA

EMERGENCIA SANITARIA POR LA COVID19, EN LAS OBRAS CONSIDERADAS

DENTRO DEL PLAN PILOTO. 5. Que con fecha 01 de junio del 2020, la empresa

Construcciones Diez y Diez Andalucía, realiza la contratación de personal médico

ocupacional para la vigilancia de la salud física y mental de todos los trabajadores frente a

Covid19, implementando una serie de Protocolos en el marco de prevención. 6. Que la

cantidad de trabajadores que se encuentran laborando en este proyecto asciende a veinticinco

personas. 7. Que, pese a que los trabajadores se encuentran cumpliendo las medidas de

bioseguridad establecidos por la empresa Construcciones Diez y Diez Andalucía, las

estadísticas del MINISTERIO DE SALUD PÚBICA/ COMITÉ DISTRITAL DE

VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA, son alarmantes, respecto de los índices de contagio

registrados en las últimas semanas en la provincia de Loja. 8. Que con e fecha 25 de Julio de

2020, el ingeniero Edgar Oswaldo Cuadrado Torres con CI 1103221345, residente de obra del

Proyecto VillonacoTaquil de la empresa Construcciones Diez y Diez Andalucía, presenta

síntomas y signos respiratorios de alarma por lo que la médico ocupacional Dra. Gabriela

Chamba León decide realizar prueba para detección de COVID19 por PCR en hisopado

nasofaríngeo, con resultado POSITIVO el día 25 de Julio de 2020, por lo tanto, el paciente es

sometido a aislamiento y vigilancia epidemiológica por Instituto Ecuatoriano de Seguridad

Social y Ministerio de Salud Pública, bajo indicaciones y tratamiento de organismos

reguladores. 9. Que el señor Roqui Silvio Montoya Torres, de 38 años de edad, operador de

máquinas, el día 16 de Julio de 2020, a razón de un alza térmica, es asistido por la Dra.

Gabriela Chamba León, médico ocupacional, quién luego de realizar la valoración médica

correspondiente, sugiere se realice la prueba rápida cuantitativa COVID19, dando como

resultado IGM 0.00, IGG 10,90. Sugestivo de POSITIVIDAD. 10. Que adicionalmente, de

fecha 30 de Julio de 2020, la médica ocupacional dicta diagnóstico presuntivo de COVID19

al Sr. Jhon Jairo Chalaco Narváez, a quién se realizará la prueba de hisopado nasofaríngeo el

día 3 de agosto de 2020. 11. Que los trabajadores antes indicados han estado en contacto con

todos sus compañeros de trabajo, siendo el riesgo de contagio muy alto, a pesar de haberse

implementado todos los protocolos de seguridad correspondientes. 12. Que en base al riesgo

de contagio inminente que existe dentro del proyecto en mención, el día 24 de Julio de 2020,

mediante oficio nro. 141DYDAVILLTAQ2020, la compañía Construcciones Diez y Diez

Andalucía, solicitó al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco

CeraTaquil”, y al Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCera

Taquil”, la suspensión de los trabajos en la obra a partir del día 29 de Julio de 2020, con el fin

de salvaguardad la salud y la vida de los trabajadores. 13. Que con fecha 28 de Julio de 2020,

mediante MEMORANDUM Nro. GPLDVAOCVITASSEA2020057M, el Ing. Sergio

Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Henry

Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y en lo principal

manifiesta, que “esta fiscalización estima que no es procedente lo solicitado puesto que se

están cumpliendo con todos los protocolos y no existe ningún afectado por el COVID dentro

del personal de la Constructora. Dejo constancia que es pertinente se realicen otro tipo de

evaluación por parte del COE y por ser una afectación a la población que forma parte del

proyecto se toman las medidas más estrictas sobre el distanciamiento de la ciudadanía en

general.” 14. Que con fecha 28 de Julio de 2020, mediante Oficio Nro. 020 HCDVOC TC

2020, el Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se

dirige al Ing. Ricardo Cabrera Sandoval, Superintendente de Obra de Construcciones Diez y

Diez, y en lo principal manifiesta; “no se aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 15.

Que con fecha 28 de Julio del 2020, mediante oficio No. 143DYDAVILLTAQ2020, la

compañía Construcciones Diez y Diez Andalucía, se dirige al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco

Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” y al Ing. Sergio Esparza Aguirre,

Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, INSISTIENDO en la suspensión de los

trabajos en la obra a partir del día 29 de Julio de 2020, con el fin de salvaguardar la salud y la

vida de los trabajadores. 16. Que con fecha 30 de Julio de 2020, mediante MEMORANDUM

Nro. GPLDVADCVITASSEA2020058M, el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador

de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de

la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y en lo principal manifiesta; “no procede lo solicitado”. 17.

Que con fecha 30 de Julio de 2020, mediante Oficio Nro. 022HCDVOCTC2020, El Ing.

Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing.

Ricardo Cabrera Sandoval, Superintendente de Obra de Construcciones Diez y Diez, y en lo

principal manifiesta; “no se aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 18. Que con fecha

31 de Julio de 2020, mediante oficio Nro. 145DYDAVILLTAQ2020, la compañía

Construcciones Diez y Diez Andalucía, solicita nuevamente al Sr. Ing. Henry Criollo Chalco,

Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, y al Ing. Sergio Esparza Aguirre,

Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”, la suspensión de los trabajos en la obra. 19.

Que con fecha 03 de Agosto de 2020, mediante MEMORANDUM Nro. GPLDVADC

VITASSEA2020059M, el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía Villonaco

CeraTaquil” se dirige al Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco

CeraTaquil”, y en lo principal manifiesta; “fiscalización ratifica lo ya manifestado y

considera que la paralización de la obra no es procedente”. 20. Que con fecha 03 de Agosto

de 2020, mediante Oficio Nro. 024HCDVOCTC2020, El Ing. Henry Criollo Chalco,

Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil” se dirige al Ing. Ricardo Cabrera Sandoval,

Superintendente de Obra de Construcciones Diez y Diez, y en lo principal manifiesta; “no se

aprueba el pedido de suspensión de trabajos”. 21. Que conforme a los Lineamientos para el

Diagnóstico y Manejo de COVID19 en el Ecuador, respecto de los criterios de caso 3,

pueden existir dentro del proyecto, personas asintomáticas que cumplen con el criterio

establecido en el literal b) que determina: “Antecedentes de contacto estrecho en los últimos

14 días con un acaso probable o confirmado de infección respiratoria aguda grave por el

nuevo coronavirus”; que asimismo, conforme al numeral 5.3., referente a profilaxis pos

exposición, la norma determina que: “No existe recomendación de profilaxis por exposición

de una persona a COVID19. Se debe seguir un aislamiento por gotas o contacto durante 14

días y monitorizar por posibles síntomas.” Respecto de las normas citadas, es claro

establecer que, si todos los trabajadores han sido expuestos a contacto estrecho con los

contagiados, así no presenten ningún síntoma, deben seguir un aislamiento por 14 días con la

finalidad de monitorizar posibles síntomas. 22. Que al haberse negado las múltiples

solicitudes de paralización de obra por parte del Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de

la “Vía VillonacoCeraTaquil y del Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía

VillonacoCeraTaquil, se está vulnerando los derechos a la vida, integridad física y salud de

los trabajadores al exponerlos a un riesgo inminente de contagio, cuando lo correcto era

disponer el aislamiento preventivo por 14 días con la finalidad de monitorear posibles

síntomas de COVID19, acogiendo los lineamientos del Ministerio de Salud Pública. 23. Que

cabe destacar que quién está facultado conforme a las normas de control interno de la

Contraloría General del Estado nro. 40817, para autorizar la paralización de la obra es

justamente el Administrador del Contrato quién ha sido legalmente nombrado en su cargo

mediante el mismo Contrato Nro. 295DPS2018 suscrito entre el Gobierno Provincial de

Loja y la Compañía CONSTRUCCIONES DIEZ Y DIEZ ANDALUCÍA, para el

“MEJORAMIENTO CON CARPETA ASFÁLTICA DE LA VÍA VILLONACOCERA

TAQUIL. 24. Que adicionalmente debe recalcar que no se trata de un tema de legalidad por

cuanto existen claras vulneraciones a los derechos de los trabajadores y conforme al principio

de precaución, es deber de la Autoridad Constitucional disponer medidas que mitiguen un

posible daño real e inminente, por tanto, la acción de protección es el único mecanismo

judicial idóneo para proteger y tutelar Derechos Constitucionales. Que los actos

administrativos de los que emana la vulneración de derechos son los siguientes: a) El

memorándum Nro. GPLDVAOCVITASSEA2020057M, de fecha 28 de Julio de 2020

suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil. b)

El oficio Nro. 020HCDVOCTC2020, suscrito por el Ing. Henry Criollo Chalco,

Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. c) El memorándum Nro. GPLDVADC

VITASSEA2020058M, suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre, Fiscalizador de la

“Vía VillonacoCeraTaquil. d) El Oficio Nro. 022HCDVOCTC2020, suscrito por el Ing.

Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. e) El memorándum

Nro. GPLDVADCVITASSEA2020059M, suscrito por el Ing. Sergio Esparza Aguirre,

Fiscalizador de la “Vía VillonacoCeraTaquil”. f) El Oficio Nro. 024HCDVOCTC2020,

suscrito por el Ing. Henry Criollo Chalco, Administrador de la “Vía Villonaco CeraTaquil”.

Que los derechos constitucionales vulnerados son a la vida y a la salud.

B. Fundamentos de derecho y pretensión.

6. Con tales antecedentes, amparado en los Arts. 87 y 88 de la Constitución de la

República del Ecuador, dirige su acción en contra del Ing. Rafael Antonio Dávila Egüez,

Prefecto Provincial de Loja; Ing. Henry Fabricio Criollo Chalco, Administrador del Contrato

de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS2018; y, del Ing. Sergio Esparza

Aguirre, Fiscalizador de la Vía CeraVillonacoTaquil, Contrato 295DPS2018, con la

finalidad de que en sentencia: a) Se declare la vulneración de los derechos

constitucionales a la vida, a la integridad física y a la salud de los trabajadores que se

encuentran trabajando en la ejecución de la obra de mejoramiento con carpeta asfáltica

de la vía VillonacoCeraTaquil, y consecuentemente se deje sin efecto los memorandos

de negativa de la petición formulada conforme al detalle indicado en la acción

propuesta; b) Que se ordene la paralización de la obra de mejoramiento con carpeta

asfáltica en la vía indicada, desde el 03 de agosto de 2020 hasta el 03 de agosto de

2020, con la finalidad de que todos los trabajadores de la Compañía de Construcciones

Diez y Diez Andalucía cumplan con el aislamiento preventivo conforme a los

lineamientos para el diagnóstico y manejo del COVID 19 en el Ecuador. Solicita se

cuente con el señor Procurador General del Estado, en la persona del Director Regional

de la Procuraduría General del Estado en Loja.

7. Declara que no ha planteado otra garantía constitucional por el mismo acto u omisión,

contra la misma entidad y con la misma pretensión.

8. Aceptada a trámite, y notificados los accionados, así como el funcionario llamado a

intervenir se ha realizado la audiencia correspondiente.

III. AUDIENCIA PÚBLICA: ALEGACIONES DE LAS PARTES

Las partes se pronuncian, como sigue:

9. La accionante por intermedio de la defensa técnica, en lo principal, hacen un repaso y

reiteración del contenido de su libelo inicial, por lo que se torna innecesario volver a

recalcar en la acción propuesta que obra de fs. 124 a 133.

10. La entidad accionada, esto es el GAD Provincial de Loja, a través de su Procurador

Síndico, señala en lo principal, que a quien le corresponde ejecutar las medidas de seguridad

para el desarrollo de las actividades laborales es al contratista; que el día que hizo la pericia

no encontró a los trabajadores, pero que tiene el reporte que son veinticinco los que

desarrollan su actividades en el proyecto; que cuando hay un caso sospechoso de coronavirus,

se debe notificar al centro de salud más cercano en este caso el de Aguangora, pero que

este no tiene la capacidad resolutiva para un evento de COVID; que en su reporte hace

constar que hay un informe de la doctora donde dice que los trabajadores deberán informar

sobre signos y síntomas, y que, solicitar esto a un trabajador es algo muy avanzado, porque,

inclusive en esta Sala de audiencias no se podría hacer la diferencia entre signo y

síntomas, por lo que pedirle esto al trabajador no es algo muy ético de parte de la doctora y

que constaba en un documento el reporte, que entonces piensa que deberían tomarse ciertas

medidas correctivas durante este tiempo de los 30 días para que la gente pueda trabajar. Que

no conoció ningún plan de contingencia por parte de la empresa, que lo que había era un plan

de retorno seguro de dos hojas, el cual sale descargado del sistema en el cual se acogen a

prestar todas las seguridades; que el plan no señala que al existir un caso sospechoso deba

paralizarse una obra. Que los accionantes en su demanda indican que han existido

conversaciones cruzadas entre el contratista y administrador de la obra en el cual están

pidiendo paralización del trabajo por cuanto existen casos sospechosos y un caso comprobado

de coronavirus, que revisando la documentación cuando la empresa constructora inicia las

conversaciones con los funcionarios de la prefectura y fiscalizador lo que hacen es poner

informes de la médica ocupacional donde no existen casos comprobados de coronavirus, que

no se indica qué casos concretos existen en la obra, que esta obra se reinició por disposición

del COE nacional cuando nuestro cantón pasó a semáforo amarillo, que del confinamiento

pasaron al aislamiento, previo a reanudar los trabajos por pedido de la contratista, se emitió

los procesos de bioseguridad aprobados por el COE nacional y cantonal, que se exigió que la

empresa emita un plan de contingencia. Que el 31 de julio la empresa pide la paralización y

adjunta exámenes médicos de casos de coronavirus. Que el gobierno provincial solicitó en

audiencia se recepte el testimonio del médico ocupacional de la entidad Dr. Diego Álvarez,

quien respondiendo al interrogatorio formulado por las pates señaló: Que trabaja en el

Prefectura desde el año 2015; que sí ha conocido casos de corona virus en la institución; que

en el caso de la prueba que se ha efectuado al señor Roqui Silva Montoya Torres, se trata de

una prueba cuantitativa, que los anticuerpos IGM se presentan en los primeros días de la

enfermedad y los anticuerpos IGG son tardíos y se presentan posterior a la enfermedad, que

se determina que se contagió antes de realizarse el examen. Que es muy baja la posibilidad de

contagiar a otras personas, que si en el examen existieran factores IGM, si se puede contagiar,

pero en este caso no. Que para activar un protocolo por contagio o posible contagio de

coronavirus, actúan en base a un protocolo emitido por el ministerio de salud pública, es

decir, cuando hay un caso sospechoso por sintomatología se envía al aislamiento de la

persona, si no hay la prueba PCR que es la más acertada. Que si no se tiene esta prueba se

procede con el aislamiento. Que la existencia de casos sospechosos o confirmados no es causa

suficiente para sugerir cerrar la institución, a menos que exista un rebrote importante.

Siguiendo con su intervención el Procurador manifestó: Que la prueba base para solicitar la

paralización de la obra es una prueba rápida que determina que ese trabajador ya pasó la

enfermedad y a ese momento no implicaba riesgo de contagio, que adjunta certificaciones

medicas de personas que presentaban síntomas y que no se adjunta certificaciones médicas

que determinen si tienen la enfermedad. Y que lo que llama la atención es que la médica

ocupacional de la constructora también es la médica ocupacional en CELEC, existiendo

prohibición expresa determinada en la LOSEP. Que la empresa antes de iniciar los trabajos

elaboró e incorporó un plan de contingencia en el cual se determina las medidas para actuar si

hay un contagiado o un sospechoso, las medidas de prevención, pero que no se determina que

se debe paralizar la obra, que no se ha demostrado que el Ing. Cuadrado este contagiado, que

no se ha demostrado que la empresa tenga las medidas de salubridad. Que actualmente tienen

tres proyectos viales, en los cuales se está cumpliendo los protocolos, dice que la empresa

accionante siempre ha buscado la forma de paralizar la obra. Que el 20 de junio del 2020

piden al prefecto la terminación por mutuo acuerdo del contrato, sin causa ni motivación justa

y piden que la prefectura los indemnice cuando estaban paralizados en semáforo rojo. Que

tienen una gran cantidad de solicitudes de proveedores, de contratados quienes están impagos.

Que la misma empresa está solicitando la paralización de la obra en la vía TentaCelén

argumentando que teme que los trabajadores en Taquil contagien a las personas de allá, que

adjuntan el mismo informe de la Ing. Chamba, donde dice que no puede ser posible que por

un caso y un sospechoso se paralice la obra, que lo que se debe hacer es activar el protocolo y

la acción de protección no es la vía idónea para hacer efectivos estos derechos que

supuestamente están siendo vulnerados. Que solicita el rechazo de la acción de protección

plateada.

11. El representante de la Procuraduría General del Estado, empieza precisando que el médico

ocupacional de la institución, Dr. Diego Álvarez, principalmente señaló que en la inspección

que ha realizado no pudo verificar que en la empresa se implementa el plan de bioseguridad

de manera segura, porque no se cumple de manera cabal las directrices del COE nacional y

cantonal; que al ingresar a hacer la inspección no le tomaron la temperatura, que no se aplicó

con él ninguna medida de seguridad; que considera que si se adoptara las medidas de higiene

y control en la empresa si se puede realizar de forma segura sus actividades; y que finalmente

el médico afirma, que si se hubieran tomado todas las medidas necesarias, se hubiera

disminuido el riesgo. La Procuraduría General del Estado en la continuación de su

exposición, a través de la defensa técnica, esencialmente, dice que todos conocen que a

partir de marzo del año en curso 2020 el Estado ha tomado medidas extraordinarias, que

luego de la etapa de resistencia entraron a una segunda etapa; que el gobierno tuvo que

adoptar ciertas medidas las cuales no prohíben que se realicen actividades productivas ,

porque el país debe reactivarse y para lo cual se ha implementado medidas y protocolos de

seguridad de los trabajadores, pero ven que en la realidad no es así. Que el perito traído por

la misma empresa ha manifestado que las medidas de seguridad no son suficientes y esto no

puede atribuirse al gobierno provincial. Que la causa que expone la empresa es que un

trabajador esta contagiado con el COVID, que un segundo que se ha hecho un examen de

sangre y que un tercero tiene síntomas, que la acción y omisión por parte de la empresa no

pueden ser atribuibles al Estado, que se deben adoptar medidas para resguardar la salud de los

trabajadores y de este modo continuar con el desarrollo de la obra, que debió existir una

actuada diligencia para evitar que los trabajadores se contagien con el COVID. Que se debe

implementar medidas de seguridad para evitar contagios de los trabajadores, que no está

señalado advierte que los trabajadores que están contagiados o que tengan visos de contagio

no se les garantice el derecho, es más debe garantizárseles el derecho a la salud, que deben ser

enviados a aislamiento, que deben ser monitoreados por los médicos, que deben percibir sus

remuneraciones, pero que eso no puede ser atribuible a una negativa y suspensión de esos

derechos fundamentales, pero que no se debe suspender el trabajo de la empresa, que se debe

dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta y que se debe rechazar la acción. Que solicita

se disponga que el Ministerio de Trabajo haga una constatación de que se cumpla con las

condiciones de las garantías de los trabajadores y que haga una inspección de las medidas

determinadas en el COE nacional y cantonal y así los derechos de los trabajadores no sean

vulnerados, ya que la causa es la negligencia, la imprudencia y la culpa de la empresa

contratista. Que por todo lo expuesto solicita se rechace la acción propuesta, por

improcedente.

12. Resolución de primera instancia. Agotado el trámite las Dra. Martha Elizabeth

Jaramillo Jumbo, Jueza de la Unidad Judicial Civil del cantón Loja, en sentencia de fs.

497 a 504, rechaza la acción de protección constitucional planteada por Construcciones Diez

y Diez Andalucía S.L., por considerar que no existe violación de derechos constitucionales

por parte del Gobierno Autónomo Descentralizado Provincial de Loja; acepta la petición

formulada por la Procuraduría General del Estado y dispone que se oficie al Ministerio del

Trabajo para que a través de los funcionarios que correspondan se realice una inspección al

campamento o lugar donde presta los servicios esta compañía, a fin que verifique si por

parte de la Compañía Díez y Díez Andalucía, se está cumpliendo con las garantías a que está

obligada con sus trabajadores, presentará el informe a esta juzgadora; igualmente ha

ordenado oficiar al Ministerio de Salud, a fin que a través del funcionario que corresponde,

informe si la empresa está cumpliendo con los protocolos de bioseguridad para que los

trabajadores realicen sus actividades en forma segura; y por último, deja sin efecto las

medidas cautelares que en providencia inicial dispuso esta juzgadora. De dicha sentencia

la parte accionante interpone recurso de apelación. De su lado, la parte accionada no ha

interpuesto impugnación alguna por lo que se estima que está de acuerdo con la sentencia.

IV ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA ACCIÓN

CONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS.

13. El objeto de la acción de protección es el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución, conforme lo señala el Cuerpo normativo Constitucional en su

Art. 88, así: “La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los

derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una

vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad

pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o

ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona

particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos

impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en

estado de subordinación, indefensión o discriminación”. (El énfasis es nuestro).

14. El Art. 1 de la Constitución menciona que el Ecuador es un Estado constitucional de

derechos y justicia, de ahí que concede a todos los ciudadanos instrumentos procesales

destinados a la protección y garantía de los derechos constitucionales y humanos. El

constitucionalista Juan Zarini Helio, en su obra “El Derecho Constitucional”, Ed. Astrea,

Buenos Aires, 1992, pág. 521, señala: “…las Constituciones ponen al alcance de los

afectados, las vías y medios efectivos, rápidos y eficaces, a fin de que los órganos

jurisdiccionales deparen tutela oportuna, que haga realidad el ejercicio de los derechos

constitucionales”.

15. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su Art. 8, señala: “Toda persona

tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare

contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la

ley”; en relación, con el Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Pacto de San José de Costa Rica”, expone: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso

sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,

que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la

Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por

personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

16. Según prescribe el Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional, la acción de protección se podrá presentar cuando ocurran los

siguientes requisitos: 1. Violación de un derecho constitucional; 2. Acción u omisión

de autoridad pública o de un particular de conformidad con el artículo siguiente; y, 3.

Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el

derecho violado”, y conforme lo señala el Art. 42.4 “Cuando el acto administrativo pueda

ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni

eficaz” (Lo resaltado y subrayado es de la Sala).

17. Del análisis de la normativa citada, se advierte lo siguiente:

17.1. Que la acción de protección procede contra la violación de derechos constitucionales, si

tenemos en cuenta su fin proteccionista y reparatorio;

17.2. Que la restricción a que se refieren los Arts. 40.3 y 42.4 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, encuentran sustento y razón de ser en

virtud de que la acción que nos ocupa, es una garantía concebida para tutelar los derechos

constitucionales y no para el control de legalidad, el cual corresponde hacerlo, por las vías

ordinarias judiciales o administrativas, y ante los jueces ordinarios.

17.3. Que esta regla desaparece cuando existiendo vías ordinarias, se demuestre que la vía no

fuere adecuada ni eficaz, o cuando subyace una violación constitucional manifiesta que debe

ser tutelada de manera inmediata y directa, por imperio de la propia Constitución de la

República, según su Art. 11.3 y 426, lo cual ocurre, de manera general, cuando el problema

planteado no requiera de una ardua labor analítica, o cuando la violación del derecho

constitucional es patente, manifiesto, grave y palmariamente antijurídico. En ese sentido se ha

pronunciado Emilio Pfeffer Urquiaga, al sostener que el objetivo propio y restringido de este

recurso es: “reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesiona

alguna garantía constitucional, puesto que con él se procura mantener el statu quo vigente,

impidiendo que las partes se hagan justicia por sí mismas, a través de conductas de facto que

alteren el orden jurídico establecido….”(La Acción Constitucional de Protección y su

Regulación, Situación Actual y Prospectiva, Estudios Constitucionales, vol. 2, núm. 1, 2004,

pp. 159174, Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Y,

17. 4. Que el análisis del Juez Constitucional no puede restringirse a la simple determinación

de si las consecuencias derivadas de una acción u omisión de autoridad pública no judicial

encuentran solución en las vías ordinarias judiciales o administrativas, sino analizar también

si el caso comporta o no, un problema de constitucionalidad.

V. ANÁLISIS Y MOTIVACIÓN.

Ante la controversia suscitada, corresponde al Tribunal de la Sala determinar si se han

vulnerado los derechos constitucionales de los accionantes, y para el efecto se puntualiza

lo siguiente:

18. El aspecto central del problema radica en el hecho de que, según dice la accionante

Abg. Alicia Cristina Cárdenas Luzuriaga, Procuradora Judicial de la Cía. de

Construcciones Diez y Diez Andalucía S. L., pese a encontrarse tres trabajadores

contagiados con el Covid 19 –dos de ellos positivos y uno de ellos con diagnóstico

presuntivo, la parte accionada se ha negado a suspender los trabajo de la obra “Vía

VillocanoCeraTaquil”, pese a que la compañía lo ha solicitado oportunamente, con la

finalidad de disponer el aislamiento preventivo de todos los trabajadores que laboran para

dicha compañía, cuya negativa, a criterio de la accionante, vulnera los derechos

constitucionales a la vida y a la salud.

19. Los Arts. 9 de la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional

y 86 de la Constitución de la Republica, en su orden respectivo, señalan: En cuanto a la

legitimación activa, señala: “Art. 9. Legitimación activa. Las acciones para hacer

efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser

ejercidas: a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo,

vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí

misma o a través de representante o apoderado; y, b) Por el Defensor del Pueblo. Se

consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de

derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que

la violación al derecho produce. En el caso de las acciones de hábeas corpus y extraordinaria

de protección, se estará a las reglas específicas de legitimación que contiene esta ley” y

“Art. 86. Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes

disposiciones: 1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad

podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. (….)”

20. Sin embargo de que la parte accionante y recurrente no tendría la calidad de

legitimada activa, corresponde hacer énfasis sobre el derecho a la salud y a la vida,

concebidos como derechos personalísimos y fundamentales de rango constitucional.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Art. 3, señala que: “Todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

La Constitución de la República en su Art. 66, señala: “Se reconoce y garantizará a las

personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte. 2. El derecho

a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda,

saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido,

seguridad social y otros servicios sociales necesarios. 3. El derecho a la integridad personal,

que incluye: a) La integridad física, psíquica, moral y sexual. b) Una vida libre de violencia

en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir,

eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas,

niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda

persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la

violencia, la esclavitud y la explotación sexual. c) La prohibición de la tortura, la desaparición

forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes. d) La prohibición del uso de

material genético y la experimentación científica que atenten contra los derechos humanos

(….).

Por su parte el Art. 32 ibídem, sobre el derecho de la salud, señala: “La salud es

un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros

derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el

trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El

Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales,

educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas,

acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud

reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de

equidad, universalidad, solidaridad (…)”. Sobre este derecho la Organización

Internacional de la Salud, dice: “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr

es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión,

ideología política o condición económica o social”

21. “Ahora bien. Dentro del ordenamiento constitucional la vida tiene diferentes tratamientos

normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11

constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la

vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos

está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso

respecto de quienes no han alcanzado esta condición (...) Conforme a lo expuesto, la vida y el

derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y

se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El

ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en

el mismo grado e intensidad que a la persona humana.. .”. Revista Praxis. Año, 14, No. 01.

261300, 2008, sección 5, párrafo 12 y 20)

22. Los derechos a la vida y a la salud son derechos personalísimos, constituyéndose en

derechos esenciales para los seres humanos. Según la Revista de Derecho Privado,

editada por la Universidad Externado de Columbia: “La persona física con aptitud jurídica

para ser titular de derechos y obligaciones en sentido general y abstracto, figura como sujeto

activo de los mismos; de ahí que sean inherentes a su cualidad principal: la personalidad. Por

ello se encuentran estrechamente vinculados a la condición humana, a todas las personas

naturales que han nacido vivas, y por eso también les acompañan inexorablemente durante

toda su existencia”. El texto citado, remarca lo siguiente: “Con todo, se ha querido

significar que los derechos de la personalidad tal y como se configuran y estudian en la

actualidad, esto es, como derechos esencial mente civiles, a lo largo de la historia, se han

concebido y regulado como derechos humanos y/o como derechos fundamentales”.

Definitivamente, los derechos personalísimos como la vida y la salud se erigen como

manifestaciones esenciales de la personalidad humana que al ser objeto de regulación,

colocan a su titular en una situación de poder jurídico: de poder exigir el respeto, protección

y/o reparación de sus más preciados bienes ante supuestos de violación, menoscabo o

perturbación. Ello justifica que sean merecedores de una tutela jurídica especial, tendiente

a garantizar la plena realización de la persona; más todavía si se toma si se toma en cuenta

que dichos derechos son originarios o innatos, vitalicios, necesarios, de carácter extra

patrimonial, irrenunciables, inalienables e imprescindibles.

23. De todo lo anotado se infiere que los derechos a la salud son esenciales y como tales

son fundamentales, y encabezan el catálogo de derechos humanos, por tanto se erigen

como derechos constitucionales protegidos por la Constitución de la República, y siendo

personalísimos para exigir su respeto, protección y/o reparación, lo debe hacer la

persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad conforme lo prevé la

Constitución, pero en este caso no la compañía de Construcciones Diez y Diez Andalucía

S.L., por no tener la calidad de legitimación activa.

VI. RESOLUCION.

24. Por lo expuesto en los considerandos que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil

Laboral, Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de

Justicia de Loja, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y

LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechazando el recurso de apelación interpuesto por

la parte accionante, confirma la sentencia subida en grado, pero por las consideraciones

aquí efectuadas.

25. Una vez ejecutoriada esta sentencia se dará cumplimiento, por parte del señor Secretario

(a) a lo dispuesto en el Art. 86, numeral 5 de la Constitución de la República del Ecuador.

26. Devuélvase el proceso a la Unidad de origen. Notifíquese y cúmplase.

SALINAS JARAMILLO GEORGE HERNANJUEZ PROVINCIAL (PONENTE)

MALDONADO GRANDA CARLOS FERNANDOJUEZ PROVINCIAL

ALVARADO GONZALEZ FREDY ROLANDO

JUEZ PROVINCIAL

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