XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA

VALÉRIA SILVA GALDINO CARDIN

Copyright © 2017 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

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D597

Direito de família e das sucessões [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI

Coordenadores: José Sebastião de Oliveira; Valéria Silva Galdino Cardin – Florianópolis: CONPEDI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN:978-85-5505-515-7Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça

CDU: 34

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Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

Florianópolis – Santa Catarina – Brasilwww.conpedi.org.br

Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Família. 3. Sucessão. 4. Afeto. 5.Casamento. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).

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XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

Apresentação

O XXVI Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito

(CONPEDI), realizado na cidade de São Luís – Maranhão entre os dias 15 a 17 de novembro

de 2017, proporcionou visibilidade à produção científica na área jurídica acerca dos mais

diversos temas, tendo por objetivo integrar e divulgar as linhas de pesquisa, os trabalhos

desenvolvidos nos programas de especialização, mestrado e doutorado, bem como

possibilitar a troca de experiências entre os pesquisadores das inúmeras instituições de ensino

superior do nosso país.

Foi com grande satisfação que registramos a nossa participação como coordenadores da mesa

do grupo de trabalho do Direito das famílias e Sucessões, o qual trouxe à tona a abordagem

de inúmeros temas controvertidos, tais como a multiparentalidade e sua aplicação após o

divórcio; a alienacão parental como um problema que transcende o espaço familiar em razão

de sua complexidade; a coparentalidade como uma nova modalidade familiar, que é resultado

da própria dinamicidade das relações sociais e afetivas hoje consolidadas; a autocuratela; a

escolha do regime de bens e sua repercussão no direito sucessório; a ingerência estatal nas

relações familiares; a repercussão do abandono afetivo e os danos oriundos deste; a

preservação dos direitos da personalidade post-mortem; as consequências oriundas do

Estatuto do Deficiente; os métodos alternativos para a solução de conflitos no âmbito familiar

que contribuem para que haja um diálogo após a ruptura familiar, dentre outros.

Ante a diversidade de temas, pode-se inferir que a intenção foi estimular a reflexão e a

quebra de paradigmas, para que haja a consolidação de uma sociedade mais justa,

especialmente a partir do reconhecimento da entidade familiar como flexível, mutável e

essencial ao pleno desenvolvimento do ser humano.

Profa. Dra. Valéria Silva Galdino Cardin - UEM/UniCesumar

Prof. Dr. José Sebastião de Oliveira - UniCesumar

Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação

na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.

Equipe Editorial Index Law Journal - publicacao@conpedi.org.br.

TITULO MEDIAÇÃO NOS LITÍGIOS FAMILISTAS

MEDIATION IN FAMILY DISPUTES

Silvia Rebeca Saboia QuezadoPaulo Germano Barrozo de Albuquerque

Resumo

O objetivo desta pesquisa é investigar a mediação.O entendimento do método requer a

compreensão do sistema das formas de composição das contendas familiares para a efetiva

consolidação da solução negociada dos conflitos decorrentes das relações familistas.Busca-se,

verificar como e de que modo é aplicada a mediação nos conflitos que são inerentes aos

relacionamentos familiares,sendo expressão do envolvimento emocional presente em tais

relações.Alguns conflitos são resolvidos mediante negociação direta dentro da própria família,

outras vezes,podem levar a uma crise capaz de chegar ao Poder Judiciário. Por isso,no direito

de família,um método estritamente jurídico não se faz suficiente, fazendo-se necessária uma

intervenção interdisciplinar.

Palavras-chave: Mediação, Litígios familistas, Psicanálise, Código de processo civil, Perspectivas

Abstract/Resumen/Résumé

The objective of this research is to investigate the mediation.The understanding of the

method requires the understanding of the system of the forms of composition of the family

disputes for the effective consolidation of the negotiated solution of the conflicts arising from

the familistic relations.And how mediation is applied in the conflicts that are inherent in

family relationships,and is an expression of the emotional involvement present in such

relationships.Some conflicts are resolved through direct negotiation within one's own family.

Otherwise,they can lead to a crisis that can reach Therefore,in family law,a strictly legal

method is not enough,and interdisciplinary intervention is necessary.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Mediation, Family disputes, Pshychoanalysis, Code of civil procedure, Perspectives

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1. INTRODUÇÃO

Desde a Antiguidade greco-romana, evidencia-se a relevância do Direito de Família, tão de

perto ligado à própria vida. Pois, dentre todas as instituições – públicas ou privadas – a da família

reveste-se da maior significação. Ao passo que configura o núcleo da organização social.

A palavra “família”, no direito romano, era empregada em vários sentidos, designando não

apenas o conjunto familiar como conhecemos, mas também o conjunto de patrimônios, ou de

escravos pertencentes a um senhor, ou seja, os romanos chamavam de família tudo o que estava sob

o poder do pai de família e que dividiam em três grupos: os animais falantes, os mudos ou

semifalantes e as coisas.

No âmbito doméstico, a família compreendia o pater famílias, que era o chefe, os

descendentes ou não, submetidos ao pátrio poder, e a mulher in manu, a qual estava em condição

análoga a de uma filha. Estavam, pois, todos na família submetidos ao poder do homem pater

famílias. Assim, os romanos usavam a palavra “família”, que em português é a mesma, para falar de

algo muito mais amplo do que nós. Já no Brasil, a Constituição Federal em seu art. 226, caput,

caracteriza a família como a base da sociedade, do que decorre especial proteção por parte do

Estado.

Destaca-se que, o Direito, e notadamente o Direito de Família está aquém das

transformações sociais, mesmo que, por vezes, mantenha-se rígido em sua estrutura conservadora,

até que sua flexibilização seja inevitável. Isso porque a família é um agrupamento que se dá de

forma espontânea na sociedade, caracterizando-se como uma realidade multifacetada. O direito,

através das leis, acaba por estruturar as famílias, congelando a realidade apresentada socialmente.

Enfim, o Direito de Família “trata de codificar o que se impôs pela emotividade.”1 Assim, a família

necessita do direito quando adoece, no sentido figurado dessa palavra.

Para a consecução de tal ideia, a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, Novo Código de

Processo Civil, traz em evidência os métodos de resolução de conflitos. Ao passo que a mediação

familiar apresenta inúmeras vantagens, tais como: auto-determinação; família sem perda de

poderes; sim à cooperação; não à competição; dignidade/estima de si próprio; modelo de

comunicação (securizante que proporciona um espaço importante para as crianças, quando

presentes ao conflito); focagem do futuro ajuda os pais a permanecer no papel de pais; securiza e

humaniza a relação; respeita as necessidades de todos; oferece a todos os envolvidos um espaço

para o diálogo. Isso porque o direito busca viabilizar a vida em sociedade, solucionando conflitos.

                                                                                                                         1  SOUZA, Ivone M.C. Coelho de. O litígio nas separações: a disputa como tentativa de prolongamento do vínculo. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta além do Judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006, p. 351-367.

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Vivemos em família, e precisamos de regras de proceder, sem as quais os conflitos tornariam

inviável qualquer organização familiar2.

A noção do termo conflito, compreende o combate, em decorrência da conotação de

divergência, lide. Conflito, entretanto, tem sentido geral, correspondendo à posições antagônicas.

Antes que se chegue ao ponto fundamental pela qual se quer definir o termo conflito, vige que o

conceito dessa instituição sofre variações ao longo da seara familiar.

Portanto, além dos casos em que é prevista a mediação, ela é plenamente aplicável ao

Direito de Família, tendo como finalidade à pacificação dos conflitos familistas, tão acentuados na

vida contemporânea.

2. OBJETIVOS O presente trabalho visa à apresentar a mediação como possível alternativa à resolução de

conflitos familistas. Os resultados obtidos do uso da mediação demonstraram-na eficaz, validando a

sua utilização para resolver os aludidos conflitos. Por fim, importantes contribuições foram dadas à

construção e incentivo para a operacionalização da mediação. A totalidade dos resultados

alcançados com este trabalho possibilitou a comprovação de que é plenamente possível desenvolver

a mediação para a resolução dos conflitos familistas, contribuindo para que as partes em conjunto

aprendam a partir do objeto controverso, participar das mudanças necessárias para que produzam

um resultado comum.

3. METODOLOGIA

O objetivo da presente pesquisa é apresentar o cenário atual da mediação no Brasil, em

especial com o advento do Código de Processo Civil de 2015. Logo, serão utilizadas a pesquisa

bibliográfica e a pesquisa descritiva.

O trabalho é baseado no método hipotético-dedutivo, pois apresentará as possíveis

respostas aos questionamentos suscitados, a partir de formulações de hipóteses que no transcorrer

da pesquisa terão como ponto de partida a dedução. Com o advento da Lei nº 13.105, de 16 de

março de 2015 é que o trabalho será desenvolvido para obter uma conclusão geral acerca do método

de resolução de conflitos familistas, qual seja, a mediação.

O retrocitado método é sustentado por Popper, ao identificar pontos em comuns com os

métodos dedutivo e indutivo. E assim, aplicar-se-á o teste de falseabilidade, testando cada hipótese

suscitada na presente pesquisa.

                                                                                                                         2 MONTEIRO, Washington de Barros; TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 21.

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4. DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA

A FORMAÇÃO DO CONFLITO NO DIREITO DE FAMÍLIA

Primeiramente, o vocábulo “conflito”, remete à ideia de contenda, controvérsia,

confronto entre as partes que apresentam versões diferentes contrapostas ou incompatíveis,

vê-se, contudo, que a partir de uma lide, para que seja encontrado um resultado, precisamos

ter um canal para o diálogo e assim será feito por intermédio de uma negociação. Vê-se que o

sentido acima colocado é muito amplo, necessitando-se de uma restrição, propícia a

desvendar o que queremos declarar sobre o conflito. Nesse sentido se infere que o vocábulo

conflito abordado, é designado a relacionar-se as partes.

Os conflitos familiares nascem em um conjunto de circunstâncias fáticas, causando

um desequilíbrio nas relações, e consequentemente levando a insatisfação daqueles quanto ao

direito existente e que entendem não mais corresponder às pretensões que julgam cabíveis

para que possam continuar na sua família.

Cumpre inferir que a negociação diz respeito a um procedimento que visa discussões

sobre as divergências entre as partes, para ao final atingirem um resultado. Com isso,

ocorrendo a frustração da própria negociação, obviamente não existirá a pacificação do

conflito familiar. Quando há o surgimento da contenda, as portas dos métodos de resolução

dos conflitos são abertas e assim sendo relevante estudar as suas formas, bem como sua

estrutura.

4.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO

No estudo do termo conflito, vê-se que ele também pode ser apresentado de forma

sistematizada, onde seus elementos componentes, por estarem intrinsecamente interligados, se

comunicam, construindo conjuntos de elementos característicos, que formam um sistema que

se dedicam a destacar a identidade da instituição e suas finalidades, dentro de um mesmo

universo.

E no sentido de favorecer o entendimento e a didática, estudiosos de algumas áreas,

tais como historiadores, administrativistas, processualistas, dentre outros, procuram ordenar o

conflito em cada contexto, dos quais destaque-se: o político, o jurídico, o eclético e histórico.

Com isso, percebe-se a necessidade de um trabalho interdisciplinar para que se possa obter a

melhor compreensão dos conflitos que hoje são tão frequentes no seio das famílias, cada vez

mais marcadas pelo individualismo de seus integrantes.

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No intuito de explicitar as formas de composição dos conflitos, pela análise dos

materiais analisados, verifica-se que são distintos os métodos de solução de conflitos, sendo

classificados em 3 (três) grandes grupos: autotutela, heterocomposição e autocomposição.

Nesse estudo independentemente da classificação e divisão dos tipos dos conflitos

serão examinados as formas de solução destas contendas. A autodefesa, a autocomposição e a

heterocomposição.

A diferenciação essencial entre tais grupos encontra-se nos sujeitos envolvidos e na

sistemática operacional do processo de solução do conflito. É que, nas modalidades de

autotutela e autocomposição, apenas os sujeitos originais em confronto é que tendem a se

relacionar na busca da extinção do conflito, o que dá origem a uma sistemática de análise e

solução da controvérsia autogerida pelas próprias partes (na autotutela, na verdade, gerida por

uma única das partes.

Na modalidade de heterocomposição, ao revés, verifica-se a intervenção de um

agente exterior aos sujeitos originais na dinâmica de solução do conflito, o que acaba por

transferir, em maior ou menor grau, para este agente exterior a direção dessa própria

dinâmica. Ou seja, a sistemática de análise e solução da controvérsia não é mais

exclusivamente gerida pelas partes; porém transferida para a entidade interveniente

(transferência de gestão que se dá em graus variados, é claro, segundo a modalidade

heterocompositiva).

4.1.1 Autodefesa e autotutela

A autotutela era realizada quando aquele que pretendia alguma coisa de outrem o

impedia de obtê-la e, para tanto, utilizava da sua própria força e, por si mesmo, obtinha a

satisfação de pretensão. Este mecanismo de defesa demonstrava que vencia o mais forte e

ousado, mas não tinha critérios de justiça. Por isso, são traços característicos da autotutela: a)

a ausência de juiz distinto das partes; e, b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

Na autodefesa ou autotutela, as próprias partes procedem à defesa de seus interesses.

Como exemplo, o Direito Penal autoriza a legítima defesa e o estado de necessidade, que são

meios excludentes da ilicitude do ato (art. 23 do CP). No entanto, não se admite o exercício

arbitrário das próprias razões para a solução dos conflitos entre as partes envolvidas.

4.1.2 Autocomposição

Consiste no conflito solucionado pelas próprias partes sem intervenção de outros

agentes no processo de pacificação da controvérsia, seja pelo despojamento unilateral em

favor de outrem da vantagem por este almejada, seja pela resignação de uma das partes ao

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interesse da outra, seja, finalmente, pela concessão recíproca por elas efetuada. Com isso, na

autocomposição não há, em tese, exercício de coerção pelos sujeitos envolvidos, podendo

ocorrer no que tange a sociedade civil (extrajudicial) ou no interior de um processo judicial

(endoprocessual).

Na autocomposição, um dos litigantes ou ambos consentem no sacrifício do próprio

interesse, daí a sua classificação em unilateral e bilateral. A renúncia é um exemplo de direito

comum autocompositivo com sacrifício do interesse de uma das partes, e a transação

exemplifica o sacrifício do interesse das duas partes.

Pode-se dividir a autocomposição em unilateral e bilateral. A primeira é

caracterizada pela renúncia de uma das partes a sua pretensão. Já a bilateral ocorre quando

cada uma das partes faz concessões recíprocas, ao que se denomina transação.

4.1.3 Heterocomposição

Heterocomposição constitui uma das formas de composição do conflito, ela

caracteriza-se por meio de uma fonte ou de um poder suprapartes, por estas admitido, ou

imposto pela ordem jurídica.

A heterocomposição ocorre quando o conflito é solucionado mediante a intervenção

de um agente exterior à relação conflituosa original, pois em vez de isoladamente ajustarem a

solução de sua controvérsia, as partes submetem a um terceiro determinada contenda, visando

a solução a ser por ele firmada, ou, pelo menos, por ele favorecida.

As modalidades desta forma de composição são: a arbitragem, a conciliação, a

mediação e a jurisdição.

Na heterocomposição, dá-se a intervenção de um agente exterior na dinâmica de

solução do conflito, transferindo, em maior ou menor grau, para este agente exterior a direção

dessa própria dinâmica.

Quanto ao papel exercido por este agente exterior e a intensidade de sua intervenção

são aspectos que variam significamente com os tipos de mecanismos heterocompositivos.

Ressalva-se que, os primitivos sistemas também adotavam a heterocomposição,

porque as partes passaram a preferir soluções imparciais, proferidas por árbitros ou pessoas de

confiança mútua. Como consequência, surge a arbitragem facultativa, escolhida pelas partes

para solução do conflito. Passado algum tempo o Estado passou a interferir nas relações entre

particulares como forma de pacificar os conflitos.

4.2 FAMÍLIA: UNIDADE PSICOAFETIVA

As relações familiares são culturais, existindo antes e acima do Direito. Segundo ele,

199

   

é sobre esta família, culturalmente formada, que o Direito deve legislar e regular, a fim de

mantê-la para que o indivíduo possa existir como cidadão e trabalhar na construção de si

mesmo.3

Ressalva-se que, a família é um fato socioafetico-jurídico, que se altera num

determinado contexto e ambiente, podendo ou não ser uma forma de promoção ou de violação

da dignidade da pessoa humana. Acrescenta, ainda, que “a família é o primeiro lugar

referencial de formação da personalidade humana e é nela que se identificam as características

básicas de personalidade, afeto e reconhecimento da pessoa.4

É na família que são desenvolvidas visões de mundo, é na família que são

transmitidos valores e crenças, e onde é adquirido conhecimento, o qual será somado ao

conhecimento adquirido no futuro.5 Assim, é a família “a primeira promulgadora de leis da

vida e do indivíduo”.

É praticamente inevitável a presença dos conflitos internos nos litígios jurídicos,

sendo suas causas complexas e multideterminadas. A reiteração de processos, pelas mesmas

partes, envolvendo Direito de Família, pode transparecer até mesmo uma tentativa de

manutenção da relação através do artifício disponível no momento: o processo judicial. De

todo modo, é preciso lembrar sempre que os problemas apenas chegam ao Judiciário porque

não foi possível encontrar solução anteriormente. E é por isso que o abalo psicológico já é

extremamente significativo desde o início do processo.

Desta forma, a face externa de um conflito reflete apenas uma parte de sua realidade,

a qual manifesta em realidade um processo interno pelo qual passa o sujeito, pelo que a noção

de conflito correspondente ao litígio jurídico está muito aquém do que realmente significa o

conflito para cada um dos envolvidos.

Na verdade, em todas as relações sociais há uma disputa de poder e, na família, essa

contenda se acirra por ocasião da ruptura, visto que as soluções a serem encontradas são

significativas para o grupo. Questões como as expostas a seguir podem dar margem a muita

disputa: Com quem ficarão os filhos? Qual o valor da pensão alimentícia destinada à mulher,

                                                                                                                         3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social. In: DEL’OLMO, Florisbal de Souza; ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim (Coord.). Direito de Família Contemporânea e os novos direitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 115-122. 4  THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediação Familiar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 26. 5 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e Mediação: uma visão psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 54.

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se necessitar, ou aos filhos? [...]6

Nesta senda, a dissolução atribulada do vínculo, com a manutenção do litígio como

forma de minar seu desfecho, se apoia na adaptação ambivalente a uma nova realidade,

através de paradigmas identificados inconscientemente como a única alternativa suportável

para vivenciar o fracasso do projeto matrimonial, do plano de vida partilhado e suas dolorosas

repercussões internas.7

Logo, o compromisso da família, enquanto instituição jurídica, não é tão difícil de

ser desfeito; difícil é desfazer seu comprometimento como unidade psicoafetiva, porque,

como tal, o elo não se desprende tão facilmente sem deixar atrás de si um rastro de prejuízos

emocionais.8

Ademais, a evolução da família, nem sempre tão maravilhosa, trouxe consigo a

necessidade de que os problemas decorrentes de um relacionamento desgastado pela

incompreensão, pelo desamor, pelo ódio até, sejam resolvidos não apenas à luz da legislação

pertinente, mas também com o auxílio de outras áreas do conhecimento humano, uma vez que

envolvem sentimentos, emoções, angústias, abandono, solidão.9

Outrossim, a família é cada vez mais objeto do estudo psicológico, “na medida em

que o raciocínio linear foi dando lugar a uma visão interacional circular das relações”.10

Explica-se: A literatura do campo da Psicologia tem confirmado que a separação constitui

uma crise emocional que acarreta desestabilização da família, produzindo, frequentemente,

prejuízos emocionais nos filhos, particularmente nos menores. Isso ocorre, em função de que

qualquer evento que atinja algum membro do sistema familiar acarretará efeitos sobre os

demais e sobre o grupo como tal. A separação conjugal, evento dos mais estressantes na vida

de uma família, provoca efeitos desestabilizadores. A literatura e a clínica têm mostrado,

também, que cuidados emocionais com a família podem atenuar tais efeitos.11

Além da psicologia, a psicanálise, a sociologia e a assistência social vêm inserindo-

                                                                                                                         6  SILVEIRA, Maritana Viana. O litígio nas separações. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta além do Judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006, p. 331. 7 SOUZA, Ivone M.C.Coelho de. O litígio na separações: A disputa como tentativa de prolongamento do vínculo. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta além do Judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006, p. 354. 8 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. Da Motta. Família, Separação e Mediação: uma visão psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 65. 9  SILVEIRA, Maritana Viana. O litígio na separações: A disputa como tentativa de prolongamento do vínculo. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta além do Judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006, p. 337. 10 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e Mediação: uma visão psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 53. 11 CEZAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta. Família, Separação e Mediação: uma visão psicojurídica. 2. ed. São Paulo: Método, 2007, p. 54.

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se no Direito de Família, a fim de se ampliar a compreensão do sujeito de direito.12 Isso

demonstra o foco na pessoa, a qual deve ser vista como valor-fonte de todos os valores,

conforme o princípio da dignidade da pessoa humana. Desta forma, a abertura de um diálogo

interdisciplinar é um passo a mais em direção à realização pessoal.

Ressalta-se que, as dificuldades destas contingências se abrigam na pouca ou

nenhuma lógica e na escassa transparência quanto aos verdadeiros sentimentos, ao verdadeiro

sentido do tumulto psicológico oculto nas questões propostas ante a objetividade da lei.13

Desta feita, “para trabalharmos em direção de resultados mais satisfatórios na busca

do bem-estar social e do respeito aos direitos humanos, temos que aceitar novos mecanismos

de auxílio nos entraves familiares”.14 E o novo mecanismo aqui proposto é o procedimento de

mediação, que surge como uma nova forma de auxiliar na resolução das questões familiares.

5. A MEDIAÇÃO COMO RESOLUÇÃO DA CONTENDA FAMILIAR

O termo mediação advém do latim mediatione com significado de intercessão,

intermédio, intervenção e derivado do verbo mediare – mediar ou intervir.15

Definir mediação não é tarefa fácil. Há uma variedade de conceitos, devido

notadamente à diversidade de ciências envolvidas em seu procedimento, as quais conceituam

a mediação, cada uma à sua maneira.

Pois, mediadores, com formação em assistência social, definem mediação de

divórcio salientando a divisão econômica integrante do processo, ao passo que o terapeuta,

imbuído da tarefa de ajudar os conflitantes a superar os malefícios e a prosseguir diante da

realidade do desfazimento do casamento, tendem a definir como sendo esse entendimento e

aceitação o objetivo da mediação. Por outro lado, mediadores com background nas ciências

jurídicas veem o processo, preponderantemente, sob o enfoque contratual e legal.16

Independentemente da ciência envolvida, a mediação traduz-se como uma virada

                                                                                                                         12 DIAS, Maria Berenice. Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 82. 13 SOUZA, Ivone M.C.Coelho de. O litígio na separações: A disputa como tentativa de prolongamento do vínculo. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta além do Judiciário. Florianópolis: VoxLegem, 2006, p. 355. 14 BASTOS, Eliene Ferreira. Uma visão de mediação familiar. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antônio Fernandes da (Coords.). Família e jurisdição II. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, cap. 7, p. 139. 15  MULLER, Fernanda Graudenz; CRUZ, Roberto Moraes; BARTILLOTTI, Carolina Bunn. Psicologia jurídica: perspectivas teóricas e processos de intervenção. In: ROVINSKI, Sonia Liane Reichert; CRUZ, Roberto Moraes (Org.). São Paulo: Vetor, 2009, p. 221. 16 SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 25.

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ideológica, trazendo consigo, portanto, algumas possíveis ideologias subjacentes.17

5.1 VERTENTES DA MEDIAÇÃO

A vertente primeira da mediação é a ideologia da satisfação, que equivale na

resolução do conflito a partir da celebração do acordo.

A segunda, corresponderia a equalização dos poderes, isto é, o acordo seria

privilegiado, mas não necessário, caracterizando-se a mediação como uma prática social que

serve à organização das pessoas e comunidades.

Já a terceira vertente é a da opressão, pela qual o acordo seria tão privilegiado e o

objetivo de pacificação social e desafogamento do Poder Judiciário tão fortes que fariam da

mediação um mecanismo de controle e opressão.

A quarta vertente é aquela caracterizada a partir da mediação transformativa, na qual

a abordagem é notadamente comportamental, sendo os objetivos principais a revalorização e o

reconhecimento.

E, há ainda, a vertente da mediação com base psicanalítica, segundo a qual deve se

compreender, de fato, o significado dos conflitos e os seus múltiplos determinantes

inconscientes.18

5.2 CARACTERÍSTICAS DA MEDIAÇÃO

Quanto às características do procedimento de mediação, a primeira é a

voluntariedade, ou seja, é a premissa básica que as partes adotem o procedimento da

mediação voluntariamente.

Se a mediação requer que os envolvidos estejam dispostos a assumir uma posição

não adversarial, não é possível que isso ocorra de modo forçado. Ainda, “a livre opção pode

garantir uma futura vinculação das partes nos acordos elaborados”.19

À voluntariedade relaciona-se o princípio da autodeterminação, o qual fundamenta a

mediação, significando que a opção pela mesma representa a conquista de direitos e o

comprometimento com responsabilidades.20

Já a segunda característica é a confidencialidade, ou seja, firma-se o compromisso                                                                                                                          17 As possíveis ideologias subjacentes são apresentadas em: GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediação do que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e Responsabilidade: Teoria e Prática do Direito de Família. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 77. 18  “Apenas para exemplificar, conflitos na área emocional se deslocam para determinantes econômicos. Os conflitos são, assim, multideterminados, não havendo uma causa única que explique os comportamentos”. (GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediação do que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Família e Responsabilidade: Teoria e Prática do Direito de Família. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 81). 19 THOMÉ, Liane Maria Busnello. op. cit., p. 122. 20 MENDONÇA, Angela Hara Bunomo. A reinvenção da tradição do uso da mediação. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142-153, set./dez. 2004, p. 147.

203

   

entre as partes e o terceiro de que o transcorrido durante todo o procedimento será mantido

em sigilo em relação a terceiros alheios ao mesmo, garantindo-se assim a privacidade das

partes, fazendo com que se sintam livres para expressar suas dores, angústias e mágoas ao

longo dos encontros de mediação.

A terceira característica da mediação é a flexibilidade, sendo que, juntamente com a

informalidade, norteia todo o procedimento para que as técnicas de comunicação e negociação

sejam aplicadas de acordo com cada caso.

O que existe são apenas diferentes modelos de abordagem, os quais serão utilizados

também conforme o caso concreto e também variando de acordo com a formação do

mediador.

Assim, baseia-se a mediação também na informalidade, uma vez que “não existe

receita pronta ou fórmula mágica para que o resultado seja o pretendido”.21 Trata-se, pelo

contrário, de um processo de permanente negociação entre as partes.

A participação também é uma característica da mediação, sendo requisito essencial à

sua realização a participação ativa das partes nos encontros realizados, restando ao terceiro

apenas a tarefa de facilitar a comunicação entre elas. São as próprias partes que apresentam as

alternativas do conflito.

Por derradeiro, apresenta-se como característica da mediação a economicidade. Isso

quer dizer que, comparando-se o procedimento de mediação com o processo judicial, o tempo

envolvido e os gastos tendem a ser bem menores.

5.3 MEDIAÇÃO: PROCEDIMENTO MULTIDISCIPLINAR

A mediação interdisciplinar com base psicanalítica é um método por meio do qual

uma terceira pessoa imparcial, especialmente formada, colabora com as pessoas de modo a

que ampliem a consciências dos determinantes dos conflitos, elaborando as situações de

mudança, a fim de que estabeleçam ou restabeleçam a comunicação, propiciando um melhor

gerenciamento dos recursos.22

Ressalta-se que a mediação, para além de mera gestão de conflitos, também

representa um valioso instrumento de recomposição das relações sociais, de transformações

de relações entre indivíduos ou entre a sociedade civil e o Estado.

                                                                                                                         21 MENDONÇA, Angela Hara Bunomo. A reinvenção da tradição do uso da mediação. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142-153, set./dez. 2004, p. 149. 22  Os conflitos são inerentes a todas as relações familiares, sendo que as famílias que os vivem sem negá-los, demonstram um sistema saudável, estando aptas a promover transformações, quando necessário, de modo responsável. BARBOSA, Águida Arruda. Mediação Familiar: Instrumento para a Reforma do Judiciário. In: JÚNIOR, Marcos Ehrhardt; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord.). Leituras Complementares: Direito das Famílias. Salvador: JusPODIVM, 2010, cap. XXIII, p. 385-394).

204

   

Em verdade, a mediação é um fenômeno plural, havendo diferentes “mediações”, em

diferentes áreas, podendo envolver tanto o domínio do direito público quanto o domínio do

direito privado.23

Desta feita, a mediação, além de ser um procedimento multidisciplinar, não se

restringe aos conflitos do ambiente familiar, mas pode ser aplicada a conflitos decorrentes de

outras formas de relacionamento social.

Para que haja mediação, é necessário que coexistam três elementos essenciais: partes

em conflito, uma clara contraposição de interesses e um terceiro neutro que seja capaz de

auxiliar as partes na busca pelo acordo.24 Assim, a mediação compreende um “trabalho

artesanal”, sendo cada caso único, demandando tempo, estudo e uma análise aprofundada das

questões sob os mais diversos ângulos.

Outra conceituação da mediação corresponde a um “instrumento ligado à

concretização dos ideais de distribuição de justiça, privilegiando as diferenças, pelo

acolhimento e reconhecimento do conflito em sua mais ampla concepção”.25 A estrutura da

mediação, para a autora, apoia-se na dicotomia pensamento/sentimento, exigindo-se uma

mudança de mentalidade que agregue a consciência de que o ser humano é, sobretudo, um ser

afetivo.

Entretanto, ainda, há outra explicação para a mediação, qual seja, um método de

solução de conflitos baseado nos procedimentos conciliatórios, tentando reduzir o litígio

existente entre as partes. Fundamenta-se tal método das mesmas, presumindo-se que estejam

elas dispostas a rever sua posição adversarial.26 Muitas vezes, para que tal mudança ocorra,

faz-se necessário o trabalho de apoio de psicólogos e psicanalistas.

5.3.1 Psicanálise e a mediação

Na Psicanálise, parte-se de uma visão panorâmica da família, haja vista que durante

toda a sua vida, é nela que o indivíduo geralmente encontra amparo, conforto e refúgio para

sua sobrevivência e convivência.

O pensamento psicanalítico ressalta a dinâmica inconsciente das relações familiares e

                                                                                                                         23 LOUREIRO, Luiz Guilherme de A.V. A mediação como forma alternativa de solução de conflitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 751, p. 94, mai. 1998, p. 95. 24 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediação e a necessidade de sua sistematização no processo civil brasileiro. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 4, v. 5, jan./jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 22 jan. 2017. 25 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação Familiar: Instrumento para a Reforma do Judiciário. In: JÚNIOR, Marcos Ehrhardt; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord.). Leituras Complementares: Direito das Famílias. Salvador: JusPODIVM, 2010, cap. XXIII, p. 385-394. 26 THOMÉ, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediação Familiar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 116.

205

   

possibilita compreender que o sujeito de direito é também um sujeito desejante.

Esta noção - sujeito de direito - interessa ao Direito Civil porque é por intermédio

dela que se torna possível e se viabilizam os contratos e negócios jurídicos, transmite-se

propriedade, assumem-se, cumprem-se ou descumprem-se obrigações, responde-se por danos

causados a outrem, enfim, todos os atos e fatos jurídicos são realizados pelo sujeito que é, ou

pelo menos deveria ser, senhor de si entre outros senhores de si.27 Mas, como ressalta o

pensamento psicanalítico, por trás desse senhor de si, há um sujeito do inconsciente.

Diante do exposto, verifica-se que, a noção de sujeito na Psicanálise interessa ao

Direito de Família, porque é somente na família, ou por meio dela, que um humano pode

tornar-se sujeito e humanizar-se. Não é possível existir sujeito sem que se tenha passado por

uma família, e sem sujeito não há Direito, por isso a máxima “A família é a base da

sociedade”.

Neste diapasão, o Direito de Família tem como função primordial garantir as

fronteiras de parentesco e de filiação frente aos excessos dos conflitos conjugais. Em outras

palavras, numa primeira aproximação entre o Direito e a Psicanálise, convém às práticas

jurídicas, incluída a atuação do psicólogo, organizar as balizas da linhagem familiar.28

6. A MEDIAÇÃO NO BRASIL

Interessante trazer relato que para o bom desempenho da mediação, deve ter sempre

como propósito a solução justa e objetiva dos problemas levantados. Mister se faz inserir um

ambiente de credibilidade. Dessa forma, o mediador deve fomentar a criatividade das partes,

estimulando sugestões sinergéticas e procurando transformar a relação conflituosa em atitudes

de mútua cooperação.

Destaca-se que, a mediação já é uma realidade social existente em nosso país e

realizada por diversas instituições, ressalvando que com o advento do novo Código de

Processo Civil o processo de mediação e a conciliação foram contemplados nos artigos 165 a

175.

6.1 A MEDIAÇÃO NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Projeto de Lei que regulava a mediação ficou por anos estagnado nas Casas

                                                                                                                         27  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 256. 28 BRANDÃO, Eduardo Ponte. Psicologia jurídica no Brasil. In: GONÇALVES, Hebe Signorini; BRANDÃO, Eduardo Ponte (Org.). Rio de Janeiro: Nau, 2011, p. 95.

206

   

Legislativas, sendo esta uma das razões pela qual a Comissão de Juristas do Senado Federal

considerou oportuna a inclusão da mediação no Projeto do Novo Código de Processo Civil.

Ressalta-se que, na exposição de motivos do anteprojeto do Novo Código de

Processo Civil pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social

em que produzirá efeito o seu resultado, enfatizando à prática da mediação e considerando

que a satisfação efetiva é aquela criada pelas partes e não imposta pelo magistrado.

A resolução de conflitos através de métodos de pacificação social como a mediação é

uma questão bastante relacionada à cultura. E no Brasil, a regra ainda é o litígio, ou seja, a

busca pela solução jurisdicional antes da tentativa de diálogo através de mecanismos

alternativos de solução de conflitos. E, o autor, ainda acrescenta que, os meios alternativos de

solução de conflitos necessitam de um terreno fértil para prosperar, que consiste, exatamente,

na existência de uma mentalidade receptiva a esses modos de solução e de tratamento de

conflitos.29

6.2 A MEDIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

O Novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015), em seu

art. 1°, evidencia a solução consensual dos conflitos, bem como exalta os seus métodos, em

especial a mediação, objeto central da pesquisa.

O legislador buscou aperfeiçoar os institutos, com meios mais resolutivos,

observando o estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução nº 125.

Por exemplo, o art. 694, caput, CPC/2015, traz que nas ações de família, todos os

esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor

do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

E, ainda, quando a mediação estiver ocorrendo de forma extrajudicial, as partes

poderão requerer ao juiz que suspenda o processo enquanto tentam se conciliar (parágrafo

único, art. 694, CPC/2015).

Frisa-se que, a figura do atendimento multidisciplinar aparece acompanhada da

mediação. Nesse sentido, o novel CPC foi pioneiro, reconhecendo a importância do papel de

psicólogos, psicoterapeutas, pedagogos e assistentes sociais que podem auxiliar na resolução

de conflitos, permitindo que o processo fique suspenso enquanto estiver ocorrendo essas

intervenções (parágrafo único, art. 694, CPC/2015).

Com o fim das tentativas de conciliação, não obtendo êxito, o processo passa ao

procedimento comum (art. 697, CPC, 2015). Seguindo esse preceito, caberá ao réu, conforme                                                                                                                          29  WATANABE, Kazuo. Modalidade de Mediação. Série Cadernos do CEJ, v. 22, 2002. Disponível em . Acesso em: 24 dez. 2016.

207

   

art. 335, apresentar sua defesa por meio de contestação, no prazo de 15 dias.

Essa relação do profissional interdisciplinar inserido nas ações de Direito de Família

também pode ser vista quando se aborda o tema da alienação parental. Agora, com o art. 699,

passa a ser obrigatória a participação do especialista, que antes era facultativa.

Resta evidente que as ações de família carecem da relação multiprofissional, com a

finalidade de que a solução do conflito possa ser atingida da forma mais acertada, devido aos

diferentes ramos de conhecimento das relações interpessoais que aparecem nesses processos.

Ressalva-se que, o magistrado não está obrigado a seguir o laudo profissional, pois

ele está submetido ao livre convencimento motivado. No entanto, é de suma importância essa

inter-relação, fazendo com que a contribuição dos saberes de outro profissional auxilie os

juízes a encontrar a melhor solução para as famílias envolvidas na lide.

Cumprem desmiuçar que o mediador público provocado pode, por meio das técnicas

disponíveis, tentar resolver a controvérsia, ouvir, manter o respeito na condução da

negociação, mostrar a interdependência das partes no processo produtivo, sugerir posturas

cooperativas e apontar seus efeitos benéficos, anotar e estimular sugestões objetivas.

Por fim, a simplicidade, informalidade, economia e celeridade são características da

mediação, que se baseia no princípio da oralidade, com prevalência da palavra falada.

7. CONCLUSÕES

Então do apresentado no presente trabalho, dispôs-se da discussão jurídica do

conteúdo e dos aspectos das negociações familistas, numa perspectiva de que é plenamente

possível haver uma flexibilização acerca do ajuste do conflito entre os membros da família a

partir da busca de melhores condições para o âmbito familiar, por intermédio do diálogo,

cerne para a solução da contenda.

O conflito familista às vezes é resolvido através da negociação direta entre as partes,

mas quando isso não é possível, volta-se a família ao Poder Judiciário. Assim, buscam os

envolvidos conseguir por meio do processo o que não alcançaram sozinhos.

Dessa maneira, vislumbra-se a necessidade de uma intervenção interdisciplinar na

área do Direito de Família, para que se atinja o potencial do campo individual, bem como do

campo social daqueles que buscam a solução dos seus conflitos.

Decorrendo dessa premissa, fez-se mister um enfoque maior na solução das

controvérsias no âmbito familiar, o qual foi demonstrado no presente trabalho. Sendo através

do entendimento direto, seja por arbitragem, conciliação, jurisdição, e, por fim, o objeto

208

   

central do estudo, a mediação.

Em decorrência destas dificuldades, surgiu a necessidade da gestão de terceiro

estranho a lide para o auxílio à composição do conflito, buscando o entendimento entre as

partes, e assim surgindo a inserção de ciências como a psicologia, a psicanálise, a sociologia,

a assistência social no âmago do Direito de Família, isto é, partindo-se do auxílio de outras

áreas para que haja uma compreensão mais ampla e eficaz do sujeito de direito, bem como de

seus conflitos.

Desta feita, a efetiva implementação da negociação coletiva consolidou a solução

negociada dos conflitos decorrentes das relações familiares. Visto que, os métodos de

resolução das contendas diárias inserem-se em uma política de conciliação social e de

harmonia, ao passo que o mediador cumpre o papel essencial de auxiliar na neutralização das

emoções, na comunicação e na abertura do diálogo e, se possível, na formalização do acordo.

Com isso, o sucesso dos métodos abordados evita, frequentemente, o desgaste desde

o emocional até o processual, trazendo, de imediato, a satisfação das partes envolvidas, além

da economia que representa para os cidadãos e para o Estado, ao deixar para a solução judicial

apenas os casos em que realmente se verifica impossível a conciliação.

Estes resultados, altamente positivos, confirmam a importância e ampla aceitação do

sistema para solução negociada e pacífica dos conflitos e, sobretudo, para auxiliar as partes a

estabelecerem convivência mais harmônica para o futuro, bem como ser fundamental para

a(s) família(s) não recorrer(m), sistematicamente, ao Poder Judiciário para dirimir suas

controvérsias.

Destaca-se assim o presente trabalho, de releitura de mecanismo já utilizado por

muitas culturas, agora sistematizada através do Novo Código de Processo Civil, com uma

proposta a uma cultura de pacificação social, a exemplo, a mediação.

Por fim, a reunião das partes, na intenção de dirimir um conflito, é a oportunidade de

inserção da mentalidade compositiva, um indicativo de evolução das relações familistas por

meio da implementação do diálogo.

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