DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

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PLANO GERAL DA OBRA

Volume 1 Teoria Geral do Processo a Auxiliares da Justia

Volume 2 Atos Processuais a Recursos e Processos nos Tribunais

Volume 3 Processo de Execuo a Procedimentos Especiais

OBRAS DO AUTOR:

Direito processual civil brasileiro, 3 v., SaraivaInterveno de terceiros no processo civil, SaraivaTxicos preveno e represso, SaraivaExecuo contra a Fazenda Pblica, SaraivaHomologao de sentena estrangeira, SaraivaTutela constitucional das liberdades, SaraivaComentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor; arts. 101 a 104

(coord. Juarez de Oliveira), SaraivaComentrios Lei de Locao de Imveis Urbanos; arts. 43 a 45 e 59 a

66 (coord. Juarez de Oliveira), SaraivaManual de processo penal, SaraivaA culpa e sua prova nos delitos de trnsito, SaraivaDos crimes da Lei de Licitaes, SaraivaComentrios ao procedimento sumrio, ao agravo e ao monitria,

SaraivaInterceptao telefnica, SaraivaQuestes de direito processual civil (para provas e concursos)

processo de conhecimento, SaraivaO novo mandado de segurana Comentrios Lei n. 12.016, de 7

de agosto de 2009

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Vicente Greco FilhoProfessor Associado de Direito Processual e Titular de Direito Penal da Faculdade de Direito da Univer-sidade de So Paulo. Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Univer-sidade Mackenzie. Professor Titular de Direito Proces sual Civil da Faculdade de Direito de Soroca-ba, Procurador de Justia, aposentado, de So Paulo, e Advogado.

Direito ProcessualciVil Brasileiro

Volume 1(Teoria Geral do Processo

a

Auxiliares da Justia)

22 edio

2 tiragem

2010

Direito Proc. Civil Brasil. - v. 1 - 001-020.indd 3 24/5/2011 11:43:45

ISBN 978-85-02-02231-7 obra completaISBN 978-85-02-13615-1 volume 1

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Greco Filho, Vicente

Direito processual civil brasileiro, volume 1 : (teoria geral do processo a auxiliares da justia) / Vicente Greco Filho. 22. ed. So Paulo : Saraiva, 2010.

Bibliografia.

1. Processo civil 2. Processo civil - Brasil I. Ttulo.

09-13247 CDU-347.9(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Direito processual civil 347.9(81)2. Brasil : Processo civil 347.9(81)

Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

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Data de fechamento da edio: 15-1-2010

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5ndice sistemtico

Prefcio ...................................................................................... 17Nota do Autor 18 edio ......................................................... 19

Introduo 1. Teoria geral do processo

Unidade essencial da jurisdio Labor cientfico na iden-tificao dos princpios comuns e dos que so pr prios a cada um dos ramos do direito processual A lgica do

direito proces sual ................................................................ 23

2. Uma viso poltica do processo

Da descrio histrica tradicional concepo da dignidade do processo quando garantidor de direitos dos cida-

dos em face do Estado ....................................................... 28

Captulo 1Noes gerais 3. O direito e a realizao de valores

Norma jurdica e sociedade O direito e os conflitos de interesses Classificao dos interesses O direito e seus valores constitutivos Atitudes de estudo sob que

se pode analisar a relao entre valores e direito................ 33

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6 4. O valor da pessoa humana como fundamento do direito Direito e realizao de valores Concepo formal de

Stammler O valor da pessoa humana como valor supre- mo do direito ....................................................................... 37

5. A evoluo do pensamento filosfico e o processo como instrumento dos direitos subjetivos5.1. A antiguidade greco-romana Scrates, Plato e Aristteles O gnio jurdico ro- mano .......................................................................... 395.2. O cristianismo Valorizao da pessoa humana Santo Agostinho Santo Toms Origem divina do poder ............ 415.3. A Magna Carta e as Constituies de Federico II di

Svevia Contedo histrico e principiolgico ......................... 435.4. Do contratualismo s declaraes de direitos Mudana da fonte do Poder: de Deus para a prpria

sociedade A efetivao das garantias nas primei- ras declaraes de direitos ......................................... 465.5. poca contempornea Incorporao das garantias nas Constituies moder-

nas e na Declarao Universal dos Direitos do Ho- mem ........................................................................... 475.6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituio

Federal brasileira Classificao: direitos materiais, garantias formais

e garantias instrumentais Concepo de Hans Kelsen ........................................................................ 48

6. Direito material e direito processual

Sistemas de efetivao de direitos: autotutela, auto com po-sio e jurisdio Outra concepo: sistema do arbtrio do detentor do poder e sistema de garantias do processo O processo e a criao do direito Doutrina unitria

e dualista do ordenamento jurdico .................................... 50

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7 7. Atividade legislativa, administrativa e jurisdicional: seu relacionamento

Descrio Nota caracterstica da jurisdio A proibi-o da justia pelas prprias mos Excees Juris-dio, processo e procedimento Natureza jurdica do processo Relacionamento entre poder administrativo e Judicirio: sistema do contencioso administrativo e da jurisdio nica Anulao e revogao do ato adminis-trativo Judicirio e defesa da Constituio Jurisdi-

o contenciosa e voluntria ............................................... 55

8. O direito constitucional de ao e a tutela jurisdicional Evoluo histrica da oficializao da justia O direito de

ao como garantia constitucional Condies de exer-ccio da ao: legitimidade para a causa, interesse proces-sual e possibilidade jurdica do pedido Condies da ao e mrito Obrigatoriedade da jurisdio e as for-

mas de tutela: de conhecimento, de execuo e cautelar .... 62

9. As garantias constitucionais do processo

9.1. Garantias gerais Conceito Garantias da magistratura Proibio

de tribunais de exceo O duplo grau de jurisdio Excluso do juiz impedido e suspeito Sistema de apreciao da prova: persuaso racional A publicidade Crimes contra a distribuio da jus-

tia ............................................................................ 66

9.2. A garantia da coisa julgada ..................................... 759.3. Os princpios constitucionais do processo penal A ampla defesa Instruo contraditria Siste-

ma acusatrio Clareza da acusao Citao regular Defesa tcnica A verdade real Disci-plina da priso em flagrante e da fiana Nota de

culpa ......................................................................... 789.4. Os princpios constitucionais do processo civil Princpio da igualdade: o contraditrio Distribui-

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8o das faculdades processuais Exceo s facul- dades do contraditrio ................................................ 86

10. O direito processual civil Conceito e campo de atuao Os diversos ramos do di-

reito processual Conceito do direito processual civil Aplicao por excluso .................................................. 89

11. O Cdigo de Processo Civil Notcia histrica do direito processual civil brasileiro: Orde-

naes Regulamento n. 737, Legislaes estaduais, C- digo de 1939, Cdigo vigente Estrutura do Cdigo ..... 91

12. Direito processual e organizao judiciria Fontes legais do direito processual Competncia estadu-

al para a organizao judiciria Natureza das normas de organizao judiciria Seu contedo ........................ 93

Captulo 2Da ao 13. Conceito Introduo: ao, jurisdio e processo Evoluo e com-

preenso do conceito Plano constitucional, plano pro-cessual do direito de ao Outros significados do ter-

mo ao ........................................................................... 99

14. Condies da ao14.1. Legitimidade Conceito Legitimao ordinria Legitimao

extraordinria ou substituio processual Tipos Tratamento legal Distines em relao re-presentao processual e sucesso processual

Investigao quanto legitimidade: exemplo ......... 10314.2. Interesse Conceito Distino entre interesse processual e

interesse material Interesse necessidade, interes- se utilidade: exemplo ............................................... 107

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914.3. Possibilidade jurdica do pedido Conceito Questes controvertidas: excluses

expressas da ao, requisitos prvios ao, possi-bilidade jurdica do pedido, fundamento jurdico do

pedido e mrito ........................................................ 110

14.4. Carncia da ao Conceito Carncia e improcedncia da ao

Momentos de decretao da carncia da ao Consequncias da decretao da carncia ................ 114

15. Elementos da ao Utilidade do instituto Partes: conceito e qualificao;

pedido: genrico e especfico; causa de pedir: prxima e remota Teorias da substanciao e individualizao Fundamento jurdico e fundamento legal Aplicaes

prticas no processo ........................................................... 116

16. Classificao das aes Critrios processuais: tipo de provimento e tipo de proce-

dimento Aes de conhecimento: declaratrias, cons ti-tu ti vas e condenatrias; aes de execuo; ao cautelar Quanto ao procedimento: ordinrias, sumrias e espe-

ciais ..................................................................................... 120

Captulo 3Das partes e dos procuradores 17. Da capacidade processual Pressuposto processual relativo s partes Capacidade de

ser parte: conceito, entidades sem personalidade jurdica Capacidade de estar em juzo: conceito, representao do incapaz, da pessoa jurdica nacional e da estrangeira, da Unio, Estados e Municpios, do esplio, das sociedades sem personalidade jurdica Atividade processual das pessoas casadas Curador especial e curador lide

Defeito de capacidade ......................................................... 131

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18. Dos deveres das partes e dos seus procuradores18.1. Dos deveres Princpios ticos do processo Deveres expressos tica na linguagem ............................................ 13818.2. Da responsabilidade das partes por dano processual Dano decorrente do processo Litigante de m-f 140

18.3. Das despesas e das multas, dos honorrios de ad-vogado

Princpio de sucumbncia Justia gratuita For-ma de pagamento Honorrios de advogado na atuao em causa prpria Fixao dos honorrios Sua natureza Honorrios na jurisdio vo-luntria e nos casos de desistncia, reconheci mento ou acordo Multa por culpa do ser ven turio,

membro do Ministrio Pblico ou do juiz .............. 141

19. Dos procuradores: o advogado Capacidade postulatria Advogado, estagirio, pro vi sio-

na do Procurao: poderes gerais e especiais Atuao sem advogado Atos privativos de advogado Atua o do estagirio e do provisionado Sociedades de advo-gados Poderes processuais do advogado no Cdigo Deveres estatutrios do advogado Direitos es ta tu-trios do advogado Ratificao de atos praticados sem

advogado, renncia do mandato .......................................... 146

20. Da substituio das partes e dos procuradores Sucesso processual Consequncias da alienao da coi-

sa ou direito litigioso Sucesso a ttulo universal: consequncias processuais ................................................. 149

21. Do litisconsrcio21.1. Conceito Pluralidade de partes .............................................. 15121.2. Classificaes Critrio quanto posio processual, quanto ao tem- po e quanto obrigatoriedade .................................. 151

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21.3. Litisconsrcio facultativo Casos: por comunho de direitos ou obrigaes, pelo

mesmo fundamento de fato ou de direito, por cone-xo e por afinidade de questes Recusa ao litis-

consrcio facultativo ............................................... 15221.4. Litisconsrcio necessrio Definio legal Litisconsrcio unitrio Falta

de identidade de conceito com o litisconsrcio ne- cessrio .................................................................... 15521.5. Da interveno iussu iudicis Integrao de litisconsortes necessrios por ordem do juiz ..................................................................... 15721.6. Da atividade dos litisconsortes Prejuzo ou benefcio pela atividade do outro ........ 158

22. Da interveno de terceiros

22.1. Ideias gerais Dificuldades do tema Consideraes histricas

Casos de interveno de terceiros Princpio geral que regula a interveno Classificaes ... 15922.2. Da assistncia Figura no Cdigo de 1939 Assistncia simples

Assistncia litisconsorcial Distino em rela-o interveno litisconsorcial Procedimento de ingresso do assistente Atuao do assistente Imutabilidade da sentena em relao ao assis-tente: exceptio male gesti processus Qualidade de parte do assistente em funo do conceito do ter-

mo parte .................................................................. 16122.3. Da oposio Conceito Natureza Momento Procedi- mento ...................................................................... 16822.4. Da nomeao autoria Conceito Alternativas decorrentes da nomeao

Distino em relao denunciao da lide no caso do art. 70, II ................................................... 169

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22.5. Da denunciao da lide Conceito Procedimento Alternativas decor-

rentes da denunciao Sentido da obrigatorie-dade da de nun cia o Consequncias da falta de denunciao Extenso das hipteses da de nun-cia o: interpretao restritiva Hiptese do di-reito de regresso do Estado (CF, art. 37, 6)

Con cluses .............................................................. 171

22.6. Do chamamento ao processo Conceito Hipteses Finalidade Cabimen- to do chamamento no processo de execuo .......... 182

22.7. Da interveno especial da Unio ......................... 184

Captulo 4Do Ministrio Pblico 23. Conceito

Origem Representao anmala do Estado .................... 189

24. Funes, posies e atividades no processo civil

Classificao tradicional: parte, auxiliar da parte e fiscal da lei Classificao segundo a natureza do interesse pbli-co defendido Sistema do Cdigo: atuao como parte, hipteses; interveno como fiscal da lei, hipteses In-terpretao do art. 82, III Obrigatoriedade de interven-o Consequncias da falta de interveno Res-

ponsabilidade civil do membro do Ministrio Pblico ....... 189

25. Da organizao do Ministrio Pblico

Posio constitucional Ministrio Pblico Federal Ministrio Pblico dos Estados ........................................... 194

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Captulo 5Da jurisdio e da competncia 26. Jurisdio: conceito, atuao, princpios e limites Conceito: poder, funo e atividade Princpios: inrcia,

indeclinabilidade, inevitabilidade, indelegabilidade Ca-racterstica essencial: substitutividade Definitividade Carter nacional da jurisdio Limitaes atuao da jurisdio: a) casos de atuao anmala de rgos no jurisdicionais; b) imunidade diplomtica; c) limites negati-vos da competncia internacional; d) contencioso admi-

nistrativo; e) conveno de arbitragem................................ 201

27. Competncia: conceito e critrios determinadores Conceito Critrios objetivos de determinao da com-

petncia; critrio funcional: por graus de jurisdio, por fases do processo, por objeto do juzo ............................... 204

28. Competncia internacional Conceito Sistemas de regulamentao da competncia

internacional: latino, germnico, anglo-americano e suo Pressupostos prvios do entendimento da competncia internacional Elementos de conexo do Cdigo vigente (art. 88): domiclio do ru; local do cumprimento da obri-gao; ato praticado ou fato ocorrido no Brasil Empresa estrangeira com filial no Brasil A competncia do art. 88 concorrente Elementos de conexo do art. 89: aes relativas a imvel situado no Brasil; inventrio de

bens imveis situados no Brasil .......................................... 208

29. Litispendncia internacional Conceito Problemas Pressupostos do problema Ex-

ceo ou objeo de litispendncia internacional So-luo terica dos problemas Prevalncia do direito

internacional Concluses .............................................. 217

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30. Competncia interna

30.1. Introduo Critrios doutrinrios Procedimento lgico para a determinao da competncia .............................. 226

30.2. Competncia funcional por graus de jurisdio Competncia originria do Supremo Tribunal Fede-

ral Competncia originria no Superior Tribunal de Justia Competncia originria nas Constitui-

es estaduais e no Cdigo de Processo Civil ........ 227

30.3. Competncia das justias especiais Justias especiais: Justia Militar, Justia Eleitoral, Justia do Trabalho ................................................. 230

30.4. Competncia da Justia Federal ........................... 23130.5. Competncia de foro ou territorial O foro comum: domiclio do ru Do foro nas

causas em que a Unio for parte ou interveniente Os foros especiais: da residncia da mulher e do alimentando; da ao de anulao de ttulos; da ao em que a pessoa jurdica for r e das sociedades de fato; do local do cumprimento da obrigao; do local do ato ou fato nas aes de indenizao Foro facultativo nas aes de reparao de dano em razo de acidente de veculos Foro da situao da

coisa: natureza, amplitude ....................................... 233

30.6. Competncia de juzo: material, valor e distribuio Normas de organizao judiciria Natureza da

competncia material de juzo Juzos distritais Juzes de investidura temporria .............................. 240

31. Das modificaes da competncia competncia abso-luta e relativa

Competncia absoluta e relativa: conceito, casos Modi-ficaes da competncia pela conexo e continncia

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Conceito e consequncias da conexo e continncia Competncia funcional para a ao acessria, reconveno, declaratria incidental, aes de garantia e relativas ao terceiro interveniente Prejudicial penal Derrogao da competncia por conveno das partes e por falta de exceo declinatria de foro Vcios de competncia ab-

soluta ................................................................................... 242

32. Dos meios de declarao da incompetncia Atribuio natural do juiz Exceo de incompetncia

Conflito de competncia: natureza, espcies, procedi- mento Conflito de atribuies ........................................ 248

33. Da perpetuao da jurisdio Conceito Alteraes de direito relevantes ...................... 251

Captulo 6Do juiz 34. Investidura, garantias, organizao da magistratura

rgo judicial: conceito, composio subjetiva Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Ju-zes federais de primeiro grau Magistratura dos Esta-dos: juzes de primeiro grau, tribunais, o quinto constitu-cional Garantias da magistratura Vitaliciedade: conceito; a perda do cargo Inamovibilidade: conceito; remoo compulsria, disponibilidade Irredutibilidade

de vencimentos, conceito, limitaes .................................. 255

35. Poderes, deveres e responsabilidade do juiz Poderes relativos conduo do processo In de cli na bi li-

da de da jurisdio Mecanismos de integrao do di-reito Jurisdio de direito e jurisdio de equidade Princpio da iniciativa da parte Princpios relativos prova: produo e persuaso racional na apreciao

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Princpio da identidade da pessoa fsica do juiz: conceito, limites Responsabilidade pessoal do juiz no caso de dolo, fraude ou retardamento doloso Responsabilidade

do Estado por ato judicial .................................................. 258

36. Dos impedimentos e da suspeio

Imparcialidade: objetiva e subjetiva Impedimento: casos, consequncias Suspeio: casos Arguio do impe-dimento e suspeio Extenso dos motivos de impedi-mento e suspeio ao Ministrio Pblico, serventurios

da Justia, peritos, assistentes tcnicos e intrpretes .......... 266

Captulo 7Dos auxiliares da justia 37. Conceito

Auxiliares essenciais Classificao dos auxiliares ........ 273

38. Dos serventurios e do oficial de justia Conceito Atribuies ...................................................... 273

39. Do perito, depositrio, administrador, intrprete e ou-tros

Conceito Funes ........................................................... 275

Bibliografia ................................................................................ 277ndice alfabtico-remissivo ....................................................... 285

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Prefcio(da 1 edio, 1981)

So doze anos que leciono direito processual civil. Apesar de a vida profissional me haver imposto o estudo e a vivncia prtica de outros ramos do direito, mantenho-me fiel paixo dos bancos da Velha Aca-demia, o direito processual civil, o qual, alis, somente senti enrique-cido pelo que os demais ramos do direito, que modestamente tenho versado, trouxeram de ampliao de suas perspectivas e seu alcance.

Hoje possvel dizer, especialmente aps a vigncia do Cdigo de 1973, que o direito processual brasileiro teve a felicidade de reunir, como adeptos e cultores, mestres do mais alto valor cientfico, que elevaram o conceito dessa disciplina ao respeito e admirao interna-cionais.

Tal circunstncia, se, de um lado, empolga o estudioso, de outro, intimida o iniciante, especialmente aquele que a vida revelou no ser dotado do dom da profundidade de pesquisa e da erudio.

Todavia, animei-me a romper essa barreira porque entendo cabvel, ainda, no Brasil, um trabalho intermedirio, com certos objetivos, a seguir expostos.

As faculdades em geral (no excluo nenhum ramo do conhecimen-to) no tm conseguido formar cientistas e, quando muito, com dificul-dades, bons profissionais. A formao de cada um tem sido completa-da, necessariamente, por meio da leitura e estudo complementar, ou mesmo pelos cursos de especializao ou ps-graduao. Existe a, porm, um hiato na bibliografia do Processo e, talvez, em outros ramos do direito: de um lado, encontramos os trabalhos em nvel de cursos e, de outro, as monografias e tratados de grande profundidade. Os primeiros, pela sua finalidade especfica, no enfrentam os grandes

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problemas da disciplina, mesmo no que se refere s suas repercusses prticas; os outros, quando no esparsos, so de difcil consulta.

Concluo, ento, que seria til, como disse, uma obra intermediria, que seja compreensvel aos estudantes e que resolva os problemas objetivos dos profissionais; ou, se isto no for possvel, mesmo porque impossvel a previso de todas as hipteses que possam gerar contro-vrsia, fornea um conjunto de princpios seguros e coerentes que municie o profissional de elementos para a sustentao de uma posio lgica e juridicamente fundamentada.

Para a consecuo desses objetivos, que de antemo reconheo ousados e dificultosos, adotei os seguintes critrios na obra: em prin-cpio, ela expositiva de uma posio terica, com a respectiva funda-mentao, sem, contudo, o desenvolvimento da discusso sobre posies doutrinrias que, a despeito do interesse cientfico, no tm no direito processual brasileiro repercusso prtica; alm disso, formula ela hi-pteses de soluo controvertida, fornecendo, quando possvel, solues juridicamente sustentveis; finalmente, de modo sucinto, quando for o caso, apresenta as concluses a que chegaram os tribunais, vistas sob um prisma crtico.

No tenho a pretenso de alcanar com sucesso os resultados aci-ma propostos, esperando, apenas, que se a obra nada acrescentar ao direito processual, pelo menos no o macule.

Em qualquer hiptese, aguardo esperanado a compreenso e mesmo a indulgncia dos mestres e estudiosos do processo, em especial de meus preceptores no direito processual, os Profs. Moacyr Amaral Santos, Alfredo Buzaid e Joaquim Canuto Mendes de Almeida, aos quais devo minha carreira universitria, pelo exemplo, en si na men tos e bondosa amizade, e a quem, respeitosamente, dedico esta obra.

So Paulo, 1981

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Nota do Autor 18 edio

Com a compreenso dos interessados no direito processual, o 1 volume de Direito processual civil brasileiro chega 18 edio em poca de difcil e quase insuportvel instabilidade legislativa. Se a ordem jurdica tem alguma qualidade, a de trazer segurana s relaes humanas, de modo que o comportamento das pessoas possa ser previs-to e previsvel, da decorrendo as consequncias de eventual descum-primento da norma.

No que se refere especificamente ao direito processual, a situao quase catica. Desde 1992 desencadeou-se uma enxurrada de leis alterando o Cdigo de Processo Civil muitas vezes de maneira ata-balhoada e desconexa, como j tivemos oportunidade de dizer em es-tudos especficos , quebrando o sistema do Diploma e provocando repercusses inusitadas.

Sabemos que a elaborao de um novo Cdigo praticamente impossvel na atualidade, poderia ser um desastre. Porm, modificar um dispositivo mais de uma vez em perodo de dois ou trs anos inadmissvel, atenta contra o bom senso que deve orientar a lei.

No bastasse isso, modificaes constitucionais tambm reper-cutem no processo, como a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de de-zembro de 2004, que promoveu a Reforma do Judicirio e, entre outras modificaes, alterou consideravelmente as regras de competncia.

Esta edio, portanto, apesar do esforo por mostrar-se totalmente atualizada, certamente no definitiva.

As remisses constantes s alteraes legislativas vez ou outra di-ficultaro o trabalho dos leitores. Procuramos manter a fluncia do texto, mas estudantes e profissionais por certo compreendero que eventuais dvidas so devidas ao caos legislativo em que estamos envolvidos.

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Introduo

1. Teoria geral do processo

Unidade essencial da jurisdio Labor cientfico na identificao dos princpios comuns e dos que so prprios a cada um dos ramos do direito processual A lgica do direito processual.

2. Uma viso poltica do processo

Da descrio histrica tradicional concepo da dignidade do processo quando garantidor de direitos dos cidados em face do Estado.

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1. Teoria geral do processo

Modernamente o estudo do direito processual tem recebido uma inspirao unificadora. Aps sculos de tratamento distinto, o direito processual civil e o direito processual penal passaram a receber trata-mento cientfico unificado em seus institutos fundamentais, por meio da busca dos pontos comuns da atividade jurisdicional. Igual aproxi-mao receberam o chamado direito processual do trabalho e os ramos especiais do direito processual, ou seja, o direito processual penal mi-litar e o direito processual eleitoral.

A compreenso unitria do direito processual resultou, especial-mente, da verificao de que o poder jurisdicional, como um dos po-deres do Estado, nico, e sua estruturao bsica encontra-se no nvel da Constituio Federal, de modo que resulta inevitvel a concluso de que h algo comum a toda atividade jurisdicional.

Feita essa constatao, compete ao estudioso do processo a identi-ficao do que vlido para todos os ramos do direito processual e do que especfico, apontando, pois, os princpios e normas plu ri va len tes e os monovalentes. Esse labor no fcil, inclusive por razes his tricas.

Na fase primitiva do direito dos povos, os atos ilcitos no recebiam qualificao especfica civil ou penal e eram corrigidos ou reprimidos identicamente. Assim, no direito romano antigo o termo iniuria repre-sentava qualquer conduta contra o direito, sem preocupao de separar a violao civil ou penal. Por consequncia, o direito processual acom-panhava essa indefinio, se que se pode dizer que exista um direito processual, cuja autonomia somente muito mais tarde foi reconhecida. O processo era, portanto, um s.

As relaes jurdicas, porm, foram ficando cada vez mais com-plexas, agrupando-se as normas jurdicas com princpios prprios, em sistemas prprios, tendo em vista a predominncia dos interesses, a repercusso social dos fatos e a posio do Estado ou dos detentores do poder perante eles. A cristalizao do direito em ramos prin ci pio lo-

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gi ca men te distintos separou, tambm, o processo, porquanto este, instrumental em relao s normas de direito material, submetia-se s exigncias diferentes de cada um.

Poder-se-ia, ento, argumentar que a reunificao do processo numa teoria geral seria um retrocesso, isto , um retorno s origens do direito. Tal, porm, no ocorre. A situao, hoje, completamente diferente. Aps o reconhecimento de que o direito processual no uma extenso ou prolongamento do direito material, mas uma cincia jurdica autno-ma, exatamente a formulao de uma teoria geral reala essa autonomia e a sua dignidade por meio do reconhecimento de que, qualquer que seja o ramo do direito que se aplica no processo, h algo que no depende daquele e que, portanto, exclusiva e puramente processo.

O isolamento desse campo de trabalho a tarefa do cientista do di-reito, e ainda no se chegou a um resultado definitivo, mais pelas peculia-ridades do direito material aplicado do que em virtude das diferenas de princpios s de processo, se este pudesse ser considerado isoladamente.

A reaproximao dos ramos do direito processual e a formulao de uma teoria geral trouxeram benefcios, mas tambm algumas defor-maes que preciso observar.

O direito processual civil, por razes que no vem ao caso agora discutir, apesar de muito interessantes, evoluiu cientificamente com maior rapidez que o direito processual penal, consagrando suas teo rias, plasmando seus institutos, merecendo, inclusive, maior destaque biblio-grfico. Isso ocorreu, por exemplo, na formulao da teoria da ao, suas condies, os pressupostos processuais, os princpios da compe-tncia, a coisa julgada etc.

A aproximao do processo civil ao processo penal enriqueceu este ltimo, obrigando meditao sobre temas anteriormente no cogitados, como as condies da ao penal, a natureza jurdica dos provimentos jurisdicionais penais, a coisa julgada penal etc. Todavia, nem sempre as concluses foram proveitosas e adequadas. Em contra partida, o processo civil recebeu uma nova viso publicstica que o auxilia a superar a ten-tadora subordinao de seus princpios ao direito privado que ordinaria-mente aplica. Por outro lado, h de se reconhecer que a teoria geral do processo civil foi desenvolvida a partir de um processo-modelo: o da ao condenatria simples de cobrana ou de indenizao, entrando a teoria geral em crise diante de temas como os procedimentos especiais, a prpria execuo, o processo em que se aplicam direitos de ordem pblica ou outros, cuja peculiaridade repercute no processo de modo a exigir reestudo de seus temas fundamentais, aparentemente consagrados.

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Assim, por exemplo, nos processos de acidentes do trabalho, em virtude do interesse pblico envolvido, diferentes so os poderes do juiz, que pode, inclusive, em determinados casos, julgar ultra petita, havendo quem entenda, tambm, no se aplicar, no caso, o princpio da proibio da reformatio in pejus na apelao quando necessrio ajustar o julgamento, em favor do acidentado, ainda que este no tenha apelado.

Estas consideraes pretendem, em suma, explicar as seguintes ideias:

1) No direito processual h uma parte comum a todos os ramos especiais do processo, que justifica a formulao de uma teoria geral.

2) necessria a continuao do labor cientfico da doutrina para a precisa determinao dos verdadeiros princpios gerais do processo, evitando a extenso de ideias privativas de determinado ramo a outro.

3) preciso reconhecer que o processo civil, como tratado tradi-cionalmente, ainda apresenta pontos crticos de soluo insatisfatria, que o submetem aos interesses imediatos definidos no direito material, com prejuzo do equilbrio das partes, da correta aplicao da ordem jurdica como um todo etc.

No que se refere ao sistema do direito processual, so inegveis os benefcios trazidos pela teoria geral do processo, mas a sua formu-lao est incompleta, havendo muito o que fazer para se chegar a um abrangente conjunto de princpios omnivalentes, que informem o pro-cesso civil, o processo penal (comum e militar), o processo do trabalho e o processo eleitoral. Reduzindo o grau de generalidade, deve ser formulada uma teoria geral do processo civil, uma do processo penal e assim por diante, com princpios plurivalentes. Reduzindo ainda mais o mbito, cada um dos sistemas pode comportar subsistemas em crcu-los concntricos ou na forma de organograma em que a clula superior abrange e informa as a ela inferiores.

TEORIA GERAL DO PROCESSO

TGPCivil TGPPenal TGPTrabalho TGPEleitoral

E assim, desdobrando-se:

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TEORIA GERAL DO PROCESSO CIVIL

PCSingular PCColetivo PCJuizados

TEORIA GERAL DO PROCESSO PENAL

PPComum PPMilitar PPJuizados

TEORIA GERAL DO PROCESSO DO TRABALHO

PTSingular PTColetivo

Assim, num primeiro nvel dentro do sistema geral do direito proces-sual, encontram-se os sistemas do direito processual civil, do direito pro-cessual penal, do direito processual do trabalho e do processo eleitoral.

Dentro do processo civil possvel distinguir, sem a menor dvi-da, a existncia de trs sistemas com princpios prprios: o do proces-so civil comum singular, o do processo civil das aes coletivas e o do processo civil dos juizados especiais. No mais possvel tentar enten-der ou resolver problemas das aes coletivas com os princpios do processo civil comum, que nasceu e foi idealizado a partir de um autor e um ru, como ocorria no processo romano da ordo judiciorum priva-torum. O processo civil brasileiro assim foi at a dcada de 1980, em que o litisconsrcio e a interveno eram excees, em que a legitimi-dade ordinria era da pessoa individualizada, e a extraordinria excep-cional; a litispendncia e a coisa julgada exigiam a trplice identidade e limitavam-se s partes. O advento da Lei n. 7.347/85 e do Cdigo do Consumidor trouxe uma srie de novos tratamentos para essas situaes, as quais, contudo, continuaram a ser analisadas do ponto de vista do processo singular, que se mostrou inadequado para resolver questes como a da competncia, da abrangncia dos efeitos da sentena e mes-mo da coisa julgada nas aes de mbito nacional, entre outras.

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No se percebeu, pelo menos imediatamente, que estava sendo institudo um novo sistema processual, que deve ser construdo sob a luz de seus princpios prprios. No se exclui a existncia em nvel de maior generalidade, de uma teoria geral do processo civil, mas limita-da aos conceitos que possam ser aplicados a ambos os sistemas. Assim, por exemplo, j no se pode adotar um conceito comum de legitimida-de para agir: nas aes coletivas no se pode dizer que na legitimao ordinria algum age em nome prprio sobre direito prprio e na ex-traordinria algum age em nome prprio sobre direito de terceiro, uma vez que nesse sistema ordinria a legitimao das associaes.

Parece que, aps a formulao classificatria do que seria perten-cente a uma teoria geral do processo civil e o que merece tratamento especfico num ou noutro sistema, seria o caso de pensar em um C-digo do Processo coletivo, com solues prprias a seus objetivos.

O terceiro sistema a considerar o dos juizados especiais, o qual, apesar de j ter nascido com autonomia um pouco maior, ainda se ressente de um atrelamento ao processo civil comum nem sempre co-erente com os princpios prprios.

Fenmeno idntico ocorre com o processo penal, o do trabalho e o eleitoral, que constituem no procedimentos especiais do processo comum, mas sistemas com princpios prprios e que comportam tam-bm subsistemas.

No possvel, agora, sequer ensaiar a identificao dos princ pios e seus diversos graus de generalidade, da Teoria Geral do Processo para os sistemas e subsistemas, mas fica o desafio que, tenho certeza, se enfrentado trar valiosa contribuio ao estudo do processo.

Convm, finalmente, lembrar que o direito processual civil, que em suma o tema deste trabalho, apresenta um desenvolvimento lgi-co bastante rigoroso, de modo que todos os seus institutos reciproca-mente se implicam, no podendo o intrprete perder de vista essa cir-cunstncia, que no encontrada em outros ramos do direito que guardam compartimentos estanques, inclusive principiologicamente distintos. Assim, nossa inteno dar essa viso unitria intrnseca, recorrendo sempre aos princpios gerais para o correto entendimento dos institutos do processo, mesmo em suas partes especiais.

E fundamental o respeito aos princpios. Afinal, mais grave do que violar uma norma violar um princpio, uma vez que atinge as bases do sistema, apesar de estarmos presenciando violaes de prin-cpios nos casos concretos e na prpria lei.

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2. Uma viso poltica do processo

costume descrever a evoluo do direito processual, destacan-do o esforo da doutrina em demonstrar sua autonomia em relao ao direito material. Alis, o trabalho cientfico nesse sentido procurou, desde os tempos mais antigos, identificar o que havia de processual nos mecanismos de aplicao do direito primitivo.

Na verdade, porm, somente a evoluo dos sculos separou as entidades, porque, afora os casos de aplicao do direito dentro de uma estrutura privada, como o perodo da ordo judiciorum privatorum ro-mano, em que ao Poder Estatal no interessavam as pretenses parti-culares em debate ou em conflito, normalmente a atividade de aplicao do direito confundia-se com a atividade administrativa do Poder Esta-tal, e era feita segundo o interesse dominante deste ltimo. A histria isto nos mostra: at a Idade Moderna havia duas atitudes dos ju zes, representantes sempre da Administrao: se a lide no interferia nas coisas do Soberano, a justia era concedida como vnia; se interferia, o juiz agia como seu agente.

Nesses termos, e com essa situao, foroso concluir que, ver-dadeiramente, o processo autntico surgiu quando o Estado, proibindo a justia privada, avocou para si a aplicao do direito como algo de interesse pblico em si mesmo e, alm disso, estruturando o sistema de direitos e garantias individuais, interps os rgos jurisdicionais entre a Administrao e os direitos dos cidados, tornando-se, ento, o Poder Judicirio um poder poltico, indispensvel ao equilbrio social e democrtico, e o processo um instrumento dotado de garantias para assegur-lo, como nos itens seguintes se expor.

Parece, por conseguinte, importantssima para a atual compreenso do processo essa viso poltica, destacando-se a funo que exerce no sistema de garantia de direitos subjetivos pblicos e privados, para depois estudar sua formulao tcnica.

De incio, essa diferente metodologia pode oferecer alguma difi-culdade de entendimento, mas depois, acredita-se, abrir novos hori-zontes para a compreenso do direito processual vigente. No campo do processo penal, a conotao poltica dos institutos sempre foi mais presente, porque envolvido o direito em liberdade individual, e o que se deseja transportar tal viso tambm para o processo civil, ou me-lhor, para o processo como um todo, libertando-o de vez dos interesses particulares envolvidos.

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Captulo 1Noes gerais

3. O direito e a realizao de valores

Norma jurdica e sociedade O direito e os conflitos de interesses Classificao dos interesses O direito e seus valores cons-titutivos Atitudes de estudo sob que se pode analisar a relao entre valores e direito.

4. O valor da pessoa humana como fundamento do direito

Direito e realizao de valores Concepo formal de Stammler O valor da pessoa humana como valor supremo do direito.

5. A evoluo do pensamento filosfico e o processo como instru-mento dos direitos subjetivos5.1. A antiguidade greco-romana Scrates, Plato e Aristteles O gnio jurdico romano.5.2. O cristianismo Valorizao da pessoa humana Santo Agostinho Santo

Toms Origem divina do poder.

5.3. A Magna Carta e as Constituies de Federico II di Svevia Contedo histrico e principiolgico.

5.4. Do contratualismo s declaraes de direitos Mudana da fonte do Poder: de Deus para a prpria socie-

dade A efetivao das garantias nas primeiras declara-es de direitos.

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5.5. poca Contempornea Incorporao das garantias nas Constituies modernas e na

Declarao Universal dos Direitos do Homem.5.6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituio Fede-

ral brasileira Classificao: direitos materiais, garantias formais e garantias

instrumentais Concepo de Hans Kelsen.

6. Direito material e direito processual

Sistemas de efetivao de direitos: autotutela, autocomposio e jurisdio Outra concepo: sistema do arbtrio do detentor do poder e sistema de garantias do processo O processo e a cria-o do direito Doutrina unitria e dualista do ordenamento jurdico.

7. Atividade legislativa, administrativa e jurisdicional: seu rela-cionamento

Descrio Nota caracterstica da jurisdio A proibio da justia pelas prprias mos Excees Jurisdio, processo e procedimento Natureza jurdica do processo Relaciona-mento entre poder administrativo e Judicirio: sistema do con ten-cio so administrativo e da jurisdio nica Anulao e revoga-o do ato administrativo Judicirio e defesa da Constituio Jurisdio contenciosa e voluntria.

8. O direito constitucional de ao e a tutela jurisdicional Evoluo histrica da oficializao da justia O direito de ao

como garantia constitucional Condies de exerccio da ao: legitimidade para a causa, interesse processual e possibilidade jurdica do pedido Condies da ao e mrito Obri ga to rie-da de da jurisdio e as formas de tutela: de conhecimento, de execuo e cautelar.

9. As garantias constitucionais do processo9.1. Garantias gerais Conceito Garantias da magistratura Proibio de tri-

bunais de exceo O duplo grau de jurisdio Excluso

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do juiz impedido e suspeito Sistema de apreciao da prova: persuaso racional A publicidade Crimes contra a distribuio da justia.

9.2. A garantia da coisa julgada9.3. Os princpios constitucionais do processo penal A ampla defesa Instruo contraditria Sistema acu sa-

t rio Clareza da acusao Citao regular Defesa tcnica A verdade real Disciplina da priso em fla-grante e da fiana Nota de culpa.

9.4. Os princpios constitucionais do processo civil Princpio da igualdade: o contraditrio Distribuio das

faculdades processuais Exceo s faculdades do contra-ditrio.

10. O direito processual civil Conceito e campo de atuao Os diversos ramos do direito pro-

cessual Conceito do direito processual civil Aplicao por excluso.

11. O Cdigo de Processo Civil Notcia histrica do direito processual civil brasileiro: Ordenaes

Regulamento n. 737, Legislaes estaduais, Cdigo de 1939, Cdigo vigente Estrutura do Cdigo.

12. Direito processual e organizao judiciria Fontes legais do direito processual Competncia estadual para a

organizao judiciria Natureza das normas de organizao judiciria Seu contedo.

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3. O direito e a realizao de valores

A histria das civilizaes tem demonstrado que a sociedade, em seus diversos graus de desenvolvimento, inclusive os mais primitivos, sempre esteve moldada segundo normas de conduta. Alis, poder-se-ia estudar cada civilizao do ponto de vista normativo, compreendendo suas caractersticas pelo conjunto de regras dentro do qual se desen-volveu a ao humana. Da j se ter dito que a prpria histria se apresenta como um complexo de ordenamentos normativos que se sucedem, se contrapem e se integram1.

O estudo das normas de conduta ensina, tambm, que, apesar de nascerem dos homens e para os homens, as regras sociais no podem ser dispensadas por eles, porque constituem condio essencial de convivncia, desde que se pressuponha o relacionamento entre dois indivduos, isto , desde que o homem no esteja absolutamente s. Na sociedade, as normas se adaptam, se modificam, crescem ou diminuem em nmero aparente, mas jamais desaparecem.

Outra verdade histrica a de que as regras de conduta, escritas ou costumeiras, jamais so to numerosas a ponto de preverem todas as hipteses de comportamento humano, mas o direito, como soluo normativa, mesmo diante de fatos novos, apresenta definio para essas hipteses, porque tem como caracterstica a unidade e a totalidade. O direito, pois, no apenas direito escrito ou previamente consagrado, mas tambm integral determinao da conduta humana, e, por isso mesmo, ontologicamente indivisvel. Pode didaticamente dividir-se em ramos ou espcies, mas na essncia uno.

Investigando a raiz ou o porqu do complexo de normas de con-duta, existente enquanto existe sociedade, constata-se que tem ele por

1. Norberto Bobbio, Teoria della norma giuridica, Torino, G. Giappichelli, 1958, p. 5.

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finalidade a garantia da subsistncia de certos valores, certos bens, considerados como necessrios, teis ou convenientes, e, portanto, merecedores de proteo.

O contedo da norma jurdica, portanto, um valor que recebe tutela contra o descumprimento, por intermdio da parte da norma, chamada sano. As sanes podem ser especficas ou compensat rias. So especficas quando o direito est capacitado a fazer ou dar o bem que voluntariamente no foi concretizado pelo indivduo que descumpriu a regra jurdica; so compensatrias quando, diante da impossibilidade material ou moral de substituir o bem no alcanado voluntariamente, estabelecem compensao em favor do prejudicado.

O mecanismo de bens e valores tutelados pelas sanes existe porque ao homem interessa a apropriao desses bens, que no so ilimitados. Decorre da a necessidade de sua regulamentao para a per ma nncia harmnica da convivncia social, porque a convivncia so cial em si mesma tambm considerada um bem, ou, pelo menos, huma namente inevitvel.

Explica Francesco Carnelutti2 que, se interesse uma situao favorvel satisfao de uma necessidade; se as necessidades so ili-mitadas; se so, todavia, limitados os bens, isto , a poro do mundo exterior apta a satisfaz-las, correlata noo de interesse e de bens a noo de conflito de interesses. H conflito entre dois interesses quando a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade diversa.

Carnelutti v, na base da ordem jurdica, o conflito de interesses a exigir a regulamentao das diversas expectativas humanas sobre o mesmo bem. Note-se, porm, que o termo conflito tem gerado inter-pretaes divergentes na doutrina, levando a concluses muitas vezes improfcuas. Com efeito, imaginar ou definir conflito de interesses como divergncia concreta, luta, debate em ato restringir demais a atuao do direito e, como veremos adiante, do processo, tornando inexplicveis fenmenos como, por exemplo, o da jurisdio voluntria e o prprio processo penal.

Parece mais adequado, portanto, falar em convergncia de interes-ses sobre os bens, sendo o direito o instrumento de regulamentao

2. Francesco Carnelutti, Sistema del diritto processuale civile, Padova, 1936, v. 7, p. 3.

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dessas convergncias, consideradas pelas normas jurdicas como neces-sariamente existentes, gerando conflitos, reais ou hipotticos, virtuais.

O direito, portanto, no existe somente para resolver os conflitos de pessoas ou entre pessoas, mas tambm para evitar que ocorram, prevenindo-os. Na verdade, pois, o conflito de interesses, e no de pessoas. Por outro lado, preciso observar que, diante da simples hi-ptese de conflito, o direito previamente limita ou define o que cabe a cada um, tratando-se o conflito de uma divergncia entre a atuao dos sujeitos e a vontade da lei.

O direito, por conseguinte, no depende do conflito entre as pes-soas, mas existe exatamente para evit-los, atribuindo a cada um a sua parcela de participao nos bens naturais e sociais. importante lem-brar, tambm, que, ao regulamentar a satisfao dos interesses, o direi-to leva em considerao no s os interesses dos indivduos A ou B, mas tambm os interesses coletivos e, ainda, os interesses que trans-cendem as necessidades individuais e so focalizados como imposies da sociedade, como pretenso de valores superiores vontade indivi-dual, sobre os quais as pessoas no tm disponibilidade, con subs tan-ciados no termo interesse pblico, bem como, mo der na men te, inte-resses ou direitos difusos.

O interesse convergente sobre bens, portanto, pode ser:a) individual, quando afeta uma pessoa;b) coletivo, quando afeta um grupo de pessoas, representando a

soma dos interesses individuais;c) pblico, quando transcende, inclusive, a soma dos interesses

individuais e afeta a sociedade como um todo, em seus objetivos b-sicos.

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), classificou os direitos coletivos em individuais homogneos, coletivos e difusos. Ainda que suas definies sejam essenciais para institutos como a ao civil pblica, a legitimidade do Ministrio Pblico e outros, no h necessidade neste momento de examin-los, o que ser feito ao se tratar da ao civil pblica.

O direito disciplina todos esses interesses que se contrapem, s vezes se superpem, se contradizem, se interdizem, se interferem, se influenciam. O vrtice de interesses, ademais, se incrementa em vir-tude de conflitos entre suas diversas categorias. Assim, por exemplo,

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perante determinado fato, podem convergir um ou diversos interesses individuais, um interesse coletivo e, tambm, o interesse pblico. Cabe ao direito, portanto, sua disciplina, determinando, em cada caso, qual deve prevalecer, qual deve ser satisfeito. O critrio de escolha decorre do valor que pretende o direito ver prevalecer.

Alis, impossvel compreender o direito com abstrao de seus valores constitutivos, como afirma Miguel Reale3, devendo-se, porm, evitar os dois extremos: o dos que pretendem, a todo transe, atingir um conceito de direito livre de qualquer nota axiolgica, projetando a ideia de justia fora do processo da juridicidade positiva (Stammler e Del Vecchio); e, de outro lado, o dos que identificam positividade jurdica e justia, indivduo e sociedade (Hegel, Gentile, Binding).

No possvel, portanto, estabelecer um conceito puramente formal de direito, ou seja, o de um direito que exista independentemente de fundamento, s porque foi editado, e, tambm, impossvel, no extre-mo oposto, um direito que se confunda com a prpria ideia de justia absoluta.

O direito tem por fim a realizao da justia, que, ademais, o jus-tifica. Mas, em determinado momento histrico, pode a realidade concreta deixar de atender ao valor da justia que deve ser concretiza-da pela realidade jurdica. Alis, a justia tambm um conceito his-trico, isto , depende das circunstncias socioculturais e, inclusive, da perspectiva subjetiva necessariamente condicionada de cada pessoa que analisa o direito positivo, em certa medida.

O direito pode ser analisado sob quatro atitudes relativamente aos valores:

1) A primeira refere-se realidade jurdica, isto , ao direito po-sitivo, aos valores, considerando o direito como fato cultural. esta a atitude essencial da cincia do direito, que o examina como um dado, referindo-o, porm, ao valor que pretende realizar ou que deveria rea-lizar.

2) A segunda a atitude valorativa, que considera o direito como um valor de cultura, analisando-lhe os pressupostos; esta a atitude essencial da filosofia do direito.

3. Miguel Reale, Filosofia do direito. So Paulo, Saraiva, 1972, p. 615.

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3) A terceira a atitude superadora dos valores, que considera o direito de forma transcendente; a atitude da filosofia religiosa do direito.

4) Finalmente, a quarta a do estudo do direito como um fato social, atitude no valorativa, que prpria da sociologia do direito4.

A atitude do jurista, portanto, diante do direito, a primeira, en-carando-o como , e no como deve ser. Os valores que o integram sero analisados como um de seus elementos, junto com a norma e o fato, referidos todos a um momento histrico-cultural. No se abstrai-r, portanto, da realidade positiva, porquanto o estudo da ideia do di-reito ou do direito ideal em si mesmo escapa, como vimos, do campo da cincia do direito.

Estas observaes preliminares so importantes em virtude de duas tendncias igualmente inadequadas que devem ser evitadas: a de tirar do direito positivo seu contedo ou referncia axiolgica ou a de des-prezar a realidade normativa ou ftica, dando ao direito o contedo que deveria ter ou que gostaramos que tivesse.

O perigo aumenta quando o direito define os direitos fundamentais individuais, tambm denominados liberdades pblicas, matria em que tem grande importncia a concepo filosfica e moral do homem e da sociedade. Ela influir na interpretao do direito positivo, mas no poder, evidentemente, alter-lo.

4. O valor da pessoa humana como fundamento do direito

O contedo valorativo do direito, como vimos, especialmente no que se refere aos direitos individuais, e dos direitos subjetivos em geral, importantssimo porque interfere, inclusive, na aceitao da existn-cia do direito natural ou de um direito inerente pessoa humana.

Todas as consagraes constitucionais dos direitos individuais supem a existncia de alguns direitos bsicos da pessoa humana, os quais pairam, inclusive, acima do Estado, porquanto este tem como um de seus fins principais a garantia desses direitos.

4. Gustav Radbruch, Filosofia do direito, So Paulo, Saraiva, p. 13.

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Tal concepo, porm, tem sido objeto de crticas tanto pelos po-sitivistas quanto pelos que sustentam o direito puramente formal. Os primeiros porque no admitem no direito nenhuma estimativa de valor, ou o direito natural, e os outros, porque afirmam no existir direitos fora ou acima do Estado ou da ordem jurdica estabelecida, j que os direitos individuais seriam apenas os garantidos por um or de na men to constitucional em dado momento histrico e em dado lugar. Ambas as posies, porm, so extremadas e unilaterais, portanto inaceitveis.

O direito talvez cronologicamente coincida com o homem e a sociedade, mas no pode ser entendido seno em funo da realizao de valores, no centro dos quais se encontra o valor da pessoa humana. Alis, toda ordem jurdica no teria sentido se no tivesse por fim ou contedo a realizao desses valores. Logicamente, portanto, o valor da pessoa humana antecede o prprio direito positivo, con di cio na-o e d-lhe razo de existir.

Mesmo os defensores do formalismo jurdico, como Stammler e Del Vecchio, no conseguiram concepo puramente formal da reali-dade jurdica, porquanto admitiram, como bases do direito, princpios ou mximas que, no fundo, so princpios ticos.

Stammler5, por exemplo, apesar de seu formalismo, acaba enun-ciando princpios de um direito justo, cedendo, pois, aos conceitos ticos, que so os seguintes:

1) Princpios de respeito:a) uma vontade no deve nunca ficar merc do arbtrio do outro;b) toda exigncia jurdica dever ser de tal forma que o obrigado

seja visto como o prximo, isto , como um semelhante.2) Princpios de solidariedade:a) um indivduo juridicamente vinculado no deve nunca ser ex-

cludo da comunidade pela arbitrariedade de outro;b) todo poder de disposio outorgado pelo direito s poder ex-

cluir os demais de tal modo que, no excludo, se veja o prximo, um semelhante.

Stammler tenta ainda afirmar que os princpios do direito justo teriam apenas a significao de pensamentos metdicos que ajudem

5. Rudolf Stammler, Filosofa del derecho, Madrid, 1930, p. 257 e s.

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a escolher, dentre normas jurdicas concretas que se ofeream como decisivas e que apaream no curso histrico, a norma justa.

Todavia, inegvel que o critrio valorativo e suprajurdico, a demonstrar a existncia de algo que o direito deve preservar e que se encontra acima da realidade jurdica histrica.

Esse valor supremo o valor da pessoa humana, em funo do qual todo o direito gravita e constitui sua prpria razo de ser. Mesmo os chamados direitos sociais existem para a proteo do homem como indivduo, e, ainda que aparentemente, em dado momento histrico, se abdique de prerrogativas individuais imediatas, o direito somente ser justo se nessa abdicao se encontrar o propsito de preservao de bem jurdico-social mais amplo que venha a repercutir no homem como indivduo.

A restrio de direitos individuais, portanto, tem sentido e conte-do quando a prevalncia da vontade de um indivduo pode representar a destruio ou perigo de destruio de outras vontades individuais legtimas.

certo que a concepo filosfica de determinada sociedade e, portanto, de determinado direito pode influir na maior ou menor dosa-gem de faculdades individuais, mesmo porque pode variar a prpria concepo que se faa da pessoa humana, seu destino, suas necessida-des, sua essncia espiritual ou material etc.

Da, ento, para fazermos obra jurdica, devemos analisar no atual sistema constitucional e processual brasileiro as garantias e direitos individuais como previstos no direito positivo, sem esquecer, porm, sua referncia aos valores que tendem a realizar, os quais, por outro lado, no so estudados como realidades autnomas, porque, neste caso, a obra no seria mais jurdica, e sim filosfica.

5. A evoluo do pensamento filosfico e o processo como instru-mento dos direitos subjetivos

5.1. A antiguidade greco-romanaAps as escolas de Herclito, a eletica e a pitagrica, em que as

leis humanas se confundiam com o princpio do Cosmo, coube aos sofistas, com o seu esprito crtico, trazer as indagaes a respeito das leis humanas para o campo da vontade do homem, na forma em que se

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realiza na experincia. Deixou-se, ento, a procura de um princpio universal e desenvolveu-se a anlise do mundo das normas de conduta como ele se apresenta.

Scrates, nascido na escola sofista, foi o mestre da razo. Com isto se afastou dos sofistas, porque via nas leis um fundamento racional, e no arbitrrio. Erigiu como dogma racional a obedincia s leis, ainda que injustas, porque o bom cidado deve mesmo obedecer s leis e nunca induzir outros a desobedecerem aquelas necessrias para garan-tia do Estado, que indispensvel convivncia.

O homem em face do Estado j visto como individualidade, mas a concepo de vida grega foi eminentemente poltica, intelectual e filosfica, de modo que no se indagou a respeito de direitos do homem como indivduo contra o Estado, nem, por consequncia, o mecanismo para sua efetivao.

Plato, discpulo de Scrates e que ensinou em forma de dilogos, concebeu o mundo das ideias como a verdadeira realidade, do qual o mundo dos sentidos, imperfeito, seria mero reflexo. Aps desenhar em A repblica o mundo ideal, em que governariam os sbios, reconhece, no dilogo As leis, as deficincias do mundo emprico. Revela, neste ltimo, um grande respeito personalidade humana, circunscrita, porm, sempre aos homens livres, ao passo que no primeiro predominara o Estado ideal. No dilogo O poltico, Plato concebe um governante tambm sujeito s leis do Estado, sujeio necessria para que o Esta-do no caia na anarquia.

Posteriormente, Aristteles, pai da Lgica e expoente do pensa-mento grego, tambm fundamenta o direito em princpios ticos, em que o supremo bem a felicidade decorrente da justia, qual dedicou estudo minucioso. Apesar de aceitar a escravido, admite uma justia entre o Estado e o indivduo, chamada justia distributiva, consagrada na frmula: cada um deve receber honras e bens segundo seus mritos. O homem, ser poltico, s poderia viver dentro do Estado, mas neste seriam admitidas formas intermedirias como as famlias, tribos e al-deias. Preocupou-se, tambm, Aristteles com a aplicao das leis, prevendo a equidade como instrumento corretivo da rigidez da justia. Fez a distino entre os poderes ou funes do Estado Legislativo, Executivo e Judicirio.

A concepo filosfica grega, todavia, evidente que historica-mente condicionada, no concebeu sistema de garantias dos indiv duos

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contra o Estado ou os governantes porque a violao da personalidade do cidado merecia a reprovao da polis, por fora de um julgamento tico e poltico, e no juridicamente institucionalizado.

Se o esprito grego foi filosfico, o gnio romano foi jurdico. Os juristas romanos tinham formao filosfica e conheciam os pensadores gregos, mas sua preocupao foi eminentemente prtica. Reconheceram a possibilidade de divergncia entre o justo e o lcito: nem tudo que lcito honesto, consagraram seus juristas. Conceberam trs estratos de ordem jurdica: o jus naturale, racional e perptuo, supe rior ao ar-btrio humano; o jus gentium, inicialmente considerado o direito dos estrangeiros, mas posteriormente identificado como elemento comum dos diversos direitos positivos; e o jus civile, reservado aos cidados, formal e solene, regulador das relaes individuais.

A superioridade e a racionalidade do jus naturale, que no admitia, por exemplo, a escravido, no tinha a fora de retirar a validade do jus gentium que a admitia. Como explica Del Vecchio, o simples re-conhecimento de que o direito positivo contrrio ao direito natural no basta de per si para o abolir, mas determina uma tendncia para a sua reforma ou modificao, tambm no momento da aplicao judicial da lei mediante a aequitas6.

A preocupao romana, contudo, foi o relacionamento in terin di vi-dual, alcanando, como se sabe, o processo romano alto grau de evo-luo, ainda hoje admirado. Em suas trs fases (a das aes da lei, o perodo formulrio e o da cognitio extra ordinem), foi aprimorando a aplicao do direito, mas em nenhum momento o mecanismo judicial se estruturou no sentido de garantir a pessoa contra a vontade do im-perador.

5.2. O cristianismo

Inegavelmente, foi a doutrina crist que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado imagem e semelhana de Deus. Por meio dessa concepo, estabelecendo um vnculo entre o indivduo e a divindade, superou-se a concepo do Estado como ni-ca unidade perfeita, de forma que o homem-cidado foi substitudo pelo

6. Giorgio Del Vecchio, Lies de filosofia do direito, Coimbra, 1959, v. 1, p. 69.

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homem-pessoa. Imediatamente, sentiu-se tal influncia na mitigao das penalidades atrozes, no respeito ao indivduo como pessoa e em outros campos.

Todavia, atingindo Roma em pleno Imprio e assistindo sua deca-dncia, teve de adaptar-se s condies da poca, e atuou mais como fator suasrio conscincia do soberano que como nova estrutura social, a partir do Imperador Constantino.

A primeira das grandes escolas crists, a Patrstica, da qual Santo Agostinho o maior representante, concebeu o Estado terreno como profundamente imperfeito e somente justificado como transio para o Estado divino, a Civitas Dei. O direito natural era, por outro lado, manifestao pura da vontade de Deus, qual os direitos terrenos de-veriam submeter-se.

A segunda grande escola, a Escolstica, com Santo Toms de Aquino, afasta-se da concepo pessimista da realidade humana, bus-cando, semelhana de Aristteles, no homem a natureza associativa e a potencialidade da constituio de um Estado justo e aceitvel. Da Santo Toms prever trs categorias de leis: a lex aeterna, decorrente da prpria razo divina, perceptvel por meio de suas manifestaes; a lex naturalis, consistente nas regras determinadas pela participao da criatura racional na lei eterna, e, finalmente, a lex humana, consistente na aplicao da lex naturalis em casos concretos.

Para Santo Toms, o Estado, como produto natural necessrio, uma imagem do reino divino, mas deve ser respeitado, inclusive quan-do, em determinado momento, a lex humana violar a lex naturalis. A insubmisso s ser possvel se aquela violar a lex aeterna. Por esse motivo, pode o Papa, representante do poder divino, punir o soberano, dispensando os sditos do dever de obedincia quando o Estado con-trariar a Igreja. Essa concepo, que teve grande importncia na Idade Mdia, somente atuou nas grandes violaes dos chamados direitos humanos quando se colocou em jogo a prpria integridade da Igreja ou o respeito a seus ditames. No serviu, porm, para institucio nalizar os direitos da personalidade contra o Estado e os meios de sua defesa.

Outro aspecto importantssimo da doutrina eclesistica o de que todo poder deriva de Deus, e nele devem ser estabelecidos seus limites ou formas de atuao, e, se se valorizou a pessoa humana, todavia no se instrumentalizou o mecanismo concreto de sua proteo.

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A supremacia da Igreja sobre o Estado, entretanto, entrou em discusso, especialmente em virtude dos pensadores ingleses, que, distantes do Papa, passaram a conceber os dois poderes, espiritual e temporal, como paralelos, e no o segundo como submetido ao primei-ro, o que determinou, posteriormente, a ecloso da reforma religiosa.

Concomitantemente, desenvolvia-se na Inglaterra e em outras do-minaes europeias uma tradio de garantia do indivduo, como vere-mos, que propiciou o surgimento da doutrina contratualista, a qual in-verteu a fonte e origem do poder, de Deus para os prprios homens.

5.3. A Magna Carta e as Constituies de Federico II di Svevia

A Magna Carta tem sido referida como o marco decisivo entre o sistema de arbtrio real e a nova era das garantias individuais. preci-so, porm, analis-la no que se refere ao seu contedo como documen-to histrico, condicionado s circunstncias da poca, e como docu-mento consagrador de um princpio modernamente acatado como in-dispensvel pela civilizao ocidental.

Como descreve Andr Maurois7, quando os bares obrigaram Joo Sem Terra, em 1215, a firmar a Carta, as modernas ideias de liberdade nem sequer tinham sido formadas. Liberdades, alis, significavam privilgios para os bares, tais como o de no pagar ao rei taxas extraordinrias sem votao prvia deles prprios, o de escolher os prprios oficiais ou o de manter uma corte de justia.

A ideia de direitos individuais, portanto, ainda no se formara no sentido que se tem hoje, de direitos iguais para todos e que contra todos podem ser contrapostos, por via de um poder estatal autnomo, o Ju-dicirio. A Carta valeu, porm, por uma felicidade de redao, para que as geraes posteriores lessem o texto como fixador de princ pios mais gerais, de obedincia legalidade, da existncia de direitos da comu-nidade que o prprio rei deve respeitar.

certo, tambm, que mesmo antes da Magna Carta j a justia era distribuda com certas garantias, como certo, ademais, que mesmo posteriormente foi esquecida, como, por exemplo, sob os reis Tudor, e descumprida, apesar de jurada, como sob o reinado de Henrique III.

7. Andr Maurois, Histria da Inglaterra, Rio de Janeiro, Pongetti, 1959, p. 98 e s.

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J no tempo de Henrique I, antes de Joo Sem Terra, este, no dia da coroao, outorgara uma carta que prometeu cumprir, e desenvolveu-se, ento, a instituio do jri, composta de pessoas do local, convoca-das para apreciar a matria de fato nos processos criminais, o que re-presentava garantia de justia. O crime passou a ser considerado um atentado paz real e foi avocado para as cortes oficiais, primitivamen-te presididas pelo sheriff e, posteriormente, pelos juzes vindos da Corte Real, assistidos pelos jris locais. Dada a seriedade do julgamen-to, particulares passaram a fazer uso do jri real para a soluo de suas pendncias, o que foi admitido mediante pagamento.

O jri, na verdade, representou enorme evoluo em relao ao sistema das ordlias ou juzos divinos, pelo fogo ou pela gua, j ina-dequados conscincia da poca, de forma que todo indivduo passou a preferir ser julgado por ele, porque composto de vizinhos que apre-ciavam a informao de testemunhas.

O jri, porm, anterior Magna Carta. Desde 1166, a cada ano, em data fixa, partiam juzes da corte, precedidos de um Writ (mandado) ao sheriff para que este convocasse determinado nmero de pessoas significativas na cidade, presidindo tais juzes essa assembleia e o jri nomeado pela assembleia entre os homens livres. Cabia ao jri, inclu-sive, a acusao dos suspeitos de crimes, passando posteriormente a funo de acusador ao grande jri, mais numeroso, e a funo de jul-gador sobre a verdade da acusao ao pequeno jri, aumentando as garantias dos acusados8.

Quando, em 1215, os bares, relembrando a Carta de Henrique I, enviaram a Joo Sem Terra a diffidatio e o obrigaram sob a fora das armas a assinar a Magna Carta, tal situao no mudou, mesmo porque no era dirigida s garantias do homem da comunidade. Valeu como a definio de princpio da monarquia limitada, sem repercusso, porm, na poca, s massas. Tanto que no foi traduzida para o ingls antes do sculo XVI, e sua vigncia foi suspensa pelo Papa.

Modernamente, porm, a sensibilidade jurdica aprecia seus prin-cpios como fundamentais para as garantias do indivduo.

Dentre eles se destacam o princpio do habeas corpus e o do jri, consagrados no seguinte texto: Nenhum homem livre ser encarcera-

8. A. Maurois, Histria, cit., p. 90.

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do ou exilado, ou de qualquer forma destitudo, a no ser pelo jura-mento legal dos seus pares e por lei do pas. Do mesmo texto se extrai, tambm, a exigncia do devido processo legal, due process of law, e a da legalidade. Viu-se, tambm, na Magna Carta o princpio da legali-dade dos tributos e o respeito aos direitos adquiridos.

No continente europeu, porm, no decorrer do sculo XIII, maior influncia teve a concepo de Estado e de organizao jurdica de Federico II de Svevia. Este soberano, partindo do reino da Siclia e projetando-se para a Itlia, imps, por meio das Constituies de Melfi, um conjunto de leis que todos eram obrigados a respeitar, in-dependentemente das condies sociais, da religio que praticavam e dos privilgios que os nobres ainda tinham.

As Constituies de Melfi consagravam os seguintes princpios mais importantes: 1) a justia s poderia ser administrada por tribunais constitudos por magistrados escolhidos pelo rei, no se admitindo tribunais especiais para nobres e outros para cidados comuns; 2) a cidade no poderia eleger magistrados que no tinham sido aceitos pelo soberano, e os crimes, especialmente os de sangue, deveriam ser puni-dos com a morte, fosse o culpado nobre ou plebeu.

Essas disposies revelavam que Federico II desejava uma igual-dade jurdica entre os sditos, igualdade que somente poderia ser ga-rantida pelo soberano que exercia o poder, quer sobre os nobres, quer sobre os demais. Seu contedo, portanto, foi muito mais penetrante do que a Magna Carta, no s porque aquela era uma carta de privilgios dos nobres em face de Joo Sem Terra, mas, tambm, talvez at por causa disso, distante da comunidade como um todo.

No se deseja afirmar que as Constituies de Melfi de Federico II de Svevia tenham produzido a consequncia prtica por elas preco-nizada no que se refere igualdade jurdica, mas certamente desenca-dearam as tendncias que eclodiram nos sculos XVII e XVIII, como adiante ser exposto.

No plano efetivo, sem dvida, as Constituies de Melfi foram mais significativas do que a Magna Carta, que ficou latente por v rios s culos9.

9. La Costituzione italiana, a cura di Renato Fabietti, Ed. Mursia, 1985, p. 17 e s.

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5.4. Do contratualismo s declaraes de direitosFirmada a Magna Carta, procurou Joo Sem Terra livrar-se dela,

solicitando a suspenso de seu cumprimento ao Papa, e vrios sculos se passaram antes que seus princpios fossem respeitados. Para que tal ocorresse, foi decisiva a influncia do contratualismo. Marclio de Pdua e Occam, nos sculos XIII e XIV, redefinem a origem do poder e da sociedade. Para eles, o Estado deriva da vontade dos homens, nica substncia de toda a vida social e histrica10.

Inicialmente, essa concepo teve por fim estabelecer reao con-tra o poder papal, mas, posteriormente, serviu de fundamento para a compreenso de que, se o Estado deriva da vontade contratual dos homens, estes, tambm por sua vontade, podero reconstru-lo em novas bases, com a garantia de liberdade contra o prprio Estado.

O campo estava preparado, portanto, para o surgimento da Reforma, cujo princpio fundamental foi a liberdade de conscincia de Rousseau, do enciclopedismo e da Revoluo Francesa. Nos Estados Unidos, decor-rente da experincia inglesa, estava preparado o esprito para as declara-es de direitos de Virgnia, Nova Jersey e Carolina do Norte. A Revo-luo Francesa e a Independncia Americana, por intermdio de declara-es formais de direitos, consagravam, ento, a experincia inglesa da Magna Carta e do Habeas Corpus Act de 1679, especialmente quanto conscincia de que direitos somente tm consistncia se acompanhados dos instrumentos processuais para a sua proteo e efetivao.

Discorre Pontes de Miranda a respeito11:As liberdades tm que ser exercidas. Da o trplice problema: o

da conceituao cientfica (enunciado); o da assegurao (e. g., incluso na Declarao de Direitos); o das garantias. A felicidade dos ingle ses foi terem conseguido as trs, de modo a completarem cedo a evolu o poltica (1215-1679). E t-las exigido antes dos outros povos euro peus, o que lhes permitiu desenvolverem-se mais, e com maior rapidez. A garantia do habeas corpus confirma o senso prtico dos ingleses e ainda hoje o melhor remdio da liberdade e o nico suficiente.

10. Cabral de Moncada, Filosofia do direito e do Estado, So Paulo, Saraiva, 1950, v. 1, p. 87.

11. Pontes de Miranda, Histria e prtica do habeas corpus, Borsoi, 1962, p. 58.

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Da mesma poca e de igual inspirao contratualista o livro de Beccaria, Dos delitos e das penas, de 1764, verdadeiro repto contra a desumanidade das penas, mas na verdade mais do que isso, porque fixador do princpio da legalidade do direito penal e da limitao do arbtrio de qualquer autoridade, inclusive a judicial. Do Grande pe-queno livro, como o denominou Faustin Hlie, se extrai, na verdade, o grande ensinamento de que, alm da previso formal dos crimes e das penas, essencial a existncia de mecanismo controlador da autorida-de, isto , de um processo cercado de garantias para que se efetive a justia estabelecida previamente pela norma legal12.

5.5. poca ContemporneaDas declaraes formais de direitos, passou-se sua incorporao

nos textos constitucionais, inicialmente como prembulo e, s vezes, como captulo autnomo.

Nossa primeira Constituio escrita, a Constituio imperial, j continha declarao de direitos e garantias, o que foi repetido e atua-lizado nas cartas posteriores.

No cabe, aqui, discutir se as declaraes de direitos pairam acima das leis e textos constitucionais ou se representam, apenas, um progra-ma poltico de determinado momento de evoluo legal. O fato que tm fora na medida em que os textos constitucionais erigiram seus ditames como princpios informadores e de validade de toda ordem jurdica nacional, e valem na medida em que essa mesma ordem jur-dica est preparada para torn-las efetivas.

Hoje, no h povo civilizado que negue uma carta de direitos e respectivo mecanismo de efetivao, o que, todavia, ainda no signifi-ca uma garantia de justia concreta, porquanto esses direitos podem variar ao sabor do pensamento poltico ou filosfico informador de determinado Estado. Apesar de todas as declaraes, da consagrao das liberdades, da institucionalizao das garantias, ainda assim passou e passa o mundo por vicissitudes nesse campo, em que os textos escri-tos ficam longe da realidade.

12. Basileu Garcia, Instituies de direito penal, So Paulo, Max Limonad, 1975, v. 1, p. 43 e s.

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Interessante exemplo dessa afirmao a Constituio chinesa de 17 de janeiro de 1975, em que so garantidas todas as liberdades de palavra, de correspondncia, de imprensa, de associao, as liberdades individuais, o habeas corpus e outras, mas que devem ser usadas para criar uma atmosfera poltica em que coexistam o centralismo e a de-mocracia, a disciplina e a liberdade, a fim de favorecer a consolidao da liderana do partido e a ditadura do proletariado.

No foi em vo, portanto, aps a II Guerra Mundial, a reiterao e atualizao dos princpios pela Carta das Naes Unidas, na qual Recasns Sichesl3 v uma preocupao quase obsessiva com a proteo dos direitos e liberdades fundamentais do homem, reconsagrados na Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada solenemen-te na Assemblia Geral de 10 de dezembro de 1948.

A preocupao a respeito do tema, contudo, ainda no terminou, e, alis, perdurar enquanto o homem for homem, tanto que se encontra em estudos na Secretaria-Geral da Organizao das Naes Unidas proposta de declarao universal dos direitos processuais do homem, a fim de que, concretamente, sejam instrumentalizados os meios de efe-tivao dos direitos individuais. Dadas as peculiaridades processuais de cada pas, acreditamos ser difcil a pormenorizao excessiva prevista no projeto primitivo, o qual desce a detalhes como o sistema de recursos, a capacidade postulatria etc. Todavia, a preocupao vlida, e acre-ditamos vivel e til a formalizao de princpios bsicos do processo, nico instrumento adequado verdadeira efetivao dos direitos.

5.6. Os direitos e garantias fundamentais na Constituio Federal brasileira

Mantendo a tradio das cartas anteriores, a Constituio Federal destaca, em captulo autnomo, os direitos e garantias individuais e co-letivos. A consagrao no texto constitucional importante, porque, dada a hierarquia das normas legais, faz com que tais disposies se sobrepo-nham, quer ao legislador ordinrio, quer ao administrador pblico.

Poderemos classificar, sem preocupao de rigor cientfico, os direitos e garantias em trs espcies:

13. Luis Recasns Siches, Tratado general de filosofa del derecho, Mxico, Porra, 1965, p. 554.

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1) direitos materiais;2) garantias formais;3) garantias instrumentais.Antes de analisarmos essa classificao, convm lembrar que ex-

clumos, desde logo, por no pertencer a este trabalho, o tema relativo aos direitos polticos e aos direitos sociais, sua efetivao e exerc cio, bem como aos direitos relativos estrutura do Estado, como, por exem-plo, o direito ao regime republicano. Limitamo-nos ao estudo dos direi-tos individuais e coletivos como relacionados no art. 5 da C