Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antônio Rebelo Romanelli, proferiu no
Parecer abaixo o seguinte Despacho:
“Aprovo. Em 30/11/2012”
Procedência: Secretaria de Estado de Meio Ambiente e Desenvolvimento
Sustentável (SEMAD)
Interessado: Camila Freitas Rossi e servidoras públicas estaduais em licença
maternidade
Número: 15.222
Data: 30 de novembro de 2012
Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE.
GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE, DESEMPENHO E
PRODUTIVIDADE (GEDAMA). DECRETO ESTADUAL Nº
44.775/2008. PARTE VARIÁVEL VINCULADA AO
DESEMPENHO E À PRODUTIVIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO POR
SERVIDORA AFASTADA DO EXERCÍCIO DAS
ATRIBUIÇÕES. INVIABILIDADE DE SE REALIZAR
AVALIAÇÃO EXIGIDA NO CÁLCULO DA PARCELA
VARIÁVEL DA VANTAGEM. MUTAÇÃO
REGULAMENTAR. DECRETO ESTADUAL Nº 46.026/12.
DEFERIMENTO DO PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO
SEM RESTRIÇÃO QUANTO À PARTE VARIÁVEL.
IRRETROATIVIDADE DO DECRETO. REGRA GERAL
DO ORDENAMENTO. “TEMPUS REGIT ACTUM”.
SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO
EM SENTIDO CONTRÁRIO. INVIABILIDADE DE
EXTENSÃO DE DIREITO CONTRARIAMENTE ÀS
NORMAS DE REGÊNCIA. FATO CONSUMADO SOB A
ÉGIDE DA NORMATIZAÇÃO ANTERIOR.
JURIDICIDADE.
Relatório
Trata-se de consulta encaminhada pelo Procurador do Estado lotado na
SEMAD, Dr. Gustavo Chaves Carreira Machado, a propósito do pagamento da
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
2 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional
(GEDAMA) no período de licença maternidade quando anterior à publicação do
Decreto Estadual nº 46.026/12:
“Tendo em vista a possibilidade de interpretações divergentes
sobre o tema, dentre elas a verificação da compatibilidade do
Decreto Estadual nº 44.775/2008, em especial o artigo 6º,
inciso V, com a Lei Estadual nº 17.351/2008, por ele
regulamentada à época da consulta, solicitamos a manifestação
e orientação dessa Consultoria Jurídica do Estado sobre a
resposta a ser dada ao pleito da servidora Camila Freitas Rossi
(fl.. 20).”
Constam do expediente:
a) o MEMO nº 024/2012/ASJUR/SEMAD/SISEMA que indaga a viabilidade de
pagamento de GEDAMA variável às servidoras em licença maternidade
anteriormente ao Decreto Estadual nº 46.026/2008, invocando o Decreto Estadual
nº 46.026/12 como fundamento para nova manifestação da SEPLAG, tendo em
vista tratar-se de matéria relevante em vários seguimentos da administração direta e
indireta do Estado;
b) o MEMO. SGDP. SISEMA n. 235/12 da Superintendente e Desenvolvimento de
Pessoas que encaminhou os pedidos de pagamento de GEDAMA variável das
servidoras Flávia Diana Leite de Castro referente ao período de licença
maternidade compreendido entre 01.12.2010 e 29.05.2011 e Camila Freitas Rossi
no tocante ao período de licença maternidade compreendido entre 22.10.2010 e
20.04.2011: “em caso de atendimento a solicitação das mesmas, importa avaliar se
o direito refere-se somente ao período de afastamento previsto na Constituição, 120
dias, ou se o pagamento da GEDAMA poderá ser estendido ao período de
prorrogação, previsto em norma infraconstitucional”;
c) o MEMO nº 224/2012/DIDP da Gestora Ambiental Camila Freitas Rossi que
invoca ter o Decreto Estadual nº 46.026/12 reconhecido o direito à GEDAMA
variável para servidoras em licença maternidade, ao que acresce o artigo 7º, XVIII
da Constituição da República e o artigo 17 da Lei Complementar nº 64 que
assegura remuneração integral à servidora estadual em licença maternidade, motivo
por que “solicito o pagamento dos valores descontados, referentes à parcela
variável da GEDAMA não pagos durante minha licença maternidade”, o que reitera
o MEMO nº 140/DDP/2011 assinado pela mesma servidora;
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
3 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
d) o MEMO nº 223/2012/DIDP da Analista Ambiental Flavia Diana Leite Castro
que com mesmo fundamento explicitado no MEMO nº 224/2012/DIDP requer
pagamento da parcela variável da GEDAMA recusada durante licença maternidade,
reiterando o pedido de revisão aviado no MEMO nº 139/DDP/2011;
e) o MEMO nº 75/2012/SCGP/SISEMA que informou “impossibilidade de
atendimento do pedido, tendo em vista a recomendação da Superintendência
Central de Administração de Pessoal, por meio da
INFORMAÇÃO/SCAP/DCOP/Nº1/2012”;
f) a INFORMAÇÃO/SCAP/DCOP/Nº1/2012 que, analisando as normas
constitucionais e legais incidentes sobre a matéria concluiu ser a GEDAMA devida
apenas ao servidor que estiver no exercício do cargo com base em critérios de
escolaridade, tempo de serviço, eficiência e desempenho, sendo afastado o
pagamento do benefício, na sua parte variável, durante o afastamento da servidora
na licença maternidade; ademais, fixou ser entendimento jurisprudencial que
parcelas de natureza indenizatória e gratificação “propter laborem” não integram
remuneração para fins de pagamento de licença maternidade, sendo que “o Poder
Executivo no âmbito em prerrogativa atribuída por lei condicionou que a
gratificação, em sua parte variável, não incide no período de licença maternidade
prevista no regime próprio de previdência instituída pela Lei Complementar nº
64/2002”; por fim concluiu pelo cumprimento da determinação prevista no decreto
regulamentar e recomendou “por conseguinte, o indeferimento da postulação
administrativa em questão”;
g) a NOTA TÉCNICA/SGDP/Nº 19/2011 ressalta haver conflito de normas entre o
artigo 7º, XVIII da Constituição da República ao fixar o não prejuízo de salário
durante a licença maternidade e a vedação expressa acerca do pagamento prevista
no artigo 6º do Decreto nº 44.775/2008, o que implica necessária manifestação da
SEPLAG quanto ao direito das servidoras que tiveram a suspensão do pagamento
da GEDAMA variável no período de licença maternidade e “em caso de
atendimento a solicitação das mesmas, importa avaliar se o direito refere-se
somente ao período de afastamento previsto na Constituição, 120 dias, ou se o
pagamento da GEDAMA poderá ser estendido ao período de prorrogação, previsto
em norma infraconstitucional.
É o breve relatório. Passo a opinar.
Parecer
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
4 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
O cerne da questão em exame refere-se à viabilidade de pagar a
gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade Individual e
Institucional – Gedama –, no tocante à sua parte variável, em favor das servidoras
públicas em gozo de licença maternidade.
1. Enquadramento constitucional e histórico normativo
No parecer nº 15.117, exarado por essa consultoria jurídica em
13.10.2011, explicitou-se que o artigo 39, § 3º da Constituição da República,
alterado pela Emenda Constitucional 19/98, estende aos servidores ocupantes de
cargos públicos alguns direitos sociais previstos no artigo 7º da CR para os
trabalhadores urbanos e rurais. Destaca-se, no inciso XVIII do artigo 7º da CR, a
licença maternidade, sem prejuízo do emprego ou do salário, com a duração
prevista no dispositivo constitucional de 120 (cento e vinte) dias.
Observou-se naquela oportunidade que, em cumprimento à reserva
legal que incide sobre o conjunto mínimo de direitos outorgados aos servidores
estatutários, tem-se normas expressas no âmbito do Estado de Minas Gerais a
regulamentar vantagens de natureza social como a licença maternidade. Além da
regra do artigo 17 da Lei Complementar nº 64/02, que prevê licença maternidade de
cento e vinte dias à segurada do Regime Próprio de Previdência e Assistência
Social dos servidores estaduais, tem-se que a Lei nº 18.879/10 prorrogou por 60
(sessenta) dias o referido afastamento, beneficiando servidoras públicas lotadas ou
em exercício nos órgãos e entidades da administração pública direta, autárquica e
fundacional do Poder Executivo estadual.
Decorre do referido contexto normativo que as servidoras que mantém
vínculo com o Estado de Minas Gerais, suas autarquias e fundações públicas, têm
direito a 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade, prorrogáveis por mais 60
(sessenta) dias, tratando-se de direito social cuja proteção encontra-se na
Constituição e na legislação em vigor. É clara a necessidade de viabilizar o gozo do
referido direito, sem imposição de sacrifícios indevidos, porquanto ausente base
constitucional ou legal que lhes sirva de fundamento.
O fato de se assegurar o gozo de licença maternidade, nos limites
delineados no ordenamento, não pode servir para afastar a incidência de regras que
integram a ordem jurídica e que prescrevem limites e condições para o exercício do
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
5 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
direito em questão, mormente se não há qualquer vício de inconstitucionalidade
imputável às normas. Sendo assim, para entender a amplitude dos contornos do
direito à licença maternidade, é indispensável cumprir o que dispõe a Constituição,
as normas legais e regulamentares em vigor. Trata-se, à obviedade, do
cumprimento da exigência de juridicidade, aspecto inafastável do regime
administrativo incidente na espécie.
A Lei Estadual nº 17.351, de 17.01.2008, instituiu no seu artigo 6º a
Gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade Individual e
Institucional (GEDAMA), aferida mediante aferição da escolaridade, tempo de
serviço e avaliações de desempenho individual e institucional, “in verbis”:
“Art. 6º Fica instituída a Gratificação de Escolaridade,
Desempenho e Produtividade Individual e Institucional -
Gedama -, devida, nas condições estabelecidas neste artigo e na
forma que dispuser o regulamento, aos ocupantes de cargo de
provimento efetivo e aos detentores de função pública das
carreiras do Grupo de Atividades de Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentável, a que se refere o art. 1º da Lei nº
15.461, de 13 de janeiro de 2005.
§ 1º A Gedama será atribuída mensalmente, a partir de 1º de
outubro de 2007, aos servidores em efetivo exercício, mediante
pontuação aferida com base na escolaridade, no tempo de
serviço e nas avaliações de desempenho individual e
institucional.”
A referida gratificação (GEDAMA) foi regulamentada pelo Decreto
Estadual nº 44.775, de 10.04.2008, que, além de estabelecer o cálculo da pontuação
da GEDAMA conforme a escolaridade do servidor, fixou no artigo 2º, § 2º que a
pontuação será utilizada para cálculo da parcela fixa e variável da gratificação,
sendo o valor total obtido pela soma de ambas parcelas (artigo 3º):
“§ 2º A pontuação de que trata este artigo será utilizada para o
cálculo da parcela fixa e da parcela variável da GEDAMA,
observados os seguintes critérios:
I - a parcela fixa da GEDAMA terá como base de cálculo
cinqüenta por cento do limite da pontuação correspondente à
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
6 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
escolaridade do servidor, conforme os incisos I a III do caput;
e
II - a parcela variável da GEDAMA será atribuída em função
de proporcionalidade dos resultados da Avaliação de
Desempenho Individual ou da Avaliação Especial de
Desempenho, bem como da Avaliação Institucional de
Desempenho, aplicada a cinqüenta por cento do limite da
pontuação de que trata este artigo, conforme os critérios
estabelecidos no art. 3º ;
Art. 3º O valor da GEDAMA será obtido por meio da soma das
parcelas fixa e variável, calculadas conforme a fórmula
constante no Anexo I.
§ 1º O valor da GEDAMA será proporcional:
I - à pontuação de que trata o art. 2º;
II - ao valor do vencimento básico do grau A do nível de
posicionamento do servidor na carreira, conforme o Anexo III;
III - ao resultado obtido pelo servidor na Avaliação Especial de
Desempenho ou na Avaliação de Desempenho Individual,
conforme legislação vigente, corrigido pelo índice constante no
Anexo IV;
IV - ao resultado da Avaliação de Desempenho Institucional
decorrente do Acordo de Resultados de que trata a Lei nº
14.694, de 30 de julho de 2003; e
V - ao tempo de serviço do servidor, conforme índice de
reajuste constante no Anexo II.
§ 2º No cálculo da fração variável da GEDAMA serão
observados os seguintes critérios:
I - sessenta por cento da centésima parte do valor
correspondente ao resultado da Avaliação de Desempenho
Individual ou Avaliação Especial de Desempenho do servidor;
e
II - quarenta por cento da centésima parte do valor
correspondente ao resultado da Avaliação de Desempenho
Institucional do órgão ou entidade de exercício do servidor.
§ 3º Considera-se tempo de serviço público, para os fins deste
Decreto, o tempo de serviço público prestado ao Estado de
Minas Gerais pelo servidor.”
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
7 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
Dos dispositivos já transcritos denota-se que o artigo 6º, § 1º da Lei
Estadual nº 17.351, de 17.01.2008, reconheceu a Gedama atribuída “aos servidores
em efetivo exercício”, o que foi reiterado pelo artigo 4º do Decreto Estadual nº
44.775, de 10.04.2008:
“Art. 4º A GEDAMA será concedida mensalmente e somente
poderá ser percebida por servidor que estiver em efetivo
exercício em órgão ou entidade do SISEMA.
Parágrafo único. Para fins de percepção da GEDAMA, serão
considerados os resultados do período de avaliação individual e
especial de desempenho e do período de avaliação institucional
imediatamente precedentes à apuração do valor da referida
gratificação.”
Em princípio, portanto, vale a regra prescrita na lei estadual no sentido
de que a gratificação só é devida a quem estiver em efetivo exercício. Não se pode
olvidar, entretanto, que o Estado de Minas Gerais, no Decreto Estadual nº
44.775/2008, reconheceu direito às partes fixa e variável da GEDAMA ao servidor
que estiver em gozo de férias regulamentares; afastado por motivo de luto, até oito
dias, pelo falecimento do cônjuge, companheiro, filho, pais ou irmão; afastado por
motivo de núpcias, até oito dias; em exercício de mandato eletivo em entidade
representativa dos servidores, nos termos do artigo 34 da CEMG e afastado para
estudo ou missão fora do Estado com ônus para os cofres públicos (artigo 5º, I a V).
Fora dessas hipóteses, o artigo 6º reconheceu direito somente à parcela fixa da
GEDAMA ao servidor, afastado do exercício das funções específicas do cargo, que
estiver:
“I - afastado para freqüentar curso de pós-graduação, nos
termos da legislação vigente;
II - em gozo de férias prêmio;
III - em licença para tratamento de saúde, superior a sessenta
dias;
IV - em licença por motivo de doença em pessoa de sua
família;
V - em licença gestação;
VI - em licença por motivo de adoção;
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
8 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
VII - em licença paternidade; e
VIII - afastado por requisição judicial, por tempo limitado, de
caráter legal irrecusável.”
Não há dúvida quanto ao fato de a regra legal ter exigido o efetivo
exercício para o servidor fazer jus à GEDAMA, sendo que o decreto
regulamentador especificou situações em que o servidor, embora afastado ou
licenciado, faria jus à gratificação em sua parte variável e em sua parte fixa (ex:
gozo de férias regulamentares) ou receberia apenas no tocante à sua parte fixa (ex:
licença por motivo de doença de pessoa da família). Especificamente quanto à
licença maternidade, denominada “licença gestação” no artigo 6º, V do Decreto
Estadual nº 44.775, certo é que não se reconheceu à servidora direito simultâneo
das parcelas fixa e variável, mas somente o recebimento da parcela fixa, ausente
qualquer razão juridicamente válida para ignorar tal regramento.
De fato, infere-se como destinatários da GEDAMA, gratificação
relativa à escolaridade e ao desempenho individual e institucional, os servidores
efetivos em exercício em um dos órgãos do Sistema Estadual de Meio Ambiente,
especificamente em atividades de meio ambiente e desenvolvimento sustentável.
Servidoras, enquanto em licença maternidade, não podem atuar, nem se submeter à
avaliação de desempenho - seja individual seja institucional - o que evidencia a
inexistência de parâmetros para aferição de seus resultados. Se não há como
apreciar a parte variável da gratificação, nos termos do Decreto Estadual nº
44.775/2008, não se vislumbra percepção admissível da citada parte variável da
gratificação.
A Lei Estadual nº 19.973, de 27.12.2011, limitou-se a: a) no artigo 24
a acrescentar o § 5º ao artigo 6º da Lei nº 17.351/2008, tratando da incorporação
aos proventos de aposentadoria e às pensões; b) no artigo 25 fixar que caso o valor
da GEDAMA “tenha sofrido redução em decorrência de reajuste do vencimento
básico, alteração do posicionamento ou concessão de vantagem pecuniária de
caráter permanente no período compreendido entre 1° de outubro de 2007 e a data
de publicação desta Lei, o valor deduzido será acrescido à gratificação a que fizer
jus o servidor a partir da data de publicação desta Lei, nos termos de regulamento”;
e c) no artigo 33 revogar o § 4º do artigo 6º da Lei nº 17.351/2008 que até então
deduzia “da Gedama os valores acrescidos à remuneração do servidor a partir de 1º
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
9 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
de outubro de 2007, em virtude de reajuste do vencimento básico, alteração do
posicionamento ou concessão de vantagem pecuniária de caráter permanente”.
Em razão das alterações legais, o Governador do Estado editou o
Decreto nº 46.026, de 17.08.2012. O citado Decreto Estadual no seu artigo 1º deu
nova redação ao § 2º do artigo 2º do Decreto Estadual nº 44.775/2008, fixando ser
o valor da GEDAMA “proporcional aos resultados da Avaliação de Desempenho
Individual ou da Avaliação Especial de Desempenho, bem como da Avaliação
Institucional de Desempenho, conforme os critérios estabelecidos no art. 3º”. O
artigo 2º do Decreto Estadual nº 46.026/2012 determinou nova redação ao artigo 3º,
§ 1º, II e § 2º do Decreto Estadual nº 44.775/2008 relativo à fórmula de cálculo da
gratificação. Foi o artigo 3º do Decreto Estadual nº 46.026/2012 que trouxe nova
redação ao art. 5º do Decreto nº 44.775/2008:
“Art. 5º Fará jus à GEDAMA o servidor que estiver em
efetivo exercício em órgão ou entidade do Grupo de Atividades
de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável e aquele
que se encontrar nas seguintes situações:
I - em gozo de férias regulamentares ou férias-prêmio;
II - afastado por motivo de luto, até oito dias, pelo falecimento
de cônjuge, companheiro, filho, pais ou irmão;
III - afastado por motivo de núpcias, até oito dias;
IV - em exercício de mandato eletivo em entidade
representativa dos servidores, nos termos do art. 34 da
Constituição do Estado;
V - afastado para estudo ou missão fora do Estado com ônus
para os cofres públicos;
VI - em licença para tratamento de saúde;
VII - em licença-maternidade;
VIII - em licença por motivo de adoção;
IX - em licença-paternidade; e
X - afastado para prestar serviços obrigatórios por lei.”
A partir de 17.08.2012, portanto, o Decreto Estadual nº 46.026
reconheceu às servidoras em licença maternidade o direito ao recebimento da
GEDAMA, sem qualquer diferenciação ou exclusão quanto à parte fixa e à parte
variável, donde se conclui o direito ao recebimento integral a partir de então. A
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
10 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
pretensão de algumas servidoras, ora em comento, é fazer incidir retroativamente a
ampliação do direito ao recebimento da gratificação de escolaridade, desempenho e
produtividade individual e institucional levada a efeito pelo Decreto Estadual nº
46.026/2012, de modo que se lhes outorgue antes da vigência do Decreto nº 46.026
também a parte variável da gratificação, a despeito de a norma regulamentar então
em vigor (o artigo 6º, V do Decreto Estadual nº 44.775/2008) limitar o pagamento à
parte fixa.
2. Da inadmissibilidade da extensão de gratificação de desempenho e
produtividade individual e institucional a servidor afastado do exercício do cargo,
quando ausente norma expressa autorizativa.
Em primeiro plano, cumpre esclarecer que a gratificação de
escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional não
consubstancia uma vantagem remuneratória paga genericamente aos servidores
públicos estaduais, o que, por si só, já exclui a viabilidade de sua extensão
automática aos servidores que não estão em exercício. É inadmissível pretender
incorporar à remuneração, em caráter definitivo, vantagem de caráter pessoal ou de
serviço, cujo pagamento foi previsto em lei apenas para os servidores de
determinada carreira, em atividade, desde que preenchidas determinadas condições
específicas.
O Decreto Estadual nº 44.775/2008 já havia fixado no artigo 2º que a
parcela fixa da GEDAMA teria como base de cálculo pontuação correspondente à
escolaridade do servidor (inciso I) e que “a parcela variável da GEDAMA será
atribuída em função de proporcionalidade dos resultados da Avaliação de
Desempenho Individual ou da Avaliação Especial de Desempenho, bem como da
Avaliação Institucional de Desempenho, aplicada a cinqüenta por cento do limite
da pontuação de que trata este artigo, conforme os critérios estabelecidos no art.
3º”. O artigo 3º, § 1º determinou que o valor da GEDAMA será proporcional,
dentre outros critérios, “ao resultado obtido pelo servidor na Avaliação Especial de
Desempenho ou na Avaliação de Desempenho Individual, conforme legislação
vigente, corrigido pelo índice constante no Anexo IV” (inciso III) e “ao resultado
da Avaliação de Desempenho Institucional decorrente do Acordo de Resultados de
que trata a Lei nº 14.694, de 30 de julho de 2003” (inciso IV). Daí resultam claros
os pressupostos da avaliação especial de desempenho ou da avaliação de
desempenho individual, bem como da avaliação de desempenho institucional. Até
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
11 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
mesmo pela ausência desses requisitos, circunstância inevitável quando a servidora
encontra-se em licença maternidade, improcede o deferimento da parcela variável
da GEDAMA regulamentada pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008 durante o
período de não exercício das atribuições do cargo.
Buscando no entendimento jurisprudencial o norte hermenêutico sobre
a matéria em comento, observa-se que os Tribunais proclamam a inviabilidade de
estender vantagens cujo pagamento depende de pressupostos estabelecidos em lei,
em especial desempenho e produtividade, aos servidores que não se encontram no
exercício do cargo. Se uma determinada gratificação tem para si previstos critérios
de avaliação que não podem ser atendidos por aquele que está afastado das suas
funções, ainda que legitimamente, tem-se em princípio descumprida condição
essencial para fazer jus à vantagem, o que retira a possibilidade do seu deferimento.
Especificamente quando se trata da GEDAMA, nos termos em que
normatizada pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008, reiterada é a jurisprudência no
sentido de ser inadmissível a sua extensão aos servidores afastados das suas
atribuições:
“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
GRATIFICAÇÃO DE ESCOLARIDADE, DESEMPENHO E
PRODUTIVIDADE INDIVIDUAL E INSTITUCIONAL -
GEDAMA - LEI ESTADUAL N.º 17.351/08 E DECRETO N.º
44.775/08 - REQUISITOS - EFETIVO EXERCÍCIO DO CARGO
EM ÓRGÃO OU ENTIDADE DO SISEMA - IMPROCEDÊNCIA
DO PEDIDO - SENTENÇA MANTIDA. - Nos termos da
legislação que cria e regulamenta gratificação pelo exercício de
atividade no âmbito do Sistema Estadual de Meio Ambiente
(GEDAMA), para fazer jus ao benefício o servidor deve estar
em efetivo exercício em órgão ou entidade do aludido sistema.
- O servidor cedido à Universidade Federal de Viçosa para
cooperação técnica, atuando como Diretor de Marketing de
revista na área ambiental, não se enquadra no requisito 'efetivo
exercício em órgão ou entidade do SISEMA', do art. 4.º do
Decreto 44.775/08, não fazendo jus ao benefício pecuniário.”
(Apelação Cível nº 1.0024.08.043342-8/005, rel. Des. Alberto
Vilas Boas, 1ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 16.07.2010).
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
12 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
INSTITUTO ESTADUAL DE FLORESTAS. GRATIFICAÇÃO
‘GEDAMA’. PAGAMENTO A SERVIDOR AFASTADO PARA
TRATAMENTO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE,
SEGURANÇA DENEGADA. O servidor do IEF - Instituto
Estadual de Florestas, afastado para tratamento de saúde, tem
direito apenas ao recebimento da parcela fixa da ‘GEDAMA -
Gratificação de Escolaridade, Desempenho e Produtividade
Individual e Institucional’, sendo legal a suspensão do
pagamento da parcela variável, na forma do art. 6.º, inciso III,
do Decreto n.º 44.775/2008.” (Apelação Cível nº
1.0024.09.452167-1/002, rel. Desembargadora Albergaria
Costa, 3ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 25.05.2010)
“APELAÇÃO CÍVEL - GEDAMA - SERVIDORES INATIVOS
DO IEF - INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE
APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO A QUE
SE NEGA PROVIMENTO "IN SPECIE". - A parcela
remuneratória dos servidores inativos do Instituto estadual de
Florestas denominada Gratificação de Escolaridade,
Desempenho Individual e Institucional - GEDAMA - tem
natureza jurídica de gratificação ‘propter laborem’.
- A gratificação não se incorpora à remuneração por sua
própria natureza jurídica transitória, e quanto aos proventos por
total impossibilidade material de pagar ao aposentado qualquer
adicional alusivo à produção por serviço prestado.” (Apelação
Cível nº 1.0024.11.089637, rel. Desembargador Belizário
Lacerda, 7ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 06.09.2012)
3. Das regras constitucionais que servem de fundamento à normatização de
vantagens remuneratórias como a GEDAMA
A instituição de uma gratificação que busca valorizar os servidores
integrantes das atividades de meio ambiente e desenvolvimento sustentável, tendo
em vista sua escolaridade, desempenho e produtividade, encontra fundamento na
própria Constituição da República e na Constituição do Estado de Minas Gerais. A
Lei Magna Federal prevê no § 9º do artigo 37, inserido pela Emenda à Constituição
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
13 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
nº 19/98, a possibilidade de criação de incentivos remuneratórios à produtividade
como mecanismo de modernização e racionalização do serviço público, “in verbis”:
“Art. 39 (...)
§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários
provenientes da economia com despesas correntes em cada
órgão, autarquia e fundação, para aplicação no
desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade,
treinamento e desenvolvimento, modernização,
reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive
sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.”
A Constituição Mineira, por sua vez, veicula, no § 4º do artigo 30
(acrescentado pela EC nº 49/01) e no artigo 31 (redação dada pela EC nº 57/03),
regras no mesmo sentido:
“Art. 30 (...)
§ 4º - Os recursos orçamentários provenientes da economia na
execução de despesas correntes em cada órgão, autarquia e
fundação serão aplicados no desenvolvimento de programas de
qualidade e produtividade, de treinamento e desenvolvimento,
de modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço
público ou no pagamento de adicional ou prêmio de
produtividade, nos termos da lei.
(...)
Art. 31 – O Estado assegurará ao servidor público civil da
Administração Pública direta, autarquia e fundacional os
direitos previstos no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, da Constituição da
República e os que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua
condição social e da produtividade e da eficiência no serviço
público, em especial o prêmio por produtividade e o adicional
de desempenho.”
Dos transcritos dispositivos constitucionais resulta clara a
obrigatoriedade da aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
14 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
na execução de despesas em medidas concretas como programas de qualidade,
pagamento de acréscimos fundados na produtividade ou desempenho, ao que se
acrescem programas de treinamento a serem realizados na Administração Pública.
Tal obrigatoriedade resulta do artigo 30, § 4º da CEMG que utiliza o imperativo
“serão aplicados” ao enumerar as hipóteses de ação administrativa.
Nesse contexto, o que fez o Estado de Minas Gerais ao publicar a Lei
nº 17.351, de 17.01.2008, alterada pela Lei nº 19.973, de 27.12.2011, foi cumprir
uma diretriz constitucional vinculante da política pública relativa ao seu quadro de
pessoal. O mencionado diploma, dentre outras questões, criou a GEDAMA e
delineia os pressupostos a serem atendidos para o pagamento da vantagem. Com a
normatização pelo Decreto Estadual nº 44.775, de 10.04.2008, certo é que
avaliações de desempenho pelo efetivo exercício do cargo foram estabelecidas
como pressuposto indispensável ao pagamento da parcela variável da gratificação.
A própria natureza do acréscimo caracteriza uma compensação pelo esforço
despendido pelo servidor e pela unidade administrativa a que pertence. Assim,
somente os servidores que efetivamente trabalharam, com resultados positivos nas
respectivas avaliações, fazem jus ao acréscimo na sua parte variável.
Por conseqüência, a menos que haja norma expressa em sentido
diverso, não é admissível o pagamento da parcela variável da gratificação àqueles
que se afastaram das atividades públicas por qualquer razão. Afinal, trata-se de um
acréscimo remuneratório a ser pago também em função do desempenho individual
do servidor e do desempenho institucional. O propósito da sua criação foi
principalmente o de estabelecer um instrumento gerencial que, sob controle de
administradores comprometidos com a qualidade da atividade pública, seja capaz
de produzir benefícios no órgão ou na entidade administrativa, incentivando
aperfeiçoamento acadêmico e maior produtividade do quadro de pessoal. Claro é
tratar-se de instrumento de racionalização e aperfeiçoamento estatal, com possível
otimização da estrutura gerencial em área do serviço público, qual seja, atividades
de meio ambiente e desenvolvimento sustentável, sendo imperioso observar o
tratamento normativo dado à espécie.
4. Da natureza “propter laborem” da parte variável da GEDAMA (Decreto
Estadual nº 44.775/2008
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
15 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que, se a
vantagem tem natureza “propter laborem”, ela é devida no caso de efetivo
exercício, situação da qual se excluem os servidores licenciados ou usufruindo de
outros afastamentos legais. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:
“Administrativo. Servidor Público. Gratificação por serviços
extraordinários. Natureza pro labore faciendo e propter
laborem. Pagamento durante licença-prêmio. Inexigibilidade.
Recurso não provido.
1. As gratificações de natureza pro labore faciendo e propter
laborem são atreladas à consecução de atividades específicas,
como as de periculosidade, de insalubridade, de participação
nos resultados e por horas-extras; estas gratificações por sua
natureza, somente são pagas pela Administração àqueles
servidores que efetivamente trabalharem sob as condições
especiais que ensejaram a sua criação.” (RMS 14.210-PB, rel.
Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma do STJ, DJU de
09.05.2005, p. 475)
“A gratificação de estímulo à produção individual – GEPI –
possui caráter propter laborem, ou seja, somente é percebida
pelo servidor quando em exercício das atribuições pertinentes
ao cargo ou em hipótese elencada pela lei”. (ROMS nº 11.462-
MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma do STJ, JSTJ, v.
18, p. 366).
Tais posições têm sido reiteradas pelo Superior Tribunal de Justiça
especificamente quando se trata de negativa de pagamento em período de licença
maternidade de vantagens remuneratórias fundadas em produtividade e
desempenho:
“RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA -
SERVIDOR PÚBLICO – ESTADO DE GOIÁS -
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO ESPECIAL -
PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO EM RESULTADOS - LEI
ESTADUAL Nº 13.547/99 E DECRETO Nº 5.443/01 -
VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO - INEXISTÊNCIA DE
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
16 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
LINEARIDADE E GENERALIDADE - RECURSO
DESPROVIDO.
I - Segundo orientação desta Corte, as vantagens de natureza
pro labore faciendo só se justificam quando o servidor estiver
em efetivo exercício do serviço público.
II - A Gratificação de Participação em Resultados - GRP,
instituída pela Lei Estadual nº 13.547/99, tem natureza propter
laborem, não incidindo, por expressa previsão em lei, durante o
período de licença maternidade.
III - Recurso desprovido.” (RMS nº 16.680-GO, rel. Min. Felix
Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de 14.11.2005, p. 345)
“I - O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do
Pretório Excelso, consolidou entendimento acerca da
impossibilidade de extensão de vantagens de natureza propter
laborem, devidas aos servidores em razão de trabalho a ser
realizado. Precedentes.
II - A Gratificação de Participação em Resultados - GRP,
instituída pela Lei Estadual nº 13.547/99, tem natureza propter
laborem, sendo devida somente aos servidores que estiverem
em efetivo exercício e que cumprirem metas previamente
definidas. Neste contexto, a gratificação em comento não
incide durante o período de licença maternidade, mormente
quando tal hipótese é expressamente vedada pelo decreto
regulamentador do referido diploma legal estadual.
III - Agravo interno desprovido.” (Agravo Regimental no RMS
nº 16.414-GO, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do STJ, DJU
de 06.09.2004, p. 273) Confira-se, ainda, decisão monocrática do STJ prolatada no RMS nº
21.252 pelo Ministro Relator Sebastião Reis Júnior, em 25.09.2012
(DJ de 28.09.2012), além dos seguintes julgados do Supremo
Tribunal Federal: Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº
383.897-DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma do STF, DJU de
09.06.2006, p. 27 e Agravo Regimental no RE nº 217.346-SP, rel.
Min. Carlos Velloso, 2ª Turma do STF, DJU de 16.04.1999, p. 19.
Referidos entendimentos aplicam-se à hipótese em comento, uma vez
que, para fazer jus à gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade, o
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
17 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
servidor provido em cargo público ou no exercício de função pública deve
evidenciar seu grau de escolaridade, o tempo de serviço, o resultado obtido na
avaliação especial de desempenho ou avaliação de desempenho individual, além do
resultado de avaliação de desempenho institucional decorrente do acordo de
resultados, aspectos que repercutirão proporcionalmente no cálculo do acréscimo.
Frise-se que, se consoante o Decreto Estadual nº 44.775/2008 a parte fixa da
gratificação vinculou-se à escolaridade - aspecto imutável quando do afastamento
para gozo de licença maternidade, o mesmo não se verifica com a parte variável da
GEDAMA, dependente da produtividade e desempenho, não aferíveis no período
de licenciamento.
Sendo assim, enquadra-se como retribuição pecuniária “propter
laborem” vantagem como a parcela variável da GEDAMA, nos termos em que
normatizada no Decreto Estadual nº 44.775/2008. Segundo lição de Hely Lopes
Meirelles, ela “deve ser percebida enquanto o servidor está prestando o serviço que
a enseja”. A regra geral é que “Cessado o trabalho que lhe dá causa ou
desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que a justificam, extingue-se a
razão de seu pagamento”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 18ª edição. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 411).
Se sua natureza jurídica é típica das vantagens transitórias ou
precárias, o pagamento depende do contínuo atendimento quando ausente previsão
legal específica de incorporação ou norma que expressamente a estenda a outras
situações. A propósito, Hely Lopes ensina:
“As gratificações - de serviço ou pessoais - não são
liberalidades puras da Administração; são vantagens
pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do
servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se
incorporam automaticamente ao vencimento nem geram direito
subjetivo à continuidade de sua percepção. Na feliz expressão
de Mendes de Almeida 'são partes contingentes, isto é, partes
que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas
episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas'.
(...)
Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao
cargo ou à função, sendo concedida em face das condições
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
18 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
excepcionais do serviço ou do servidor'” (MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17ª edição. São
Paulo: Malheiros, p. 410).
Destarte, a GEDAMA tal como normatizada na Lei Estadual nº
17.351/2008 e no Decreto Estadual nº 44.775/2008 somente podia ser concedida
em razão de cumulativas condições singulares, sendo que a ausência de algumas
delas, que repercutiam em sua parte variável – desempenho e produtividade –
consubstanciava fator impeditivo do deferimento dessa parcela, mormente por não
haver exceções consagradas no ordenamento de então.
Encontrava-se a parcela variável da GEDAMA entre as gratificações
denominadas transitórias, isto é, aquelas que, em princípio, são devidas enquanto o
servidor estiver no exercício de determinada atividade considerada pela legislação
aplicável à espécie, satisfeitos os demais pressupostos. Tratava-se de uma das
hipóteses das vantagens denominadas modais ou condicionais. Esses acréscimos,
mesmo que auferidos por longo tempo, não se incorporam automaticamente à
remuneração. Qualquer extensão ou incorporação exige expressa norma nesse
sentido, por determinação livre do ente federativo, fundado em interesse
juridicamente razoável. Ausente determinação extensiva ou de incorporação,
incabível o seu pagamento após interrupção da satisfação dos seus pressupostos.
Nessa mesma linha de raciocínio, Walter Brasil Mujalli, após definir
as gratificações como vantagens pecuniárias atribuídas aos servidores
precariamente, afirma que as mesmas são “transitórias e não se incorporam ao
vencimento e nem geram direito a continuidade de sua percepção”(MUJALLI,
Walter Brasil. Administração Pública: Servidor Público, Serviço Público.
Campinas: Bookseller, 1997, p. 135).
Não obstante a garantia do pagamento da remuneração integral à
servidora pública em gozo de licença maternidade, não podem ser abrangidas as
parcelas variáveis pagas a título de gratificação por desempenho e produtividade,
em virtude da peculiaridade de sua natureza. Consoante já se explicitou, vantagens
dessa natureza têm nítido interesse público, porquanto visam incrementar a
eficiência administrativa mediante incentivo ao melhor desempenho no exercício
das funções. Somente por meio de uma atuação positiva, no exercício real de
determinada atividade pública, e preenchidos os demais critérios inscritos no
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
19 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
ordenamento, é que se torna devida a percepção de gratificação dessa natureza,
razão pela qual se apresenta empiricamente impossível às servidoras licenciadas em
razão da maternidade, obter o benefício variável postulado.
Não é em outro sentido a orientação jurisprudencial em outras
hipóteses:
“Apelação cível. Ação cominatória. Funcionária pública.
Afastamento por licença maternidade. Gratificação de estímulo
à produção. Parcela que não integra a remuneração. Desconto
de valores em excesso e pagos durante a licença. Regularidade.
Recurso não provido.
1. Em regra, a gratificação devida ao funcionário público não
integra a remuneração porque depende do atendimento de
requisitos legais específicos. A excepcional incorporação
depende de expressa disposição legal.
2. A Gratificação de Estímulo à Produção Individual - GEPI
não se incorpora à remuneração conforme dispõe o art. 1º da
Lei estadual nº 16.765, de 2007. Assim, a funcionária pública
afastada por licença maternidade não teve produtividade no
respectivo período. Logo, é regular o desconto de valores
recebidos em excesso em relação à parcela questionada. 3.
Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença
que acolheu em parte a pretensão inicial.” (Apelação Cível nº
1.0024.10.197800-5/002, rel. Desembargador Caetano Levi
Lopes, 2ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 14.09.2012)
“A Gratificação para Estímulo de Produtividade Individual
(GEPI) - Conta Reserva é uma vantagem pecuniária de caráter
precário e condicional, que é conquistada de acordo com o
esforço pessoal do servidor, ou seja, segundo a quantidade de
sua produção. E, se a obtenção de pontos para a GEPI - Conta
Reserva depende do alcance de uma produtividade
diferenciada, por razões óbvias, não é devida no período em
que a servidora está de licença gestante, ressaltando que a
integralidade do salário durante esse afastamento, garantida
pela Constituição, não abrange parcelas de caráter eventual que
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
20 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
não integram a remuneração do servidor público, como é o
caso da gratificação em questão.” (Apelação Cível nº
1.0024.11.114785-6/001, rel. Desembargador Moreira Diniz, 4ª
Câmara Cível do TJMG, DJMG de 04.09.2012)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - SERVIDORA EFETIVA
OCUPANTE DE CARGO DE CHEFIA - LICENÇA
MATERNIDADE - DIREITO À INCORPORAÇÃO DA
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO
LEGAL - TUTELA ANTECIPADA - FALTA DOS REQUISITOS. Salvo disposição em lei em contrário, revela-se inviável a
incorporação da gratificação de função à remuneração da
servidora efetiva afastada do cargo de chefia, em virtude da
concessão de licença maternidade.” (Agravo de Instrumento nº
1.0439.09.103891-9/001, rel. Desembargador Edilson
Fernandes, 6ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 15.01.2010)
“ADMINISTRATIVO - PRÊMIO POR PRODUTIVIDADE -
GRATIFICAÇÃO PESSOAL E TRANSITÓRIA - EFETIVO
EXERCÍCIO DO CARGO - LICENÇA SAÚDE OU
MATERNIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO -
NEGAR PROVIMENTO. O prêmio de produtividade,
gratificação de caráter pessoal e transitória, só é devida,
cumpridos os requisitos legais, aos servidores públicos da ativa
ocupantes de cargo público de provimento efetivo, no exercício
de cargo em comissão ou função gratificada, ou cargo de
provimento exclusivo em comissão, em efetivo exercício do
cargo. Assim, o servidor público em licença saúde ou
maternidade não faz jus a percepção de referida gratificação
propter laborem, de natureza precária e transitória.” (Apelação
Cível nº 1.0024.06.989831-0/001, rel. Desembargadora Maria
Elza, 5ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 21.01.2009)
“ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - PRETENSÃO DE
RECEBIMENTO DA GEDAMA - GRATIFICAÇÃO
INSTITUÍDA PELA LEI Nº 15.461/05 E REGULAMENTADA
PELO DECRETO Nº 44.775/08 - CARÁTER PROPTER
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
21 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
LABOREM - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
NECESSÁRIOS À SUA PERCEPÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO
PEDIDO - RECURSO IMPROVIDO.
- A gratificação ora pleiteada, tem natureza eminentemente
"propter laborem", sendo cediço que, para que o servidor
público estadual passe a fazer jus à sua percepção, é necessário
que o mesmo esteja em efetivo exercício de seu cargo em
órgão ou sistema do SISEMA e que sejam satisfatórios os
resultados da avaliação individual e especial de desempenho
previstos na legislação pertinente.
- Não há que se falar que o Decreto nº 44.775/08 extrapolou os
limites da Lei nº 15.461/05 eis que o mesmo apenas
regulamentou a concessão da gratificação ora em discussão nos
estritos termos e definições da norma legal instituidora da
GEDAMA.
- O servidor público não tem direito adquirido ao regime
jurídico, podendo o mesmo, em tese, ser modificado, desde que
não viole o princípio da irredutibilidade de vencimentos.”
(Apelação Cível nº 1.0024.08.043342-8/005, rel.
Desembargador Edivaldo George dos Santos, 6ª Câmara Cível
do TJMG, DJMG de 27.09.2011)
Confira-se, ainda: Apelação Cível nº 1.0027.11.008086-1/001, rel.
Desembargador Áurea Brasil, 5ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de
13.03.2012; Apelação cível nº 1.0024.07.385501-7/001, rel.
Desembargador Geraldo Augusto, 1ª Câmara Cível do TJMG,
DJMG de 08.07.2008 e Apelação Cível nº 1.0024.10.089699-2/001,
rel. Desembargador Dárcio Lopardi Mendes, 4ª Câmara Cível do
TJMG, DJMG de 24.08.2011.
Insta observar que gratificações dessa natureza somente podem ser
criadas e regulamentadas por leis específicas, cabendo ao Executivo especificar e
pormenorizar, por decreto, as condições do seu pagamento, ao exercer o poder
regulamentar privativo da Administração Pública. Não cabe ao próprio servidor
beneficiário, a outro agente público, nem mesmo ao Judiciário, estender as
hipóteses em que será devido o pagamento de parcela especial de vantagem
remuneratória, mesmo porque o incentivo pecuniário por desempenho e
produtividade não consubstancia conceito técnico nem jurídico, mas integra o
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
22 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
mérito administrativo, ou seja, insere-se na avaliação de oportunidade e
conveniência administrativas a ser realizada unicamente pelo Poder Público.
Atentando para o fato de que a Lei Estadual nº 17.351/2008 e o
Decreto Estadual nº 44.775/2008 prescreviam o efetivo exercício do cargo como
condição ao deferimento da GEDAMA, além do próprio mecanismo de cálculo da
parte variável impedir o seu pagamento para servidores licenciados, apenas seria
possível deferir tal parcela aos afastados do cargo se estivesse presente norma
expressa e nas restritas hipóteses em que consagradas eventuais exceções. Se
originariamente não havia previsão de pagamento excepcional da parte variável
para servidora em licença maternidade, e se tal parcela da gratificação não se
incorpora automaticamente à remuneração, inviável autorizar o seu pagamento
nesse período.
Já se explicitou que a Constituição da República, no artigo 7º, XVIII,
garante à trabalhadora a licença gestante sem prejuízo do salário, sendo que o
artigo 39, §3º, estende tal direito aos servidores públicos; no entanto, certo é que a
proteção ao salário refere-se ao vencimento básico acrescido das vantagens
pecuniárias de caráter permanente, não atingindo vantagens transitórias não
incorporadas a remuneração.
O Desembargador Bitencourt Marcondes, ao analisar a gratificação ora
em discussão, explicitou tratar-se de vantagem “especial, paga em função do
desempenho e produtividade intelectual de cada servidor, dependendo do efetivo
exercício, não havendo ensejo para seu pagamento durante o período de
afastamento”, sendo necessário distinguir vencimento de vencimentos com fulcro
na lição de Hely Lopes Meirelles: ''Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição
pecuniária devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao
padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens
pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou gratificação. Quando o
legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o
vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger também as vantagens
conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. (...) Os vencimentos -
padrão e vantagens - só por lei podem ser fixados, segundo as conveniências e
possibilidades da Administração, observando-se que a nova Constituição consagrou
aos servidores públicos a irredutibilidade de seus vencimentos (art. 37, XV), o que,
anteriormente, só era assegurado aos magistrados.'' Daí concluir o julgador que
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
23 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
enquanto o vencimento é a retribuição pecuniária devida ao funcionário pelo
efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei, os vencimentos
equivalem ao padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor.
Ademais, ainda na lição de Hely, ''Certas vantagens pecuniárias se incorporam
automaticamente ao vencimento (v.g. por tempo de serviço) e o acompanham em
todas as suas mutações, inclusive quando se converte em proventos da inatividade
(vantagens pessoais subjetivas); outras apenas são pagas com o vencimento mas
dele se desprendem quando cessa a atividade do servidor (vantagens de função ou
de serviço); outras, independem do exercício do cargo ou da função, bastando a
existência da relação funcional entre o servidor e a Administração (v.g. salário-
família), e, por isso mesmo, podem ser auferidas mesmo na disponibilidade e na
aposentadoria, desde que subsista o fato ou a situação que as geram (vantagens
pessoais objetivas).'' Portanto, entende claro o ilustre Desembargador que as
vantagens por tempo de serviço integram-se automaticamente no padrão de
vencimento, desde que consumado o tempo estabelecido em lei, enquanto as
vantagens condicionais ou modais não se incorporam ao vencimento, a não ser
quando esta integração for determinada por lei. Analisando a GEDAMA tal como
instituída pelo artigo 6º da Lei Estadual nº 17.351 pontua que referida gratificação é
devida somente aos servidores em efetivo exercício, tratando-se de gratificação
propter laborem, não havendo ensejo, em princípio, para seu pagamento no caso de
afastamento do servidor. A isso acrescenta que “Nada obstante, o Decreto Estadual
n° 44.775/08, ao regulamentar a GEDAMA, previu algumas exceções à regra geral,
admitindo o pagamento da referida gratificação, mesmo estando o servidor
afastado” especificamente nas hipóteses dos artigos 5º e 6º. Foram dessas hipóteses,
o servidor não fará jus à percepção da gratificação em comento. Observou o
percuciente magistrado que o termo ''vencimentos integrais'' constante do art. 1°, II,
da Lei Complementar n° 64/90 não abrange as gratificações propter laborem, sendo
esta, indubitavelmente, a natureza da GEDAMA, a qual, ademais, não é
incorporada ao vencimento, ante a ausência de previsão legal. Interpretação diversa
que não faça distinção das espécies remuneratórias, considerando que vencimentos
integrais seria sinônimo de remuneração, incluindo vencimento e vantagens
pecuniárias de qualquer natureza, apresenta manifesto equívoco, conforme doutrina
e jurisprudência atuais:
“Em outros termos, não havendo na lei norma esclarecedora do
que se considera vencimentos integrais, deve-se buscar na
jurisprudência e doutrina o significado dos termos
mencionados, não podendo o magistrado exercer juízo
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
24 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
discricionário - que não possui - para conferir amplitude ao
termo sem respaldo nas fontes, ainda que secundárias, do
direito.
Ressalte-se, por oportuno, ser esse o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, em situações análogas à dos autos.
(Apelação Cível nº 1.0382.08.094092-9/001, rel.
Desembargador Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do
TJMG, DJMG de 06.07.2011)
À obviedade, vantagens remuneratórias de caráter eventual são devidas
apenas no período em que o servidor cumpre a condição estabelecida na lei para
seu deferimento. Se o servidor beneficia-se de hipótese de licenciamento e, com
isso, deixa de cumprir a condição, não poderá fazer jus ao recebimento da parcela
eventual do acréscimo, salvo se norma, expressamente, determinar sua
incorporação ou extensão, o que, reitere-se, não aconteceu na redação original da
Lei Estadual nº 17.351/2008, nem do Decreto Estadual nº 44.775/2008.
Daí afigurar-se irrepreensível a ementa do acórdão relatado pelo
Desembargador Bitencourt Marcondes:
“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. AFASTAMENTO PARA CONCORRER
A CARGO ELETIVO. LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90.
VENCIMENTOS INTEGRAIS. GEDAMA. GRATIFICAÇÃO DE
NATUREZA ‘PROPTER LABOREM’. EXCLUSÃO. I) O
servidor público estadual afastado para concorrer a cargo
eletivo não faz jus ao recebimento de gratificações de natureza
‘propter laborem’, não estando estas abrangidas no conceito de
vencimentos integrais previsto na Lei Complementar nº 64/90.
II) A GEDAMA (Gratificação de Escolaridade, Desempenho e
Produtividade Individual e Institucional) possui natureza
‘propter laborem’, só sendo devida aos servidores em efetivo
exercício do cargo, salvo nas exceções legalmente previstas,
dentre as quais não se enquadra o afastamento para concorrer a
cargo eletivo.” (Apelação Cível nº 1.0382.08.094092-9/001,
rel. Desembargador Bitencourt Marcondes, 8ª Câmara Cível do
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
25 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, DJMG de
06.07.2011)
5. Da irretroatividade do Decreto Estadual nº 46.026, de 17.08.2012.
Consoante já se explicitou, o artigo 3º do Decreto Estadual nº
46.026/2012, ao trazer nova redação ao art. 5º, VII do Decreto Estadual nº
44.775/2008, outorgou à servidora em licença maternidade o direito à GEDAMA
sem excluir a parte variável. É mister analisar se esse fato atinge situações
anteriores à publicação do citado Decreto.
O Direito Brasileiro está vinculado ao princípio da irretroatividade da
lei, desde a Constituição do Império de 1824 cujo artigo 179, § 3º determinava que
dispositivo legal não terá efeito retroativo. Também a Constituição da República de
1891 vedou, no artigo 11, III, aos Estados e à União a edição de leis retroativas. A
garantia constitucional da irretroatividade decorre, a partir da Constituição de 1934,
da proteção ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada não passíveis
de prejuízo por lei superveniente. Somente a Constituição de 1937 não trouxe
prescrição nesse sentido, no que foi suprida pela legislação ordinária então em
vigor, qual seja, o artigo 3º da Lei nº 3.071, de 01.01.16 (Lei de Introdução ao
Código Civil). O artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (Decreto-
Lei nº 4.657/42 fixou que um diploma legal terá efeito imediato e geral; salvo
dispositivo expresso em sentido contrário, não atinge situações jurídicas
constituídas em caráter definitivo, nem atos jurídicos perfeitos. A Constituição de
1988 fixou no art. 5º, XXXVI que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada, o que evidencia comprometimento com a
irretroatividade apta a impedir atingimento de situações pregressas por diplomas
anteriores. De fato, ao contrário do que se denota presente na maioria dos
ordenamentos europeus, o Brasil sempre evidenciou normativamente a vinculação
com a noção de irretroatividade legal, mesmo quando, em 1937, o texto
constitucional se omitiu e a matéria restou consagrada em sede de lei ordinária.
Destarte, à luz do próprio histórico constitucional e legislativo do país,
tem-se clara a preocupação com a preservação da segurança das relações travadas
em determinada época, sob dado ordenamento, com as consequências dele
advindas. A ideia é não impedir a evolução normativa, inerente às mudanças cada
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
26 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
vez mais céleres e frequentes na sociedade e nas relações administrativas. Contudo,
uma nova visão positivada em regra não tem por consequência alterar os resultados
já produzidos por fatos ocorridos sob a égide de normas anteriores.
A regra, portanto, é a produção de efeitos imediatos para o futuro por
um diploma legal, a partir da sua publicação. A retroatividade, que significa “agir
para trás”, consubstancia exceção ao princípio “tempus regit actum”, este sim o
critério reitor hermenêutico basilar na hipótese de conflito de normas. O caráter
excepcional da retroatividade impede que, sem expressa determinação, se pretenda
com novo dispositivo legal atingir situações ocorridas em tempo anterior ao início
da vigência da lei. Em princípio, lei posterior não modifica realidade pretérita e em
qualquer hipótese jamais poderá ofender ato jurídico perfeito, coisa julgada ou
direito adquirido. Tal conclusão decorre do artigo 5º, XXXVI da CR e do artigo 6º
da LICC que fixa ter a lei “efeito imediato e geral. Não há dúvida que uma lei que
tem efeito imediato é aquela que só tem eficácia a partir da sua entrada em vigor,
donde resulta claro o princípio da irretroatividade como regra geral. Nesse sentido
confira-se a lição de Maria Helena Diniz: “A irretroatividade é a regra no silêncio
da lei, mas poderá haver retroatividade, se expressa, e não ofender direito
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.” (DINIZ, Maria Helena. Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2000, p.
197) Os romanos já reconheciam que, em princípio, a lei não pode incidir antes de
existir: “Leges et constituciones futuris certum est dare formam, negotiis non ad
facta preterita revocari.”
Cumpre aferir se tal entendimento, adequado à incidência da lei no
tempo, vincula os atos normativos secundários da ordem jurídica como é o caso do
Decreto exarado pelo Chefe do Executivo veiculador de regulamentação política de
matérias administrativas.
Cabe elucidar que a função de o Estado editar normas não se restringe,
hodiernamente, à simples aprovação, pelo Poder Legislativo, de diplomas legais. A
função legislativa propriamente dita é somente um dos meios através de que o
Estado normatiza as relações sociais. Além das leis aprovadas pelo Congresso
Nacional, pelas Assembléias Legislativas e pelas Câmaras dos Vereadores, tem-se
decretos dos Chefes do Executivo veiculadores de regulamentos nos diversos níveis
da federação e atos regulatórios diversos oriundos de diversos órgãos e entidades
da Administração Pública (avisos, circulares, instruções e portarias). Frise-se que o
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
27 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
Presidente da República, o Governador do Estado ou Distrital e o Prefeito
Municipal podem editar regulamentos sempre que a lei, ao inovar no ordenamento,
deixa remanescer aspectos a serem tratados, no exercício da discricionariedade
política, pela cúpula do Executivo. Tais regulamentos surgem, no ordenamento
brasileiro, veiculados por decretos do Chefe do Executivo. O decreto pode ser um
ato individualizado (como é caso do decreto que traz declaração de utilidade
público de um bem a ser desapropriado) ou um ato normativo. Neste último caso,
tem-se um decreto veiculador de regulamento no qual se encontram normas gerais,
abstratas e obrigatórias, editadas pelo Chefe do Executivo. Neste sentido, o decreto
é o veículo por meio de que o poder regulamentar do Chefe do Executivo é
exercido. Como leciona Odete Medauar, “O decreto, no ordenamento brasileiro, é
meio pelo qual o Chefe do Executivo baixa regulamentos às leis, revestindo-se,
nesse caso, de generalidade, com caráter normativo, sem deixar de ser ato
administrativo” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 175).
Resulta de tais esclarecimentos que o decreto veiculador de
regulamento sobre determinada matéria administrativa não se confunde com a lei,
ato normativo inovador da ordem jurídica. Trata-se de ato administrativo, de caráter
normativo, conclusão que se aplica de modo irrepreensível aos Decretos nº
44.775/2008 e nº 46.026/2012 ora em exame.
Em se tratando de atos administrativos, gerais e abstratos, é mister
sublinhar que a preocupação, neste caso, é definir se há, ou não, possibilidade de se
ter eficácia anterior à publicação dos Decretos. Celso Antônio Bandeira de Mello
ensina que “O ato administrativo é eficaz quando está disponível para produção de
seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se
encontra dependente de qualquer evento posterior”, motivo por que “Eficácia,
então, é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos típicos,
próprios do ato.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 361).
Não é outro o posicionamento defendido pelo doutrinador português
Diogo Freitas do Amaral:
“A ‘eficácia’ é a efetiva produção de efeitos jurídicos, a
projeção na realidade da vida dos efeitos jurídicos que
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
28 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
integram o conteúdo de um ato administrativo. (...) E a
‘ineficácia’ será, por seu turno, o fenômeno da não produção
de efeitos num dado momento, qualquer que seja a sua causa.”
(AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo.
5. reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006. v. 2. p. 342)
Eficácia, assim definida, distingue-se da vigência. Tem-se eficácia
quando há possibilidade da imediata deflagração dos efeitos do ato. Já a vigência é
o período em que o ato permanece no ordenamento jurídico. Um ato pode ter
vigência, ou seja, pode estar no ordenamento, e não ser eficaz se algo (como, p. ex.,
termo inicial ou condição suspensiva) impedir o início da produção das suas
conseqüências. A propósito, tem-se irrepreensível magistério de Tercio Sampaio
Ferraz Junior:
“2. vigência é uma qualidade da norma que diz respeito ao
tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela
entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em
que é revogada, ou em que se esgota o prazo prescrito para sua
duração;
3. eficácia é uma qualidade da norma que se refere à
possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão
presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância,
espontânea ou imposta, ou para a satisfação dos objetivos
visados (efetividade ou eficácia social), ou porque estão
presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua
aplicação (eficácia técnica)”. (FERRAZ JÚNIOR, Tércio
Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 203)
No Direito Brasileiro, o início da vigência do ato administrativo ocorre
com a sua publicidade, ressalvadas exceções dispostas no ordenamento: “O ato
administrativo, como de resto todo ato jurídico, tem na sua publicação o início de
sua existência no mundo jurídico, irradiando, a partir de então, seus legais efeitos,
produzindo, assim, direitos e deveres.” (Ag. Reg. no ROMS n° 15.350-DF, rel.
Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma do STJ, DJU de 08.09.2003, p. 367) Como a
publicidade normalmente ocorre em sentido amplo, com a divulgação do ato no
órgão oficial, é a publicação a providência que marca a entrada do ato
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
29 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
administrativo no mundo jurídico. Assim sendo, no dia em que publicados,
respectivamente, os Decretos Estaduais nº 44.775/2008 e nº 46.026/2012 cada um
deles entrou em vigor no ordenamento mineiro, com a regulamentação da
GEDAMA.
Nesse ponto, cumpre observar que o início da eficácia é, em regra,
simultâneo com o início da vigência. Em princípio, no momento em que o ato é
publicado entra em vigor e, concomitantemente, passa a produzir efeitos. Segundo
Odete Medauar, o início da vigência consiste no momento da inserção do ato
administrativo no ordenamento jurídico; a entrada em vigor constitui o ponto no
tempo que separa o passado do futuro dos efeitos do ato. Orienta-se pela teoria da
publicidade segundo a qual o início da vigência do ato depende de divulgação –
publicação, notificação, intimação, ciência (inserção no jornal oficial, afixação em
local de fácil acesso, notificação pessoal, ciência no próprio expediente) – e não da
assinatura, geralmente anterior. (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo
moderno. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 171) Neste caso, há
coincidência entre a entrada em vigor e o início da eficicácia. Ambos ocorrem
quando da publicidade do ato. “Em princípio, a norma válida vige a partir de sua
publicação. Isto é, integrada no sistema, seu tempo de validade começa a correr.
Simultaneamente, ela está apta a produzir efeitos. Ela é tecnicamente eficaz.”
(FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica,
decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 250)
Consoante já se explicitou, a retroatividade é exceção à regra da
simultaneidade entre início da vigência e início da eficácia do ato administrativo.
Ela implica descoincidência entre o instante em que o ato entra no sistema jurídico
e o momento a partir do qual ele passa a produzir efeitos: o início da eficácia é
anterior ao início da vigência. Ou seja, embora o ato entre no ordenamento jurídico
em dada época, produz conseqüências em momento anterior ao início da sua
vigência. Consoante já se ressaltou, “Em princípio, as normas têm vigência e
eficácia futura a partir de certo momento. A eficácia da norma, porém, pode ser
retroativa. Embora destinada à vigência para o futuro, nada impede que, em tese, a
norma possa produzir efeitos no passado. Ou seja, a vigência é sempre desde já
para o futuro; a eficácia é desde já para o futuro ou para o passado.” (FERRAZ
JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão,
dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 250). Para que tal eficácia em face de
situações passadas ocorra, com o início da eficácia antecedendo o início da
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
30 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
vigência de um Decreto, p. ex., é preciso que haja expressa determinação nesse
sentido. Lúcida a posição de Odete Medauar:
“De regra, o ato administrativo geral e especial tem efeito
imediato, isto é, aplica-se ao presente, a partir da sua entrada
em vigor, respeitando os efeitos jurídicos produzidos no
passado. Vigora, como princípio, desse modo, a
irretroatividade do ato administrativo.” (MEDAUAR, Odete.
Direito administrativo moderno. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 172)
Sendo assim, para que um ato administrativo normativo possa atingir o
passado é mister que expressamente assim o determine e de forma razoável, com
atendimento do interesse primário presente no contexto. Admitir que, à margem da
regra geral da irretroatividade, se faça retroagir uma mudança normativa veiculada
por Decreto do Chefe do Executivo, sem qualquer determinação nesse sentido,
consubstancia comportamento ofensivo à segurança jurídica. Afinal, como já se
frisou à exaustão, para que ocorra excepcionalmente a eficácia retroativa de uma
norma regulamentar veiculada por Decreto é indispensável que haja determinação
expressa que observe as demais exigências principiológicas do regime jurídico
administrativo.
Considerando que foi somente o Decreto Estadual nº 46.026, de
17.08.2012, que reconheceu às servidoras em licença maternidade o direito ao
recebimento da GEDAMA, sem exclusão quanto da parte variável, é inviável
pretender obrigar o Estado a pagar esse montante em período anterior à sua
vigência, visto que ausente regra nesse sentido no ato normativo. É imperioso
observar a irretroatividade incidente na espécie da qual resulta o impedimento ao
novo regramento veiculado pelo Decreto Estadual nº 46.026/12 atingir fatos e
relações jurídicas travados sob o império do Decreto anterior, então em pleno
vigor. Em outras palavras, o novo decreto não atinge, com sua eficácia, atos
jurídicos decorrentes de relações estatutárias que produziram determinados
consequências antes da sua vigência, não sendo passíveis de mudança os efeitos
remuneratórios já gerados e cumpridos. Atos normativos como decretos do Chefe
do Executivo não retrocedem, em regra, para levar seus efeitos aos atos anteriores,
regulando as situações jurídicas que ocorrerem somente depois da sua publicação.
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
31 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
Sendo assim, inviável acolher a pretensão de algumas servidoras de
ver incidir retroativamente a ampliação do direito ao recebimento da gratificação de
escolaridade, desempenho e produtividade individual e institucional nos termos em
que fixado Decreto Estadual nº 46.026/2012, deferindo-lhes também a parte
variável da gratificação. Se a norma regulamentar então em vigor (o artigo 6º, V do
Decreto Estadual nº 44.775/2008) limitava o pagamento à parte fixa e o novo ato
normativo do Governador do Estado (Decreto Estadual nº 46.026) só produz efeitos
a partir da sua publicação e início de vigência não há como fazê-lo atuar no
passado, afetando eventos jurídicos com consequências já ultimadas.
Trata-se de conclusão conforme o entendimento sustentado por
Adilson Abreu Dallari no sentido de que
“uma regra de direito é editada para reger fatos e situações que
se abriguem sob sua esfera temporal de incidência,
permanecendo vinculante até que outra a revogue ou modifique
(...)
Parece induvidoso que, dado ser a irretroatividade das leis,
entre nós, um cânone constitucional, entendemos preponderar
em nosso Direito, como regra geral, a irretroatividade, donde
resulta a necessidade de expressa disposição legislativa
quando há de se querer a norma retroativa. Ou seja, a menos
que o legislador tenha expressamente dado à lei um caráter
retroativo, vedado é ao intérprete deduzir tal efeito meramente
vislumbrando a intenção tácita ou presumida do legislador.
Ainda que não existissem, como de fato existem, prescrições
expressas no direito positivo (constitucional e ordinário),
vedando a irretroatividade da lei, ainda assim se haveria de
aplicar o princípio geral de direito no sentido de que tempus
regit actum, ou seja: a licitude do ato deve ser apurada em
função de lei vigente no momento de sua prática.
Efeito retroativo não se presume. Sem norma legal expressa,
não há efeito retroativo. Mesmo havendo disposição expressa
nesse sentido, não se pode aceitar plenamente a retroatividade,
pois sempre será preciso verificar se não foram transgredidos
os limites constitucionais. É certo, pois, que não existe efeito
retroativo sem expressa previsão legal válida.
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
32 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
Maior relevância assume a questão quando se verifica que, ao
se emprestar eficácia retroativa a uma regra jurídica, disso
advirá a atribuição de um ônus obrigacional a alguém.
O princípio da irretroatividade da lei, assim, consagra a
realização de um outro princípio, igualmente importante, que é
o da necessária segurança jurídica das relações interpessoais”.
(DALLARI, Adilson Abreu. Parecer. Revista do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais, ano XVII, edição nº 1 de
1999)
Atentando para tais ponderações no caso em exame, tem-se que,
mesmo o Estado tendo posteriormente introduzido alterações via Decreto nº
46.026/2012, assegurando à servidora em licença maternidade o direito de receber
parte variável da GEDAMA, tal prescrição somente beneficiará aquelas que se
tornarem mãe após a publicação do ato normativo. Embora seja comum a vontade
de ampliar a esfera jurídica das mulheres que assumem admiravelmente a
desafiadora função da maternidade, mantendo os seus vínculos funcionais apesar
das dificuldades inerentes ao período de demandas múltiplas, não é possível ignorar
os ditames do ordenamento jurídico que, no caso, implicam legitimidade da
restrição anterior quanto ao não pagamento da parte variável da GEDAMA durante
a licença maternidade, ao que se acresce a irretroatividade do Decreto Estadual nº
46.026/2012. Assim sendo, as licenças outorgadas às servidoras que se tornaram
mães sob a égide da redação originária do Decreto Estadual nº 44.775/2008 e que
se exauriram sob seus termos não terão o cálculo da remuneração alterados pelo
novo ato normativo. Não há sequer que se falar em conflito temporal, porquanto se
trata de realidade consumada, indiferente ao novo decreto. Nesse sentido, confira-
se decisão do STF em hipótese semelhante:
“Não há como estender o direito às hipóteses anteriores à
vigência da lei, às situações já constituídas e acabadas antes da
edição da norma, que não previa efeitos retroativos, quer
limitadamente, quer ilimitadamente, sob pena de ofensa ao
princípio da legalidade: a Administração Pública, em toda a
sua atividade, está sujeita aos mandamentos da lei, deles não se
podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e
responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o
correspondente amparo legal, ou que exceda ao âmbito
Av. Afonso Pena, 1.901 – Edifício Séculos - Funcionários – Belo Horizonte – MG - CEP 30130-004
33 ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação, pois, a
eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei: na Administração Pública não há liberdade
nem vontade pessoal, e só é permitido fazer o que a lei
autoriza.” (RE nº 195.227-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª
Turma do STF, DJU de 06.12.1996)
Também o STJ vem assentado que o problema de direito intertemporal
exige que, relativamente às situações anteriores ao novo ato normativo, sejam
observados os ditames das prescrições anteriores (REsp nº 841.689-AL, rel. Min.
Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, DJU de 29.03.2007, p. 228), sendo certo
que alteração no cálculo de vantagem remuneratória “não pode ser aplicada às
situações anteriores a sua entrada em vigor, salvo se houver previsão legal
expressa, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei, que é a regra
em nosso ordenamento jurídico (art. 6º, LICC).” (RMS nº 18.824-MT, rel. Min.
Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJU de 05.02.2007)
Conclusão
Pelas razões expostas, opino pela impossibilidade de se pagar a parte
variável da gratificação de escolaridade, desempenho e produtividade individual e
institucional (GEDAMA) às servidoras que gozaram de licença maternidade antes
do início da vigência do Decreto Estadual nº 46.026/12, tendo em vista a
normatização atribuída à matéria pelo Decreto Estadual nº 44.775/2008 então em
vigor.
À consideração superior.
Belo Horizonte, 28 de novembro de 2012.
Raquel Melo Urbano de Carvalho
Procuradora do Estado
MASP 598.213-7
OAB/MG 63.612
“APROVADO EM: 30/11/12”
SÉRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO
Procurador Chefe da Consultoria Jurídica