1

Universidade Presbiteriana Mackenzie Faculdade de Direito

Núcleo de Prática Jurídica

CADERNO DE EXERCÍCIOS 2º SEMESTRE DE 2011

RESPOSTAS

AOS EXERCÍCIOS

DA 10ª ETAPA

2

1) Qual a diferença entre conciliação, mediação e arbitragem? Nesta medida, esclareça qual a sua relação com os conceitos de heterocomposição e autocomposição, bem como a diferença entre a solução judicial e a solução arbitral dos conflitos. R: Os meios para solução dos conflitos que surgem na sociedade são: a) Jurisdição estatal; b) Arbitragem; c) Conciliação; d) Mediação; e, e) Transação (CC, arts. 840 a 850). A solução através do Poder Judiciário (jurisdição estatal) decorre da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e, principalmente, impor a solução do conflito. Por outro lado, a arbitragem é um meio privado e alternativo à solução judicial de conflitos, desde que esses conflitos sejam decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, através da sentença arbitral, obrigatória para as partes, nos termos da Lei 9.307/1996. Ainda assim, a coerção, ou seja, a imposição da decisão, ainda pertence ao Poder Judiciário. Diferente da arbitragem e da jurisdição estatal, na conciliação, o conciliador, embora sugira a solução, não pode impor sua sugestão compulsoriamente, como se permite ao árbitro ou ao juiz togado De outro lado, tenta que as partes aceitem suas ponderações e alternativas para a resolução do conflito, a qual deve ser por elas adotada espontaneamente. Em resumo, na conciliação não existe solução sem acordo entre as partes, como ocorre nas soluções judicial e arbitral, nas quais o juiz e o árbitro são dotados de poderes para solucionar o conflito independentemente de acordo entre as partes. Na mediação, de maneira diversa, o mediador, neutro e imparcial, apenas auxilia as partes a solucionar o conflito sem sugerir ou impor a solução ou, mesmo, interferir nos termos do acordo. O resultado útil da conciliação e da mediação é a transação, ou seja, o acordo entre as partes que, igualmente, podem transacionar sem o auxílio de um conciliador ou mediador.

CADERNO DE EXERCÍCIOS 10ª ETAPA

3

Costuma-se sustentar, outrossim, que a jurisdição estatal representa heterocomposição. A heterocomposição é a solução de um conflito pela atuação de um terceiro dotado de poder para impor, por sentença, a norma aplicável ao caso que lhe é apresentado. Sendo assim, nada obstante a arbitragem encontre sua origem em prévia convenção entre as partes (cláusula arbitral ou compromisso) trata-se de heterocomposição posto que o árbitro é juiz de fato e de direito e, assim como o juiz, impõe sua decisão por sentença (art. 18 da Lei de Arbitragem). Por outro lado, a conciliação e a mediação espelham autocomposição, o que se afirma na exata medida em que o mediador e o conciliador se restringem a, respectivamente, orientar as partes e sugerir a solução do conflito, de tal sorte que não podem, como faz o juiz ou o árbitro, impor qualquer decisão. 2) Explique detalhadamente o limite geral imposto pela Lei de Arbitragem para a solução arbitral e, demais disso, esclareça se é possível a solução arbitral dos conflitos: a) Nos conflitos decorrentes do Direito do Trabalho; b) Nos conflitos decorrentes de relações de consumo; c) Nos conflitos decorrentes das relações existentes nos condomínios edilícios; e, d) Havendo falência do demandante. R: A arbitragem se presta a solucionar conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, que são aqueles sujeitos à transação e alienáveis. Excluem-se, portanto, os direitos indisponíveis, como, por exemplo, filiação, estado das pessoas, casamento, poder familiar, questões de direito penal etc. Admite-se que os reflexos patrimoniais dessas questões sejam dirimidos pela arbitragem, como, por exemplo, a partilha do patrimônio na separação e os danos decorrentes de fato típico. Nos conflitos decorrentes do Direito do Trabalho, o assunto pode ser assim esquematizado: Conflitos individuais: em razão da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, costuma-se afirmar que não cabe a arbitragem no contrato de trabalho (TST – RR 795/2006-028-05-00.8; arts. 9º, 444 e 468 da CLT). Todavia, embora os direitos em si sejam de fato irrenunciáveis, nada obsta, depois de adquiridos e diante do conflito, que as partes firmem compromisso arbitral, vez que os direitos são patrimoniais e

4

suscetíveis de transação. Então, o que não se admite é a renúncia prévia, mas nada obsta (e acontece diariamente no foro) que as partes transijam sobre os valores decorrentes dos direitos que não foram previamente renunciados no contrato, tendo o TST admitido a hipótese no AIRR 1475/2000-193-05-00 (7ª Turma, Min. Pedro Paulo Manus, DJ 17.10.2008). Conflitos coletivos: em razão do art. 114, § 1º, da CF, possível a arbitragem, frustrada a negociação coletiva. Assim, a própria lei prevê, como nas hipóteses de direito de greve (art. 7º da Lei 7.783/1989) e participação nos lucros (art. 4º da Lei 10.101/2001). Nas relações de consumo, em regra, é nula a cláusula arbitral (ou compromissória), posto que, em razão da vulnerabilidade do consumidor, implicará em utilização compulsória da arbitragem. Admite-se a cláusula arbitral nas relações de consumo apenas se não estiver presente a imposição ou a vulnerabilidade do consumidor (notadamente a jurídica), cabendo o ônus dessa prova ao fornecedor. Por outro lado, é possível o compromisso arbitral, vez que este surge depois da existência do conflito e não significa a utilização compulsória da arbitragem (como é o caso da cláusula arbitral). Em outras palavras, diante do conflito, se quiser, o consumidor pode buscar seus direitos junto ao Poder Judiciário ou, se preferir, em razão do litígio já instaurado e delimitado, firmar o compromisso. Quanto ao condomínio edilício, é possível separar a possibilidade de utilização da arbitragem da seguinte maneira: a) Conflitos entre o condomínio e os condôminos: a arbitragem é possível desde que haja previsão na convenção de condomínio, obrigando a todos, ou seja, os que votaram a favor ou contra a cláusula arbitral e mesmo aqueles que vierem a adquirir suas unidades depois da instituição do condomínio ou da alteração da convenção que exige o voto de 2/3 dos condôminos (Código Civil, arts. 1.333, 1.334 e 1.351). Igualmente é possível a arbitragem mediante compromisso arbitral, quando surgir o conflito, ainda que não haja previsão na convenção. Nesta medida, são comuns os seguinte conflitos: inadimplência quanto ao pagamento da quota condominial, validade de deliberações e quórum para aprovação de matérias em assembléia e conflitos decorrentes de aplicação de sanções. b) Conflito entre os condôminos: igualmente a arbitragem é possível desde que haja previsão na convenção ou que, posteriormente, os condôminos, diante do conflito, resolvam pactuar a solução arbitral mediante compromisso. Podemos exemplificar: conflitos decorrentes de

5

vazamentos entre unidades e referentes a direitos de vizinhança de uma maneira geral. c) Conflitos entre o condomínio e fornecedores de produtos e serviços, inclusive em face da administradora contratada para auxiliar o síndico nos termos do art. 1.348, § 2º do Código Civil: neste caso, tratando-se de relação jurídica lateral aos objetivos colimados pela convenção, ainda que haja previsão de arbitragem na Convenção, qualquer contrato firmado entre o condomínio e fornecedores de produtos ou serviços ao condomínio dependerão de pacto arbitral especial entre eles (cláusula arbitral ou compromisso específicos para cada contrato e conflito decorrente). Por fim, havendo falência do demandante, as ações sobre quantias ilíquidas que já se encontrem em discussão no juízo arbitral (o art. 6º, § 1º, da Lei 11.101/2005, menciona que “terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida”), serão solucionadas pela via arbitral até a formação do título para habilitação no juízo universal da falência; as ações sobre quantias ilíquidas ainda não propostas ou que versarem sobre bens, interesses e negócios do falido (essas, mesmo já propostas), serão atraídas pelo juízo universal da falência, sendo impossível a solução arbitral (art. 76, da Lei 11.101/2005) e as ações trabalhistas ou fiscais e aquelas não reguladas na Lei de Falências em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo (v.g., reintegrações de posse), prosseguirão ou serão propostas normalmente, ainda que seja pela via arbitral (art. 76, da Lei 11.101/2005). Em qualquer caso, o administrador judicial deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo (art. 76, da Lei 11.101/2005). 3) Como se desenvolvem a arbitragem institucional e a arbitragem avulsa? Existe alguma desvantagem de natureza prática na arbitragem avulsa? Explique. R: A arbitragem institucional, também conhecida como arbitragem administrada, é aquela em que as partes optam, na cláusula arbitral ou no compromisso, por se submeter à arbitragem perante uma entidade especializada, que tratará dos aspectos formais, intimações, secretaria e, até, da escolha dos árbitros. Na arbitragem “ad hoc” ou arbitragem avulsa, as partes não se submetem a uma entidade especializada para administrar a arbitragem e tratam de

6

todo o procedimento e, neste caso, há risco maior de nulidade em razão de desrespeito aos princípios impositivos posto que não á uma entidade que administrará o procedimento e o próprio árbitro e as partes deverão regular o procedimento arbitral. 4) A arbitragem pode ser imposta? Em outras palavras, a arbitragem é obrigatória? Explique à luz do Direito das Obrigações e da constitucionalidade do instituto da arbitragem. R: A arbitragem não é obrigatória se tomarmos como base que ninguém pode ser obrigado a se submeter a esta forma de solução de conflitos que, por definição, é alternativa (lei nesse sentido seria inconstitucional). Todavia, manifestada a vontade pelas partes (que não são obrigadas a manifestá-la), em razão do princípio da autonomia da vontade, surge uma obrigação, de tal sorte que, a partir dela, a arbitragem é obrigatória (“pacta sunt servanda”). Caso uma das partes leve o conflito ao Poder Judiciário depois de pactuar a arbitragem, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC). Nesta medida e sob este enfoque, a arbitragem é constitucional, como já decidiu o STF, posto que, em consonância com o princípio contratual da autonomia da vontade, se as partes, que já contam com o Poder Judiciário para dirimir seus conflitos, resolvem submetê-los através da cláusula arbitral ou do compromisso à solução pela arbitragem, geram uma obrigação que, como é cediço, foi feita para ser cumprida: “pacta sunt servanda.” Posta desta maneira a questão, a ação é um direito e não um dever. Demais disso, a arbitragem, que somente decorre da vontade das partes, encontra semelhanças com a transação, de tal sorte que as partes, de antemão, já estabelecem como seus conflitos patrimoniais e disponíveis serão resolvidos, o que não encontra óbice no sistema. 5) Quais as espécies de convenção de arbitragem? O que é “cláusula arbitral vazia” e qual a sua diferença para a “cláusula arbitral cheia”? Qual a conseqüência de se firmar uma cláusula arbitral vazia? Neste contexto, explique o procedimento determinado pelo art. 6º da Lei de Arbitragem. R: As convenções de arbitragem são as cláusulas arbitrais e os compromissos arbitrais

7

A cláusula arbitral é firmada antes do conflito e o compromisso arbitral depois dele instaurado. A cláusula arbitral pode ser cheia, ou seja, aquela cláusula que prevê a forma de instituição da arbitragem, seja referindo-se às regras de uma entidade especializada (arbitragem institucional ou administrada), seja ela mesma prevendo a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem (arbitragem ad hoc ou avulsa), com as regras do compromisso (art. 10 da LA), dispensando a assinatura de posterior compromisso. Já a cláusula arbitral vazia (ou “em branco”), é aquela que, embora preveja a arbitragem, não prevê a forma de sua instituição, notadamente porque falta a indicação do árbitro ou das demais condições obrigatórias do art. 10 da LA. Em razão dela, se as partes não chegarem a um acordo quanto à instituição da arbitragem, firmando compromisso arbitral (que no caso é imprescindível), caberá execução específica da cláusula arbitral, pelo procedimento dos arts. 6º e 7º da LA, que seguirá a via judicial. Portanto, a cláusula arbitral vazia exige que as partes firmem um cmpromisso arbitral quando o conflito entre elas se instaura. Não havendo acordo quanto ao compromisso, ou seja, sobre a forma de instituição e desenvolvimento da arbitragem, as partes dependerão de decisão judicial que estabeleça as condições do compromisso. Neste caso o interessado em instituir a arbitragem providencia notificação da outra parte para em dia, hora e local determinados firmar o compromisso; havendo recusa ou não comparecimento, o interessado elabora petição juntando cópia da notificação, do contrato com a cláusula arbitral (vazia) e indicação da matéria objeto da arbitragem; o juiz determina a citação para comparecimento da parte contrária à audiência de conciliação; na audiência tenta-se acordo quanto ao mérito e, se impossível, quanto ao compromisso arbitral objeto do pedido; não havendo acordo quanto ao mérito e sequer quanto à forma de instituir a arbitragem, o juiz recebe a defesa na própria audiência; eventualmente, se houver outras provas a produzir, será designada audiência de instrução, seguindo-se a sentença, cuja apelação não terá efeito suspensivo (art. 520, VI, do CPC). 6) Quanto aos árbitros, explique: a) Existem requisitos para uma pessoa ser árbitra? b) Pessoa jurídica é admitida como árbitra? c) Quais os poderes e os deveres impostos aos árbitros? Quais as regras para argüir impedimento ou suspeição de um árbitro? No caso de impedimento, suspeição ou recusa do árbitro para desenvolvimento da atividade, qual a solução da Lei de Arbitragem?

8

R: Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz que goze da confiança das partes (art. 13, caput, da LA). A doutrina costuma sustentar que o árbitro deve, obrigatoriamente, ser pessoa natural, tendo em vista que exerce atividade jurisdicional que é, nesta medida, personalíssima. No desempenho da função, o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 18 da LA, o que não significa que tenha as mesmas prerrogativas dos magistrados), profere sentença com a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, vez que não está, em regra, submetida a recurso, salvo disposição nesse sentido na convenção de arbitragem. Os árbitros devem, nos termos do art. 13, § 6º, da LA, respeitar os seguintes deveres: Imparcialidade: o árbitro toma partido, decidindo na sentença, sem se envolver com as partes. Independência: o árbitro deve se manter distante das partes. Competência: para decidir, o árbitro deve conhecer e ser experimentado na matéria que lhe é submetida. Diligência: a solução do conflito deve ser pautada por cuidado, zelo e aplicação. Discrição: o árbitro deve ser discreto e não divulgar os conflitos que lhe são submetidos, inclusive em razão do sigilo, que pode ser reforçado pela convenção de arbitragem. A suspeição e o impedimento do árbitro respeita as mesmas causas dos arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil, posto que é ele juiz de fato e de direito. Nos casos de suspeição, impedimento, impossibilidade de atuação ou recusa do árbitro, as partes podem convencionar: a) A impossibilidade de substituição do árbitro (expressa, vez que se trata de exceção), extinguindo o compromisso arbitral, fazendo com que tenham que submeter seus litígios ao Poder Judiciário (art. 12, I e II, da LA); b) A substituição do árbitro (regra, se nada for convencionado sobre a impossibilidade de substituição), nos termos do art. 16 da LA, seguindo: b.1) a vontade das partes e a forma pactuada na convenção de arbitragem (inclusive, se for o caso, seguindo as regras do órgão institucional); b.2) acordo entre as partes; b.3) inexistindo forma de substituição dos árbitros ou acordo e não havendo expressa disposição das partes quanto à impossibilidade de

9

substituição do árbitro, seguir-se-á o procedimento judicial do art. 7º da LA para que o juiz escolha o novo árbitro. 7) Discorra acerca do procedimento arbitral, diferenciando-o do procedimento judicial e, além disso, sobre: a) o momento e os efeitos da instituição do procedimento arbitral; b) as provas; c) a revelia; d) a forma da comunicação dos atos, e; e) As despesas com a arbitragem. R: Nos termos do art. 21 da LA, cabe às partes disciplinar o procedimento, respeitando os limites impostos pelos princípios impositivos. Caso as partes não disciplinem o procedimento arbitral, seguir-se-ão as regras do órgão arbitral escolhido na arbitragem institucional; ou, na ausência dessas regras, os árbitros disciplinarão o procedimento (presume-se, diante da ausência de regras, que as partes, em razão da confiança que depositam no árbitro, a ele delegaram o mister). a) A arbitragem tem início no momento em que o árbitro ou todos os árbitros (se for mais de um) aceitam a incumbência, gerando os seguintes efeitos: termo inicial para contagem do prazo de seis meses (exceto convenção de outro prazo) para emissão da sentença arbitral (art. 23 da LA); torna a questão litigiosa e interrompe a prescrição retroativamente à data da expedição ou protocolo da convocação dos árbitros (por analogia ao art. 202 do CC e dos arts. 219 e 263 do CPC). b) Quanto às provas, são admitidos todos os meios, ainda que não sejam tradicionais do Processo Civil judicial, como, por exemplo, o discovery (análise de documentos de negócio jurídico referido pela parte contrária) ou o depoimento técnico de especialista que traz sua expertise para os autos, opinando sobre o objeto da causa sem ser perito. c) Tecnicamente, no procedimento arbitral não há a revelia como a existente no art. 319 do CPC, ou seja, não significa que automaticamente serão reputados verdadeiros os fatos afirmados. Na arbitragem traduz a absoluta ausência de atos ou abandono do processo, o que significa apenas que a sentença será proferida, validamente, com os elementos de convencimento constantes dos autos a par da ausência do contendor. d) A comunicação dos atos é levada a efeito pela forma disciplinada pelas partes, pelo órgão arbitral ou, na ausência, qualquer forma inequívoca, mesmo que eletrônica (por analogia ao art. 154 do CPC) desde que o recebimento seja comprovado.

10

e) Quanto às despesas, aplicam-se as regras escolhidas pelas partes. Se não existirem, as regras da entidade especializada; e, na ausência de regras estabelecidas pelas partes ou pela entidade que administra o procedimento arbitral, o árbitro determina o adiantamento das despesas (art. 13, § 7º, da LA). Normalmente aquele que provoca a arbitragem adianta as despesas que, ao depois, são atribuídas ou carreadas ao vencido, inclusive eventual pena de litigância de má-fé a critério do árbitro, vez que não há a mesma limitação do art. 18 do CPC. 8) Havendo necessidade de providências de natureza cautelar ou de antecipação de tutela, como deve proceder o requerente tendo em vista a existência de convenção de arbitragem? R: É possível ao árbitro deferir antecipação dos efeitos da tutela e cautelares durante o procedimento arbitral. Se o pedido for anterior à instalação da arbitragem (art. 19 da LA), pode ser feito judicialmente no caso de cautelares (não de antecipação de tutela, vez que esta é privativa do árbitro, nos termos da convenção de arbitragem), esclarecendo-se ao juiz togado na petição inicial que, no trintídio (art. 806 do CPC), o requerente providenciará o necessário para instalação da arbitragem. Neste caso, há relação de coordenação entre árbitro e juiz, isto porque, como o árbitro não dispõe da coerção, precisa do juiz para viabilizar suas decisões antecipatórias ou cautelares e o fará mediante ofício dirigido ao juiz que analisará apenas as questões formais da arbitragem e não o mérito da concessão. 9) A sentença arbitral pode ser ilíquida? Demais disso, explique como se executa a sentença arbitral, diferenciando a execução de sentença arbitral que contenha obrigação de dar, fazer, não fazer e pagar quantia certa, esclarecendo se, além da sentença condenatória, as sentenças declaratória ou constitutiva são passíveis de execução. R: Em regra a sentença arbitral deve ser líquida. Todavia, nada impede, no sistema atual, que os árbitros sejam autorizados pelas partes, ou limitados por elas, a proferir sentenças parciais, resolvendo o “an debeatur” e determinando-se a posterior liquidação judicial. Trata-se de limitação aos poderes dos árbitros, absolutamente possível neste contexto.

11

A sentença arbitral (LA, arts. 18 e 31) gera efeito idêntico ao efeito das sentenças judiciais nos termos do art. 475-N do CPC, qualquer que seja a natureza, ainda que possam ser declaratórias, desde que reconheçam, assim como as condenatórias, a existência de direito à prestação já exercitável, de obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. No caso de obrigação de pagar quantia certa o cumprimento forçado da sentença se dá da seguinte forma: ultrapassado o prazo de 15 dias, contado da comunicação da sentença para cumprimento espontâneo, será iniciada a execução. Sendo sentença condenatória de pagar quantia certa, a execução terá início mediante provocação do interessado através de petição com os documentos que comprovem a regularidade do procedimento arbitral e com a sentença, além do requerimento de citação, agora judicial do executado perante o juiz togado que seria competente para julgar a matéria, para impugnar no prazo de 15 dias da intimação da penhora e avaliação (procedimento dos arts. 475-J e 475-L do CPC). A execução, a esta altura, já incluirá a multa de 10% vez que a sentença arbitral, que conta com os mesmos efeitos que a judicial, não foi cumprida no prazo de 15 dias da comunicação levada a efeito nos termos do procedimento arbitral (arts. 475-J e 475-N, IV, do CPC). No caso de obrigação de entrega de coisa certa ou obrigação de fazer e não fazer, a sentença arbitral já comunicada ao vencido e não cumprida no prazo determinado pelo árbitro será levada a efeito pelo procedimento dos arts. 461 e 461-A do CPC (arts. 475-I e 644 do CPC), devendo o vencedor, da mesma forma, instruir seu pedido de cumprimento com a sentença e demais elementos dos autos que comprovem a regularidade do procedimento arbitral. O juiz togado determinará multa diária ou o resultado equivalente ao cumprimento e, se necessário, até com força policial. 10) Qual o procedimento e as características da ação para requerer a anulação de sentença arbitral? As causas determinadas pela lei de arbitragem para anulação de sentença arbitral são passíveis de interpretação extensiva? R: A ação anulatória da sentença arbitral seguirá o procedimento comum, rito ordinário ou sumário (valor da causa não superior a 60 salários mínimos – art. 275, I, do CPC), sendo que o valor da causa, arts. 258 a 260 do CPC é normalmente o valor contido na sentença.

12

As causas de nulidade da sentença arbitral contidas no art. 32 da Lei de Arbitragem para o pedido de anulação, são consideradas numerus clausus (taxativas). Deveras, entendimento contrário seria admitir o Poder Judiciário, competente para analisar a nulidade, como instância revisora das decisões arbitrais, o que é contrário à mens legis contida na Lei 9.307/1996.

***

Dezembro - 2011