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LEGALE – MBA EM DIREITO DO TRABALHO
E PREVIDENCIÁRIO COM ÊNFASE NO
DIREITO ACIDENTÁRIO
Teoria Geral das Provas, Ônus Probatório e
Audiência pela Reclamada
Professor Doutor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.
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Bloco I
BLOCO I
Linha do Tempo do Processo
ESTAMOS ESTÁ AQUI
• Encerrada a fase postulatória, existe a possibilidade de
não haver fase probatória, passando-se direto para a fase
decisória.
• Não se confunde com julgamento antecipado da lide ou
tutela antecipada. Isto ocorre quando a produção de
provas é desnecessária.
– Contestação de mera interpretação de direito.
– Contestação de mérito cuja prova seja
exclusivamente documental.
OBJETO E CONCEITO
• MATERIALIZAÇÃO DA PROVA
• Há que se ter em mente que, em regra geral, a prova tem por finalidade demonstrar um fato ao juiz. De regra não se faz prova do direito. (“Da mihi factum dabo tibi ius”).
• Exceção se faz apenas à hipótese do art. 337 do Código de Processo Civil.
• ... a parte que invocar direito municipal, estadual, estrangeiro ou de norma coletiva (convenção coletiva ou acordo coletivo), deve provar ao juiz a existência deste direito, juntando aos autos cópia autenticada da norma que invoca. O juiz tem obrigação de conhecer apenas o ordenamento jurídico federal
OBJETO E CONCEITO
• Feita a ressalva anterior, a prova recai sobre um fato
controvertido, ou seja, quando é alegado por uma das
partes e negado por outra.
• Estão dispensados de prova os fatos públicos e notórios,
ou seja, aqueles fatos que alcançam dimensão social de
tal ordem que são conhecidos de toda aquela
determinada comunidade.
• Também se dispensam de provas os fatos
incontroversos.
OBJETO E CONCEITO
• A prova é a soma dos fatos produtores da convicção,
apurados no processo.
• São os meios destinados a fornecer ao juiz o
conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em Juízo,
capazes de convencê-lo no seu íntimo.
• No Direito Brasileiro não existe hierarquia entre as
provas, cabendo ao juiz sua livre convicção. Assim, por
exemplo, não se pode dizer que um documento tenha
maior valor do que o depoimento de uma testemunha.
OBJETO E CONCEITO
• É a vigência do princípio do livre convencimento.
• Contudo, não poderá o juiz confundir tal princípio com
arbítrio, lembrando que deve sempre motivar as suas
decisões.
OBJETO E CONCEITO
PROVA DOCUMENTAL
CONCEITO
O documento é um instrumento capaz de representar um
fato em sentido amplo. Documento compreende não
apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que
transmita diretamente um registro físico a respeito de
algum fato: desenhos, fotos, filmes, gravações, etc.
PROVA DOCUMENTAL
• EXIGENCIA DA PROVA DOCUMENTAL
• Há determinadas matérias em que se exige a prova
documental, com a exclusão de qualquer outra. Como
exemplo podemos citar o pagamento de salários, que
deve ser feito mediante recibo ou depósito em conta.
Logo, o empregador não pode pretender provar tal
pagamento por outro modo que não seja o documento
(recibo ou depósito em conta).
PROVA DOCUMENTAL
PROVA DOCUMENTAL
• MOMENTO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA
• De regra a prova documental é produzida na fase
postulatória, petição inicial e defesa (contestação).
• Sob pena de preclusão.
• Entretanto, existem três exceções:
PROVA DOCUMENTAL
– Documentos novos;
• Documento cronologicamente novo;
• Documento cronologicamente velho;
– Contraprova;
– Exibição;
PROVA DOCUMENTAL
• EXIBIÇÃO
• O juiz tem poder em determinar a exibição de documento ou coisa que se ache na posse das partes, sempre que o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução do processo.
• A parte contrária terá que se manifestar. E neste momento poderá:
– A) Exibir o documento ou coisa;
– B) Ficar silente e não exibir o documento ou coisa;
– C) Negar que possua documento ou coisa;
– D) Apresentar recusa na exibição do documento ou coisa.
PROVA DOCUMENTAL
• Consequências:
– A) A prova veio aos autos e será analisada com os demais elementos probatórios;
– B) O Juiz presume verdadeiro o fato que a parte pretendia provar com a exibição do documento ou coisa.
– C) Abre-se dilação provatória a fim de que o requerente prove que a parte contrária detém o documento ou coisa. Se provar, aplica-se letra “B” supra. Se não provar a existência do documento ou coisa, nenhuma consequência processual;
PROVA DOCUMENTAL
• Consequências:
– D) O Juiz julgará a recusa. Se a recusa for aceita, então nenhuma consequência processual. Se a recusa não foi aceita, então aplica letra “B” supra.
• O Juiz não admitirá recusa:
– Se a parte tem a obrigação legal de manter o documento;
– Se a parte aludiu o documento ou coisa para fazer prova no processo;
– Se for documento comum às partes.
• O pedido de exibição formulado contra quem não é
parte do processo principal provoca a instauração de
um novo processo, em que são partes o pretendente à
exibição e o possuidor do documento ou coisa. Pode
ser preparatória ou incidental.
• Todo cidadão tem o dever cívico de auxiliar e cumprir
as determinações do Poder Judiciário. Na realidade
trata-se de um dever legal.
PROVA DOCUMENTAL
Esse feito incidental deverá ser processado em autos próprios, em apenso ao processo principal e será julgado por sentença. Entretanto, e na praxe, tem sido processado com os autos principais, dado o Princípio da Simplicidade do Processo do Trabalho.
Se o terceiro destruir a coisa ou documento que deveria exibir, ficará responsável civilmente pelas perdas e danos que acarretar à parte, as quais serão demandados em ação ordinária de indenização.
PROVA DOCUMENTAL
PROVA DOCUMENTAL
• Em caso de recusa injustificada do terceiro, o Juiz fixará cominação para entrega da obrigação de fazer e responderá pelo dano processual ou ainda por Litigância de Má Fé
Bloco II
BLOCO II
PROVA PERICIAL
• Não é possível exigir que o juiz disponha de
conhecimentos universais a ponto de examinar
cientificamente tudo sobre a veracidade e as
consequências de todos os fenômenos possíveis de
figurar nos pleitos judiciais.
• Por isso a importância da prova pericial através das
afirmações de um expert.
• A prova pericial se materializa nas seguintes
modalidades:
PROVA PERICIAL
• Exame é a inspeção sobre coisas, pessoas ou
documentos, para verificação de qualquer fato ou
circunstancia que tenha interesse para a solução do
litígio.
• Vistoria é a mesma inspeção quando realizada sobre
bens imóveis.
• Avaliação é a apuração de valor, em dinheiro, de
coisas direitos ou obrigações em litígio.
PROVA PERICIAL
INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E
FORMULAÇÃO DE QUESITOS
A parte pode participar da prova pericial formulando
quesitos e indicando assistente técnico. Os quesitos tem
por finalidade fazer com que o perito, ao responde-los,
possa esclarecer as questões científicas que envolvem o
laudo para as situações fáticas discutidas no processo.
O juiz poderá indeferir alguns quesitos que julgar
impertinentes, bem como formular os que entender
necessários. É licito apresentar quesitos suplementares.
PROVA PERICIAL
No tocantes ao assistente técnico podemos afirmar que:
Trata-se do profissional técnico, um expert no assunto,
de confiança da parte e que irá acompanhar o trabalho do
perito judicial nos termas científicos que o leigo não pode
compreender.
Validando o debate técnico sobre o laudo.
Importantíssimo para a validação e valoração da prova
pericial.
PROVA PERICIAL
• A FORÇA PROBANTE DA PERÍCIA
• A título de força probante a perícia é meramente de caráter opinativo e vale pela força dos argumentos em que repousa.
• O juiz não está adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário com base em outros elementos do processo.
PROVA PERICIAL
• OBRIGATORIEDADE DA PERÍCIA
• É relevante mencionar que as matérias relativas ao adicional de insalubridade e adicional de periculosidade exigem a prova pericial (art. 195, CLT), com a exclusão de qualquer outra.
PROVA PERICIAL
• INSPEÇÃO JUDICIAL
• Inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstancias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio.
PROVA PERICIAL
• ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL
• Para que um laudo técnico seja elaborado, é necessário que os fatos estejam bem definidos, para que a perícia tenha valor probatório.
• Se o perito fundamentar os a sua perícia em fatos inverídicos, a sua conclusão será inútil para aquele litígio, portanto perderá a sua força probandi.
• Ex: O perito conclui pela insalubridade por ruído na empresa. Contudo, mais tarde, provou-se que o Reclamante passava a maior parte do tempo fora da empresa.
PROVA PERICIAL
• PROVA EMPRESTADA
• A Prova emprestada é aceita na sistemática do processo do trabalho.
• Contudo, o seu ingresso no processo não significa certeza de ganho de causa à parte que a trouxe, ainda que no processo de origem o magistrado tenha decidido a seu favor.
• Isto porque a coisa julgada atinge somente o dispositivo. Além disso, estar-se-ia violando o princípio do livre convencimento.
PROVA PERICIAL
• Prova emprestada no caso de perícia:
• A perícia realizada no processo de terceiro, ainda que no mesmo local de trabalho e sob as mesmas condições, não substitui a perícia a ser realizada no novo processo
• Isto porque estar-se-ia ferindo o princípio do contraditório. As partes tem direito de formular novos quesitos, requerer esclarecimentos, apresentar assistente técnico, Etc...
• Neste caso, a perícia realizada em processo distinto, ingressará nos autos como documento, e não como perícia, recebendo sua devida valoração pelo magistrado no momento do julgamento.
PROVA PERICIAL
PROVA ORAL
• A prova oral se materializa pelo Depoimento Pessoal e pela oitiva das Testemunhas, o que ocorre na Justiça do Trabalho e dentro do respectivo processo no momento da Audiência.
• Como a audiência é um tema IMPORTANTÍSSIMO iremos estudar esta prova no momento em que estivermos dissecando o tema Audiência que já é o nosso próximo tema:
PROVA ORAL
FORMATO DA AUDIÊNCIA
FORMATO DA AUDIÊNCIA
FORMATO DA AUDIÊNCIA
• UNA – Conciliação, Instrução e Julgamento
• INICIAL – Conciliação e Recebimento da Defesa
• INSTRUÇÃO – Oitiva das Partes e Testemunhas
• JULGAMENTO - Sentença
DEPOIMENTO PESSOAL
DEPOIMENTO PESSOAL
DEPOIMENTO PESSOAL
• As partes devem estar preparadas para o depoimento pessoal, conhecendo muito bem a tese sustentada por seus patronos nos autos do processo.
• O depoimento pessoal das partes possui uma única finalidade, a constatação do alegado na inicial e respectiva defesa com o condão de extrair a confissão.
• O advogado deve estar preparado para interrogar a parte contrária levando sempre questões pré-formuladas.
DEPOIMENTO PESSOAL
• Importante conversar com o cliente e testemunhas antes da audiência buscando informações sobre os bastidores do caso, elementos surpresas que possam conduzir a uma confissão caso a parte esteja sustentando um tese inverídica.
• Se a tese do cliente for frágil pode ser negócio dispensar o depoimento da parte contrária que provavelmente irá depor com convicção tendo ao seu lado a verdade dos fatos, isso pode ser percebido pelo Juiz e iniciar um princípio de convencimento.
Bloco III
BLOCO III
PROVAS E ÔNUS PROBATÓRIO
ÔNUS DA PROVA
• Sabendo então a finalidade da prova e suas
modalidades, resta saber:
– A quem cabe a incumbência de prová-lo ao
juízo?
– Qual a consequência de não conseguir realizar
tal prova?
ÔNUS DA PROVA
• A segunda pergunta é mais fácil de ser respondida. Se a
parte deveria provar um fato e não o faz, terá uma
decisão desfavorável naquele ponto. A primeira
pergunta está ligada à teoria do ônus da prova, e é
respondida com a análise do art. 818 da CLT.
• Se o fato controvertido for o constitutivo do direito,
o ônus da prova é do reclamante;
• Se o fato controvertido for o modificativo, extintivo
ou impeditivo do direito, o ônus da prova é da
reclamada.
ÔNUS DA PROVA
• Art. 818. O ônus da prova incumbe:
• I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de
seu direito;
• II - ao reclamado, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
ÔNUS DA PROVA
• Alongando o raciocínio temos a seguinte constatação
em face da Petição Inicial e da Contestação:
• Petição Inicial - Os fatos narrados na inicial são os
que constituem o direito pretendido no pedido os
chamados “Fatos Constitutivos”.
• Contestação – 1 - Pode Negar o Fato Constitutivo
ou 2 - Admiti-lo e apresentar uma justificativa, outro
fato que seja impeditivo, modificativo ou extintivo,
atraindo a obrigação de provar (ônus da prova).
ÔNUS DA PROVA
ÔNUS DA PROVA
• Aceito o fato constitutivo e, consequentemente,
alegado outro em defesa, fato este extintivo,
impeditivo ou modificativo, o fato constitutivo não
é mais controvertido e, portanto, não precisa ser
provado. Passa a ser do réu (Reclamada) o ônus de
provar o novo fato que alegou.
• Ou seja é a Contestação que determina em regra de
quem é o ônus probatório:
• A Contestação determina de quem é o ônus da prova
Contestação Ônus da Prova
de Mérito Direta do Reclamante
Contestação Ônus da Prova
de Mérito Indireta da Reclamada
ÔNUS DA PROVA
• Exemplo de contestação de Mérito Direta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Trabalhou na Reclamada Sem Registro.
Contestação
Não trabalhou na Reclamada
• A contestação nega o fato constitutivo da
inicial. Portanto o ônus da prova é da
Reclamante.
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Fez horas extras e não recebeu
Contestação
As horas extras foram pagas
• A contestação apresenta uma um fato
extintivo de direito do autor. Portanto o ônus
da prova é da Reclamada
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Trabalhou na Reclamada sem Registro
Contestação
Trabalhou na Reclamada como autônomo
• A contestação apresenta uma um fato
modificativo de direito do autor. Portanto o
ônus da prova é da Reclamada
• Exemplos de Contestação de Mérito Indireta:
ÔNUS DA PROVA
Inicial
Fazia as mesmas funções que o paradigma
e recebia menos
Contestação
O paradigma realiza a função com maior
perfeição técnica .
• A contestação apresenta uma um fato
impeditivo de direito do autor. Portanto o
ônus da prova é da Reclamada
• CONTRAPROVA:
• O Advogadotem como obrigação estar ciente do
ônus probatório e da obrigação de fazer a prova que
lhe cabe.
• Deve realizar a planilha da prova, pois só assim
conseguirá adotar a melhor estratégia.
• Evitando exposição desnecessária de suas
testemunhas e riscos.
CONTRAPROVA
• Deve ter com clareza ainda que mesmos não
sendo seu o ônus probatório (obrigação de
provar) ele pode neutralizar a prova da parte
contrária através da CONTRAPROVA.
• Se a parte contrária faz a prova é possível se
contrapor a esta prova, subtraindo a credibilidade da
prova ou com prova contrária mesmo.
• Se ambas as partes fazem prova o empate favorece
aquele que não é detentor do ônus probatório.
CONTRAPROVA
• A CONTRAPROVA é uma arma processual
importantíssima em uma instrução probatória e pode
definir o destino do processo.
• Por fim, o processo em uma visão mais aberta é um
grande jogo e todas as armas processuais legais
podem ser utilizadas, por isso o advogado que possui
mais conhecimento sai na frente.
CONTRAPROVA
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
INVERSÃO, REDISTRIBUIÇÃO OU
AINDA ÔNUS DA PROVA FLEX
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• O NCPC trouxe uma novidade de formanormatizada a chamada inversão, redistribuiçãoou ainda o ônus da prova flex. A CLT seguiu omesmo caminho.
• Fugindo da distribuição natural prevista no art.818 da CLT e caput do 373 do NCPC agora épossível que o Juiz na instrução probatória invertao ônus probatório:
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• CPC - Art. 373 ...
• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• CLT - Art. 818 ...
• § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 2o A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• § 3o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
INVERSÃO / REDISTRIBUIÇÃO / FLEX
• O CPC, ainda traz o Ônus convencionado pelas partes:
• § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
• I - recair sobre direito indisponível da parte;
• II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
• § 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.