4 direito administrativo para carreiras fiscais

0 DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO

ADMINISTRATIVO CARREIRAS FISCAIS

Leonardo Back Pereira

2013

SUMÁRIO

1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................................................................................. 1

2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................................................................................... 1

2.1 Lei ...................................................................................................................................................................... 1

2.2 Doutrina ............................................................................................................................................................ 1

2.3 Jurisprudência ................................................................................................................................................... 1

2.4 Costumes ........................................................................................................................................................... 2

2.5 Princípios Gerais de Direito ............................................................................................................................... 2

3 SISTEMAS DE CONTROLE ............................................................................................................................................ 2

3.1 Sistema Francês (Contencioso Administrativo) ................................................................................................. 2

3.2 Sistema Inglês (Controle Judicial) ...................................................................................................................... 2

4 REGIME JURÍDICO ....................................................................................................................................................... 3

4.1 Privado (comum) ............................................................................................................................................... 3

4.2 Administrativo (público) .................................................................................................................................... 3

5 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................................. 4

6 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA ..................................................................................................................................... 4

6.1 Desconcentação (atividade desconcentrada) ................................................................................................... 4

6.2 Descentralização (atividade descentralizada) ................................................................................................... 5

7 DESCENTRALIZAÇÃO ................................................................................................................................................... 5

7.1 Entidades da administração (Pessoas Jurídicas) ............................................................................................... 6

8 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO .............................................................................................................. 7

8.1 Legalidade ......................................................................................................................................................... 7

8.2 Impessoalidade ................................................................................................................................................. 8

8.3 Moralidade Administrativa ............................................................................................................................... 8

8.4 Publicidade ........................................................................................................................................................ 9

8.5 Princípio da Eficiência ..................................................................................................................................... 10

8.6 Razoabilidade .................................................................................................................................................. 11

8.7 Proporcionalidade ........................................................................................................................................... 11

8.8 Impessoalidade ............................................................................................................................................... 11

8.9 Princípio da Segurança Jurídica ....................................................................................................................... 12


8.10 Autotutela ....................................................................................................................................................... 12

9 HIPÓTESES DE DESCENTRALIZAÇÃO ......................................................................................................................... 14

9.1 Descentralização Administrativa ..................................................................................................................... 14

9.2 Aspectos Iniciais .............................................................................................................................................. 14

9.3 Autarquias ....................................................................................................................................................... 15

10 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................................................................ 16

10.1 Legitimidade Passiva ....................................................................................................................................... 19

11 FUNDAÇÕES PÚBLICAS ........................................................................................................................................ 20

12 EMPRESA PÚBLICA ............................................................................................................................................... 21

13 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ...................................................................................................................... 22

14 ÓRGÃOS PÚBLICOS .............................................................................................................................................. 26

14.1 Conceito .......................................................................................................................................................... 26

14.2 Criação e Extinção ........................................................................................................................................... 26

14.3 Órgão central e local ....................................................................................................................................... 26

14.4 Classificação .................................................................................................................................................... 27

14.4.1 Órgãos Independentes ........................................................................................................................... 27

14.4.2 Órgãos Autônomos ................................................................................................................................. 28

14.4.3 Órgãos Superiores .................................................................................................................................. 28

14.4.4 Órgãos Subalternos ................................................................................................................................ 28

14.5 Estruturas dos Órgãos ..................................................................................................................................... 28

14.5.1 Órgãos simples e compostos: ................................................................................................................. 28

14.5.2 Órgãos singulares e colegiados: ............................................................................................................. 29

15 AGENTES PÚBLICOS ............................................................................................................................................. 30

15.1 Classificação de agentes públicos ................................................................................................................... 30

15.1.1 Classificação de Hely Lopes Meirelles .................................................................................................... 30

15.1.2 Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello ................................................................................. 31

15.2 Relação de “Poder-dever” do agente público ................................................................................................. 32

15.2.1 Deveres do Administrador ...................................................................................................................... 32

15.2.2 Poderes do Administrador ...................................................................................................................... 32

16 ATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................................................... 34

16.1 Conceito de Ato Administrativo ...................................................................................................................... 34

16.2 Requisitos (Elementos) do ato administrativo ................................................................................................ 36

16.2.1 Competência........................................................................................................................................... 36

16.2.2 Objeto ..................................................................................................................................................... 39

16.2.3 Motivo .................................................................................................................................................... 39

16.2.4 Finalidade ............................................................................................................................................... 40

16.2.5 Forma ..................................................................................................................................................... 40

16.3 Atributos do ato administrativo ...................................................................................................................... 41

16.3.1 Presunção de legalidade (legitimidade, veracidade) .............................................................................. 41

16.3.2 Imperatividade (poder extroverso) ........................................................................................................ 42

16.3.3 Tipicidade ............................................................................................................................................... 42

16.3.4 Exigibilidade ............................................................................................................................................ 42

16.3.5 Executoriedade ....................................................................................................................................... 42

16.4 Classificação dos Atos Administrativos ........................................................................................................... 43

16.4.1 Atos negociais ......................................................................................................................................... 43

16.4.2 Atos simples, compostos e complexos ................................................................................................... 43

16.4.3 Ato perfeito, válido e eficaz .................................................................................................................... 44

16.5 Anulação .......................................................................................................................................................... 44

16.6 Convalidação (Lei 9.784/99) ............................................................................................................................ 44

16.7 Revogação ....................................................................................................................................................... 45

17 SERVIDORES PÚBLICOS ........................................................................................................................................ 46

17.1 Espécies de Regimes Jurídicos ......................................................................................................................... 46

17.2 Estatuto do Servidor Público Federal (Lei 8.112/90) ....................................................................................... 46

17.2.1 Destinatários .......................................................................................................................................... 46

17.2.2 Atos de provimento ................................................................................................................................ 47

17.2.3 Nomeação .............................................................................................................................................. 49

17.2.4 Investidura .............................................................................................................................................. 50

17.2.5 Cargo público .......................................................................................................................................... 51

18 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO............................................................................................................................ 53

18.1 Poder Disciplinar ............................................................................................................................................. 53


18.2 Poder de Polícia ............................................................................................................................................... 54

18.2.1 Conceito .................................................................................................................................................. 54

18.3 Poder Regulamentar ....................................................................................................................................... 55

18.4 Poder Hierárquico ........................................................................................................................................... 56

19 LICITAÇÕES E CONTRATOS ................................................................................................................................... 57

19.1 Regras e Exceções em licitar ........................................................................................................................... 57

19.2 Contrato .......................................................................................................................................................... 57

19.3 Princípios específicos aplicáveis a Licitação .................................................................................................... 58

19.3.1 Princípio da vinculação ao instrumento de convocação ........................................................................ 58

19.3.2 Princípio do julgamento objetivo ........................................................................................................... 58

19.4 Modalidades de Licitação ................................................................................................................................ 58

19.4.1 Diferenças quanto ao valor .................................................................................................................... 59

19.4.2 Princípio da adjudicação obrigatória (compulsória) ............................................................................... 60

19.4.3 Habilitação .............................................................................................................................................. 60

19.4.4 Publicidade ............................................................................................................................................. 60

19.5 Concorrência ................................................................................................................................................... 62

19.6 Tomada de Preços ........................................................................................................................................... 62

19.7 Convite ............................................................................................................................................................ 62

19.8 Concurso ......................................................................................................................................................... 63

19.9 Leilão ............................................................................................................................................................... 63

19.10 Pregão (Lei 10.520/02) .................................................................................................................................... 64

19.11 Contratação Direta .......................................................................................................................................... 65

19.11.1 Licitação Dispensável .............................................................................................................................. 66

19.11.2 Licitação Inexigível .................................................................................................................................. 68

19.12 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................................... 69

19.12.1 Tipos de contrato.................................................................................................................................... 69

19.12.2 Instrumentalização (Formalização) ........................................................................................................ 69


1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito Administrativo é o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública.

Objeto: Administração Pública.

2 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O Direito Administrativo é um ramo do Direito que rege as relações jurídicas de direito público, cujo objeto é a

Administração Pública. Tal estudo se dá mediante fontes do direito, pelas quais regem suas regras e princípios,

devendo tais ditames ser obedecidos. Destarte, são fontes do Direito Admirativo:

Lei

Doutrina

Jurisprudência

Costumes

Princípios Gerais de Direito

Passamos agora ao estudo individualizado de cada fonte, lembrando que a lei é fonte primária, enquanto que as

demais são fontes acessórias, isto é, secundárias.

2.1 LEI

A lei é fonte primária do Direito Administrativo e tem como fundamento o princípio da legalidade.

Importante ressaltar que o entendimento de lei como fonte do Direito Administrativo é aquela em sentido amplo,

incluindo-se, não apenas as leis decorrentes de processo legislativo, mas também todas aquelas normas feitas para

regular as relações jurídicas, independentemente do Poder que a regule. Assim, além das leis em sentido estrito (lei

ordinária, lei complementar, lei delegada, etc.), são fontes do direito administrativo os Decretos, Regulamentos,

Portarias, etc.

Assim, para ser considerada a lei como fonte primária deve-se conter as seguintes características:

Sentido amplo

Ato estatal

Geral

Abstrato

Imperativo

2.2 DOUTRINA

Entende-se por doutrina todas as ideias voltadas ao ramo jurídico do Direito Administrativo, servindo como norte para

o julgamento das relações jurídicas que o compõe. Tais ideias são elaboradas por estudiosos do Direito, servindo

apenas como fonte secundária.

2.3 JURISPRUDÊNCIA

A Jurisprudência em regra não vincula, isto é, serve tão somente como fonte secundária do Direito. No entanto, com o

advento da EC 45/2004 agora se constitui como fonte primária as denominadas Súmulas Vinculantes, além dos

julgamentos oriundos do controle concentrado de constitucionalidade.

2 SISTEMAS DE CONTROLE

Obs.: A ausência de defesa técnica, constituída por advogado, não invalida o Processo Administrativo (STF).

2.4 COSTUMES

Os costumes existentes dentro da própria Administração são fruto do comportamento social, tais como ocorre na vida

privada. Assim, tais costumes são extraídos dentro da Administração.

2.5 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Alguns administrativistas incluem como fonte secundária do Direito Administrativo os denominados Princípios Gerais

de Direito. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema

independentemente de estarem positivados em norma legal. São exemplos:

Falar e não provar é o mesmo que não falar;

Ninguém pode causar dano, e quem causar terá que indenizar;

Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza;

Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;

Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os

conheça;

Ninguém está obrigado ao impossível;

Não há crime sem lei anterior que o descreva.

ATENÇÃO: Não há hierarquia entre as fontes secundárias.

3 SISTEMAS DE CONTROLE

São os sistemas adotados para a correção dos Atos Administrativos. Existem dois sistemas: Sistema Francês

(Contencioso Administrativo) e Sistema Inglês (Controle Judicial).

3.1 SISTEMA FRANCÊS (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO)

Neste sistema as questões administrativas são levadas a um Tribunal específico, na esfera Administrativa, enquanto

que os demais litígios são de competência dos tribunais do Poder Judiciário. Assim, as questões administrativas não

podem ser levadas ao Judiciário, pois estas decisões do Tribunal Administrativo faz coisa julgada, ao passo que as

outras ações de âmbito não-administrativo serão remetidos ao Tribunal do Poder Judiciário.

3.2 SISTEMA INGLÊS (CONTROLE JUDICIAL)

Neste sistema somente o Poder Judiciário faz coisa julgada (sistema de jurisdição única). É o sistema adotado no

Brasil. Este sistema também é conhecido como (sinônimos): controle Judicial, controle do sistema Judiciário e de

jurisdição única.


4 REGIME JURÍDICO

Conjunto de regras e princípios.

4.1 PRIVADO (COMUM)

O regime jurídico privado (ou comum) é corolário do princípio da isonomia (igualdade) e do princípio da liberdade

(autonomia). Tal regime é adotado em sua essência para as relações jurídicas de direito privado, isto é, relações entre

particulares.

Isonomia (igualdade)

Liberdade (autonomia)

4.2 ADMINISTRATIVO (PÚBLICO)

O regime jurídico administrativo, também conhecido como regime de direito público, tem seu fundamento no

princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, fundamento este que atribui ao Estado certas

prerrogativas (poderes) atinentes a sua função estatal como corolário do interesse público, que deve predominar

sobre as relações privadas. Noutro giro, o Estado da mesma forma que recebe da lei certos poderes (prerrogativas) a

esta deve obediência, não podendo, portanto, contraria-la, estando a esta vinculada.

Prerrogativas (poderes)

Sujeições (limites decorrentes dos princípios e da lei)

Com base neste regime jurídico, enquanto que aos particulares é permitido todos os atos aos quais não há disposição

contrária em lei, para a Administração é diferente, pois está vinculada à lei que a possibilita de exercer determinados

atos (princípio da legalidade). Assim, se para os particulares é permitido tudo aquilo que a lei não proíbe, para o

Estado somente é possível exercer aqueles atos que a lei o permite realizar.

Obs.: A Administração pode atuar em ambos os regimes. Quando aplicado o regime privado pela Administração

doutrina entende que há um denominado sistema híbrido:

Prerrogativas Igualdade (isonomia)

Liberdade Sujeições (princípios) (aquilo que a lei permite).

Regime híbrido é aquele em que o Estado atua, por exemplo, como agente financeiro, ou exercendo serviço de

natureza predominantemente privada, tais como o Banco Central (BACEN), a CAIXA Econômica Federal (CEF), etc.

Assim, por exemplo, a CEF é uma Empresa Pública, mantendo um regime jurídico predominantemente privado no que

concerne a sua atividade fim. No entanto, tal empresa necessita contratar seus funcionários mediante concurso

público.

Tendo em vista tratar-se de relações entre particulares sobre os quais o Estado vem a exercer determinada atividade

cujo regime é predominantemente privado, nestas atividades (fim) não há prerrogativas ao Estado, pois não se está

aqui exercendo atividade em prol da supremacia do interesse público. Ademais, caso assim o fizesse estaria exercendo

concorrência desleal, ferindo o princípio da isonomia, princípio este que rege as relações entre particulares. Destarte,

ao Estado não há prerrogativas (poderes), mas, para exercer tais atividades, não estará também preso às sujeições

que teria se estivesse exercendo uma atividade dotada do Regime Jurídico Administrativo (público).

Assim, a Administração mesmo no regime jurídico privado há sujeições (limites) aos princípios, leis e moralidade. O

que não há, neste caso, é as prerrogativas (poderes) da Administração, pois as relações jurídicas devem ser

isonômicas. Por isso, neste caso, o regime jurídico é tido como hibrido.

4 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Obs.: A expressão “regime jurídico da Administração” é utilizada nos regimes de direito público e de direito privado a

que pode submeter-se a Administração.

5 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Antigamente utilizava-se um conceito de Administração Pública demasiadamente ampla, que abrangia toda a

atividade realizada pelo Estado, incluindo-se as atividades ditas de Governo, ou políticas de Estado. Tal conceito hoje

se encontra em desuso, sendo tais atividades objeto de estudo do Direito Constitucional. Atualmente, faz-se um

conceito estrito de Administração Pública, a saber:

É a Atividade Administrativa realizada por:

Pessoas jurídicas (Ex: União, Estados, DF e Municípios).

Órgãos (Administrativos) (Ex: Ministérios, Secretarias).

Agentes (Ex: Auditor)

Obs.: A Atividade Administrativa tem caráter instrumental.

Administração em sentido subjetivo (orgânica / formal): é a análise da atividade das pessoas que exercem a

Atividade Administrativa.

Administração em sentido objetivo (funcional / material): é a atividade realizada (o que interessa é a atividade

exercida).

Administração em sentido orgânico: advém de órgãos, sendo assim, é sinônimo de sentido subjetivo.

Destarte, a Administração Pública em sentido estrito:

É toda a Atividade Administrativa, excluída as atividades de Governo, Estado e Política.

São exercidas pelas pessoas jurídicas da Administração (Direta e Indireta), bem como seus Órgãos e Agentes,

excluindo-se, assim, os Órgãos de Estado / Governo e Agentes políticos.

A atividade administrativa pode abranger:

Fomento: estimular determinada atividade pelo particular utilizando propriedade pública.

Polícia: condicionar; impor limites legais a atividade privada.

Serviço público: possui natureza residual (aquilo que não é fomento, polícia ou atividade econômica).

Atividade econômica: trata-se de uma exceção, seu regime é predominantemente privado.

6 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

A atividade administrativa pode ser exercida de duas formas: forma descentralizada e desconcentrada.

6.1 DESCONCENTAÇÃO (ATIVIDADE DESCONCENTRADA)

É a fragmentação da competência dentro da mesma pessoa frente a seus órgãos. Exemplo:

União (pessoa jurídica)

Presidência

Ministérios

Gabinetes

Secretarias

Obs.: Há hierarquia entre os órgãos e a

pessoa jurídica.


6.2 DESCENTRALIZAÇÃO (ATIVIDADE DESCENTRALIZADA)

É a atribuição de uma competência estabelecida por lei de uma pessoa jurídica para outra (criação de uma nova

pessoa jurídica). Exemplo:

Assim, o controle exercido pela entidade centralizada em face da entidade descentralizada ocorre da seguinte forma:

Tutela administrativa

Supervisão ministerial

Controle finalístico

Obs.: Princípio implícito do Controle para que haja fiscalização do ente da administração pública indireta.

Na descentralização uma pessoa jurídica (ex: União) cria uma nova pessoa jurídica ou contrata (por meio de uma

concessão ou permissão) uma empresa privada para o exercício da atividade administrativa. Esta forma de divisão da

função exercida pela Administração visa uma especificação do trabalho, cujo escopo é tornar a atividade

administrativa mais eficaz.

ATENÇÃO: Em São Paulo há a figura da Subprefeitura, que é um Orgão, sendo, portanto, uma Desconcentração, e

não uma Descentralização.

7 DESCENTRALIZAÇÃO

A descentralização administrativa ocorre quando há a transferência da competência administrativa para pessoa

jurídica diversa daquela originária.

Obs.: Não confundir Descentralização Política com Descentralização Administrativa.

a) Geográfica (Territorial): A descentralização territorial ocorre quando destacamos um fragmento territorial

dando-lhe personalidade jurídica e capacidade administrativa. Exemplo digno de nota é quando o Acre quando

era um Território.

b) Por Serviço (Funcional ou Técnica): A descentralização por serviço ocorre quando há a criação de Autarquias,

Fundações, Sociedades de Economista, Empresa Pública e as Associações Públicas (entes da Administração

Pública Indireta). A Lei transfere a pessoa jurídica a titularidade e a execução.

O controle exercido pela entidade central objetiva a observância pelo ente descentralizado das finalidades previstas

na lei (controle finalístico). Ademais, a retomada da titularidade e da execução do serviço pela entidade central

somente se dará através de lei.

União INSS

Obs.: Não há hierarquia, e sim uma vinculação (controle finalístico, de

acordo com a lei que autorizou ou criou a entidade descentralizada).

LEI

6 DESCENTRALIZAÇÃO

No que tange ao regime de concessão é diferente, pois a transferência ocorre tão somente da execução, não sendo,

portanto, transferida a titularidade, de modo que a entidade central poderá retomar o serviço a qualquer tempo. O

princípio em que se funda a transferência da competência administrativa é o princípio da especialidade.

Para a doutrina este tipo de descentralização se dá mediante outorga, ou seja, pela transferência da titularidade e da

execução através de uma lei.

c) Por Colaboração: Ocorre quando há um contrato ou ato administrativo, pela qual há a transferência da execução

a uma Empresa, por exemplo, podendo ser mediante concessão ou permissão. Assim sendo, a transferência se

dá, tão somente, quanto à execução do contrato, permanecendo a titularidade com a entidade concedente.

7.1 ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO (PESSOAS JURÍDICAS)

Entidades Estatais (Políticas):

d) União

e) Estados e Distrito Federal ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

f) Municípios

Entidades Administrativas:

Autarquias

Fundações

Sociedades de Economia Mista ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Empresa Pública

Associações Públicas

Obs.: As Associações Públicas se formam através dos consórcios públicos, quando se tratar de pessoas jurídicas cujo

regime adotado seja de direito público.

No que tange as denominadas entidades paraestatais importante ressaltar que estas não compõem a Administração

Pública (nem direta, nem indireta). São entidades que estão ao lado do Estado, isto é, entidades que colaboram com o

Estado. Trata-se do denominado terceiro setor1, tais como as entidades inseridas no denominado “Sistema S”, tais

como o SENAR, SENAC, SESC, SESCOOP, SENAI, SESI, SEST, SENAT, SEBRAE, INCRA, dentre outros, tais como as OSCIPS.

Tais entidades exercem atividades de interesse social, recebendo incentivo do Estado para exercer tais atividades.

1 As entidades paraestatais estão localizadas no terceiro setor porque não se tratam do estado e nem de atividade

privada lucrativa, tratam-se de atividades de interesse coletivo protegendo os valores da ordem pública.


8 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À ADMINISTRAÇÃO

O regime jurídico administrativo é composto por prerrogativas (poderes) ou sujeições (limitações), estas são

decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público, enquanto que aquelas decorrem do princípio da

supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Neste tópico serão analisados os limites direcionados à

atividade administrativa.

8.1 LEGALIDADE

O princípio da legalidade limita a atividade do administrador, sendo certo que a Administração não possui autonomia

de vontades, de modo que o Estado somente poderá atuar quando houver lei permitindo2. Esta lei deve ser entendida

em sentido amplo, abrangendo todo o ato estatal, imperativo, geral e abstrato.

Assim, lei em sentido amplo deve possuir as seguintes características:

Ato Estatal

Imperativo

Geral

Abstrato

Assim, por exemplo, um Decreto editado por Prefeito do município de São Paulo restringindo o tráfego de caminhões

de carga em determinado horário e local é considerada uma lei em sentido amplo, caso preenchidos os requisitos

acima descritos (ato estatal, imperativo, geral e abstrato), sendo imprescindível que haja uma lei em sentido estrito

(genuíno) (a lei decorrente de atividade legislativa) permitindo o Poder Executivo a editar estas medidas por meio de

seus instrumentos legais (Decreto, Portaria, etc.).

Em síntese, o princípio da legalidade abrange a lei em sentido formal como a lei em sentido substancial (ou material).

A lei outorga à Administração dois modos de atuação:

Atuação Vinculada: não há margem de liberdade.

Atuação Discricionária: há uma margem de liberdade.

Na atuação vinculada ocorre uma limitação absoluta na liberdade da Administração, não possuindo margem de

liberdade, devendo a Administração exercer sua atividade somente na forma estabelecida em lei. Em contrapartida,

quando a lei outorga à Administração uma margem de liberdade ocorre uma atuação discricionária, possibilitando a

inserção de um juízo de valor (mérito administrativo), sempre respeitando os princípios atinentes à Administração

Pública.

Assim, a atuação discricionária permite um juízo de valor, isto é, uma margem de liberdade. Esta margem de

liberdade, entretanto, é limitada pela lei. Destarte, não há uma manifestação ilimitada, e sim limitada, pois há de ser

feita com permissão da lei. Noutro giro, a atuação vinculada não há margem de liberdade, de modo que a atuação da

Administração deve ser feita de acordo com a lei.

A expressão poder vinculado nos dá uma ideia de que a Administração é submetida aos comandos da lei, isto é, de

maneira limitada (sujeições).

2 Diferentemente do que acontece no regime jurídico do direito privado, em que o indivíduo possui autonomia de

vontades, podendo realizar tudo aquilo que a lei não proíbe.


8.2 IMPESSOALIDADE

Deve-se buscar o interesse público.

O princípio da impessoalidade possui as seguintes vertentes:

A coisa pública: o Administrador deverá, em obediência à impessoalidade, dar-lhe destinação pública. Disso

decorre o dever de prestar contas.

Os Administrados: os Administrados devem ser tratados de maneira igual, buscando a satisfação do interesse

público. Pode-se, no entanto, realizar-se uma discriminação, de como a

Atos Administrativos: os atos praticados não constituem manifestação pessoal do agente, e sim da

Administração.

São sujeitos da nossa atividade administrativa:

Pessoas jurídicas

Órgãos

Agentes

Os Atos Administrativos constitui a manifestação da Administração. Assim, um agente público que pratica um ato o

está exercendo em decorrência de uma manifestação da Pessoa Jurídica.

Obs.: Não se pode falar que o agente público é representante de pessoa jurídica, nem mandatário da pessoa jurídica,

pois o agente público é a mesma pessoa. Os Órgãos e os Agentes fazem parte de um todo, que é a Pessoa Jurídica.

Assim, quando estes estão atuando quem está agindo é a própria Administração Pública, em decorrência disso é que

nasce a Teoria da Imputação (Teoria do Órgão).

Teoria da Imputação (Teoria do Órgão):

Segundo a teoria da imputação, as manifestações dos agentes públicos serão imputadas diretamente à Pessoa

Jurídica. Constitui, na verdade, manifestação desta (pessoa jurídica).

Ordem: Agentes Órgãos Pessoas Jurídicas

CUIDADO: A conduta do agente público que se vale da publicidade oficial para realizar promoção pessoal atenta

contra os seguintes princípios da Administração Pública: impessoalidade e moralidade.

8.3 MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Os conjuntos de princípios ou padrões morais que norteiam a conduta dos agentes públicos no exercício de suas

funções e a prática dos atos administrativos refere-se à moralidade administrativa.

A moralidade deve obedecer aos seguintes aspectos:

Ética

Honestidade

Probidade

Costumes: Devem ser contemporâneos ao Ato Administrativo. Diante disso, a aferição da moral administrativa

decorre dos costumes, de modo que o juiz deve submeter-se a análise do ato no momento em que este é praticado.

Deve obediência a moral administrativa os agentes públicos e também do particular quando se relaciona com a

Administração. Ademais, ressalte-se que pode existir um ato legal, porém imoral. Em tais casos é possível a anulação

do ato, quando em desacordo com o princípio da moralidade administrativa.


A moralidade guarda uma relação próxima com a probidade, e esta surge para a Administração como um dever. A

Constituição Federal trata da probidade, protegendo-a, impondo-lhe àquele que a afronta as seguintes sanções (art.

37,§ 4º):

Suspensão dos direitos políticos

Perda de Função

Ressarcimento ao Erário

Indisponibilidade de bens

8.4 PUBLICIDADE

Publicidade é a divulgação ampla dos atos administrativos.

Esta divulgação ampla nem sempre ocorrerá, existindo, portanto, exceção ao princípio da publicidade. Tal exceção

não proíbe a divulgação dos atos a seus destinatários, mas sim a impossibilidade de publicidade ampla dos atos

oficiais.

A publicidade deve estar em consonância à dignidade da pessoa humana e a intimidade do indivíduo, sendo exceção,

por exemplo, do princípio da publicidade a divulgação em atos oficiais dados de particulares que ferem a intimidade

da pessoa.

A publicidade não é requisito para a validade do ato, isto é, não é elemento deste. Todavia, o ato não irá produzir

efeitos. Destarte, conclui-se que a publicidade é requisito de eficácia do ato administrativo. Ademais, de acordo com a

doutrina, também constitui requisito de moralidade.

Regra:

Divulgação ampla: os atos são dotados de publicidade, ressalvadas as hipóteses previstas em lei.

Exceção:

Intimidade

Segurança jurídica

Em razão de imperativos de ordem pública

A publicidade de ato administrativo que produz consequências jurídicas fora do órgão que o emite confere-lhe

validade (eficácia) perante as partes e terceiros. (vide exemplo do Decreto do prefeito de São Paulo).

EXEMPLO: O processo licitatório faz parte do princípio da publicidade, no entanto, há propostas que serão sigilosas,

para a manutenção da igualdade (isonomia) entre os licitantes. Assim, a publicidade segue espaço para a observância

de outro princípio: o da igualdade, com o intuito de manter a isonomia entre as partes contratantes.

OBSERVAÇÕES FINAIS de acordo com o princípio da publicidade:

Os atos normativos não podem ser resumidos.

Não é elemento formativo do ato.

São elementos constitutivos do ato administrativo:

Competência

Objeto

Motivo

Finalidade

Forma


A publicidade não se encontra entre os elementos formativos (constitutivos) do ato administrativo. Não sendo,

portanto, requisito (elemento) do ato administrativo. Em suma, a publicidade constitui apenas condição de eficácia e

de moralidade.

Obs.: A publicidade torna possível a produção de efeitos de forma imediata, no entanto, a lei pode dispor que os

efeitos ocorrerão em outro momento posterior. Assim, a publicidade é condição necessária para que haja efeitos.

Todavia, não é obrigatório que haja uma produção imediata dos efeitos.

8.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O princípio da eficiência sempre esteve presente na Constituição, de forma implícita. Todavia, somente com o

advento da EC 19/1998 é que passou a estar presente expressamente em nossa Constituição.

São características para que haja eficiência:

Presteza

Rapidez

Economia (custo x benefício – princípio da economicidade).

A doutrina entende que dentro da eficiência há um princípio menor: o princípio da economicidade.

A relação adequada de custo x benefício há o princípio da economicidade. Em provas de concurso público, caso não

haja dentre as assertivas o princípio da economicidade quando se referir a custo x benefício, a alternativa correta será

o que dispuser sobre o princípio da eficiência, pois este aborda a essência de economicidade. Assim, quando a prova

trouxer o princípio da economicidade entre as alternativas estará se referindo a adequação de custo x benefício.

ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO:

Vinculada: através da lei (princípio da legalidade)

Discricionária: Margem de liberdade: trata-se de mérito administrativo, abrangendo um juízo de valor

(conveniência e oportunidade).

Obs.: O ato discricionário pode ser corrigido pelo Poder Judiciário, desde que este ato afronte a lei ou princípios.

Assim, o Poder Judiciário poderá corrigir o ato no que concerne a legalidade, a razoabilidade e da proporcionalidade.

Isto não quer dizer que o Judiciário está ingressando no mérito administrativo, e sim dispondo que o ato agiu em

desacordo com a lei e aos limites impostos pelos princípios administrativos.

Se os cônjuges são servidores públicos quando há a remoção de um dos servidores para outro local, ao outro cônjuge

há o direito de ser removido para acompanhar o seu cônjuge. Neste caso a Admiração tem o dever de remover o

cônjuge, pois a esta há o direito por lei.

Quando a lei prevê que a remoção se dará para satisfazer o interesse público esta lei está dando uma margem de

liberdade a Administração.

Destarte, são princípios limitadores de uma atuação discricionária:

Legalidade

Razoabilidade

Proporcionalidade


8.6 RAZOABILIDADE

O princípio da razoabilidade nos dá uma ideia de:

Sensatez

Coerência

Racionalidade

E exige também uma congruência.

Há dois momentos distintos: A razoabilidade ocorre em um primeiro momento, impondo à Administração uma

atuação sensata, coerência e racional. Depois disso, em um segundo momento – quando o ato é praticado – é que se

analisa a proporcionalidade, que analisará a atuação do meio e da finalidade do ato, objetivando proibir excessos

(abusos).

8.7 PROPORCIONALIDADE

A proporcionalidade nos dá uma ideia de proibição de excessos. Assim, a atuação proporcional é aquela cuja

adequação entre os meios e os fins objetivando o interesse público.

Obs.: Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não estão expressos na Constituição Federal, e sim na Lei

9.784/99 (Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal).

8.8 IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade diz respeito a defesa da coisa pública, tal como o dever de prestar contas. Os

instrumentos da prestação de contas ocorrerá mediante a:

Publicidade dos atos; e sua

Motivação

A motivação é a exteriorização dos motivos do ato administrativo. A princípio, devemos entendê-la como regra.

Trata-se dos fundamentos de sua decisão (exposição dos motivos que fundamentam a decisão do ato).

A motivação constitui requisito do ato administrativo?

R: São requisitos (elementos) do ato administrativo a competência, objeto, motivo, finalidade e forma. A motivação

está dentro da forma (modo pelo qual o ato se apresenta). Não confundir com o motivo. Assim, a motivação é

requisito de forma.

Em síntese:

A publicidade não é elemento do ato administrativo.

A motivação quando exigida, é requisito (elemento) de FORMA do ato.

A motivação não possui forma específica, poderá ser concomitante ou não ao ato e praticada por órgão diverso

daquele que decidirá (motivação aliunde).

Exemplo: motivação proferida através de parecer da Procuradoria (órgão diverso) em relação a processos

administrativos de cobrança de tributos oriundos da Receita Federal. A Administração poderá utilizar a motivação do

processo “A” para os demais processos que possuem matéria semelhante.


8.9 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica pode ser visto de diversos aspectos:

Prescrição

Decadência

Proibição da retroatividade da nova interpretação de determinada norma.

O princípio da segurança jurídica que não permite depois de percorrido certo período da anulação de determinado ato

(decadência e prescrição), constitui limitação da autotutela.

O princípio da autotutela permite a Administração Pública anular os atos por ela praticados quando forem ilegais;

poderá, ainda, revogar os atos por ela praticados quando inconvenientes ou inoportunos.

Pode-se afirmar que como manifestação da autotutela, a Administração deverá anular os atos ilegais, tal medida não

pode ser feita em prazo indeterminado. Como por exemplo: recebimento de licença ilegal por beneficiário de boa-fé.

No exercício da autotutela a Administração deverá anular o ato, todavia, deverá efetuar esta anulação por prazo de

cinco anos, não o fazendo neste prazo não poderá mais fazê-lo, pois a lei estabelece limitações, com fito na segurança

jurídica.

Assim, o princípio da segurança jurídica surge para a Administração Pública como limitador da autotutela, proibindo-

se a anulação de atos quando decorridos os prazos prescricionais e decadenciais.

Observação: A Lei 8.112/90 impõe que o servidor que comete crime contra a Administração deverá ser demitido.

Neste sentido faz-se necessário a definição do que seria um “crime contra a Administração”. Um crime contra a ordem

tributária (ex.: sonegação), seria um crime contra a Administração?

Hoje se entende que crime contra a administração não se deve ater ao rol disposto na lei, e sim todo o crime que

agride a Administração. A nova interpretação estabelece que, além dos crimes previstos no Código Penal, podem

haver outros, inclusive os Crimes Contra a Ordem Tributária. Assim, a sonegação fiscal hoje é um crime contra a

Administração, podendo, portanto haver demissão do agente causador do delito.

Não houve mudança na lei, mas sim nova interpretação. A nova interpretação que a Administração dá a dispositivos

legais não poderá retroagir, com fulcro na segurança jurídica. Assim, os atos cometidos anteriores à nova

interpretação não poderão ser penalizados.

A segurança jurídica de acordo com o que prevê a Lei 9.784/99 proíbe expressamente a retroatividade de nova

interpretação adotada pela Administração Pública.

8.10 AUTOTUTELA

A Tutela Administrativa (princípio da tutela) é o controle por vinculação que as entidades da Administração Direta

exercem sobre as entidades da Administração Indireta, com o objetivo de assegurar a observância das finalidades

legais. Assim, o controle que decorre da vinculação, e não da subordinação. Tal controle pode ser denominado como

controle finalístico ou de supervisão ministerial.

TUTELA ADMINISTRATIVA AUTOTUTELA

DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO

Pessoa Jurídica (entidade política) da Administração Direta fiscaliza (controle finalístico) a pessoa jurídica (entidade administrativa) da Administração Indireta.

Controle uma entidade controlando seus órgãos

A Administração busca a realização do princípio da especialidade.

A Administração busca o controle de gastos.

Controle decorrente da vinculação (e não subordinação) Controle interno (subordinação).

Princípio da boa-fé


A autotutela constitui um controle interno, onde uma pessoa jurídica controla seus órgãos. Diante desse controle

admite-se que a Administração anule os seus próprios atos quando ilegais, mas também permite a Administração que

também revogue seus atos quando inconvenientes e inoportunos. Trata-se de uma estrutura hierarquizada (com

subordinação) e desconcentrada.

O princípio da autotutela permite que a Administração Pública anule ou revogue os seus próprios atos. Trata-se de

controle interno caracterizado pela subordinação.

A Administração anulará seus próprios atos independentemente de intervenção do Judiciário, pois o ato de anulação

é um ato administrativo e, com isso, é autoexecutável. Todavia, ficará garantido ao interessado, o recurso ao

Judiciário.

Presunção (convicção inicial) de determinado assunto. As presunções podem ser:

Absolutas: não admitem prova em contrário.

Relativas (juris tantum): admitem prova em contrário.

Os atos administrativos tem caráter de presunção relativa.

Exemplo: Menor comete crime. A presunção de incapacidade dele é uma presunção absoluta, isto é, não admite

prova em contrário. Assim, o menor de 18 anos é presumidamente incapaz, pois a lei assim determinou. Não podendo

assim presumir-se imputável por prova pericial alegando o contrário, pois a lei o faz inimputável. Quando este jovem

completa os 18 anos de idade a lei o torna imputável, podendo ser responsabilizado criminalmente pelos atos

subsequentes.

Nos atos administrativos há a presunção de legalidade, de modo que uma demissão por exemplo, presume-se legal.

Quando esta demissão for ilegal, apesar deste vício ela irá produzir efeitos, pois a sua presunção é relativa. De modo

que esta presunção acaba (sucumbe) quando há a demonstração da ilegalidade (prova em contrário).

A administração ao praticar os atos deve demonstrar que o ato é legal?

R: Não, pois a presunção é que seus atos são legais. Cabe assim a parte contrária discordar e provar que o ato é ilegal.

Há, portanto, uma inversão do ônus da prova.

A presunção da legalidade constitui um atributo do ato administrativo, que permite a sua produção de efeitos ainda

que ilegal. Tal presunção é relativa (juris tantum), pois admite prova em sentido contrário. Duas consequências delas

decorrem:

Eficácia imediata

Inversão do ônus da prova

Obs.: A presunção de legalidade decorre de um princípio da legalidade, sendo assim, uma sujeição (não é uma

prerrogativa).

Não há, em regra, direitos adquiridos em relação a atos ilegais. Diferentemente ocorre com a revogação, que deverá,

em regra, respeitar direitos adquiridos.

A anulação retroage.

A revogação não retroage, pois o ato é legal, devendo os efeitos decorridos do ato ser mantidos.

O regime jurídico das pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública (ex.: Empresas

Públicas e Sociedades de Economia Mista) é celetista, isto é, são regidas pela CLT.

No entanto, há pessoas jurídicas cuja interferência é diferenciada, como acontece por exemplo com a Caixa

Economica Federal (CEF), cuja atividade fim é econômica, com os CORREIOS.

14 HIPÓTESES DE DESCENTRALIZAÇÃO

O CORREIO é uma entidade prestadora de serviço público, cuja atividade é exercida exclusivamente pelo Estado, não

havendo quaisquer interferências com relação a isonomia o desiquilíbrio.

9 HIPÓTESES DE DESCENTRALIZAÇÃO

9.1 DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A descentralização administrativa (funcional ou técnica) ocorre por serviço. O que motiva a existência desta

descentralização é o princípio da especialização (especialidade).

O princípio da especialidade guarda relação com a descentralização por serviço.

Necessário que haja uma lei, que crie ou autorize a criação de entidades – integrantes da Administração Pública

Indireta, que são:

Autarquias

Fundações

Sociedades de Economia Mista

Empresas Públicas

Associações (Consórcios Públicos)

Obs.: Quando a lei transfere a titularidade e a execução do serviço denomina-se descentralização por outorga.

9.2 ASPECTOS INICIAIS

Autarquias: São pessoas jurídicas de direito público, que são criadas por lei, a rigor, para o exercício de atividades

típica da Administração. Assim, por exercer atividade típica da Administração, podem exercer prerrogativas inerentes

do Estado, tais como, por exemplo, o poder de polícia, a exemplo da ANVISA (Autarquia Federal).

Fundação Pública: São pessoas jurídicas que podem ser de direito público ou de direito privado. Conceitua-se

fundação como um patrimônio com personalidade jurídica. Destarte, as pessoas não são importantes para a

constituição da entidade fundação, e sim o patrimônio sobre o qual esta se incorpora.

FUNDAÇÃO PRIVADA FUNDAÇÃO PÚBLICA

Patrimônio privado Patrimônio público

Personalidade jurídica de direito privado Personalidade jurídica de direito público

Personalidade jurídica de direito privado

No que concerne à fundação pública, o legislador poderá conceder personalidade jurídica de direito público ou de

direito privado.

Em regra, as fundações públicas de direito público são as Universidades Públicas.

A FUNAI, por exemplo, é uma fundação pública com personalidade jurídica de direito privado, pois o legislador

entendeu que assim ela poderia ter uma gestão mais célere.

Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas: São entidades empresariais, de personalidade jurídica de direito

privado, que, em regra, possuem atividade econômica.

Quando tais entidades possuam atividade econômica terão as mesmas obrigações tributárias, trabalhistas, civis e

comerciais da iniciativa privada, pois caso contrário haveria uma afronta à livre concorrência, Destarte, não é possível

a concessão de benefícios fiscais para tais entidades que não se estendam às outras empresas privadas.


Os CORREIOS poderão ter imunidade tributária recíproca, pois exercem atividade típica de Estado (atividade não

econômica), pois exercem serviço público essencial e sem concorrência.

Passa-se agora ao estudo individualizado de cada entidade da Administração Indireta.

9.3 AUTARQUIAS

Autarquia é pessoa jurídica de direito público, criada diretamente por lei3 específica,

Criação: Lei específica (monotemática). No que concerne às subsidiárias há uma autorização legal.

Extinção: Lei específica.

Competência: específica.

No que tange às subsidiárias, inclusive das Autarquias, estas serão criadas mediante autorização legislativa (e não

diretamente pela lei).

A lei que cria a Autarquia transfere-lhe uma competência administrativa específica (princípio da especialidade). A

partir deste momento a Autarquia exerce um direito, que não poderá sofrer uma ingerência da entidade

Administrativa central, somente se for contrária à lei que a criou.

Conceitos de autarquia:

É a pessoa jurídica de direito público criada por lei para o exercício de atividade típica da Administração. Também é

conhecida como serviço público autônomo personificado.

Serviço personificado = Autarquia.

Patrimônio personificado = Fundação.

A entidade política (administração central) exerce um Controle sobre suas Autarquias, por vinculação, isto é, por:

Tutela administrativa

Controle finalístico

Supervisão

No entanto, a própria pessoa jurídica (ex.: Autarquia) exerce um controle interno, que será por subordinação,

havendo neste caso um controle hierárquico. Neste caso haverá um controle denominado Autotutela.

Um exemplo de controle externo é exercido pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

3 Neste caso o termo Lei está inserido em seu aspecto estrito, ou seja, Lei ordinária específica. Trata-se do princípio da

reserva legal.

16 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


Trata-se da responsabilidade civil relativo ao dano causado a terceiros. Exemplo:

Pessoa Jurídica AUTARQUIA

Órgão Superintendência

Agente Analista

O agente público (analista) causa a terceiro, no exercício funcional, foi causado pela Autarquia.

A manifestação do agente não é a manifestação pessoal deste, e sim da pessoa jurídica sobre o qual ele está

vinculado. Assim, o fundamento que se funda tal responsabilidade está em consonância ao princípio da

impessoalidade e tem como teoria a denominada Teoria da Imputação.

O dano causado pelo agente público a terceiros deve ser entendido como causado pela própria pessoa jurídica, em

razão do princípio da impessoalidade e da Teoria da Imputação (ou Teoria do Órgão).

A natureza jurídica da responsabilidade civil da Autarquia: A responsabilidade civil da Autarquia é, em regra, objetiva.

Quando, excepcionalmente, exercer atividade econômica, a responsabilidade será subjetiva.

A natureza jurídica da responsabilidade civil são conjuntos de regras que estabelecem o dever de indenizar. Podem ser

de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL

DANO

OBJETIVA SUBJETIVA

Conduta, resultado e nexo causal (independe de Dolo ou Culpa).

Dolo ou culpa.

O Estado é constituído com fundamento na satisfação do bem comum. A Constituição Federal confere ao Estado a

obrigação de exercer tais interesses da população e, para o exercício de tais atividades, confere-lhe prerrogativas

(poderes), para que assim facilite a sua trajetória na satisfação do interesse público. Portanto, pode-se dizer que o

Estado possui o ônus e o bônus.

Como o Estado atua em todo o momento, é evidente que sua atividade de risco é ainda maior. De modo que quando

o particular atua e causa o dano à responsabilidade é subjetiva, devendo deste dano ser comprovado o dolo ou a

culpa. Em contrapartida, a atuação estatal expõe bens públicos a um risco maior, devendo, desta forma, ser

conferindo-lhe maior ônus, de modo que ao causar um dano o particular não precisará comprovar o dolo ou a culpa

do agente (responsabilidade objetiva). Trata-se do fundamento da Teoria do Risco Administrativo.

O Estado atua constantemente buscando a satisfação do interesse público. Desta forma, acaba expondo maior risco a

população. Quando há um dano estatal quem arcará com o ônus decorrente deste ato ao bem dizer é a coletividade

(todos pagarão a conta).

TEORIA DO RISCO: O Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros. Há duas teorias do risco:

teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. A diferença reside no efeito (consequência) de alguns

eventos que circundam o fato.

RISCO INTEGRAL RISCO ADMINISTRATIVO

O Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros.

O Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros.

Não permite a existência de atenuantes ou excludentes da responsabilidade do Estado.

Permite a existência de atenuantes ou de excludentes da responsabilidade do Estado.

O Estado é sempre responsável. O Estado é responsável, desde que não haja atenuante ou excludente de sua responsabilidade, tais como: caso fortuito ou força maior.


No Brasil adotou-se a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.

Administração Pública em sentido objetivo, material ou funcional é a Atividade Administrativa. Tal atividade pode ser

exercida mediante serviço público em sentido amplo (fomento, polícia, serviço público) e atividade econômica.

Quando o Estado exerce diretamente ou indiretamente a atividade econômica estará submetido às mesmas regras

civis da iniciativa privada e isto também acontece em relação à responsabilidade civil, que será, portanto subjetiva.

Exemplo: CAIXA Econômica Federal (pessoa jurídica de direito privado que exerce atividade econômica).

Art. 37, § 6º, CF: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos

responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso

contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO – PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO

Administração Direta: União, Estados, DF e Municípios. -

Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas. Administração Indireta: Sociedades de Economia Mista, Empresa Pública, Empresa Privada (como concessionária de serviço público).

Prestação de serviço público: Dano: responsabilidade objetiva

Prestação de serviço público: Dano: responsabilidade objetiva.

Atividade Econômica: Dano: responsabilidade subjetiva

Atividade Econômica: Dano: responsabilidade subjetiva.

Portanto, o que interessa é saber qual é a atividade exercida pela Administração. Caso seja uma prestação de serviço

público a responsabilidade será objetiva; caso seja uma atividade econômica a responsabilidade será subjetiva.

O entendimento do STF a respeito de danos causados pela prestadora de serviços ao não usurário de serviço público é

objetiva. Assim, independentemente de ser usuário ou não usuário a responsabilidade é objetiva.

Imperioso ressaltar que o Estado, ao exercer uma prestação de um serviço, pode vir a se responsabilizar tendo em

vista ação (um fazer), ou uma omissão (um não fazer).

Quando há omissão, necessário ingressar na discussão da culpa (se o Estado omitiu ou não), por tratar-se de um

serviço não realizado. Assim, faz-se uma análise da falta do serviço ou má formação do serviço.

Omissão: responsabilidade subjetiva.

Obs.: Não há na Jurisprudência uniformidade sobre o tema.

Exemplo de caso: Alguém tirou a tampa de um bueiro e um terceiro caiu. O STF deixou de responsabilizar o Município

por responsabilidade por culpa (negligência), todavia, o responsabiliza objetivamente, pois o Estado deveria realizar

uma prestação de serviço e não o fez.

Ação de Indenização:

A responsabilidade da Autarquia é objetiva. Caso vencida no processo, a Autarquia deverá reparar o dano sofrido. Não

é possível a garantia da divida mediante penhora, pois tais bens são impenhoráveis.

A dívida, portanto, será cobrada através do art. 100, CF – Regime de Precatórios. Tal regime admite exceção no que

concerne a fila de espera.


Os bens das Autarquias são bens públicos e, com isso, não podem ser penhorados (impenhoráveis). Tais bens estão

classificados em bens de uso especial. O princípio que funda na impenhorabilidade dos bens das Autarquias é o

princípio da continuidade do serviço público.

Ação Regressiva:

Ocorre quando a Autarquia, após reparar o dano ao terceiro, resolve por cobrar seu agente. Deve, para tanto, provar

o dano ou a culpa do agente na conduta comissiva ou omissiva em relação ao terceiro. Assim, o agente será

responsabilizado pelo dano de maneira subjetiva, isto é, deverá o Estado comprovar o dolo ou a culpa.

Não há possibilidade de escolha, devendo o terceiro ingressar com a ação necessariamente contra o Estado: De

acordo com a Lei 8.112/90, o agente público (estatutário) tem o direito de ser incomodado em lide tão somente pelo

próprio Estado, em ação regressiva, e não pelo terceiro que sofreu o dano. Portanto, nesse caso o terceiro é obrigado

a ingressar ação contra o Estado.

Responsabilidade Tributária: No que se refere a tributos, o que interessa é o estudo da imunidade recíproca.

Exemplo:

Autarquias INSS

O INSS é uma autarquia prestadora de serviço público.

A Constituição Federal expressamente proíbe uma unidade federativa cobrar imposto em relação à outra (imunidade

tributária recíproca). De tal forma, a Autarquia terá benefícios fiscais no tocante à imunidade tributária recíproca.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NAS AUTARQUIAS

As Autarquias podem possuir benefícios fiscais. Exemplo: Imunidade tributária recíproca (art. 150, § 2º, CF). Tal

imunidade se estende tanto para as Autarquias como paras as Fundações Públicas (Fundações Autárquicas).

Obs.: Caso determinada Autarquia exerça atividade econômica, não terá imunidade e benefícios fiscais que não se

estendam à iniciativa privada.

Assim, no que concerne a responsabilidade civil do Estado, têm-se, em síntese:

RESPONSABILIDADE CIVIL

Prestação de serviço público

Responsabilidade objetiva (em regra)

Por Ação Responsabilidade objetiva

Por Omissão Responsabilidade subjetiva

Atividade Econômica

Responsabilidade subjetiva (em regra)

Assim, quando o Estado exerce atividade econômica terá as mesmas obrigações civis, comerciais, tributárias e

trabalhistas da iniciativa privada. Destarte, não haverá privilégios que não forem estabelecidos também aos

particulares.

Diferentemente, quando o Estado exerce uma prestação de um serviço público, estará gozando de prerrogativas de

interesse público e responde objetivamente nas lides envolvendo terceiros.


A doutrina majoritária entende que havendo:

Conduta comissiva (por ação): responsabilidade objetiva.

Conduta omissiva (por omissão): responsabilidade subjetiva.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu recentemente que na omissão ou na ação a responsabilidade do

Estado será objetiva.

IMPORTANTE: Em provas de concursos público, necessário que sejam conhecidos os entendimentos recentes da

doutrina e da jurisprudência. Assim, recomenda-se a inscrição do candidato nos informativos dos Tribunais Superiores

(STJ e STF).

Portanto, para que seja reconhecida a responsabilidade da Autarquia, necessário que seja conhecida à atividade que

esta exerce. Em regra, as Autarquias realizam atividade de serviço público, e, sendo desta forma, terão

responsabilidade civil objetiva.

10.1 LEGITIMIDADE PASSIVA

Trata-se de quem figura no polo passivo da demanda.

É sabido que a responsabilidade objetiva não demanda a demonstração de dolo ou culpa, bastando que sejam

comprovados os elementos: conduta, resultado e nexo causal, nascendo, assim, a responsabilidade civil do Estado.

Pode o autor escolher o sujeito passivo da demanda, ao passo de executar o agente público ao invés da pessoa

jurídica?

R: Não, pois o agente público somente responde perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. Isso quer dizer que o

agente público é protegido de acordo com o Estatuto do Servidor Público, dando-lhe o direito de responder somente

perante o Estado, não podendo ser importunado contra terceiros. Assim, caberá ao Estado, após o pagamento ao

terceiro, ingressar contra o agente público, em ação regressiva, caso em que a responsabilidade será subjetiva.

O STF, ao tratar do tema, sustentou que independe deste agente ser de âmbito federal, estadual ou municipal,

devendo este agente ser incomodado somente por meio de ação regressiva, realizada pelo Estado.

Quando o particular vence a ação perante o Estado, há um título executivo judicial, a ser executado frente a uma

Autarquia, devendo:

Regra: Aplicação do art. 100, CF – Regime de Precatórios. Neste caso o particular, para receber a indenização

pelo sistema de precatórios entrará na fila para receber o pagamento.

Exceção: Ações de pequeno valor, ou seja: de até 60 (sessenta) salários mínimos.

As Autarquias são pessoas jurídicas criadas por lei especial para atividades precípuas de interesse público, exercendo

serviços públicos indispensáveis ao interesse público e, assim, tendo em seus bens um uso especial, de modo que tais

bens são impenhoráveis, visto que do contrário haveria afronta ao princípio da continuidade do serviço público.

Ademais, tais bens são imprescritíveis, pois não admitem a usucapião.

20 FUNDAÇÕES PÚBLICAS

11 FUNDAÇÕES PÚBLICAS

A Fundação é o patrimônio personificado.

Fundações são aquelas entidades cujo capital investido é público ou privado.

Direito público: Fundações autárquicas (Autarquia Fundacional) – Regime jurídico administrativo.

Direito privado: Fundações públicas de direito privado – Regime Jurídico Administrativo. Assim, tais fundações

deverão obedecer aos princípios e outros limitadores (sujeições).

As fundações públicas de direito público são criadas diretamente por lei, visto que é uma espécie de Autarquias (por

isso a denominação Fundações Autárquicas). Por outro giro, as fundações privadas são autorizadas por lei.

Fundações de direito privado:

A lei específica autoriza a criação da Fundação de direito privado, cabendo, posteriormente, um mero Decreto do

Executivo que realizará o registro junto ao órgão competente. Destarte, é a partir do registro que a entidade passa a

ter personalidade jurídica, ou seja, a existir.

Obs.: Lei complementar regulará os meios de atuação das fundações, todavia, no que concerne a criação destas

entidades, necessário, tão somente, a edição de uma lei ordinária especial autorizando a criação destas por meio de

um Decreto.

A Administração Pública, ao criar fundação de direito privado, submete-a ao direito comum em tudo aquilo que não

for expressamente derrogado por normas de direito público. (CORRETO).

Ressalte-se que são Atividades Administrativa do Estado:

Fomento

Polícia

Serviço Público

Atividade Econômica

Quanto a atividade econômica, esta pode ocorrer de forma direta ou indireta. No que tange a forma indireta, o

Estado cria a denominada entidades empresariais (empresas estatais), casos em que serão criadas as Sociedades de

Economia Mista e Empresa Pública.

As sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam atividade econômica terão as mesmas

obrigações civis, comerciais, tributárias e trabalhistas da iniciativa privada.

Desta forma, conclui-se:

Em relação à responsabilidade civil, tais entidades receberão o mesmo tratamento que empresas da iniciativa

privada (responsabilidade civil subjetiva).

Já no campo tributário, tais entidades não poderão receber benefícios que não se estenda à iniciativa privada.

Quanto ao regime adotado, este será o mesmo da iniciativa privada, qual seja, o regime celetista (CLT).


12 EMPRESA PÚBLICA

Empresa Pública é uma pessoa jurídica de direito privado.

Criação: exige autorização legislativa. Dependerá, assim, do registro.

Capacidade: Administrativa.

Patrimônio: Patrimônio próprio (patrimônio privado).

Capital: O capital é público.

Forma: Qualquer forma prevista em Direito Empresarial (pode ser, por exemplo, uma S/A).

Nas empresas públicas, independentemente da atividade que vem a exercer, seu patrimônio é de regime de direito

privado. Todavia, tal patrimônio está protegido em certas ocasiões devido ao princípio da continuidade do serviço –

quando a atividade for de serviço público (exceção) –, mas não perde a natureza jurídica de direito privado.

Obs.: Caso extinta a Empresa Pública, seu patrimônio retornará para a entidade central.

ATENÇÃO: É possível a partição de capital de pessoa jurídica de direito privado na Empresa Pública desde que seja

integrante da Administração Pública Indireta (v.g. Sociedade de Economia Mista).

Atividade exercida pela Empresa Pública:

Regra: Atividade Econômica

Exceção: Prestadora de serviço público.

Obs.: Fazendo uma correlação, como prestadora de serviço público, a Empresa Pública estaria trabalhando como uma

concessionária de serviço público.

Controle: Destarte, está sujeita ao controle estatal (controle finalístico).

Foro competente:

Federal Justiça Federal

Estadual Justiça Estadual

Municipal Justiça Estadual

Assim, quando empresa pública for federal o foro competente é da Justiça Federal, ao passo que quando tal empresa

for estadual ou municipal o foro competente será da Justiça Estadual.

As empresas públicas podem ser S/A e, assim, admitir a participação de seu capital por pessoa jurídica de direito

privado.

22 SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA


A título de exemplo, temos a Petrobras e o Banco do Brasil, tais entidades possuem as seguintes características:

Personalidade: Personalidade jurídica de direito público

Criação: autorização legal

Capacidade: Administrativa (autoadministração)

Patrimônio: Privado

Capital: Misto (público e o privado)

Forma de organização: obrigatoriamente ser uma S/A.

As ações que dão direito a voto devem ser majoritariamente pertencentes ao Estado. Assim, portanto, a capacidade

de gerencia deve ser estatal, ainda que isso não represente o numerário maior.

A Sociedade de Economia Mista também está sujeita ao controle do Estado na forma vinculada, isto é: tutela

administrativa (controle finalístico ou supervisão ministerial).

Foro competente:

Federal: Justiça Estadual

Estadual: Justiça Estadual

Municipal: Justiça Estadual

A Constituição Federal não prevê o foro competente das sociedades de economia mista, diferentemente no que

concerne às empresas públicas. O art. 109, CF dispõe acerca da competência federal, que possui rol taxativo. Assim,

não havendo disposição neste artigo, deverão as ações comuns ser julgadas na Justiça Estadual, de forma indistinta.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL EMPRESA PÚBLICA FEDERAL

BANCO DO BRASIL S.A. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

FORO COMPETENTE: JUSTIÇA ESTADUAL FORO COMPETENTE: JUSTIÇA FEDERAL

Regime de Contratação:

O Regime a ser adotado é o regime contratual, isto é, o regime que tem adoção na CLT (empregados públicos). Tanto

nas empresas públicas como nas sociedades de economia mista.

Obs.: Regime institucional é o regime estatutário; regime contratual é o regime da CLT.

VENCIMENTO:

Regra: não se submete ao teto constitucional.

Exceção: quando houver dinheiro público para o custeio de pessoal ou despesas em geral.

ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS E EMPREGOS:

Regra: não pode a acumulação (proibição).

Exceção: somente quando respeitada o teto remuneratório (caso exista) e houver compatibilidade de horários.

EXCEÇÕES DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS:

1 Técnico / Científico + 1 Professor

1 Professor + 1 Professor

1 Saúde + 1 Saúde

O problema surge da conceituação de cargo técnico. O que manda não é a denominação, e sim na substância do

cargo.


ATENÇÃO: Quando se fala da proibição de acumular cargos e empregos, a regra é que haja proibição,

independentemente de ter ou não dinheiro público.

A condição de dinheiro público ocorre somente no que diz respeito ao teto remuneratório, de modo que no que se

diz respeito à acumulação de cargos públicos, tal acumulação em regra não poderá ocorrer e, de forma excepcional

esta é permitida somente nos casos expressamente previstos, independentemente de ter ou não dinheiro público.

As sociedades de economia mista, por se tratarem de pessoas jurídicas com personalidade de direito privado, quando

publicarem programas, obras ou serviços de suas atividades, estão vinculadas à vedação de não inserirem nomes,

símbolos e imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades, com fulcro no princípio da impessoalidade.

A Constituição Federal estabelece que, por meio de lei, haja um procedimento simplificado (especial) destinado para

as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

CARACTERÍSTICAS SEMELHANTES DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTAS COM AS EMPRESAS PÚBLICAS:

Criação e extinção (Do mesmo modo que a lei autoriza a criação, esta autorizará a extinção, podendo assim

ocorrer a extinção mediante Decreto, com fundamento no princípio da simetria.)

Personalidade jurídica

Sujeição a controle estatal (controle finalístico)

Derrogação do regime privado pelo regime público (São regras de direito privado flexibilizadas pelo direito

público).

Regime jurídico de pessoal (regime celetista)

Obs.: Não confundir derrogação com ab-rogação: Derrogação é a revogação parcial; já a ab-rogação é a revogação

total.

TRAÇOS DISTINTIVOS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESAS PÚBLICAS:

Capital: composição do capital

Forma de organização:

Empresa Pública: Qualquer forma admitida em Direito Empresarial

Sociedade de Economia Mista: obrigatoriamente uma S/A.

Foro competente:

Se entidade federal: Sociedade de Economia Mista (Justiça Estadual); Empresa pública (Justiça Federal).

Se entidade estadual / municipal: Justiça Estadual.

Regime jurídico privado será caracterizado pela:

Igualdade (isonomia): ausência de prerrogativas (poderes).

Liberdade: autonomia de vontades (faz-se tudo, exceto o que a lei vedar).

Entretanto, para as sociedades de economia mista e empresas públicas o regime jurídico privado não será aplicado

desta forma completamente, de modo que tal regime é derrogado, não se valendo da liberdade estabelecida para as

empresas privadas de forma integral, possuindo os mesmos limites (sujeições) que existem para as pessoas jurídicas

de direito público.


Assim, para estas sociedades de economia mista e empresas públicas:

Igualdade (isonomia)

Liberdade

Sujeições

Há, portanto, um regime híbrido. Sendo imprescindível analisar a atividade exercida pela entidade. De modo que há

uma maior preponderância para as regras de direito público quando a entidade exercer uma prestação de serviço

público (exemplo: CORREIOS).

As sociedades de economia mista e empresas públicas têm como atividade precípua, em regra, a atividade econômica.

Quando tais entidades exercerem ATIVIDADE ECONÔMICA, fazem-se os seguintes questionamentos:

1) Podem receber benefícios fiscais?

R: Sim, desde que extensivos à iniciativa privada.

2) Possuem imunidade tributária recíproca?

R: Não, esta imunidade somente se refere às Autarquias e Fundações, com fulcro no art. 150, § 2º, CF.

3) A responsabilidade civil?

R: Subjetiva, pelo simples fato de estar exercendo atividade econômica.

As sociedades de economia mista e empresas públicas têm como atividade excepcional a prestação de um serviço

público. Quando tais entidades exercerem uma PRESTAÇÃO DE UM SERVIÇO PÚBLICO, fazem-se os seguintes

questionamentos:

1) Podem receber benefícios fiscais?

R: Sim, desde que extensivos à iniciativa privada.

ATENÇÃO: De acordo com a Constituição Federal não há previsão legal da imunidade tributária recíproca (de acordo

com o art. 150, § 2º, CF somente há imunidade tributária recíproca para as Autarquias e Fundações). Todavia, de

acordo com o STF, se está prestando serviço público, a imunidade tributária recíproca se estende às sociedades de

economia mista e empresas públicas que prestam serviços públicos (exemplo: Correios).

2) Possuem imunidade tributária recíproca?

R: Não, esta imunidade somente se refere às Autarquias e Fundações, com fulcro no art. 150, § 2º, CF.

3) A responsabilidade civil?

R: Objetiva, quando for uma conduta comissiva (ação); e, no que diz respeito a uma omissão, a responsabilidade

passa a ser subjetiva (entendimento da doutrina). Já para o STF tanto a conduta comissiva como a conduta

omissiva estão sujeitas à responsabilidade objetiva.

Destarte, não é demais salientar que, uma Empresa Pública federal, que explore atividade econômica, deve se

submeter ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,

comerciais, tributárias e trabalhistas.


PONTOS SEMELHANTES das Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas:

1) Criação / Extinção

2) Privado

3) Pessoa jurídica de direito privado

4) Atividade (econômica – regra; serviço público).

5) Sujeitos ao controle Estatal

6) Regime do Pessoal: CLT.

PONTOS DISTINTIVOS entre Sociedade de Economia Mista e Empresas Públicas:

1) Composição do Capital

2) Forma de organização

3) Foro competente (tal diferença somente ocorre se a entidade for federal).

Lembrando: são Entidades:

Políticas (Estatais / Governamentais): União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Administrativas: entes da Administração Indireta (Autarquia, Fundação, Sociedade de Economia Mista, Empresa

Pública, Associações Públicas).

Obs.: O Estado pode realizar a atividade econômica, de maneira direta (atividade-fim) ou indiretamente (atividade-

meio). Quando realiza atividade econômica possuem responsabilidade subjetiva (art. 173, II, CF).

ATENÇÃO: Agência Reguladora, independentemente de estar regulando atividade econômica ou de serviço público

em ambas as situações estará prestando um serviço público (serviço de regulação), de modo que sua responsabilidade

é sempre objetiva.

CUIDADO:

AUTARQUIA Serviço personificado

FUNDAÇÃO Patrimônio personificado

AGÊNCIAS REGULADORAS: são Autarquias com poderes especiais, pois possui maior autonomia administrativa.

26 ÓRGÃOS PÚBLICOS


Administração em sentido subjetivo: são os sujeitos da atividade administrativa, são os seguintes:

Pessoas Jurídicas

Órgãos

Agentes

Tratar-se-á neste tópico acerca dos Órgãos Públicos.

14.1 CONCEITO

Centro de competências que estão dentro da Estrutura do Estado.

Não possui personalidade jurídica. Os órgãos possuem CNPJ para fins de fiscalização de movimentação de

receita, tal característica nada tem a ver com a personalidade. Destarte, os órgãos não são titulares de direitos e

obrigações. Tal característica é absoluta, não há exceção, sendo sempre um ente despersonalizado.

EXEMPLO:

UNIÃO (entidade – pessoa jurídica)

Presidência da República

Ministério da Fazenda

Receita Federal

Agentes (AFRFB, ATRFB, etc.).

Para a preservação de certas prerrogativas, os Órgãos Públicos podem em nome próprio ser autores de processo,

mas somente nestes casos. Exemplo: Câmara dos Deputados arguiu Mandado de Segurança para discutir direito

líquido e certo.

14.2 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

Criação: Para se criar um Órgão Público necessário Lei, em sentido estrito (princípio da reserva legal), isto é,

condizente com o processo legislativo. No âmbito federal a competência desta Lei é do Congresso Nacional (art. 48,

CF).

Extinção: Mediante Lei (art. 48, CF).

Obs.: Aquilo que o órgão ou agente realiza é imputado ao ente que o criou (teoria da imputação / teoria do órgão).

14.3 ÓRGÃO CENTRAL E LOCAL

ÓRGÃOS CENTRAIS são aqueles que possuem competência em todo o território afeto à pessoa jurídica a que

pertence. Exemplos:

Prefeitura tem competência sobre todo o território do Município.

Ministério da Fazenda, pois possui competência sobre todo o território da União.

ÓRGÃOS LOCAIS são aqueles que exercem a sua competência em parte do território afeto à pessoa jurídica a que

pertence. Exemplos:

Delegacias regionais da Receita Federal, pois exercem a competência somente em parte do território da União.

DICA: Saber à qual pessoa jurídica pertence o Órgão.


EXEMPLO PECULIAR DO ESTADO DE SÃO PAULO:

EXEMPLOS:

TRE/SP – É um órgão local, pois pertence à União e não exerce competência em todo o território da União, mas

tão somente no Estado de São Paulo.

TJ/SP – É um órgão central, pois pertence ao Estado de São Paulo, exercendo competência total.

Delegacia Regional de Polícia, órgão público ESTADUAL, sediada em determinado município, é um ÓRGÃO LOCAL,

e tem, dentre outros o objetivo aproximar o Estado de seu cidadão.

14.4 CLASSIFICAÇÃO

Os Órgãos podem ser:

INDEPENDENTES

AUTÔNOMOS

SUPERIORES

SUBALTERNOS

14.4.1 Órgãos Independentes

Criados pela Constituição Federal.

Exercem atividade política (atividade de Estado, Governo).

Representativos dos Poderes do Estado.

Possuem independência (e não autonomia). Tais órgãos não possuem hierarquia.

Sujeitam-se ao Controle Externo. Tal como ocorre com o controle de constitucionalidade de seus atos.

Possuem capacidade processual (judiciária): poderão assim ir a juízo em nome próprio para a tutela de suas

prerrogativas.

Tais órgãos estão na cúpula (no topo) do ESTADO.

EXEMPLO:

PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

CF

Política

Poder Executivo

Independência

Todo órgão e qualquer do Poder Judiciário independentemente de onde estiver localizado, é Órgão Independente.

Subprefeituras Subprefeituras

Subprefeituras Subprefeituras

Prefeitura Municipal de SP


Órgãos Independentes serão representados pelos agentes políticos (posição de Hely Lopes Meirelles).

PERGUNTAS DE CONCURSOS PÚBLICOS

O juiz é um agente político?

R: Sim, pois no que tange os ensinamentos do doutrinador Hely Lopes Meirelles, de acordo com a natureza da função

que o juiz exerce (atividade de Estado) é assim um agente político.

Os Tribunais de Contas Estaduais são órgãos independentes, mas só podem ir a juízo por meio da procuradoria geral

da assembleia legislativa, por não possuírem personalidade judiciária. (ERRADO, pois possuem procuradores próprios

e poderão ir, assim, em nome próprio a juízo).

14.4.2 Órgãos Autônomos

Os Órgãos Autônomos possuem autonomia (e não independência) e possuem as seguintes características.

Criados / Previstos pela Constituição Federal

Atividade Política / Governamental

Participam das decisões governamentais

Autonomia: administrativa, financeira e técnica.

Imediatamente abaixo dos órgãos independentes e, com isso, estão sujeitos à hierarquia.

Possuem capacidade processual (judiciária): poderão assim ir a juízo em nome próprio para a tutela de suas

prerrogativas.

Tais órgãos estão na cúpula (no topo) da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

14.4.3 Órgãos Superiores

São órgãos Administrativos (não são órgãos governamentais).

Possuem Poder de decisão (levando a matéria que é tratada de sua competência). Por conta disso, não realizam

atividade somente executória.

Sujeitos à Hierarquia (estão abaixo dos Órgãos Autônomos).

14.4.4 Órgãos Subalternos

Hierarquizados

Só possuem capacidade executória (não decidem). Exemplo: Secretaria da Repartição.

14.5 ESTRUTURAS DOS ÓRGÃOS

No que concerne a estrutura dos órgãos, há as seguintes classificações:

14.5.1 Órgãos simples e compostos:

Órgãos simples (unitários): são aqueles que possuem um único centro de competências, não havendo nenhum outro

órgão dentro de sua estrutura (ex.: gabinete).

Órgãos compostos: são aqueles que possuem órgãos menores dentro de sua estrutura.


14.5.2 Órgãos singulares e colegiados:

Órgãos singulares (unipessoais): são aqueles que se manifestam através de um único agente.

Órgãos colegiados (pluripessoais): se manifestam pela maioria de seus membros. (ex.: Câmara dos Deputados).

DICA: Para não confundir o órgão simples com o singular, lembrar que o simples é o oposto do composto.

Presidente

Ministérios

Gabinete

30 AGENTES PÚBLICOS


Agentes Públicos é Pessoa Física que tem função pública.

Para que tenhamos agentes públicos, é imprescindível a presença de dois requisitos, um de ordem objetiva e outro de

natureza subjetiva, tais requisitos são cumulativos, a saber:

Objetiva: exercer uma Atividade Estatal (ter uma função pública).

Subjetiva: deve estar legalmente investido em função pública.

Exemplos de Investidura:

Contrato

Eleição

Requisição

Nomeação

Destarte, agente público é pessoa jurídica que exerça atividade estatal (função pública) e que esteja nela legalmente

investido.

Exemplo: Mesário é um agente público (honoríficos), visto que exerce uma atividade estatal e está legalmente

investido. Tal investidura se dá mediante requisição.

15.1 CLASSIFICAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS

Há duas CLASSIFICAÇÕES, a baixo discriminadas:

15.1.1 Classificação de Hely Lopes Meirelles

Agentes POLÍTICOS

Agentes ADMINISTRATIVOS

Agentes HONORÍFICOS

Agentes DELEGADOS

Agentes CREDENCIADOS

AGENTES POLÍTICOS

Prerrogativas constitucionais.

Exercem função de Estado (representativa dos Poderes do Estado)

Exemplos: Poder Executivo: Chefes do Poder Executivo e Vices, Ministros e Secretários; Membros do Legislativo,

Judiciário, Ministério Público, dentre outros (leva-se em conta a função que estes membros exercem).

AGENTES ADMINISTRATIVOS

Exercem função Administrativa.

Possuem uma relação profissional com o Estado.

Permanência (a relação profissional com o Estado não é transitória)

Administração Pública Direta e Indireta

Exemplos: Concursados, contratados temporários, comissionados, etc.


AGENTES ADMINISTRATIVOS: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e

fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade

estatal a que servem.

AGENTES HONORÍFICOS: São aqueles requisitados para a prestação de um serviço que, em regra, não é

remunerado e é transitório. Possuem tais agentes as seguintes características:

Particulares

Requisitados para o exercício de uma função pública

Transitória

Sem remuneração

Quando exercem esta função pública estão sujeitos à hierarquia. Exemplos clássicos do mesário nas eleições e dos

jurados.

AGENTES DELEGADOS: São aqueles (particulares) que exercem função pública de caráter profissional que, em

regra, é realizado mediante contrato ou ato administrativo.

Particulares

Função pública de caráter profissional, que decorre, em regra, de contrato ou ato administrativo.

Concessionários

Permissionários

Leiloeiros

AGENTES CREDENCIADOS: São aqueles que recebem do Poder Público a incumbência de representa-lo em um

evento, em regra, mediante remuneração.

Exemplo: particular que possua conhecimento técnico para representa o Estado brasileiro em evento sobre economia

(exemplo: economista renomado).

EXEMPLOS de agentes de acordo com a classificação de Hely Lopes Meirelles:

Nome do agente Tipo do Agente Observação

Engenheiro da Petrobrás Agente Administrativo

Juiz e membro do Ministério Público Agentes Políticos É aquele que exerce função pública de natureza estatal (função política, governamental).

15.1.2 Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello

De acordo com o iminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, há três espécies de agentes públicos, a saber:

AGENTES POLÍTICOS, SERVIDORES ESTATAIS e PARTICULARES EM COLABORAÇÃO.

a) AGENTES POLÍTICOS: São aqueles que exercem as funções do Poder Executivo e Poder Legislativo.

b) SERVIDORES ESTATAIS: Está dividida em duas categorias: servidores públicos e servidores de pessoas

governamentais de direito privado. Devem ter os requintes requisitos de relação profissional e permanente com

a função que exerce.

Servidores Públicos: Pessoas jurídicas de direito público (Administração Direta e Indireta), tais como:

Autarquias

Fundações Públicas (fundações autárquicas).

Servidores de Pessoas Governamentais de direito privado: são aqueles que exercem fundão dentro de uma:

Sociedade de Economia Mista

Empresa Pública


Fundação Pública de direito privado.

c) PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: São todos aqueles considerados honoríficos, delegados e credenciados.

EXEMPLOS de agentes de acordo com a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Nome do agente Tipo do Agente Observação

Engenheiro da Petrobrás Servidores de Pessoas Governamentais de direito privado.

Juiz e membro do Ministério Público Servidores Estatais Muito embora a denominação seja a mesma que a descrita na classificação de Hely Lopes Meirelles, nesta classificação moderna os magistrados e os membros do Ministério Público não são agentes políticos, e sim servidores estatais.

15.2 RELAÇÃO DE “PODER-DEVER” DO AGENTE PÚBLICO

A função é um dever, pois decorre de lei, e, ao exercer tal dever, o faz mediante prerrogativas (poderes). Tal

expressão (dever) também nasce em decorrência de um poder.

AGENTES PÚBLICOS

Função pública

Dever (decorrente de Lei)

Encargo (múnus público)

Assim, quando o agente exerce sua função pública o faz mediante lei que a regulamenta. Tal atuação é, portanto, um

dever do agente perante a lei e ao interesse público. Ademais, o agente, ao exercer tal dever, possui prerrogativas

(poderes) decorrentes da lei, de modo que podemos dizer que o agente público possui um “poder-dever”.

15.2.1 Deveres do Administrador

PRESTAR CONTAS: tal prestação ocorre por publicidade4 e motivação.

PROBIDADE

EFICIÊNCIA

Tais deveres devem obedecer à Lei, em sentido amplo.

Dever de Juridicidade (Lei + Princípios = Ordenamento Jurídico).

15.2.2 Poderes do Administrador

USO DO PODER: agir de acordo com a lei.

ABUSO DO PODER: atuação ilegal do agente (atuação arbitrária / arbitrariedade). Há dois tipos de abuso:

Excesso de Poder

Desvio de Poder (desvio de finalidade)

EXCESSO DE PODER: o ato é maculado, isto é, há uma ilegalidade, que ocorre no fator competência, que poderá

ocorrer de duas formas:

4 Instrumento adequado e hábil para a prestação de contas.


Absolutamente incompetente: o agente não possui nenhuma competência para exercer o ato.

Competência excessiva: o agente possui competência, mas excede (vai além da competência estabelecida

em lei). Exemplo: Penalidade de suspensão – diretor de secretaria pode decretar a suspensão até 30 dias (Lei

8.112), caso ele estabeleça a suspensão em 40 dias ele estará cometendo um excesso, existindo um abuso,

na modalidade Excesso de Poder.

Regra de competência LEI.

DESVIO DE PODER (DESVIO DE FINALIDADE): há uma ilegalidade, entretanto, quem pratica o ato é autoridade

competente (o defeito não está na competência do ato). O defeito decorre sobre a finalidade do ato prevista

(expressa ou implicitamente) na lei.

CUIDADO: Não confundir arbitrariedade com discricionariedade:

Arbitrariedade: contrario à Lei (agir à margem da lei).

Discricionariedade: agir com uma margem de liberdade dentro da lei.

O abuso de poder, na modalidade de desvio de poder, caracteriza-se pela prática de ato fora dos limites da

competência administrativa do agente. (ERRADO)

34 ATOS ADMINISTRATIVOS


Assuntos concernentes à matéria Atos Administrativos:

Conceito

Requisitos (Elementos)

Atributos do Ato

Controle

Classificação

16.1 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

São elementos conceituais de Ato Administrativo:

Atos jurídicos

Manifestação unilateral da Administração Pública

Possibilidade de eficácia imediata

Regime Jurídico Administrativo (com prerrogativas da Administração)

Sujeito ao Controle Judicial (pois se adota o Sistema Inglês – jurisdição única)

Assim, pode-se conceituar ato administrativo como a manifestação unilateral da Administração Pública com

possibilidade de eficácia imediata, sujeito ao regime jurídico administrativo (atuará com prerrogativas) e sujeito ao

Controle Judicial.

ATO JURÍDICO é todo aquele ato que gera consequências jurídicas. Destarte, todos os atos administrativos são

sempre atos jurídicos.

Não se pode esquecer que o Ato Administrativo é, antes de tudo, um ato jurídico. Todavia, tal ato para ser

considerado da Administração deverá ser praticado pela Administração.

Ato jurídico praticado pela Administração = ATO ADMINISTRATIVO (conceito amplo)

Portanto, o que caracteriza como ato administrativo, de modo a distingui-lo do ato jurídico, é o sujeito.

Como é sabido que há dois regimes jurídicos:

Regime jurídico Privado: caracterizado por liberdade de atuação e isonomia (igualdade).

Regime jurídico Administrativo: caracterizado por prerrogativas e sujeições (limitações).

Atuação da Administração mediante:

Regime Jurídico Administrativo Prerrogativas

Regime Jurídico Privado Sem prerrogativas

Ato Administrativo em sentido amplo: é um ato jurídico praticado pela Administração Pública, sob o regime jurídico

administrativo (Atos Administrativos) e também sob o regime jurídico privado (Atos da Administração).

Atos da Administração: são os atos jurídicos praticados pela Administração SEM prerrogativas.

Ato Administrativo: são os atos jurídicos praticados pela Administração COM prerrogativas.

Ato Administrativo em sentido estrito: é um ato jurídico praticado pela Administração Pública, sob o regime jurídico

administrativo (Atos Administrativos) somente.

Desta forma, pode-se concluir que Ato Administrativo é todo o ato jurídico praticado pela Administração Pública

cujo regime jurídico adotado contém prerrogativas (poderes) decorrentes de Lei, isto é, o Regime Jurídico


Administrativo. Assim, quando a Administração Pública exercer ato que não tenham prerrogativas (regime jurídico de

direito privado), estará exercendo um Ato da Administração, não sendo, portanto, um Ato Administrativo em sentido

estrito.

EXEMPLO:

ATOS PRATICADOS POR AGENTES DA PETROBRÁS:

São Atos Administrativos, em sentido amplo.

No entanto, são Atos Da Administração, pois não possuem prerrogativas típicas da Administração Pública.

Assim, são Atos da Administração, em sentido estrito.

No estudo do ato administrativo, o que interessa é aquele em SENTIDO ESTRITO, isto é, o ato jurídico dotado de

prerrogativas.

Assim, pode-se conceituar Ato Administrativo em sentido estrito com os seguintes termos:

O ATO ADMINISTRATIVO, em oposição ao Ato da Administração, é o ato jurídico praticado pela Administração sob

o regime jurídico público (com prerrogativas).

EXEMPLO:

1) Atestado de médico do S.U.S.:

FAZER A SEGUINTE PERGUNDA: Este ato é dotada de prerrogativas típicas de Poder Público?

DICA: Fazer a comparação com um particular para ver se tem prerrogativas.

RESPOSTA: Não. Porque o médico particular também pode fazer.

CONCLUSÃO: É um Ato da Administração (e não um Ato Administrativo).

2) Gari:

É agente público? Sim.

Faz a mesma coisa que um particular faz? Sim.

Conclusão: é um Ato da Administração.

Assim, caso a Administração exerça um ato que o particular também pode fazer então estamos diante de um Ato da

Administração, e não um Ato Administrativo.

ATOS DA ADMINISTRAÇÃO: São os atos jurídicos praticados sobre o regime jurídico privado, como também os

atos declaratórios e as atividades materiais, ou seja, atuações desprovidas de capacidade decisória. Podem ser

divididos em atos declaratórios e atos de execução (atividades materiais).

Atos declaratórios (enunciativos): Ex.: certidões, atestados de escolaridade, etc.

Atividades materiais: são Atos de Execução, sem Poder de Decisão: Ex.: execução de obra.

Obs.: Na realização de um ato constritivo (sem ter poder de decisão), na verdade ele é somente um instrumento da

Administração, visto que o Ato Administrativo foi dado lá atrás, quando houve a determinação da execução, de modo

que estes são atos da administração, por não trazerem poder de decisão.

Exemplo: Os atos praticados pelos Órgãos Subalternos não tem capacidade decisória, sendo, portanto, Atos da

Administração.


CONCEITO FINAL: Conceito em sentido estrito (somente os atos dotados de prerrogativas):

Manifestação unilateral: somente a Administração pode fazê-lo (não precisa de outros atos nem da concordância

de ninguém mais para realizá-lo).

Possibilidade de eficácia imediata: decorre do atributo da presunção de legalidade. Assim, ainda que ilegal o ato

vão produzir efeitos.

Regime Jurídico Administrativo: somente os atos com prerrogativas.

Sujeito ao Controle Judicial: leva-se o aspecto da legalidade.

OBSERVAÇÃO: Regime jurídico privado (regime jurídico comum) pratica Ato Administrativo:

Em sentido amplo: Sim.

Em sentido estrito: Não. (Ato da Administração)

IMPORTANTE:

Particulares, no exercício de prerrogativas públicas, também aditam atos administrativos. Exemplos: mesário.

O Poder Judiciário e Legislativo, no exercício de sua função administrativa, exercem atos administrativos com as

mesmas prerrogativas do Poder Executivo (regime jurídico Administrativo).

16.2 REQUISITOS (ELEMENTOS) DO ATO ADMINISTRATIVO

COMPETÊNCIA

OBJETO

MOTIVO

FINALIDADE

FORMA

Estudo Mnemônico: F.F.COM (Finalidade, Forma, Competência, Objeto, Motivo).

Assim, para que o ato jurídico seja válido necessário certos elementos (requisitos):

Agente capaz

Objeto lícito

Forma não defesa (não proibida) em lei.

São elementos peculiares (característicos) do Ato Administrativo: MOTIVO e a FINALIDADE.

Obs.: Os requisitos que se versará neste tópico dizem respeito ao ato administrativo em sentido amplo.

16.2.1 Competência

Sujeitos da Administração: pessoa jurídica, órgãos e agentes (Administração Pública em sentido subjetivo / orgânico /

formal). Exemplo:

Serviço local de gás canalizado:

Sujeito competente? R: Estado.

Caso a União faça o serviço de gás canalizado, entregando a um órgão e posteriormente a um agente. Não foi

respeitada a competência, haja vista que a pessoa jurídica é incompetente, sendo errados inevitavelmente os atos

posteriores (do órgão e do agente). Trata-se da denominada Teoria da Árvore Envenenada.


CARACTERÍSTICAS DA COMPETÊNCIA: A competência é um “círculo de atribuições”, sendo atribuída aos sujeitos

mediante lei, tendo as seguintes características:

IRRENUNCIÁVEL: porque ela surge ao administrador como um dever (encargo) feito por lei. Admite-se, no

entanto, a DELEGAÇÃO e a AVOCAÇÃO (Lei 9.784/99 – Processo Administrativo Federal).

INSTRANFERÍVEL

INDERROGÁVEL

IMPRORROGÁVEL

PERGUNTA: Para delegar, necessário que haja hierarquia?

R: Não. Há a delegação com hierarquia e sem hierarquia.

16.2.1.1 Delegação

Na delegação surgem várias autoridades com competência para o ato.

Assim, se “A” (autoridade de maior posto de hierarquia), poderá delegar o ato para “B” (sujeito de hierarquia menor

que “A”) para exercer tal ato. A pessoa de “A” permanece competente, e o mesmo pode-se dizer de “B” (ambos são

competentes para exercer o ato).

A delegação é um ato discricionário (conveniência e oportunidade) e trata-se de uma regra, de modo que a exceção é

a proibição.

ATENÇÃO: NÃO se pode delegar (exceções – art. 13, da Lei 9.784/99):

Atos normativos

Decisões de Recurso Administrativo

Atos de competência exclusiva.

CARACTERÍSTICAS DA DELEGAÇÃO:

Ato discricionário (pode ser realizado, mediante conveniência e oportunidade).

Revogável (em regra).

Admite-se a revogação, a qualquer tempo, tendo em vista o interesse público. Destarte, a possibilidade de revogar é a

regra. No entanto, proíbe-se a revogação em certos casos (hipóteses de indelegabilidade) quando tratar-se de (art. 13,

Lei 9.784/99):

Edição de Ato Normativo

Decisão de Recurso Administrativo

Ato cuja competência for exclusiva.

Para que exista a avocação, a competência originária é do subordinado. Assim, neste caso a lei estabelece

originariamente a competência do subordinado, de modo que o superior hierarquicamente avoca a competência.

ATENÇÃO: A revogação da delegação não é avocação, pois neste caso seria competência originária do subordinado5.

A delegação poderá ser realizada, ainda que não haja relação de subordinação. Assim, para o legislador, a delegação

não necessita de hierarquia. Portanto, de acordo com a doutrina existem duas formas de delegação:

5 Na avocação trago para mim uma competência que a rigor não é minha (a competência é estabelecida em lei a outra

pessoa). A avocação só ocorre própria pessoa desconcentrada.


Delegação própria: aquela que não existe sem que haja hierarquia (com hierarquia).

Delegação imprópria: aquela que existe independentemente de hierarquia (sem hierarquia).

16.2.1.2 Avocação

Ocorre avocação quando o superior traz para si a competência do subordinado. Assim, a competência originária é do

subordinado e o superior traz para si esta competência.

Para que exista a avocação são necessárias as seguintes condições:

Relação de subordinação (deve haver hierarquia)

Situações excepcionais

Temporária (não se perpetue no tempo)

Justificada (deve ser sempre motivada)

Destarte, são requisitos para que haja avocação: Hierarquia, excepcionalidade, temporariedade e motivação.

A delegação e a avocação constituem critérios sobre as quais se define a competência?

R: Não. Os critérios são definidos para estabelecer originariamente a competência. E a delegação e a avocação não

são utilizadas para tal.

CRITÉRIOS DETERMINANTES DA COMPETÊNCIA:

São critérios para a distribuição (definição) da competência (competência originária), como requisito ou elemento do

ato administrativo:

Hierarquia

Matéria

Territorial

Tempo

Fracionamento

CRITÉRIO DE TEMPO: A rigor, é tido como critério de definição de competência a rigor de forma negativa. Isto é,

proibindo o exercício de competência após aquele lapso temporal (ex.: preclusão6 e decadência).

CRITÉRIO DE FRACIONAMENTO: O fracionamento constitui critério determinante de competência, dentro de

processos administrativos e também no ato complexo. Exemplo: a competência da Comissão processante.

IMPRORROGABILIDADE DA COMPETÊNCIA

Pode-se afirmar que o incompetente não se transmuda como autoridade competente (não se transforma em

autoridade competente em nenhum momento, pois a competência é improrrogável).

Há a improrrogabilidade da competência, pois a autoridade incompetente não se transforma em competente.

6 Preclusão é a proibição da situação anterior (perdeu o direito de fazê-lo).


16.2.2 Objeto

A doutrina entende por objeto do ato administrativo:

Resultado prático

Resultado imediato

Conteúdo do ato administrativo

Efeito jurídico imediato

Dessa forma, o objeto é o resultado do ato.

Exemplo: Demissão Resultado prático: vacância; Resultado imediato: vacância. No caso de uma demissão, o

resultado é um só: a saída do cargo (vacância). No entanto, a finalidade é outra (ex.: satisfação do interesse público;

punição). Nestes casos é um resultado mediado.

CUIDADO:

Resultado imediato do ato OBJETO do ato.

Resultado mediato do ato FINALIDADE do ato.

O objeto do ato admite a discricionariedade. Isso ocorrerá quando a lei outorgar ao administrador a possibilidade de

escolher um dentre vários objetos possíveis (Exemplo: “Prazo de suspensão de até 90 dias”).

16.2.3 Motivo

MOTIVO pode ser definido como a situação de fato ou de direito que leva (ou que levou) à prática do ato. Já a

exposição do motivo é a motivação.

CUIDADO: Não confundir motivo ou motivação, pois são coisas distintas.

MOTIVO MOTIVAÇÃO

Situação de fato ou de direito que leva à prática do ato. É a exposição do motivo (fundamentação).

Exemplo de motivo: Rol de infrações administrativas que levarão a demissão (ex.: Improbidade Administrativa).

A improbidade é situação de fato e de direito que leva a prática da demissão. Assim, para se demitir basta constar no

rol da lei. No entanto, para que realize a demissão faz-se necessário motivar (fundamentar) o ato de demissão exposto

os motivos determinantes que levaram a tal ato.

16.2.3.1 Teoria dos motivos determinantes

A teoria dos motivos determinantes é aquela segundo a qual a motivação nos atos discricionários vincula o

administrador ao motivo apresentado.

Exemplo: Lei de Licitações fornece uma relação de motivos para a dispensa de licitação (ex.: art. 24, I, II, III, IV – v.g.

guerra, emergência, calamidade, etc.). Ao dispensar a licitação, poderia o administrador escolher um dos motivos

expostos na lei. Ao escolher, por exemplo, a “guerra”, necessário que ele fundamente o seu ato, indicando o motivo

utilizado para realizar o ato (in casu, a guerra).

Assim, a motivação vincula o administrador ao motivo apresentado.

A ausência de fato do motivo apresentado levará a anulação do ato. Ou seja, para a anulação do ato, nos valeremos

da Teoria dos motivos determinantes.


No que concerne à prática de um ato vinculado (não discricionário), não há a necessidade de motivar (fundamentar) o

ato, pois se presume que aquele ato está condizente com a lei (e com o motivo que ela descreve). Exemplo:

Aposentadoria compulsória (a lei apresenta somente um motivo para a realização do ato).

Assim, a teoria dos motivos determinantes não tem importância em certos atos vinculados, especialmente quando há

apenas um motivo descrito em lei, bastando comparar o ato com a lei, diferentemente no caso da lei dispor diversos

motivos para a escolha da Administração, caso em que deverá ser motivado, com fulcro na Teoria dos motivos

determinantes.

16.2.4 Finalidade

A FINALIDADE do ato administrativo pode ser:

Geral: satisfação do interesse público.

Específica: prevista de forma explícita ou implícita na norma (resultado mediato do ato).

Exemplo: na punição a finalidade geral é a satisfação do interesse público e a finalidade específica é punir (resultado

mediato do ato). (no exemplo seria: Finalidade Interesse Público / Punição / Eficiência).

Obs.: A remoção não tem caráter punitivo.

Dentre os elementos do ato, a FINALIDADE não admite discricionariedade.

16.2.5 Forma

A FORMA é o modo de exteriorização do ato administrativo (modo de apresentação do ato).

A forma do ato é aquela definida em LEI.

Pode-se afirmar que não há uma rigidez de forma. Exemplo: contrato administrativo é em regra escrito, mas a lei

prevê que em casos de pequeno valor pode ser feita verbalmente (exceção).

Quando há na lei exigência de motivação o ato que dela carece possui vício de forma. Assim, a motivação é requisito

de forma (e não de motivo).

Há casos que merecem maior cuidado em sua forma, outros podem ser feitas de maneira mais simples. Deve-se

utilizar a forma em consonância com a segurança jurídica. Quando a forma é singela entende-se que o administrador

entendeu que ela é suficiente para a segurança jurídica e a eficiência dos atos administrativos.

De acordo com a doutrina majoritária, o requisito de forma do ato administrativo não admite discricionariedade. Não

sendo possível, por exemplo, a substituição de uma forma simples por uma complexa, a pretexto de cercar o ato de

maior formalidade. Tal medida afrontaria a eficiência.

ATENÇÃO: Admite-se discricionariedade somente no MOTIVO e no OBJETO (o restante é tudo vinculado).

16.2.5.1 O silêncio como forma de manifestação

Apesar de posicionamento em sentido contrário, têm-se admitido o silêncio como forma de manifestação da

Administração quando a lei prevê consequências jurídicas à inação do Poder Público. Exemplo: a decadência.


Exemplo: Administração deixa passar os 5 (cinco) anos de preclusão para que o ato seja convalidado (convalidação

tácita). O silêncio da Administração trouxe uma consequência descrita em lei. Quando isso ocorre a doutrina sustenta

que a Administração estaria aceitando as consequências jurídicas existentes na lei.

Ademais, o ato não deve ser necessariamente escrito (o ato pode ser escrito).

Princípio da solenidade das formas: Em regra, a atuação administrativa dá-se pela forma escrita, uma vez que a

documentação viabiliza o controle e a fiscalização pelo Poder Judiciário, pelo próprio administrador anos depois, e

ainda possibilita a informação ao cidadão.

Exceção à forma escrita só é admitida se prevista em lei.

Exemplo: o contrato verbal admitido na Lei n° 8.666/93 artigo 60, parágrafo único – pronta entrega nas aquisições de

até R$ 4.000,00.

Ademais, o artigo 22 da Lei n° 9.784/99, ainda com relação a forma reza não depender o ato administrativo de forma

determinada, senão quando a lei expressamente o exigir. Formalidade inúteis não são consideradas.

16.3 ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

São ATRIBUTOS do ato administrativo:

Presunção de legalidade

Imperatividade

Auto Executoriedade

Tipicidade

Exigibilidade

Executoriedade

QUADRO DESCRITIVO DOS REQUISITOS E ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:

REQUISITOS (ELEMENTOS) DO ATO ADMINISTATIVO ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Competência Objeto Motivo Finalidade Forma

Presunção de legalidade Imperatividade Auto Executoriedade Tipicidade Exigibilidade Executoriedade

16.3.1 Presunção de legalidade (legitimidade, veracidade)

Presunção é uma convicção (crença), de que os atos administrativos são legítimos, verídicos e em consonância com a

lei. Contudo, tal presunção é relativa (juris tantum), isto é, admite-se prova em sentido contrário.

Legalidade: conforme a lei.

Legitimidade: conforme os princípios.

Veracidade: fatos narrados são verdadeiros (ex.: atos enunciativos).

Não obstante a distinção de legalidade, legitimidade e veracidade, as CONSEQUÊNCIAS são as mesmas:

1) Possibilidade de eficácia imediata, ainda que ilegal (o ato administrativo vai produzir efeitos, ainda que ilegal).

2) Inversão do ônus da prova sobre a ilegalidade do ato (caberá ao interessado provar que o ato é ilegal).


1. Todos os atos (atos da administração e atos administrativos) têm a presunção de legalidade?

R: Sim, pois o princípio da legalidade se aplica indistintamente para ambos (atos da administração e atos

administrativos). Assim, aplica-se tanto para os Atos Administrativos como para os Atos da administração.

2. A presunção de legalidade proíbe ao Judiciário a apreciação do ato administrativo de ofício?

R: Da presunção de legalidade decorre a proibição de o Judiciário, apreciar de ofício (sem provocação) o ato

administrativo. Isso porque uma das consequências é a inversão do ônus da prova a quem alega a ilegalidade. Assim,

o Poder Judiciário não pode alegar a ilegalidade, não podendo de ofício fazê-lo.

16.3.2 Imperatividade (poder extroverso)

Decorre da Supremacia do interesse público. Nem todo o ato possui imperatividade, pois nem todos possuem

supremacia.

Imperatividade (Poder extroverso) permite que a Administração constitua unilateralmente terceiro em obrigação.

Tem como característica a coercibilidade.

CARACTERÍSTICAS:

Coercibilidade

Autoexecutável (autoexecutoriedade): O ato será executado pela Administração Pública independentemente de

intervenção do Poder Judiciário.

Obs.: Os atos declaratórios não possuem supremacia e, com isso, não possuem imperatividade.

ATENÇÃO – QUESTÃO DE CONCURSO: O atributo que possibilita a execução imediata do Ato Administrativo,

ainda que ilegal / independentemente do Judiciário:

a) Ainda que ilegal: é a presunção de legalidade.

b) Independentemente do Judiciário: é a autoexecutoriedade.

Observa-se em provas a substituição dos termos “ainda que ilegal” e “independentemente do judiciário”. Assim,

cuidado com o que estiver exposto na questão da prova.

16.3.3 Tipicidade

O Ato Administrativo deve corresponder a um modelo (tipo) previamente definido em LEI. Em regra, proíbem-se atos

inominados (isto é, que não estejam previstos em lei). A tipicidade decorre do princípio da legalidade.

16.3.4 Exigibilidade

Exigibilidade é a prerrogativa da Administração de exigir, por meios indiretos (coação indireta) o cumprimento de

uma obrigação anterior. Exemplo: Multa.

16.3.5 Executoriedade

Executoriedade é a prerrogativa que permite à Administração o emprego da força (coação direta) para a execução de

seus atos. Exemplo: intervenção da polícia para acabar com uma reunião nociva à saúde pública.

Obs.: Este emprego da força deve ser razoável e proporcional, devendo fazer o estritamente necessário.


16.4 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

16.4.1 Atos negociais

São atos unilaterais, visto que requer tão somente a manifestação da Administração Pública. Neste caso há uma

convergência de interesses (interesse público e interesse privado estão de acordo).

TIPOS DE ATOS NEGOCIAIS:

LICENÇA

AUTORIZAÇÃO

PERMISSÃO

ATOS NEGOCIAIS

LICENÇA Ato unilateral Vinculado Definitivo

AUTORIZAÇÃO Ato unilateral Discricionário Precário

PERMISSÃO Ato unilateral Discricionário Precário

16.4.2 Atos simples, compostos e complexos

Os atos administrativos, levando em conta a sua formação, pode ser simples, complexos e compostos.

ATOS SIMPLES: constitui a manifestação de um único órgão.

ATOS COMPLEXOS: constituem a manifestação de dois ou mais órgãos. Tais manifestações se fundem para formar

um único ato.

ATOS COMPOSTOS: Se tem a prática de atos distintos, sendo um o principal e o outro o acessório. Neste caso, o

principal não será executado se não houver o acessório (tais atos não se confundem). Exemplo: Ato de homologação,

aprovação, ratificação.

Obs.: Os atos, quando praticados por órgãos independentes, não podem ser considerados um acessório do outro.

Neste caso então, estaríamos diante de um ato complexo.

Exemplos:

Nomeação de Ministro do STF: depende de aprovação do Senado Federal: este ato é complexo, pois carece de

órgãos independentes.

Aposentadoria: A aposentadoria e a reforma só se formam com a manifestação do Tribunal de Contas, estamos,

portanto, diante de um ato complexo. A apreciação e possível anulação dentro de 5 (cinco) anos não depende de

contraditório e ampla defesa (Súmula Vinculante 3), após este prazo é obrigatória a observância do contraditório

e ampla defesa.

No ato complexo, como apresentado neste dois exemplos acima, o ato principal e o acessório se fundem, se tornando

um único ato.

No ato composto o principal só poderá produzir efeitos se houver ato acessório, como por exemplo os atos acessórios

decorrentes da Lei de Licitações. Exemplo: parecer técnico de outro órgão, que é necessário para que o edital de

licitação produza efeitos (pode o prefeito mesmo com parecer negativo realizar o edital, no entanto, necessário o

parecer).


16.4.3 Ato perfeito, válido e eficaz

ATO PERFEITO: é aquele que respeita todas as fases de formação.

ATO VÁLIDO: é aquele que respeita a Lei.

ATO EFICAZ: é aquele capaz de produzir efeitos.

Obs.: O ato perfeito não condiz com validade, podendo haver um ato perfeito, mas inválido.

Admite-se a existência de um ato perfeito, válido e ineficaz, quando, por exemplo, este ato realizou todas as fases de

formação (ato perfeito), respeitou a Lei (ato válido), mas ainda não está capaz de produzir seus efeitos (ato ineficaz),

sendo assim, um ato pendente.

Atos pendentes: são aqueles cujos efeitos ficam condicionados a um evento superveniente (os efeitos ficam

protelados no tempo).

ATENÇÃO: Destarte, um ato perfeito não é necessariamente válido. Já o imperfeito é necessariamente inválido, pois

não respeitou as fases de formação.

Um ato imperfeito é necessariamente inválido, entretanto, excepcionalmente, poderá produzir efeitos, são efeitos

precários (ex.: aposentadoria que depende de apreciação do Tribunal de Contas).

A presunção de legalidade faz com que o ato, apesar de ilegal, seja eficaz. Destarte, caberá ao interessado comprovar

o contrário (presunção relativa).

16.5 ANULAÇÃO

Motivo: Ilegalidade.

Sujeito: Administração Pública ou Poder Judiciário.

Efeitos da anulação: Retroativa (ex tunc), em regra; e ex nunc, no caso de atos pendentes.

A anulação retroage em virtude

Exemplo: Demissão praticada por agente incompetente.

A priori, produz efeitos, mesmo que ilegal, em virtude da presunção de legalidade. Posteriormente, foi comprovada a

ilegalidade do ato, retroagindo os efeitos ao status quo ante, isto é, cassam-se os efeitos do ato produzido,

retroagindo até o momento que ocorreu o ato.

Assim, a anulação retroagirá em razão da presunção de legalidade do ato anulado.

No entanto, nem todos os atos vão retroagir. A exemplo dos atos pendentes, pois neste caso o ato anulado não

produziu efeito.

16.6 CONVALIDAÇÃO (LEI 9.784/99)

Motivo: Atos ilegais.

Sujeito: Administração Pública.

Depende de: 1) decisão da Administração (convalidação expressa); 2) Vício sanável (pode ser consertado); e 3)

da convalidação não pode haver prejuízo, nem para a Administração, nem para o particular.

Exceção: Convalidação tácita (quando o ato apesar de ilegal e insanável não é realizado em cinco anos e houver

beneficiário de boa-fé).


Em regra, o ato ilegal deve ser anulado. Mas, quando o ato, apesar de ilegal, possuir vício sanável e eventual

convalidação não traga prejuízo à Administração e ao particular, neste caso poderá haver a convalidação do ato. Caso

em que será um ato discricionário.

ATENÇÃO: A convalidação obrigatoriamente retroage.

A convalidação joga o “manto da legalidade” sobre aquilo que era ilegal. Corrigindo os atos ilegais, apagando os

efeitos ilegais realizados por este ato. Assim, a convalidação retroage, senão não haveria razão de sua existência.

De acordo com a doutrina, não se admite a convalidação, ainda que presente os seus requisitos, quando o ato já tiver

sido impugnado por qualquer interessado.

Excepcionalmente, pode haver convalidação de atos insanáveis, quando houver convalidação tácita.

A Lei 9.784/99 estabelece que a anulação do ato administrado, do qual se tem um beneficiário de boa-fé, a

Administração deverá anular, todavia, deverá fazê-lo em cinco anos, caso não o faça, haverá a decadência. Trata-se da

do que a doutrina denominou de convalidação tácita, em virtude do princípio da segurança jurídica.

Assim, para que haja a convalidação tácita necessário os seguintes Requisitos:

Ilegal

Beneficiário de boa-fé

Decadência (silêncio): perda do direito de anular o ato ilegal.

Assim, a lei visa proteger o beneficiário de boa-fé, com fulcro na segurança jurídica.

16.7 REVOGAÇÃO

A revogação recai sobre atos legais, mas o motivo é o juízo de oportunidade ou conveniência.

Motivo: conveniência e oportunidade (mérito administrativo).

Sujeitos: somente a Administração.

Efeito: não retroage (ex nunc), isto é, tem efeito ultrativos.

A revogação deve respeitar direitos adquiridos.

A revogação é um ato discricionário, ou seja, a Administração poderá fazê-lo.

ATENÇÃO: Os atos vinculados são irrevogáveis. Exemplo: Licença para construir (se o particular preenche os

requisitos a Administração é obrigada a conceder).

A Licença, como ato vinculado que é não admite a revogação. Entretanto, a doutrina tem admitido a sua retirada por

meio da desapropriação do direito. Assim, retira-se uma licença que é legal, mas no caso não há uma revogação, e sim

uma desapropriação.

Os atos enunciativos podem ser revogados?

R: Não, pois tais atos já se exauriram no tempo, visto serem atos declaratórios.

Os atos enunciativos são atos declaratórios. Os atos declaratórios quando realizados já se exaurem no tempo, isto é,

são atos já consumados, não havendo o que revogar.

SÃO IRREVOGÁVEIS:

Atos vinculados, enunciativos e atos que geram direitos adquiridos.

46 SERVIDORES PÚBLICOS


17.1 ESPÉCIES DE REGIMES JURÍDICOS

Regime Contratual (Celetista): regido pela CLT.

Regime Institucional: regido por Estatuto.

ATENÇÃO: O regime ESTÁVEL é o Celetista (contratual).

As regras estatuídas no contrato não podem ser alteradas unilateralmente, sendo necessário que haja, para a sua

alteração, uma convenção para tanto. Assim, este regime é estável, visto que ninguém será surpreendido por

quaisquer alterações contratuais.

Em contrapartida, o regime institucional (estatutário) é instável.

Isso porque, primeiramente, o regime estatutário ocorre com a posse. Quando se toma a posse o STF entendeu que

não há direito sobre o regime em relação à posse, pois a Administração pode posteriormente modificar. Exemplo: O

termo de posse atribui direitos e obrigações ao servidor estatutário. Mas, a Administração poderá modificar este

regime.

Dentre o regime contratual e o institucional, podemos afirmar que o primeiro é estável. A estabilidade no caso refere-

se a proibição de alteração das regras unilateralmente pelas partes. No regime estatutário esta alteração é possível.

REGIME INSTITUCIONAL (ESTATUTÁRIO) REGIME CONTRATUAL (CELETISTA)

INSTÁVEL ESTÁVEL

Não carece de bilateralidade, podendo ser realizado por ato unilateral da Administração.

Para ser alterado necessário que haja a bilateralidade.

17.2 ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL (LEI 8.112/90)

17.2.1 Destinatários

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Direta (União)

Indireta (Autarquias e Fundações)

Obs.: As sociedades de economia mista e empresas públicas possuem regime jurídico de pessoas privadas, de modo

que a estes é conferido o regime celetista.

SERVIDOR PÚBLICO

Pessoa física investida em cargo público (a mera função não o faz servidor púbico).

Efetivo (concursado); e Comissionado.

Assim, para que seja considerado servidor público necessário que seja pessoa física investida em um cargo público (e

não de função pública meramente), podendo ser mediante provimento efetivo, que é deverá a pessoa ser aprovada

em concurso público, ou em cargo em comissão, que não carece de concurso público.

IMPORTANTE: A Investidura ocorre com a posse.

POSSE (ATO-CONDIÇÃO)

Provimento: nomeação.

Ato Administrativo: investidura.


Provimento é o preenchimento do cargo. Não é necessário a presença do servidor. O servidor só deverá estar

presente na investidura.

A posse é um ato bilateral, pois necessária a manifestação de vontade da Administração e do particular. No termo de

posse há a apresentação de direitos e obrigações do particular.

NOMEAÇÃO POSSE EXERCÍCIO

ATO DE PROVIMENTO ATO DE INVESTIDURA

É a partir da posse que a pessoa se torna servidor público.

Caso o servidor não entre em exercício no prazo de 30 dias torna-se sem efeito a nomeação.

Caso o servidor não entre em exercício no prazo de 15 dias será exonerado do cargo.

A posse pode se dar por procuração?

R: Sim. Tomar posse pode entrar com procuração, mas entrar em exercício não.

A exoneração não é uma penalidade, pois não pressupõe uma infração funcional, ainda que imposta ao servidor (ex.:

inabilitação do estágio probatório).

17.2.2 Atos de provimento

ORIGINÁRIO (AUTÔNOMO): Não é necessário um vínculo anterior (ainda que exista). Só há um caso: NOMEAÇÃO.

DERIVADOS:

Horizontal: READAPTAÇÃO

Vertical: PROMOÇÃO

Por Reingresso: pode ser:

REVERSÃO

REINTEGRAÇÃO

RECONDUÇÃO

APROVEITAMENTO

1. READAPTAÇÃO: A readaptação deverá ocorrer em cargo equivalente àquele anteriormente ocupado pelo

servidor. Não havendo cargo vago, o readaptando figurará como excedente. Neste caso ele vai trabalhar e

receber como se estivesse no cargo.

Nomeação Posse Exercício

Prazo de 30 dias.

Prazo de 15 dias.


Servidor que sofreu uma limitação em sua capacidade física ou mental. Não é necessário ser estável, mas é

imprescindível que esta limitação ocorra depois da posse.

2. PROMOÇÃO: É ato vertical. Só ocorre nos cargos dispostos em carreira. Não há promoção quando o cargo for

isolado. Os critérios para promoção serão descritos em lei.

3. REVERSÃO: É o retorno do aposentado, que pode se dar por duas maneiras:

a) Por invalidez: quando este não for mais inválido. Neste caso, o servidor está recebendo os proventos da

aposentadoria. É obrigatório o seu retorno, pois neste caso o servidor não tinha ou perdeu o direito de estar

aposentado por invalidez. Caso não retorne haverá a cassação da aposentadora.

Neste caso deverá ser feita uma perícia periódica para o reconhecimento da invalidez. Caso o aposentado por

invalidez não seja mais inválido deverá retornar ao cargo, mediante reversão. Caso o sujeito não retorna depois

do prazo legal: cassação da aposentadora, todavia, neste caso específico, não é uma penalidade, pois não

decorre de uma infração funcional.

b) No interesse da Administração (ato discricionário): desde que cumprido os seguintes requisitos:

Aposentadoria Voluntária

Pedido do Servidor dentro de 5 anos.

Servidor estável.

Deve ter cargo vago.

A reversão no interesse da Administração é um ato discricionário e, caso deferida, não obriga o retorno do servidor,

pois este tinha o direito à aposentadora. Assim, neste caso, se o servidor aposentado não entra no exercício não

perderá a aposentadoria.

4. REINTEGRAÇÃO: É o retorno do demitido, quando anulada a demissão. Nesse caso exige-se estabilidade.

O sujeito é demitido, demonstra que o Processo Administrativo é ilegal e retorna para o cargo de origem, com os

proventos que deixou de receber.

O servidor público que estava no cargo em que houve a reintegração (retorno do servidor demitido):

Se estável: reconduzido; aproveitado; ou colocado em disponibilidade.

Se não estável: exonerado7.

5. REAPROVEITAMENTO: É o retorno daquele que está em disponibilidade.

Exemplo de disponibilidade: o servidor é estável, mas o cargo que ele exerce é extinto. Neste caso ele irá para a

disponibilidade. Caso surja cargo ele é reaproveitado.

6. RECONDUÇÃO: É a reinvestidura do estável, que pode se dar das seguintes maneiras:

a) Inabilitação8 no estágio probatório relativo a outro cargo. Caso em que será reconduzido ao cargo anteriormente

ocupado, quando este estiver vago.

7 O servidor não estável poderá entrar com um mandado de segurança, com o fim de ser aproveitado ou colocado em

disponibilidade (recondução não é possível, pois decorre da estabilidade).


Caso o cargo esteja ocupado não haverá recondução, caso em que este servidor será colocado em outro cargo ou em

disponibilidade.

Obs.: De acordo com o STF, é possível a recondução a pedido, desde que a recondução seja solicitada dentro do

estágio probatório.

ATENÇÃO: Não é necessário que seja o mesmo órgão, no entanto, requer seja a mesma entidade (isso no caso da

União, conforme a Lei 8.112/90).

b) Reintegração do anterior ocupante. Nesse caso será: (1) reconduzido ao cargo anterior; (2) aproveitado em outro

cargo; ou (3) colocado em disponibilidade.

ATOS DE PROVIMENTO DERIVADO

READAPTAÇÃO

PROMOÇÃO É o ingresso de cargo de maior hierarquia.

REVERSÃO É o retorno do servidor aposentado.

REINTEGRAÇÃO É o retorno do demitido, após anulada a demissão.

REAPROVEITAMENTO É o retorno daquele que está em disponibilidade.

RECONDUÇÃO É a recondução do servidor ao cargo anteriormente ocupado, requer, para tanto, que este cargo esteja vago.

Assim, não é demais lembrar os atos de provimento:

ATOS DE PROVIMENTO

ORIGINÁRIO (AUTÔNOMO) Nomeação

DERIVADOS

Horizontal Readaptação

Vertical Promoção

Por reingresso reversão, reintegração, aproveitamento e recondução.

17.2.3 Nomeação

A Constituição Federal veda a acumulação remunerada de cargos públicos. Todavia, há situações excepcionais, em

que é permitida a acumulação remunerada de cargos públicos.

1) Dois cargos de professor

2) Um cargo de professor com um de técnico ou científico

3) Dois cargos de profissionais da saúde

Para tanto, necessário dois REQUISITOS:

Compatibilidade de horário.

Obedeça ao teto remuneratório (art. 37, XI, CF).

8 Em regra, o inabilitado é exonerado do cargo.


ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS COMISSIONADOS:

Cargo comissionado não é necessariamente cargo técnico (podem ser), caso sejam, é possível a acumulação de dois

cargos técnicos?

R: A Lei 8.112/90 (art. 9º) dispõe que é possível, desde, apesar de exercidos simultaneamente, apenas um seja

remunerado.

Pode haver a acumulação de cargos, interinamente (caráter transitório), exercendo ambos, todavia, apenas recebe

por um dos cargos (apenas uma remuneração). Destarte, caberá ao servidor escolher uma das remunerações. Caso

este servidor receba por ambas tratar-se-á e ato inconstitucional.

ATENÇÃO: Tal dispositivo não afronta a constituição, pois o servidor deverá optar por uma de suas remunerações.

17.2.4 Investidura

São requisitos para a investidura em cargo público:

Nacionalidade: Brasileiro, em regra.

EXCEÇÃO: a lei permite o acesso ao estrangeiro, aos seguintes cargos estatutários (art. 5º, § 3º, Lei 8.112/90):

Professor nas universidades federais; e técnico ou cientista, nas instituições de pesquisa.

Idade mínima: 18 anos.

Obs.: Ainda que emancipado, não poderá ocupar o cargo público, pois necessário que possua 18 de idade completos.

IMPORTANTE: A remoção é o deslocamento do servidor, de modo que não implica vacância de cargo, nem

provimento de cargo.

DISTINÇÃO ENTRE CARGOS E FUNÇÕES:

CARGOS FUNÇÕES

CARGOS COMISSIONADOS FUNÇÕES COMISSIONADAS

Possuem as mesmas atribuições: Direção, Assessoria, Chefia. Todavia, possuem as seguintes distinções:

Nomeado para o cargo Designado para a função

Exonerado do cargo Dispensado da função

Tanto por quem tem cargo de provimento efetivo, como de terceiros, respeitados os percentuais definidos em lei.

Exclusivamente por cargo de provimento efetivo.

IMPRORROGABILIDADE NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO:

A improrrogabilidade somente ocorrerá se expressamente disposta no edital, caso em que será prorrogável por igual

período do descrito no edital. Destarte, no silêncio do edital, a possibilidade de prorrogação existirá.

A possibilidade de prorrogar é a regra, no entanto, o ato de prorrogação é discricionário (a Administração prorroga se

quiser, ainda que tenha aprovados).

ATENÇÃO: Para que haja a prorrogação, o ato administrativo de prorrogação tem que ocorrer dentro do primeiro

período, após este momento o concurso termina.

DIREITO A NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO:

Para o STF, o aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital do concurso, tem direito a nomeação.

Ademais, também terá direito a nomeação aquele que, de qualquer forma, for preterido na ordem de classificação.


Súmula, STJ: aquele que tem visão monocular tem deficiência visual.

OBSERVAÇÕES SOBRE A PRORROGAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO:

No prazo improrrogável, é possível realizar novo concurso, desde que obedeça a classificação do concurso anterior,

chamando os aprovados deste concurso que ainda está em vigor (entendimento constitucional).

De acordo com a Constituição: é permitido, excepcionalmente: somente admite a elaboração de um novo

concurso quando o concurso vigente está em prazo improrrogável, caso em que haverá dois concursos,

simultaneamente.

De acordo com a Lei 8.112/90: é vedada a realização de um novo concurso.

17.2.5 Cargo público

Criado: por lei.

Extinto: por lei; ou mediante Decreto do Chefe do Poder Executivo, quando vago (art. 84, CF).

São criados por lei, para provimento de cargo público, tanto efetivo como o comissionado. Tal lei é em sentido estrito,

isto é, atividade legislativa.

17.2.5.1 Estabilidade

ESTABILIDADE:

Provimento efetivo

Exercício de 3 anos.

Habilitado no estágio probatório.

CUIDADO: Não confundir estabilidade com a habilitação no estágio probatório.

Obs.: Não existe “efetivação”, pois a estabilidade que é qualidade do cargo.

O estágio probatório é o período em que o sujeito será avaliado. O prazo será de 3 ou 2 anos?

R: Depende, conforme dispõe os seguintes institutos:

1) CF/88 originária:

Estabilidade: após dois anos de efetivo exercício.

Não dispõe sobre o estágio probatório.

2) A Lei 8.112/90 dispôs:

Estabilidade: 2 anos.

Estágio probatório: 24 meses.

3) EC 19/98: modificou o texto constitucional:

Estabilidade: 3 anos.

Estágio probatório: não dispôs nada.

A estabilidade será de 3 anos, guardando compatibilidade com a Constituição Federal de 1988 após a EC 19/98.

Quanto ao novo prazo do estágio probatório a doutrina diverge sobre o assunto:

Entendem que permanece de 24 meses.

Entendem que o estágio deve ser alterado, para 36 meses.


ESTABILIDADE ESTÁGIO PROBATÓRIO

Provimento Efetivo Objetiva a capacidade e aptidão ao cargo.

Exercício de 3 (três) anos

Habilitado no estágio probatório

Em provas do Poder Executivo da União: 36 meses (ato normativo da AGU).

17.2.5.2 Estágio probatório

Trata-se de uma avaliação objetiva.

PROCESSO ADMINISTRATIVO9

Ampla defesa

Contraditório

Tem como OBJETO a capacidade e aptidão ao cargo público, mas os fatores analisados são os seguintes:

Fatores considerados no estágio probatório:

Produtividade

Assiduidade

Disciplina

Responsabilidade

Capacidade de Iniciativa

9 Não é Processo Administrativo Disciplinar, pois não se discute infrações, mas tão somente a capacidade e aptidão do

sujeito ao cargo público.


18 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Trata-se das prerrogativas da Administração Pública, com fulcro na supremacia do interesse público.

Obs.: O poder vinculado advém de uma limitação (sujeição) dada a Administração Pública, perante a lei.

18.1 PODER DISCIPLINAR

A Administração Pública vai apurar a infração e aplicar a sanção.

Destinatários:

Agentes Públicos Investidura

Particulares Sujeito à disciplina

Deve ter uma relação especial (de disciplina) ente a Administração e os destinatários. Isto é, a Administração está

revestida de uma Supremacia especial, visto que há uma relação jurídica diferenciada, caracterizada pela disciplina.

O agente público que está sujeito ao poder disciplinar é aquele que possui investidura ao cargo.

O particular que está sujeito ao poder disciplinar é aquele que está sujeito à disciplina.

Exemplo: Diretor do colégio público entrega carta de suspensão a aluno.

Destarte, pressupõe uma relação jurídica pessoal com a Administração Pública, que é caracterizada pela disciplina.

DICA: Se a relação jurídica for especial, isto é, condiz a um determinado sujeito perante a Administração Pública, e

não a todos, será Poder Disciplinar.

O Poder Disciplinar é um ato discricionário, isso não quer dizer que haverá o livre arbítrio da Administração, de modo

que, se houver indisciplina a Administração Pública terá o dever de punir. Assim, a discricionariedade se refere à

definição da infração e a quantificação da sanção.

Ato Discricionário:

Definição da infração

Quantificação da sanção

A interpretação da sanção descrita na lei é admitida, quando diz respeito à gravidade da infração (definição da

infração).

Exemplo: Recentemente, houve no Rio de Janeiro o acidente ambiental onde uma empresa deixou vazar petróleo. A

Administração aplicou a sanção de 50 milhões de reais. O valor foi considerado pequeno, não pelo dano causado, mas

sim pela capacidade econômica da empresa. No entanto, a lei estabelecia aquele valor como patamar máximo.

A discricionariedade que recai sobre a definição da infração permite à Administração Pública, o emprego de

valoração sobre as condutas definidas em lei. A tipicidade, nesse caso, não é estrita. Exemplo: “insubordinação grave”.

A aplicação da sanção dependerá do juízo de valor pela Administração.

Após definida a infração será aplicada a sanção descrita em lei.

No que se refere à penalidade, a Administração Pública, limitada pela lei, deverá obedecer à razoabilidade e

proporcionalidade. A sua atuação, nesse caso, também é discricionária.

Quando há a manifestação da supremacia da Administração, de forma geral, isto é, dirigida a todos, caberá não poder

disciplinar, e sim, poder de polícia, que será estudado a seguir.


18.2 PODER DE POLÍCIA

18.2.1 Conceito

PODER DE POLÍCIA EM SENTIDO AMPLO: Toda a atividade do ESTADO que limita, condiciona, ou restringe a

liberdade e direitos em benefício da coletividade.

ATIVIDADE DO ESTADO:

A atividade legislativa estabelece a limitação.

A atividade administrativa realiza (concretiza) a limitação (ex.: decreto).

Trata-se de um poder de polícia em sentido amplo, pois abrange a atividade legislativa (ato de governo), com a

atividade administrativa (ato da Administração Pública). Assim, por exemplo, uma lei autoriza um determinado ato,

que é concretizado por um decreto.

O Poder de Polícia não pode acabar com o direito. Caso extirpe, por exemplo, o direito à propriedade, o caso não é de

poder de polícia, e sim de desapropriação.

PODER DE POLÍCIA EM SENTIDO ESTRITO: É a atividade administrativa que, nos limites da lei, restringe,

condiciona ou limita as liberdades e direitos em benefício da coletividade.

IMPORTANTE: O poder de polícia não recai sobre pessoas, este caso é o poder de polícia judiciária (ex.: polícia civil e

militar).

O poder de polícia trada de supremacia geral, isto é, não é necessária uma relação diferenciada com o Poder Público.

ESPÉCIES DE PODER DE POLÍCIA:

REPRESSIVO: o poder de polícia repressivo ocorre quando a Administração, em regra utilizando-se da

executoriedade: fiscaliza e aplica sanções àquele que descumpriu uma obrigação anterior (ex.: Multa, demolição).

PREVENTIVO: o poder de polícia preventivo ocorre através de atos administrativos negociais (são a licença,

permissão e a autorização. Exemplo: autorização para exercer uma atividade comercial, etc.).

ORIGINÁRIO: o poder de polícia originário é aquele exercido pela Administração Pública Direta.

DELEGADO: o poder de polícia delegado é aquele realizado por pessoa jurídica de direito público da Administração

Indireta (Autarquias e Fundações Públicas). Não pode ser delegada a pessoa jurídica de direito privado, ainda que

integrante da Administração.


Destarte, pode-se sintetizar o poder de polícia administrativo da seguinte forma:

PODER DE POLÍCIA

ATIVIDADE LEGISLATIVA:

Legislação

ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:

Consentimento: Licença, Autorização.

Fiscalização

Sanção

ATENÇÃO: Para o STF e STJ é possível que o poder de polícia fiscalizatório pode ser realizado por pessoa jurídica de

direito privado. Isto é, pode este poder de polícia ser delegado.

A doutrina admite que o particular eventualmente pratique alguns atos do poder de polícia, tais como a fiscalização

que é exercida no trânsito, pelos radares. Neste caso, a empresa estará apenas exercendo atos de execução, não

sendo titular do poder de polícia.

As pessoas jurídicas de direito privado poderão exercer atos do poder de polícia (consentimento e legislação)10

, no

entanto, não se pode afirmar, neste caso, que são titulares do poder de polícia. A titularidade desse poder não

poderá ser transmitida a pessoas jurídicas de direito privado.

Destarte, pode ser delegado o poder de polícia mediante descentralização por colaboração, isto é, quando a

Administração contrata com particular um serviço, não cedendo a titularidade, mas, tão somente a execução.

18.3 PODER REGULAMENTAR

A Administração poderá, mediante regulamento, complementar a lei, para a sua fiel execução ou de forma autônoma.

REGULAMENTO:

Explicar para a sua fiel execução. (Decreto de Execução)

Autônomos, inovando a ordem jurídica. (Decreto Autônomo) (Exceção)

Observa-se que, tanto a lei, como o regulamento, possuem caráter normativo, mas a lei possui caráter inovador (inova

a ordem jurídica), enquanto que o regulamento não pode ter este caráter inovador.

A lei possui originalidade, inova a ordem jurídica.

O regulamento é um ato administrativo limitado aos comandos da lei (não pode inovar o ordenamento jurídico).

Portanto, pode-se concluir que o Decreto Autônomo é rechaçado em nosso ordenamento, com exceção de uma

hipótese (exceção): competência do Presidente da República para tratar de algumas medidas administrativas

mediante Decreto (art. 84, CF). São os seguintes casos:

1) Extinguir cargos ou funções, quando vagos. (ato individual e concreto)

2) Organização e funcionamento da Administração Pública, desde que não leve a aumento de despesa ou criação

ou extinção de órgãos. (atos gerais)

10

A atividade administrativa de poder de polícia de sanção não é permitida.


Na primeira hipótese o Presidente da República regulamenta atos individuais e concretos. Nesse caso não há o que se

falar em Decreto Autônomo, visto que se utiliza um ato administrativo. O problema acontece no que diz respeito a

segunda hipótese.

O tema não é pacífico na doutrina, de modo que, para aqueles que admitem a existência do Regulamento Autônomo,

este se encontra na segunda hipótese (Organização e funcionamento da Administração Pública).

DECRETO X REGULAMENTO:

O Decreto é o instrumento, e o que se tem dele (conteúdo), é o regulamento. O regulamento é editado através de um

Decreto.

DECRETO REGULAMENTO

INSTRUMENTO OBJETO (conteúdo do decreto)

Obs.: A sanção e publicação do Presidente da República são atos legislativos, pois dizem respeito à criação de lei,

sendo, portanto, Atos de Governo, não sendo objeto da Administração Pública.

18.4 PODER HIERÁRQUICO

O exercício do poder hierárquico ocorrerá em uma estrutura administrativa concentrada (nunca descentralizada).

PODER HIERÁRQUICO

Ordenar (organizar)

Escalonar (função e cargos)

Rever (atuação de seus órgãos e servidores)

Fiscalizar (atos praticados por seus agentes)

E ainda, aplicar penalidades (Poder Disciplinar), decorrente do poder hierárquico. Isto é, para que haja o poder

disciplinar, necessário que tenha havido anteriormente um poder hierárquico. Assim, caso não haja nas assertivas de

provas de concursos públicos o “poder disciplinar”, a resposta será “poder hierárquico”.

REQUISITOS: No poder hierárquico deve ocorrer uma relação contínua e permanente de autoridade.


19 LICITAÇÕES E CONTRATOS

Art. 37, CF.

19.1 REGRAS E EXCEÇÕES EM LICITAR

REGRA: Dever de licitar.

EXCEÇÃO: Hipóteses de CONTRATAÇÃO DIRETA (previstas em lei).

São hipóteses de contratação direta: dispensada, dispensável e inexigível, que serão estudadas adiante.

Observação: Licitação de contratos é matéria reservada à lei (princípio da reserva legal).

Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de LICITAÇÃO (art. 22, CF). Isso não obsta a atuação

legislativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios, no entanto, quando fizerem, deverão tratar somente de pontos

específicos.

ATENÇÃO: Somente a UNIÃO pode criar exceções ao dever de licitar.

A Lei 8.666/93 estabelece normas gerais sobre licitação e contratos.

Por estabelecer normas gerais é evidente que foi criada pela União, todavia, pode-se perguntar se esta lei seria de

âmbito federal ou nacional?

R: Âmbito nacional.

A lei nacional é aquela que atinge os três entes federados: União, Estados e Municípios. Já a lei federal é aquela que

tem aplicação restrita ao âmbito federal, como é o caso paradigmático da lei que incide sobre o funcionário federal.

Ambas são de competência do Congresso Nacional e, formalmente, identificam-se. Contudo, seu âmbito de incidência

é distinto.

19.2 CONTRATO

CONTRATO é todo e qualquer ajuste entre a Administração e o particular, do qual decorrem obrigações mútuas.

CONCEITO AMPLO:

Contrato público (contrato administrativo)

Contrato semipúblico (contrato da Administração)

Contrato realizado pela Administração sobre locações de imóveis. Trata-se de Contrato da Administração, pois não há

prerrogativas, sendo as relações regidas pelo direito privado.

A Lei de Licitações (Lei 8.666/76) se aplica em todos os contratos realizados pela Administração Pública.

OBJETIVOS:

Dar oportunidade a todos de contratar com a Administração (princípio da isonomia).

Obter a melhor proposta para a Administração.

Promover o desenvolvimento nacional sustentável (critério de desempate).


19.3 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS APLICÁVEIS A LICITAÇÃO

Princípio da vinculação ao instrumento de convocação

Princípio do julgamento objetivo

Princípio da adjudicação obrigatória

19.3.1 Princípio da vinculação ao instrumento de convocação

Edital

Carta-convite

PROCEDIMENTO DA CONCORRÊNCIA:

Tais fases são relativas à modalidade concorrência. Os atos subsequentes ao EDITAL estão vinculados a ele

(vinculação ao instrumento convocatório). Inclusive o contrato que venha a ser eventualmente elaborado com o

particular.

19.3.2 Princípio do julgamento objetivo

CRITÉRIOS objetivamente definidos no instrumento de convocação (edital ou carta-convite).

Importante salientar que os critérios de julgamento dizem respeito aos tipos de licitação, que são: melhor preço;

melhor técnica; melhor técnica e preço; maior lance ou oferta.

Exemplo: Quando se julga uma determinada licitação desprezando os critérios objetivos dispostos no edital estar-se-á

violando tanto o princípio da vinculação ao instrumento convocatório como também o princípio do julgamento

objetivo.

19.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

São modalidades de licitação:

Concorrência

Tomada de Preços

Convite

Concurso

Leilão

Pregão (Lei 10.520/02)

A Lei de Licitações (Lei 8.666/76) é uma lei nacional, sendo imposta a todos que contratem com a Administração

nestas modalidades, aplicando-se até às empresas públicas e sociedade de economia mista.

Obs.: O procedimento simplificado permitido às empresas públicas e sociedades de economia mista ainda não foi

criado, sujeitando-se estas as regras gerais de licitação.

Edital Habilitação Propostas Julgamento Homologação Adjudicação


São modalidades gerais: concorrência, tomada de preços e convite. Porque a rigor aplicam-se a qualquer tipo de

contrato (obras, serviços, compras e alienação).

O leilão e o concurso são modalidades específicas, pois se dirigem a contratos determinados. O mesmo ocorre com o

Pregão (contrato determinado de aquisição de bens e serviços comuns).

É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo (Art. 22, § 8º, Lei

8.666/76).

A vedação de novas modalidades descritas no art. 22, § 8º da Lei 8.666/76 está sendo imposta aos demais entes

federados (ao legislador dos Estados, Município do Distrito Federal) a para a Administração Pública. Não sendo esta

vedação aplicada à União, que poderá editar a Lei e se, quiser, modificar ou revogar seus dispositivos.

Por conta disso, foi possível a criação de uma nova modalidade, que é o Pregão, criado pela Lei 10.520/02. A Lei que

cria o Pregão foi editada pela União no exercício de sua competência para tratar de normas gerais. No entanto, criou

uma modalidade específica.

19.4.1 Diferenças quanto ao valor

Dizem respeito às modalidades gerais (concorrência, tomada de preços e convite).

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS CONVITE

Obras e serviços de Engenharia

+ R$ 1.500.000,00 Até R$ 1.500.000,00 Até (10%) R$ 150.000,00

Obras e serviços que não sejam de engenharia (outros)

+ R$ 650.000,00 Até R$ 650.000,00 Até R$ 80.000,00

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MODALIDADES LICITATÓRIAS: na modalidade de licitação menos

exigente (ex.: Convite) pode ser feita por outra mais rígida (ex.: Convite), a recíproca não é verdadeira.

DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR:

Obras DISPENSA

Obras e serviços de Engenharia Até (10% do valor do convite) R$ 15.000,00

Obras e serviços que não sejam de engenharia (outros) Até (10% do valor do convite) R$ 8.000,00

COMPRA E VENDA:

COMPRA VENDA (ALIENAÇÃO)

IMÓVEIS: CONCORRÊNCIA (sempre) MÓVEIS (modalidade definida pelo valor).

IMÓVEIS: CONCORRÊNCIA (com exceção ao Leilão) MÓVEIS (modalidade definida pelo valor).

Não há exceção a compra de imóveis, sendo sempre utilizada a modalidade de concorrência.

EXCEÇÃO na venda de imóvel: nos casos de dação em pagamento

11 e procedimento judicial, casos em que será

feita por CONCORRÊNCIA ou LEILÃO.

EXCEÇÃO na compra de móveis: no caso de aquisição de bens comuns (PREGÃO). São exemplos: papel higiênico, folha para impressão, etc.

No caso de móveis inservíveis: Regra: Leilão (penhorados e apreendidos) Exceto quando avaliados em mais de R$ 650.000,00:

Concorrência.

ATENÇÃO: Os tipos de licitação não são aplicáveis a todas as modalidades de licitação.

11

Dação em pagamento é modo de pagamento indireto, realizado com adjudicação do imóvel.


19.4.2 Princípio da adjudicação obrigatória (compulsória)

A adjudicação é um ato declaratório, isto é, se declara um direito da pessoa vencedora em ser preterido na ordem de

classificação da licitação, devendo ser o primeiro a ser chamado a contratar com a Administração, caso esta decida

contratar. Não se trata do contrato propriamente dito, pois as relações contratuais são constitutivas, e não

declaratórias (ato constitutivo), que não se confundem com a adjudicação.

ATENÇÃO: O vencedor não tem direito ao contrato.

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS:

1) O contrato, caso realizado, será realizado com o vencedor (não pode desobedecer a ordem de classificação).

Somente não o será caso o vencedor não queira firmar contrato com a Administração, caso em que esta irá

chamar o próximo classificado para contratar.

O segundo colocado, caso queira contratar deverá firmar o contrato de acordo com as propostas do primeiro

colocado, pois foi a melhor proposta. Caso não queira contratar com a administração não sofrerá ônus. A sanção

somente será dirigida ao primeiro colocado, que é o proponente do negócio. Os demais não sofrerão este ônus caso

desistam.

2) Proíbe a feitura de nova licitação enquanto válida a anterior.

O ato de adjudicação é um ato declaratório e vinculado, ou seja, caso o vencedor preencha os requisitos constantes

no edital, a Administração deve lhe conceder a ordem de preferência, pois do contrário estaria contrária ao

instrumento convocatório.

EXCEÇÃO: de acordo com o art. 49 da Lei de Licitações, a adjudicação não ocorrerá por razões de interesse público

decorrente de fato superveniente (revogação). Também ocorrerá se houver ilegalidade (anulação).

19.4.3 Habilitação

Os documentos que deverão ser analisados estão descritos no art. 27 da Lei de Licitações. Caso o documento não seja

entregue no prazo legal, será considerada a inabilitação.

Regra: prazo de 8 dias para a regularização.

Proposta comercial: Haverá desclassificação quando o preço estiver fora do valor de mercado. Neste caso, se o

menor preço é impraticável de acordo com os valores de mercado, então todas as demais também estarão

desclassificadas. No entanto, a Administração poderá conceder um prazo para que as licitantes possam propor novas

propostas.

ATENÇÃO: A concessão de prazo para os desclassificados apresentarem nova proposta comercial não se estende aos

licitantes anteriormente inabilitados.

Com o término do prazo e sem a apresentação de novas propostas haverá para os licitantes a preclusão.

19.4.4 Publicidade

Edital ou Carta-convite

Ampla publicidade (art. 21)


19.4.4.1 Prazo mínimo de publicidade

1) CONCORRÊNCIA:

Regra: 30 dias

Exceção: 45 dias, quando houver técnica ou técnica e preço; ou para empreitada integral.

2) TOMADA DE PREÇOS:

Regra: 15 dias

Exceção: 30 dias, quando houver técnica ou técnica e preço.

3) CONVITE: prazo de 5 dias úteis.

4) LEILÃO: prazo de 15 dias.

5) CONCURSO: prazo de 45 dias.

Em síntese, têm-se os seguintes prazos:

CONCORRÊNCIA TOMADA DE

PREÇOS CONVITE LEILÃO CONCURSO

REGRA 30 dias 15 dias 5 dias 15 dias 45 dias

EXCEÇÃO 45 dias 30 dias n/a n/a n/a

REGISTRO DE PREÇO: serve de orientação para que a Administração realize as compras. A orientação realizada

nesse sistema de registro de preços tem prazo não superior a 1 (um) ano. Para tanto, necessária a adoção da

modalidade de concorrência, obrigatoriamente.

Prazo: até 1 ano.

Publicação semestral.

Assim, o sistema de registro de preço será regulamentado por Decreto, atendidas as peculiaridades regionais, e

deverá ser feito na modalidade de concorrência. Tal sistema está hoje em desuso com o advento do Pregão, pois esta

modalidade não analisa a documentação e habilitação de todos os licitantes, sendo observados somente os

documentos daquele que venceu a licitação, sendo muito mais rápido e eficiente.

ATENÇÃO: Registro de Preço não é modalidade de licitação.

Edital / Carta Convite Ato

Concorrência

•Regra: 30 dias

•Exceção: 45 dias (ténica ou técnica e preço; ou para empreitada integral).


19.5 CONCORRÊNCIA

Na modalidade concorrência, apesar de universal, a habilitação surge como um limitador a competição. Nem todos os

interessados apresentarão a proposta comercial.

Universalidade (relativa)

Ampla publicidade (edital)

Habilitação

Princípio implícito da oposição (competição): na licitação, a característica que existe é a competição entre os

licitantes. Caso não haja competição, não haverá uma licitação válida.

19.6 TOMADA DE PREÇOS

É uma modalidade que se dirige àqueles que já estão cadastrados, mas isso não impede que pessoas não cadastradas

participem da licitação, desde que se apresentem com antecedência mínima de 3 (três) dias da apresentação das

propostas. Neste caso, deverá apresentar os documentos para a habilitação.

Obs.: Na tomada de preço é possível à fase de habilitação12

.

O procedimento pode ser o mesmo. A diferença primordial no procedimento está no prazo de publicidade do edital.

Isso porque em ambas é possível haver a habilitação.

19.7 CONVITE

Não utiliza o edital como instrumento de convocação, e sim a CARTA-CONVITE.

Ocorre nos contratos em até R$ 80.000,00.

3 (três) interessados no mínimo (devem ser do ramo pertinente ao contrato), que serão convidados a licitar

(cadastradas ou não).

São convidados: cadastrados ou não.

São não convidados: cadastrado ou não.

CONVIDADOS NÃO CONVIDADOS

Cadastrados Cadastrados

Não cadastrados Não cadastrados13

Prazo para o convidado cadastrado: não há prazo Prazo ao não convidado cadastrado: Antecedência mínima de 24 horas da proposta.

Prazo para o convidado não cadastrado: não há prazo Prazo ao não convidado não cadastrado: Antecedência mínima de 3 (três) dias.

Diante de tudo isso, é condição necessária para participar da modalidade convite é que o licitante seja do ramo

pertinente ao contrato.

AUSÊNCIA DE INTERESSADOS NA MODALIDADE CONVITE:

Repetição do convite: A cada novo pedido expedido necessário expedir-se outro.

Seria possível a sequencia da licitação na modalidade convite com dois participantes caso haja justificativa, caso

não seja possível será necessário repetir o convite (tem que ser na modalidade convite).

12

Esta acontece quando os licitantes não cadastrados participam da licitação.

13 A Lei 8.666/93 não menciona o convidado não cadastrado, mas a doutrina tem admitido, desde que se dê o prazo

de 3 (três) dias anteriores da proposta.


19.8 CONCURSO

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolhe de trabalho intelectual.

Tipo: melhor técnica.

Universalidade: sim, pois pode participar quaisquer interessados.

Trabalho: artístico, científico ou técnico.

O vencedor irá receber uma remuneração ou um prêmio.

Os critérios de julgamento deve estar definido no edital. No entanto, n que diz respeito aos regulamentos, não

precisam estes constar no edital, caso em que há regulamento próprio regulando tais regras, mas o edital deverá ao

menos indicar o local em que poderá ser retirado este regulamento pelos interessados.

Prazo: 45 dias.

19.9 LEILÃO

Universal

Objetivo: alienação de bens móveis e imóveis.

CLASSIFICAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS:

1) Bens móveis:

Inservíveis

Penhorados

Apreendidos

EXCEÇÃO: quando tais bens móveis forem avaliados e tal avaliação seja superior a R$ 650.000,00, caso em que será

feita pela modalidade concorrência.

2) Bens imóveis

Dação em pagamento

Procedimento judicial

Em tais casos, poderá a Administração optar entre LEILÃO ou CONCORRÊNCIA (juízo de valor da Administração).

COMPRA VENDA (ALIENAÇÃO)

IMÓVEIS: CONCORRÊNCIA (sempre) MÓVEIS (modalidade definida pelo valor).

IMÓVEIS: CONCORRÊNCIA (com exceção ao Leilão) MÓVEIS (modalidade definida pelo valor).

Não há exceção a compra de imóveis, sendo sempre utilizada a modalidade de concorrência.

EXCEÇÃO na venda de imóvel: nos casos de dação em pagamento

14 e procedimento judicial, casos em que será

feita por CONCORRÊNCIA ou LEILÃO.

EXCEÇÃO na compra de móveis: no caso de aquisição de bens comuns (PREGÃO). São exemplos: papel higiênico, folha para impressão, etc.

No caso de móveis inservíveis: Regra: Leilão (penhorados e apreendidos) Exceto quando avaliados em mais de R$ 650.000,00:

Concorrência.

14

Dação em pagamento é modo de pagamento indireto, realizado com adjudicação do imóvel.


Licitação dispensada de venda de imóvel: hipótese em que a venda de imóvel não será feita por licitação. Quando

remanescente de obra se tenha um imóvel que não ultrapassa R$ 40.000,00 que interesse a proprietário de imóvel

lindeiro (art. 17, Lei 8.666/93).

19.10 PREGÃO (LEI 10.520/02)

O Pregão é uma modalidade de licitação e será aplicado a todos os entes da Administração Pública e serve para a

aquisição de bens e serviços comuns.

ATENÇÃO: Não interessa o valor da contratação.

São exemplos de bens e serviços comuns: produtos e serviços de limpeza, de cópias de impressão (Xerox), etc.

A Administração deve ou pode utilizar o Pregão?

R: A rigor, é facultativa, pois seria possível à Administração utilizar quaisquer outras modalidades de licitação. No

entanto, no que concerne à aquisição de bens e serviços comuns para a Administração federal deve se fazer uma

distinção em relação às demais entidades, pois o Decreto 5.450/05 do Poder Executivo da União estabelece que o

Pregão é obrigatório para o Poder Executivo, sendo preferencialmente realizado na modalidade eletrônica. Assim, no

âmbito federal, o Pregão é obrigatório para o Poder Executivo, não vinculando os demais Poderes.

Portanto, para os demais entes (Estados, Distrito Federal e Municípios), a adoção da modalidade Pregão é facultativa,

não valendo esta faculdade para o Poder Executivo da União.

TIPO DE LICITAÇÃO PARA O PREGÃO: MENOR PREÇO

CARACTERÍSTICAS:

O Pregão é ágil e eficiente, pois inverte as fases licitatórias.

A fase de habilitação acontece ulteriormente.

CONCORRÊNCIA (OUTRAS MODALIDADES) PREGÃO (LEI 10.520/02)

1) Edital 2) Habilitação 3) JULGAMENTO (de todos os licitantes) 4) Homologação 5) Adjudicação

1) Edital 2) Propostas comerciais 3) JULGAMENTO 4) DOCUMENTAÇÃO DO VENCEDOR 5) Habilitação

Nas demais modalidades, a exemplo da concorrência, a fase de julgamento analisa os documentos de todos os licitantes.

Na modalidade Pregão, a fase de julgamento analisa tão somente a proposta mais vantajosa (do vencedor), verificando os documentos e habilitando este caso preencha os requisitos do edital.

Serão chamados para apresentar propostas verbais e sucessivas:

O vencedor que realizou a melhor proposta

Os demais licitantes que fizeram oferta no valor até 10% da proposta vencedora (em regra, os que não

alcançarem este valor máximo estarão desclassificados; a exceção se dá quando não se atinge a quantidade

mínima de três licitantes, caso em que será incluído na fase de lances sucessivos o licitante que, apesar de fora de

10%, é o número necessário para integrar o número mínimo de três licitantes).

EXCEÇÃO: No Pregão deve der no mínimo três licitantes concorrendo, incluindo-se na fase de lances verbais e

sucessivos até de um licitante que excede os 10%.

Ademais, se não houver um licitante dentro de 10%, não haverá lances sucessivos. Caso em que a pessoa que realizou

o melhor lance será considerado o vencedor.


PRIMEIRA HIPÓTESE SEGUNDA HIPÓTESE TERCEIRA HIPÓTESE

A. 100 B. 102 C. 102 D. 130

A. 100 B. 102 C. 130 D. 140

A. 100 B. 115 C. 120 D. 140

Serão chamados para os lances verbais e sucessivos o vencedor e aqueles que alcançaram 10% da melhor proposta.

O licitante “C” será chamado para realizar os lances verbais e sucessivos (além de A e B) apesar de não conseguir atingir 10% da propostas vencedora.

Neste caso o licitante “A” é considerado vencedor, nenhum outro licitante conseguiu atingir 10% de sua proposta.

Após os lances verbais e sucessivos o pregoeiro realizará o seguinte procedimento:

Caso inaceitável a proposta: o pregoeiro discutirá com o vencedor uma melhor proposta.

Caso aceitável a proposta: será realizada a fase de habilitação do vencedor, sendo analisados os documentos

somente deste.

Caso o vencedor seja considerado inabilitado serão chamados, por ordem de melhor proposta, os demais

licitantes, realizando com este o mesmo procedimento adotado acima.

VEDAÇÕES PARA O PREGÃO (LEI 10.520/02):

A exigência de garantia de proposta.

A exigência de aquisição do edital.

O pagamento de taxas e emolumentos.

ATENÇÃO: No Pregão é admitida a garantia contratual (par ao cumprimento de contrato) pelo vencedor, mas não é

possível a garantia de proposta.

19.11 CONTRATAÇÃO DIRETA

Hipóteses definidas em lei, elaborada pela União (Lei 8.666/93).

Dispensada (art. 17) – rol taxativo

Dispensável (art. 24) – rol taxativo

Inexigível (art. 25) – rol exemplificativo

DISPENSADA (ART. 17) DISPENSÁVEL (ART. 24) INEXIGÍVEL (ART. 25)

VEDADA POSSÍVEL (“PODE”) IMPOSSÍVEL

QUADRO COMPARATIVO:

LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 24) LICITAÇÃO INEGXIGÍVEL (ART. 25)

OPÇÃO LEGAL DE DISPENSAR (“PODE”) IMPOSSÍVEL LICITAR

A licitação é viável, mas a Administração pode licitar ou não.

A lei elenca três hipóteses de licitações que são consideradas impossíveis de se realizar, por mais que a Administração queira fazer, não irá poder fazê-lo.

Rol taxativo das hipóteses de licitação dispensável. Rol exemplificativo, pois a inviabilidade não decorre da lei, e sim do fato (mundo). Assim, outras podem existir.

São situações descritas na lei (rol taxativo): São situações descritas na lei (rol exemplificativo):


19.11.1 Licitação Dispensável

Rol taxativo e há a possibilidade de feitura da licitação.

O administrador pode ou não licitar.

19.11.1.1 Dispensa de licitação em razão do valor

A dispensa de licitação em razão do valor se dá, em regra: 1) obras de engenharia (até R$ 15.000,00); 2) outras obras

(até R$ 8.000,00) e, excepcionalmente, nos casos de sociedade de economia mista, empresa pública, agência

executiva e consórcios, quando: 1) obra de engenharia (até R$ 30.000,00) e demais obras (até R$ 16.000,00). Tais

regras podem ser sintetizadas no quadro abaixo:

CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇO CONVITE DISPENSÁVEL

REGRA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, EMPRESA PÚBLICA, AGÊNCIAS EXECUTIVAS E CONSÓRCIOS

ENGENHARIA + 1.500.000 Até 1.500.000 Até 150.000 Até 15.000

Até 30.000

OUTROS + 650.000 Até 650.000 Até 80.000 Até 8.000

Até 16.000

AGÊNCIA EXECUTIVA: somente pode ser agência executiva uma Autarquia ou Fundação Pública. Se compromete

com a Administração para que seja mais eficiente. São requisitos básicos:

a) Plano de reestruturação em andamento.

b) Contrato de gestão com o Poder Público.

A entidade somente se tornará Agência Executiva a partir do Decreto do Poder Executivo que a declara como tal.

AGÊNCIA REGULADORA: Aplica-se a regra geral – pode dispensar o valor em até R$ 15.000,00 para demais em até

R$ 8.000,00.

QUESTÕES DE CONCURSO:

Uma empresa pública, que pretenda celebrar um contrato de obra no valor estimado de R$ 25.000,00 poderá

licitar na modalidade tomada de preço. (CORRETO)

É inexigível (dispensável) a licitação nos casos de guerra ou grave perturbação à ordem (FALSO)

19.11.1.2 Situação de guerra:

Necessário que haja guerra declarada (e não guerra de fato).

É caso de licitação dispensável (o Poder Público pode ou não fazê-lo).

ATENÇÃO: Admite-se juízo de valor das hipóteses definidas em lei (rol taxativo), especialmente no que concerne a

avaliação da situação emergencial.


A situação emergencial que legitima a dispensa é qualquer situação que não seja imputada à Administração (quando

esta retarda por seu bel prazer não pode ser caso de dispensa). Neste caso, deve licitar.

19.11.1.3 Não havendo licitantes necessários

A primeira medida é renovar a licitação. No entanto, há casos em que a renovação da licitação vai causar prejuízos ao

Poder Público. Ocorre nos seguintes casos:

LICITAÇÃO DESERTA

LICITAÇÃO FRUSTRADA

Assim, ocorre quando não há licitantes interessados (licitação deserta) e sua renovação causar prejuízos para a

Administração Pública (licitação frustrada). Neste caso, a licitação será dispensada.

ATENÇÃO: A licitação deserta e frustrada são hipóteses de LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (não é caso de

inexigibilidade).

LICITAÇÃO FRACASSADA:

A licitação fracassada está descrita no art. 24, inciso VII da Lei 8.666/93, in verbis:

Art. 24, VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos

praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais

competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a

situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao

constante do registro de preços, ou dos serviços.

Inabilitação: A Administração poderá ocorrer em 8 dias para regularização da documentação. Caso não seja feito,

será dispensada a licitação.

Desclassificação: A Administração poderá ocorrer em 8 dias para regularização. Caso não seja feito, será

dispensada a licitação.

A concessão de prazo de 8 dias para os desclassificados consertarem suas propostas comerciais, tal prazo não se

estende aos licitantes inabilitados anteriormente.

PROCEDIMENTO: Edital Documentação (habilitação):

Habilitados Propostas comerciais (R$) DESCLASSIFICADOS Prazo de 8 dias para que estes realizem

novas propostas comerciais.

Habilitados Propostas comerciais (R$) INABILITADOS Não pode ser concedido o prazo de 8 dias para

estes licitantes que foram inabilitados.

Destarte, a dispensa será o último recurso.

Em uma licitação, regida pela Lei 8.666/93, da qual participavam as empresas A, B, e C, as empresas A e B foram

inabilitadas e a empresa C foi desclassificada por vício em sua proposta comercial.

R: Poderá conceder prazo para que a empresa C sane os vícios de sua proposta, benefício esse não extensível ás

empresas A e B.

ATENÇÃO: Para a modalidade CONVITE o prazo será de 3 (três) dias úteis e para as demais modalidades é 8 (oito)

dias corridos.


CONTRATAÇÃO DE REMANESCENTE E DISPENSA DE OBRA: Na contratação de remanescente de obra, serviço

ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação

anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente

corrigido.

19.11.1.4 Alta complexidade tecnológica e defesa nacional

ATENÇÃO: Situação de dispensa que só se aplica à UNIÃO.

19.11.1.5 Intervenção da União


19.11.1.6 Comprometimento da segurança nacional

Situação prevista em Decreto do Presidente da República (não precisa de Lei).

Deve ser ouvido o Conselho de Defesa Nacional.


19.11.1.7 Bens e serviços nos termos de acordo internacional

Aprovado no Congresso Nacional.

Condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público.

19.11.2 Licitação Inexigível

A licitação é inexigível quando esta é impossível, que se dão nos seguintes casos (rol exemplificativo):

Trabalho de um único fornecedor.

Técnico singular, empresa ou professor de notória especialização.

Professor do setor artístico reconhecido pela crítica especializada ou pela opinião pública.

ATENÇÃO: Serviço de publicidade não admite inexigibilidade.

A contratação de serviços de publicidade não pode ser feita mediante dispensa de licitação, pois esta não se encontra

no rol taxativo descrito pela Lei. Ademais, no que tange a licitação inexigível, esta possui vedação expressa (não pode

nem um, nem outro).

Portanto:

No caso da licitação dispensável e dispensada: Se não estiver no rol é proibido, pois o rol é taxativo.

NO caso de licitação inexigível: Deve possuir vedação expressa pela lei, pois o rol é exemplificativo.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PRESTADOR DO SERVIÇO NO CASO DE SUPERFATURAMENTO:

Art. 25, § 2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado

superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou

o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.


19.12 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 8.666/93 trata de contrato administrativo e contrato da Administração, que têm as seguintes características:

CONSENSUAL: de adesão

BILATERAL: direitos e obrigações mútuos

COMUTATIVO: antevisão das prestações (obrigações)

Obs.: O oposto (antônimo) do comutativo é o contrato aleatório, ou seja, é o contrato de risco15

.

19.12.1 Tipos de contrato

OBRAS, SERVIÇO E FORNECIMENTO

OBRAS E REFORMA DE EDIFÍCIO

Obras, serviço e fornecimento: A Administração poderá suprimir ou aumentar, limitado a 25%.

Reforme de Edifício: A Administração pode aumentar o objeto do contrato, em até 50%, mas não poderá diminuir.

OBRAS, SERVIÇO E FORNECIMENTO OBRAS E REFORMAS DE EDIFÍCIO

PODE AUMENTAR OU SUPRIMIR PODE SOMENTE AUMENTAR.

Limite de 25% para aumentar e diminuir o objeto do contrato.

Limite de 50% para aumentar o objeto do contrato.

OBSERVAÇÕES:

A Administração poderá unilateralmente alterar cláusulas de serviço.

A cláusula econômica e financeira não pode ser alterada unilateralmente (deve haver concordância do

contratado, pois caso contrário poderia quebrar financeiramente a empresa).

Nos contratos de adesão, pode haver cláusulas exorbitantes ou cláusulas dúbias. Nestes casos há de ser feita uma

interpretação, que acontece da seguinte forma:

Cláusulas exorbitantes: serão mantidas.

Cláusulas dúbias: serão interpretadas em favor da Administração Pública, com fulcro no interesse público.

Portanto, diferentemente do contrato cível, as cláusulas serão interpretadas em favor da Administração e não da

parte mais fraca, pois tais cláusulas visam o interesse público.

19.12.2 Instrumentalização (Formalização)

O CONTRATO VERBAL somente pode ser feito para COMPRAS de pagamento à vista (regime de adiantamento),

cujo valor até R$ 4.000,00. Não cabe o contrato verbal para serviços.

O CONTRATO ESCRITO se dá em regra por instrumento de contrato, mas poderá ser substituído por carta de

contrato, nota de empenho e outros instrumentos. No entanto, importante salientar que o instrumento de contrato

será indispensável nos casos cujo valor se dirige à concorrência e a tomada de preços. Nas demais modalidades de

licitação é possível a substituição do instrumento de contrato por outro, com exceção no caso de imóveis, pois neste

necessita de inscrição notarial e registro no Cartório de Imóveis.

15

Contrato de risco é aquele em que o contratado não sabe o quanto irá prestacionar (não sabe o tamanho da contraprestação). Em regra não pode ser realizado este tipo de contrato com o Poder Público, diante da insegurança jurídica inerente a este tipo de contrato.

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4 direito administrativo para carreiras fiscais