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CAPÍTULO I

O DIREITO PENAL NAS LEGISLAÇÕES PRIMITIVAS

1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A história do direito perde-se no tempo. O direito é uma forma de controle social. A

sociedade necessita de normas que possa regulamentar e disciplinar a conduta das pessoas

que vivem em sociedade. No início dos tempos, predominava a lei do mais forte com o

exercício da violência. Ou seja, o mais forte dominava a sociedade. Com o surgimento da

divindade, a religião ditou um modelo de conduta que pudesse regularizar o

comportamento social.

É na cultura das civilizações antigas que se encontrarão as características básicas para

se apurarem os tipos de normas, padrões e valores que vigoravam naquela sociedade.

Através dos dados históricos podemos analisar e entender com mais precisão, os fatos

sociais de hoje. Toda sociedade possui crenças e valores, que devem ser levados em conta

na evolução do comportamento e pensamento humano. Tais “crenças e valores, que

constituem as diretrizes informadoras do ordenamento da vida social e do nosso modo de

ser comum, são comunicados às crianças, sendo aos poucos imperceptivelme nte

adquiridos, como hábitos e costumes cotidianos, que refletem, também, as visões da vida

e os valores predominantes no meio social em que se desenvolvem”.

Na sociedade primitiva, o direito penal tem sido um instrumento normativo

importante para a realização do controle social. As infrações e as penas não possuíam

sistematização e sua execução era imediata e, muitas vezes, sem a adoção de um prévio

processo.

2. ESCORÇO HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO DIREITO PENAL

PRIMITIVO

Só através de um competente sistema jurídico pode assegurar a ordem social. É esse

sistema jurídico que irá delimitar as condutas sociais, disciplinando as regras, as crenças

e os valores do comportamento.

Essa disciplina só pode ser aplicada se a sociedade tenham o conhecimento da escrita.

Pois, não há como materializar tais normas e valores sem o conhecimento da escrita. Não

se pode falar de direito arcaico com base na pré-história e na história. Segundo a

explicação de Antônio Carlos Wolkmer, ainda que prevaleça uma consensualidade sobre

o fato de que os primeiros documentos jurídicos estejam associados ao aparecimento da

escrita, não se pode considerar de um direito entre povos que possuíam formas de

organização social e política primitivas sem o conhecimento da escrita. Inúmeras

investigações cientificas têm apurado que as práticas legais de sociedade sem escrita

assumem características por vezes primitivas, por outras, expressam certo nível de

desenvolvimento.

Segundo, H. Summer Maine, o direito primitivo pode ser dividido em três estágios

distintos:

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1. O direito divino – as leis e os códigos eram elaborados pelos legisladores por

vontade divina e com o aquiescência do Concelho de Anciões.

2. O direito consuetudinário – por a ausência da escrita, os rituais, os costumes e

as práticas não estavam ainda materializadas em lei.

3. O direito escrito – as leis e os códigos passaram a ser escritos, materializando-se

os costumes existentes na época. Nesse período surgiram o Código de Ur-Namu

conhecido como Tabuinha de Istambul por ter sido gravado em uma pequena

tábua (2050 a.C.), o Código de Hammurabi (2250 a 1950 a.C.), o Código de Manu

(séc. VI a.C.) e a lei das XII Tábuas (séc. V a.C.).

Com o surgimento da escrita, a legislação antiga espalhou-se para o Oriente e

Ocidente, mais ainda não havia uma diferenciação entre as sanções civis, religiosas e

morais. Se passou muitos anos para que o direito primitivo passou a fazer essa distinção.

Mas como estamos falando de direito penal, foi no direito romano que ele evoluiu,

especialmente após a ruptura do direito com a moral e a religião.

2.1.O DIREITO PENAL NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Nas sociedades primitivas as infrações penais eram mais destacadas, não havendo

uma diferenciação clara entre o sistema penal e o civil, assim, havia um tratamento

igualitário entres os conflitos penais e civis. Segundo Malinowski, citado por Antônio

Carlos Wolkmer, ele procura desmistificar a lei criminal como sendo o núcleo exclusivo

das sociedades primitivas.

Para Malinowski, a principal função do direito primitivo era canalizar e dirigir os

instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea, propondo uma

maneira de cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifício orientados para

um fim comum.

Somente quando o homem tomou conhecimento da escrita, o direito costumeiro

passou a se materializar por meio das legislações primitivas. Onde, essas legislações

passaram a ser objeto de estudo pela história do direito.

2.2.DIREITO PENAL NAS LEGISLAÇÕE PRIMITIVAS

O conhecimento histórico do direito penal facilitará a interpretação dos institutos

penais atuais, proporcionando maior segurança e domínio na evolução do direito.

Podemos apresentar essa evolução histórica em cinco fases:

1ª. O castigo divino ou totem (totem representava uma entidade benéfica, protetora

de um indivíduo, ou de um grupo): os fenômenos naturais causadores de danos ao

homem eram manifestações de revolta da divindade;

2ª. A vingança privada – os fenômenos naturais foram deixados de lado, surgindo a

vingança privada contra indivíduos ou grupo pelo banimento (perda da paz) ou

guerras grupais;

3ª. A Lei de Talião – criou-se a Lei de Talião para evitar o extermínio das tribos, onde

a pena era proporcional ao mal cometido (olho por olho, dente por dente...);

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4º. A composição – com as mortes e mutilações, consequentes das sanções impostas

sob a égide do sistema penal vigente, enfraquecia as tribos, deixando-as vulneráve is

a invasões, privando os homens válidos não só para o trabalho como também para

defender sua tribo contra invasores. Deu margem à composição, como nova espécie

de pena, que consistia na obrigação de compensar o dano com uma quantia em

dinheiro, reparado o dano perpetrado ao ofendido e satisfazendo aos anseios da paz

almejada pelo grupo.

5º. A vingança pública – a vingança privada foi substituída pela vingança pública,

transferindo-se para o Estado o poder de aplicar as sanções penais aos infratores.

Não havia nessa época qualquer critério de proporcionalidade entre infração cometida

e a pena aplicada. Essa proporção teve início com o surgimento da Lei de Talião. Nesse

época, as penas eram aplicadas as coisas, como animais, cadáveres, mesmo após o seu

sepultamento. E com o passar do tempo, a pena coletiva foi substituída pela pena

individual.

2.2.1. CHINA

A China surgiu por volta de seis mil anos a.C., mas, os relatos constam que o seu

início se deu aos vinte e seis séculos antes de Cristo. São vários os períodos históricos

ocorridos na china, regido pelas dinastias Hsia, Yao, Sun, Yu, Chang, Chou, Han, wu-ti,

Tang, Ming etc.

As penas eram cruéis nas dinastias, veremos com exemplo, a Lei das Cinco Penas

publicadas na dinastia de Sun:

a) Aquele que cometesse furto e lesões corporais teria com pena a amputação

de um dos dois pés;

b) Aquele que cometesse estrupo teria como pena a castração;

c) Aquele que cometesse estelionato teria como pena a amputação do nariz;

d) Aquele que cometesse delitos menores teria como pena a marca de ferro

na testa.

Ocorreu uma pequena alteração na dinastia Ming, mas a Lei das Cinco Penas

vigorou até 1647, permanecendo íntegro o seu sistema de penas até 1912. Não muito

diferente das penas contidas em nossas Ordenações, que vigoraram no Brasil no período

colonial e imperial.

Recentemente em 2001, a China executou entre 5.000 a 10.000 chineses

condenados de roubo, abuso de poder, a malversão das verbas públicas, recebimento de

propina e outros. Os condenados eram expostos em um desfile de caminhão aberto pela

cidade e depois eram executados em praças públicas, estádio de futebol etc. Diante da

críticas internacionais, o Supremo Tribunal da China substituiu a tradicional execução

com um tiro na nuca pela injeção letal. Ressaltando-se que os órgão dos executados

seriam utilizados para transplantes.

2.2.2. ÍNDIA

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Na Índia vigorava o Código de Manu. O autor desse código, Nabu Swayambhouva

no séc. XIII a.C. inspirado pelo próprio Brahma.

As penas nele contidas estavam fundadas na divindade eram públicas. Sua

aplicação tinha por finalidade a manutenção da ordem e das relações sociais. O grande

Brahma delegava a função da aplicação das penas ás infrações cometidas ao Tribuna l

denominado Quatro Caras, constituído por quatro brâmanes versados no Vedas. Existindo

uma graduação da pena conforme a posição do infrator na sociedade.

Homicídio e o falso testemunho tinha sanções graves, podendo chegar à morte

com base nas agravantes. A injuria, o adultério, o furto, tinham penas diversificadas e

variadas, dependendo da posição do cidadão na sociedade.

Na legislação hindu a pena tinha uma finalidade expiatória, ou seja, a pena

extinguia o pecado.

2.2.3. JAPÃO

No Japão, foi criado um Código, denominado Taiha ritsu, seguindo a mesma linha

das infrações da Lei da Cinco Penas, acrescidas das atenuantes, à semelhança do Código

de Manu (séc. VII d.C.).

Tinha dois tipos de prisões:

1º O preso ficaria detido pelo resto de sua vida;

2º O preso podia constituir família, porem os filhos ao completarem oito anos eram

vendidos como escravos. E o preço após cumprir a pena seria liberto.

Na idade Média foi criado a Lei das Penas contendo tipos penais mais simples.

Onde o samurais ainda teriam o direito de vingança, e os demais cidadãos que

cometessem delitos seriam marcados na testa com ferro quente.

2.2.4. EGITO

Estima-se que a civilização egípcia tenha surgido a quarenta mil anos antes de

Cristo. Com a descoberta da escrita hieróglifo possibilitou o conhecimento dessa

civilização, mesmo com a perda dos pergaminhos que se perdeu em um incêndio

criminoso causado pelo cristianismo à Biblioteca de Alexandria.

Essa civilização também era fundada na divindade. As infrações e as penas tinham

caráter públicos e eram aplicadas pelos sacerdotes e faraós.

As penas também eram diferenciadas de acordo com a posição do cidadão na sociedade.

Se a ofensa atingia o faraó ou a religião, a pena era de morte, podendo ainda atingir a

família do infrator. Além da pena de morte, tinha a pena de mutilação, desterro,

escravidão, confisco dos bens e trabalho forçado.

A falsificação era punida com a amputação das mãos, o estrupo com a castração,

o perjúrio com a morte, a revelação do segredo com a extirpação da língua.

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2.2.5. ASSÍRIA

Na Assíria eram aplicadas as penas mais cruéis da Antiguidade. Pena de morte,

mediante a crucificação, enforcamento e devoração do infrator por animais selvagens.

Criou-se o Corpo de Leis de Assur Uballit, em 1386, que deu mais relevância ao aspecto

penal, criminalizando o adultério, o furto, o roubo, o sacrilégio, a injuria e acrescentou as

circunstâncias agravantes. A legislação da Assíria notabilizou-se pela vingança e pela

aplicação da Lei de Talião.

2.2.6. CALDÉIA

Na Caldéia, encontraram fragmentos esparsos que a legislação penal com

inspiração divina. Eram elas aplicadas na forma de morte por imersão, mutilações,

espancamentos e multas. A pena mais grave era a maldição.

2.2.7 BABILÔNIA

Foi na Babilônia que nasceu o Código de Hammurabi (2250 a 1950 a.C.), o mais

importante da Antiguidade, que recebeu nítida influência da Lei de Talião. As eram

proporcionais aos danos causados à vítima, e havia uma diferenciação entre homens livres

e escravos na aplicação da pena. Crimes patrimoniais (penas pecuniárias), o furto

calamitoso (o infrator era jogado às chamas), o adultério (o infrator era jogado às águas

com as mão atadas) etc.

Mas ainda permaneciam as penas cruéis e desproporcionais às infrações

cometidas, como pena de morte, lesões corporais, amputação etc. Se um médico causasse

a morte de um paciente, teria sua mão amputada.

A diferença entre o Código de Hammurabi com os outros existentes na

Antiguidade, era que ele diferenciava o dolo da culpa e reconhecia a legítima defesa. Isso

foi um grande avanço na época e para os dias atuais.

2.2.8. FENÍCIA

A Fenícia notabilizou-se pelas atividades mercantis desenvolvidas entre os povos

da Antiguidade. O tabu, era reconhecido pelos fenícios. As infrações penais principa is

punidas nesse período era de cunho religioso. Pena de morte, para quem afrontasse os

deuses ou profanasse os templos de Astarte, Anat ou Reschuf, como quem

desrespeitassem os direitos sagrados dos sacerdotes²⁰.

Punia-se também os falsificadores de moeda, ocasionalmente dano intencional a

outrem, furto, roubo etc.

2.2.9. PÉRCIA

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Na Pérsia a legislação penal está dividida em dois períodos distintos: o primeiro

corresponde as ideias de Zoroastro (sociedade primitiva); o segundo tem a influência do

islamismo (séc. VII d. C.).

No primeiro período, as penas eram cruéis, imperando a Lei de Talião e a vingança

privada. A pena capital era executada pela crucificação, esquartejamento, lapidação

(apedrejamento), sepultamento em vida. E além da pena capital, havia ainda a pena de

amputação de nariz, das orelhas, dos pés, cegueira por azeite quente, desterro, confisco

de bens e pena de infâmia.

No segundo período, a legislação sofreu alteração com o islamismo, ocasionando

a desvinculação da religião.

2.2.10. ISRAEL

O direito penal hebraico chegou ao nosso conhecimento por meio do Antigo

Testamento. Sua principal característica era a Lei de Talião. A fonte mais importante

desse direito foi o Decálogo (os Dez Mandamentos). A legislação mosaica foi ditada por

Deus a Moisés no Monte Senai, treze séculos antes de Cristo.

Existiam cinco grupos de crimes no direito penal hebraico:

a) Crimes contra a divindade – feitiçaria, idolatria, blasfêmia, falsa profecia,

conjunção carnal durante a menstruação etc.;

b) Crimes contra parentes – filhos contra os pais, homicídio, lesão corporais etc.;

c) Crimes contra a honestidade – adultério, sedução, estrupo, rapto etc.;

d) Crimes de roubo e furto – o primeiro praticado com violência ou força física;

e) Crimes contra a honra – falso testemunho, acusação falsa e calúnia.

A pena de morte também se aplicava na antiga Israel por meio da forca, da

crucificação, da lapidação, do fogo, do afogamento, do emprego de serra, espada, roda,

martelo com espinhos, flecha, do pisoteio por animais, da entrega as feras, da precipitação

em abismo etc. Essas penas eram executadas contra aquele que praticasse crimes contra

a divindade ou homicídio doloso ou delitos contra a moral e os bons costumes.

Com o passar dos tempos essa legislação foi modificada pelo Talmud (estudo).

Com o Talmud, a legislação penal hebraica foi-se ampliando e acabando a legítima

defesa, a reincidência, a culpa em sentido estrito, o erro etc.

2.2.11. GRÉCIA

O direito penal grego divide-se em:

a) Legendaria;

b) Histórica

Legendaria – o delito era punido pela vingança de sangue, ou seja, a pena alcançava

toda a família do infrator. Era a forma na época, de reparação do tabu. Depois foi aplicada

com base na Lei de Taleão e, em seguida a composição.

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Histórica – a legislação helênica admitia a pena de morte, desvinculada da religião,

para os crimes de maior relevância. Essa pena era executada por meio de precipitação em

abismo, depois pela utilização da forca e, na sequência, pela permissão ao infrator para

se suicidar. Já aos escravos restavam a crucificação. Nessa época, também se conhecia a

perda da paz que, correspondia à perda dos direitos políticos.

O direito penal se restringiu às legislações existentes em Esparta e Atenas, pela falta

de dados deixados pelos gregos referente a civilização helênica. Em Esparta a legislação

penal foi elaborada por Licurgo (sécs. IX e VII a.C), tornava isento o furto de alimentos

praticados por menores e punia o celibato. Aplicava-se ainda as seguintes penas nesse

período: desterro, acoite, suplício físico, mutilações. Tais penas tinha o objetivo te

infundir o terror nos demais cidadãos. A legislação ateniense, foi elaborada por Dracon

(séc. VII a.C.) e por Sólon (séc. VI a.C.). Desvinculou-se a religião da legislação. Os

delitos foram divididos em agressões contra o direito individuais e aos direitos coletivos.

Inexistia o princípio da reserva legal, onde o juiz aplicaria as penas que melhor lhe

aprouvesse.

O direito grego criou o ostracismo (semelhante ao desterro), aplicando aos

funcionários que não cumprissem com o seu dever nas funções públicas. Também

conhecia nessa legislação as circunstâncias atenuantes e agravantes.

2.2.12. Roma

Para melhor entendimento veremos o direito penal romano em quatro fases:

a) Na primeira fase, não havia legislação escrita e estavam fundadas na religiosidade.

A pena de morte era aplicada aos crimes mais graves e sua execução se realizava

de modo cruel, lançando o infrator vivo às chamas (crematio); em um momento

posterior passou-se a adotar a crucificação.

b) Na segunda fase (fundação de Roma), em 753 a.C. por Rômulo, primeiro rei e

governou Roma até 716 a.C. Nessa fase a pena ainda era de poder sagrado, e com

o passar dos tempos foi diminuindo e se transformando em vingança pública. O

rei exercia uma jurisdição criminal plena. A pena de morte era aplicada: a) aos

patrícios (por decapitação); b) aos plebeus (através da aplicação degradante); c)

aos escravos (por crucificação).

c) Na terceira fase, com o surgimento da República (509 a.C.), a pena perdeu o seu

caráter expiatório em decorrência da separação do Estado da religião. Surgindo a

Lei das XII Tábuas, transformando-se em Código. Esse Código proclamou a

igualdade das penas para todo os cidadãos, admitindo a Lei de Talião, a

composição e a proibição da vingança privada. A partir do ano 200 a.C., a pena

deixou de ser vingança pública. Passando a ter caráter intimidativo e preventivo.

d) Na quarta fase, com o nascimento do Império. A pena de morte foi restaurada e

aplicada ao parricídio (quem mata ao próprio pai) e, depois a outros delitos

considerados graves. Poucas modificações de cunho cientifico foram implantados

nessa fase. Por outro lado a pena era graduada com menos rigor, observando as

circunstâncias agravantes e atenuantes.

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As legislações primitivas conhecidas na história, por milhares de anos não evoluiu no

que tange as infrações e às penas aplicadas. Apenas no período da Idade Média as

Legislações e as penas se desenvolveram, começando pela legislação romana.

CAPÍTULO II

O DIREITO PENAL NAS LEGILAÇÕES DA IDADE MÉDIA.

1.NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

O marco entre a Antiguidade e a Idade Média, temos a queda do Império Romano

em 476 d.C. e a conquista de Constantinopla pelos turcos em 1453. A idade Média

estendeu-se por mil anos. Surgiu e extinguiu-se o feudalismo, surgiu o direito comum ou

comunas, fundaram-se as primeiras universidades, desenvolvendo-se uma diversidade de

normas jurídicas pertinentes à sanção penal.

Ainda vigoravam as penas cruéis, sob a influência penitencial canônica.

A presença da Igreja nesse era muito forte denominado direito ordálico (juízos de

Deus).

Foi nessa época que surgiram as prisões, a prisão do Estado e a prisão eclesiást ica.

Foi nessa época que se praticaram as maiores monstruosidades e iniquidades em nome de

Deus.

2.DIREITO PENAL GERMÂNICO.

O direito penal germânico, na Idade Média, desenvolveu-se entre o séc. V e XI d.C.

Basicamente costumeiro, o direito penal, era regido pela ordem de paz. A ruptura dessa

ordem dava-se pelo delito. O delinquente deveria ser entregue a vítima ou aos familiares

para a vingança. Denominava-se faida essa vingança privada, sendo eliminada em 1495

do direito penal germânico.

A partir do séc. XIII a pena passou a ter mais caráter reparatório do que punitivo.

3.DIREITO PENAL CANÔNICO

O direito penal canônico era constituído pelo Corpus Juris Canonici, instituído

em 1140 por decreto da Igreja Católica Apostólica Romana. Esse Código encontra-se em

vigor até hoje, após sofrer várias alterações no decorrer do tempo.

Os crimes e as penas dividiam-se em:

a) Delicta eclesiástica – ofensa ao divino, era competência dos tribuna is

eclesiásticos.

b) Delicta mere secularia – danos contra a ordem jurídica laica, era competência dos

tribunais do Estado.

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c) Delicta mixta – violação das ordens religiosa e laica, era julgado pelo tribunal que

primeiro deles tivesse conhecimento. Pela igreja era punido com as poene

vindicarivae.

A doutrina relata que o direito penal canônico contribuiu para a humanização das

penas e afirmou o princípio da igualdade perante Deus.

4. DIREITO PENAL ÁRABE

O direito penal árabe era constituído pela junção de outras culturas, principalmente

pela judaica. Adotaram a Lei de Talião, a vingança de sangue, a mutilação, o

estrangulamento, apedrejamento etc.

Surge o Alcorão onde fornece os regulamentos que criam as relações adequadas entre o

homem e Deus e entre o homem e o outro. Leva o ser humano a compreender seu papel neste

mundo, encoraja-o a pensar e refletir, e o orienta no uso dos recursos naturais. E Maomé reformou

as penas anteriores. Mas ainda permaneceu a vingança, sendo que a pena aplicada ao delinquente fosse o mesmo dano causado a vítima.

A composição também foi absorvida Alcorão, evitando-se a aplicação da Lei de Talião. Por

fim, distinguia o dolo da culpa, mas, punia por apedrejamento o adultério e admitia a amputação

da mão daquele que praticasse o furto.

5. DIREITO COMUM

O direito comum, surgiu na Europa com o objetivo de criar um direto nacional. Esse direto é

uma miscigenação do direito: canônico, romano, germânico, feudal e outros. Mas teve por base o

estudo e a interpretação do direito romano.

Esse direito originou-se entre 1100 e 1250, pelos glosadores (Inércio, Azo, Accursio, Guido

de Suzzara e Rolandino Romanciis) e pós-glosadores de 1250 à 1450u (Alberto Gandino, jacob

de Belvisio, Bartolo de Sassoferrato, Baldo de Ubaldis, Hippolito de Marsilli, André Tiraqueau, Jean Imbert, Júlio Claro de Alexandria, Tiberius Decianus e Diego Covarrubias Leiva).

Através dos seus estudos surgiram muitos outros diplomas na Europa, como:

a) A Constitutio moguntina (1235);

b) A Constitutio Criminalis Carolina (1535);

c) O Codex Iuris Vavarici (1751);

d) A Constitutio Criminalis Theresiana (1768);

e) As Constituciones Sicilianas (1231);

f) A Pragmatica Napolitana (séc. XV); g) As Constituciones Piamontesas (1770) e outros.

Ainda havia execuções da pena de morte e outros penas brutalmente cruéis e desumanos, onde Voltaire chamou os magistrados de sua época de “bárbaros de toga”.

Foi com a Revolução Francesa que o direito penal passou a ter uma conotação mais humana, respeitando o princípio da dignidade humana.

CAPÍTULO III - DIREITO PENAL NAS LEGISLAÇÕES DA IDADE MODERNA

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1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

A Idade Média teve início no século XV, período no qual ocorreu o movimento humanístico, no qual a sociedade não admitia punições cruéis imposta pelo Estado.

Nesse mesmo período iniciou-se uma pobreza generalizada, aumentando da delinquência. As

pessoas viviam de esmolas, do roubo e de assassinatos, não sendo admissível punir esses

delinquentes com a pena de morte. Por conta disso, nasce o movimento humanista dando atenção às penas privativas de liberdade.

2. PERÍODO HUMANITÁRIO

O período humanitário surgiu com a Revolução Francesa no século XVIII, denominado o

século das luzes, onde os ideais estavam voltados à razão e à humanidade.

Antes desse período não havia qualquer critério racional e cientifico na aplicação das penas.

Os filósofos e juristas criticavam abertamente o direto criminal, defendendo as liberdades e a

dignidade da pessoa humana. Montesquieu, Rousseau e Voltaire, sustentavam a abolição das

penas cruéis, e defendia a proporcionalidade entre o delito e a pena. Esse movimento influenciou

muitas pessoas e teve o seu apogeu na Revolução Francesa, onde revolucionários lutaram para a

reforma do direito criminal como o objetivo de torná-la racional e humana.

2.1 Cesare Bonesana (Marquês de Beccaria)

Cesare Bonesana nasceu e morreu em Milão (1738-1794). Influenciado pelas ídeias de

Montesquieu, Rousseau e Voltaire, colocou em xeque o sistema criminal da época. Com esses

postulados deu ínicio ao direito penal moderno e as escolas clássicas de criminologia e de direito penal.

O livro de Beccaria desenvolve-se em quarenta e sete itens. Tratando de itens curtos e de simples entendimento.

Veremos alguns itens da obra de Beccaria “Dei delitti e delle pene”: a questões da pena; o

direito de punir; interpretação das leis; proporção entre os delitos e as penas; divisão dos delitos;

finalidade da pena; tortura; rapidez da pena; penas aplicadas aos nobres; banimento e confisco;

pena de morte; prisão; processos e prescrições; tentativa, cumplicidade, e imputabilidade;

interrogatório sugestivos e depoimentos; como prevenir delitos; educação; graças etc.

Beccaria procurou elaborar um sistema criminal humano, com leis claras e bem elaboradas.

2.2 John Howard

John Howard (1726-1790) foi nomeado sheriff de Bedford, tendo sido alcaide do mesmo

condado e 1773. Em decorrência desse cargo resolveu dar maior atenção aos problemas penitenciários da época.

Com Howard nasce o penitenciaríssimo. Sua obra marca o início da luta para alcançar a

humanização das prisões e a reforma do delinquente.

Howard propôs a seguinte divisão dos presos:

a) Os processados – deveriam ter um regime especial de prisão, pois não se trata de castigo;

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b) Os condenados – seriam encarcerados de acordo com a decisão judicial;

c) Os devedores – seriam separados dos demais delinquentes.

Ainda, propôs a separação de presos homens das mulheres e menores dos adultos. Sustentou a necessidade de constante fiscalização nas prisões pelo magistrado.

John Howard, visitou inúmeras prisões de seu país (Inglaterra) para verificar a situação dos presos. Por causa dessas visitas às prisões, adquiriu uma doença que o levou a morte.

2.3 Jeremias Bentham

Jeremias Benthan (1748-1832) também, preocupou-se com os problemas penitenciários à

semelhanças de John Howard. Benthan fez sérias críticas aos castigos desumanos impingidos aos

delinquentes em sua obra Tratado das penas e das recompensas (1791). Assim, a utilidade da pena está relacionada à produção de benefício.

Ele sustentava que a pena possuía uma prevenção especial e geral. Por atingir um número maior de pessoas, ele deu mais importância à prevenção geral.

Muitas questões propostas por Bentham ainda são difícil solução. Mas suas críticas conseguiram diminuir o castigo cruel nas prisões inglesas.

3. O ILUMINISMO

O iluminismo foi um pensamento filosófico que influenciou profundamente o direito penal

do século XVIII. Ele foi um processo revolucionário de ideias que se desenvolveu num período

curto de tempo. O princípio da legalidade, surgiu a partir das ideias iluministas. O Estado passou por grandes transformações com a teoria contratual e com o Constitucionalismo.

Beccaria, com o seu livro Dei delitti e delle pene, publicado em 1764, trouxe questões

importantes para o direito penal como o princípio da legalidade. Essas questões tive forte

influência na elaboração da Constituição Americana em 1787. E na França, a Revolução Francesa e consequentemente foi proclamado a Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão em 1789.

Todos esses documentos históricos estabeleceram e realçaram o princípio da legalidade. O império da lei passou a ser o princípio fundamental no Estado Social e Democrático de Direito.

CAPITULO II

CONCEPÇÃO DAS ESCOLAS NO DIREITO PENAL

1. NOCOES INTRODUTORIAS

Para entendermos a evolução do direito penal é necessário estudar as principais escolas

penais. Onde desenvolveram uma doutrina especial sobre as questões relacionadas com o

pensamento filosófico-juridico dos crimes e das penas. Assim, os grandes movimentos reformistas foram representados pelas escolas clássicas e positivas.

2. ESCOLA CLASSICA

A escola clássica não constituía um conjunto sistemático e organizado de pensamento

filosófico-jurídico. Foi com a obra de Beccaria, Dei delitti e delle pene, onde representava a humanização nos sistemas penais existentes.

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Desse movimento nasceram duas doutrinas: o jusnaturalismo – de Grócio, com a sua ideia

e um direito estranho e superior às forças históricas, resultante da própria natureza do homem,

imutável e terno. Fundando-se no direito natural, a racionalidade humana. O contratualismo –

de Rousseau, que Fichte iria sistematizar, para o qual a ordem jurídica resulta de livre acordo

entre os homens. Ou seja, estava respaldado conselho humano acerca da moralidade e outros

valores sociais, consubstanciados em um pacto social, e o seu descumprimento ocasionaria uma

punição.

A escola clássica esta sintetizada em dois períodos:

a) Teórico-filosófico – influenciado pelo Iluminismo, a escola sustentava a utilidade da pena

(utilitarista). Representado por Filangieri, Romagnosi e Carmignani;

b) Ético-jurídico – influenciado pela metafisica e jus-naturalista, essa escola passou a exigir

ética na retribuição da pena. Foi representado por Pelegrino Rossi, Francesco Carrara e Pessina.

Carrara foi o maior representante dessa escola e sustentava os prinípios:

a) O crime como um ente jurídico;

b) O livre-arbítrio como fundamentos da punibilidade;

c) A pena como meio de tutela e retribuição da pena moral;

d) O princípio da reserva legal. O crime é a violação de um direito. Ou seja, é a adequação

típica de um fato tutelado penalmente.

3. ESCOLA POSITIVA.

A escola positiva teve início no século XIX, com os estudos filosóficos e com o nascimento

das ciências sociais, como a antropologia, psiquiatria, a psicologia, a sociologia etc. Com o

surgimento dessas ciências, a escola positiva deu ênfase aos aspectos sociais do que à pessoa do

delinquente, ficando em segundo plano a sua recuperação.

Após o surgimento das ciências sociais, a escola positiva dividi-se em três fases:

a) Fase antropológica – representada por Cesare Lombroso (1836-1909), com a publicação

de seu livro L’uimo delinquente.Lombroso foi o fundador da escola positiva biológica

através da sua obra a teoria do delinquente nato. Depois tornou-se mais abrangente a sua

teoria para delinquente: a) nato; b) por paixão; c) louco; d) de ocasião; e) epilético. O

criminoso nata, para Lombroso, tinha características pessoais peculiares. Porem essa

teoria fracassou, dando início a segunda fase;

b) Fase sociológica – representada por Enrico Ferri (1856-1929), a publicação de sua obra

Sociologia criminal. Adotou a posição de Garofalo sobre prevenção especial e a de

Lombroso quando aos estudos sobre antropologia. Ao contrário das posições de

Lombroso e Garofalo, Ferri entendia que certos delinquentes eram recuperáveis,

marcando nessa fase a recuperação. Entendia que a responsabilidade penal decorria do

fato de se viver em sociedade e o direito penal era a defesa social. Para Ferri, não

importava se o delinquente é doente ou não o é: o que em qualquer caso é responsável,

pelo fato de viver em sociedade e a sociedade precisa defender-se do delito. Ferri não

distinguia entre imputáveis e inimputáveis, substituindo a culpabilidade pela

periculosidade.

c) Fase Jurídica – iniciada e representada por Rafael Garofalo (1851-1934) com a

publicação da sua obra Criminologia, onde sustentou os seguintes princípios com base

em sua doutrina: a) a periculosidade como fundamento da responsabilidade do

delinquente; b) a prevenção especial como fim da pena; c) fundamentou o direito de punir

sobre a teoria da Defesa Social, deixando em segundo plano, os objetivos reabilitadores;

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d) formulou uma definição sociológica do crime natural. Sua contribuição não foi tão

expressiva como as teorias de Lombroso e Ferri, pois apresentava insegurança na ressocialização do delinquente, pois ainda sustentava a penas de morte para certos casos.

O que caracterizou a escola positiva foram os seguintes fatores: a) O Direito Penal é um

produto social, obra humana; b) a responsabilidade social é derivada do determinismo (vida

em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e

sociais); d) a pena é um meio de defesa social, com a função preventiva; e) o método é o

indutivo ou experimental, e f) os objetos de estudo do Direito penal são o crime, o delinquente, a pena e o processo.

A escola positiva, trouxe grandes avanços para a ciência criminal, preocupando-se com o

delinquente, com a vítima, com a individualização da pena e com o conceito de periculosidade.

4. ESCOLA CRÍTICA OU TERCEIRA ESCOLA

A escola crítica surgiu com o artigo de Manuel Carnevale, intitulado Una Terza scuola de diritto penale in Italia, em 1891. Pregava a concitação entre as escolas clássicas e positivas.

A escola crítica apresentava as seguintes características:

a) A responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre-arbítrio, que

é substituído pelo determinismo psicológico: o homem está determinado pelo motivo

mais forte, sendo imputável aquele que se deixa levar pelos motivos. Aos que não

possuem tal capacidade, deve ser aplicada a medida de segurança;

b) O delito é contemplado no seu aspecto real - fenômeno natural e social;

c) A pena tem uma função defensiva e preservadora da sociedade.

5. ESCOLA MODERNA ALEMÃ

A escola moderna alemã teve como representante Franz von Liszt com sua posição eclética, deu

origem ao movimento crítico da escolas anteriores. A escola moderna alemã é também conhecida

por escola política criminal ou escola sociológica. As principais obras de Von Liszt foram Tratado de direito penal alemão, publicado em 1882.

Segundo Von Liszt, para conhecer o direito penal, o penalista tem que ter o conhecimento

em: de criminalística; de criminologia; de penologia; da história do desenvolvimento do

delinquente; dos sistemas penais e da política criminal. Foi através dos estudos sobre política

criminal que surgiram as afirmações de que o “Código Penal é a Carta Magna do delinquente” e

que o “Direito Penal é a barreira da política criminal”.

Luiz Regis Padro sintetiza as principais características do pensamento de Von Liszt como:

a) Distinção entre o Direito Penal e as demais ciências criminais – criminologia;

b) O método lógico abstrato para o Direito Penal e o método indutivo-experimental para as

ciências criminais;

c) O delito como um fenômeno humano-social e o fato jurídico;

d) A imputabilidade e a periculosidade;

e) A pena e a medida de segurança como um duplo meio de luta contra o delito;

f) O caráter defensivo da pena, orientada conforme a personalidade do delinquente: a pena

retributiva se transforma em pena determinada totalmente pela prevenção ajustada a um

fim;

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g) A sugestão de que as penas privativas de liberdade de curta duração devem ser eliminadas

ou substituídas;

h) O desenvolvimento da política criminal.

6. ESCOLA HUMANISTA

A escola humanista, fundada por Vicente Lanza no século XX, publicou o livro L’ umanesimo e diritto penale, lançando com essa obra as bases do movimento humanista.

A razão e o pensamento filosóficos são substituídos pelos sentimentos. É os sentimento que

direciona a conduta humana. Esse movimento eleva o direito ao aspecto ético e define o crime

como sendo todo fato ofensivo à condita moral humana. Assim toda conduta imoral passa a ser crime, sujeitando-se à sanção penal.

Nesse movimento confunde o ético com a moral. Para essa escola a pena tem caráter educativo.

7. ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA

A escola técnico-jurídica surgiu com à confusa metodologia advinda da escola positiva,

que se preocupava com outras ciências sociais em prejuízo do jurídicos. Seus defensores

foram Rocco, Manzini, Massari, Delitala, Vanini e Conti. No entanto, foi Binding, na Alemanha, que surgiu a escola técnico-jurídica.

Diante dessa situação jurídica criada pela escola positiva, surge a escola técnico-jurídica

que afasta as ciência sociais, propondo uma análise mais jurídica e técnica das questões

penais. Em 1905, deu início à escola técnico-jurídica, Arturo Rocco profere famoso discurso

em aula magna na Universidade de Sassari, faz uma análise mais jurídica das questões penais, afastando as ciências sociais.

As principais características dessa escola:

a) O delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social;

b) A pena constitui uma relação e uma consequência de crime (tutela jurídica), com função

preventiva geral e especial, aplicável e imputáveis;

c) A medida de segurança – preventiva – deve ser aplicável aos inimputáveis;

d) Responsabilidade moral (vontade livre);

e) Método técnico-jurídico;

f) Recusa o emprego da filosofia no campo penal.

8. ESCOLA CORRECIONALISTA

A escola correcionalista surgiu na Alemanha, em 1839, com a obra comentatio na poena malum esses debeat, de Carlos David Augusto Roëder,fundada na filosofia de Krause.

Segundo o correcionalismo, a pena era uma forma de corrigir o delinquente, para isso, ele

teria que ter o tratamento adequado. O Estado deve restringir a liberdade do delinquente e realizar

o tratamento adequado.

As principais característica dessa escola:

a) A pena idônea é a privação da liberdade;

b) A pena deve ser indeterminada – sem prévia fixação do tempo de sua duração;

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c) O arbítrio deve ser ampliado no que se refere à individualização da pena;

d) A função penal deve ser entendida como responsabilidade coletiva, solidaria e difusa.

9. DEFESA SOCIAL

No século XX surgiu a defesa social, com o positivismo, mas os seus antecedentes remotos

encontram-se na filosofia grega e no direito canônico medieval. Na Itália em 1945, Felipe

Gramática, inaugura o Centro Internacional de Estudos de Defesa Social, objetivando o combate

à criminalidade e a adaptação do delinquente à ordem social. Em 1945, Marc Ancel, publicou a

sua obra A nova defesa social, assentando a defesa social definitivamente como “uma doutrina humanista de proteção contra o crime”.

Os princípios defendidos pela defesa social:

a) Filosofia humanista que prega a reação social objetivando a proteção do ser humano e da

garantia dos direitos do cidadão;

b) Valorização das ciências humanas, que contribuam interdisciplinarmente, no estudo e

combate do problema criminal;

c) Analise crítica existente e, se necessário, sua contestação.

A defesa social tem como escopo encontrar mecanismo protetivos da sociedade contra a criminalidade, utilizando-se do direito penal.

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CONCLUSÃO

O que vimos com através dos fatos históricos, que desde que o homem passou a viver em

sociedade. Elaboraram lei para conter e manter a paz social. Mesmo que cruéis e desumanas a

sociedade evolui criando mecanismos que procurava conter a violência e estabeleça limites com o próximo.

Entramos no direito penal primitivo onde era olho por olho dente por dente, com a Lei de

Talião, o Código de Manu e o Código de Hammurabi, e a escrita facilitou o entendimento dessas leis.

Entrando na Idade Média as legislações penais não evoluíram, continuaram as penas

cruéis e degradantes. Tendo nessa época a presença da Igreja. Através de relatos históricos

mostram que nessa época se praticaram as maiores monstruosidades e iniquidades em nome de

Deus.

Saindo da Idade Média, e entrando na Idade Moderna, o a humanidade saiu das trevas,

entrando no século das luzes. Onde a humanidade não aceitava as penas cruéis e desumanas. Onde

teve como marco a Revolução Francesa. Foi nessa fase que se firmou o Constitucionalismo, onde

o povo procura o seu lugar na sociedade como o real titular do poder. Nesse período há uma

revisão e uma preocupação com a aplicação das penas, não se aceitando a tortura e a pena de

morte. Sempre com o objetivo de preservar a Dignidade da Pessoa Humana.

Após a Revolução Francesa, estudiosos preocupados com a aplicação das penas e com a

Dignidade da pessoa Humana, estudaram procuram meios para modernizar o Direito penal. Surge

as escolas penais onde estudiosos dedicaram-se a modernizar e humanizar as penas. Surgindo o princípio da Legalidade. A humanidade deu um grande salto.

Para que tudo isso acontecesse, passaram-se muito tempo para o Direito penal

amadurecesse, mas ainda precisa ser revisto. Pois o nosso Código Penal é de 1940. E a nossa sociedade já não é a mesma dessa época. Pois o direito tem que evoluir junto com a sociedade.

Concluímos que com a insatisfação e desproporção ajudaram a humanização do Direito

penal. E que o direito penal ainda dará um grande salto, para manter a paz social acompanhando

o seu tempo e espaço.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

- INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO PENAL, Sirvinskas, Luís Paulo. Ed.

Saraiva, 2003.Páginas 9-63.