Estruturas de gestao_publica_aula_3

Estruturas de Gestão Pública

Instituto Serzedello Corrêa

Aula 3

Descentralização de Atividades para outras instituições pública e privadas

Março, 2012

RESPONSABILIDADE PELO CONTEÚDO

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


2ª Diretoria de Desenvolvimento de Competências

Serviço de Planejamento e Projetos Educacionais

CONTEUDISTA

José Arimathea Valente Neto

TRATAMENTO PEDAGÓGICO

Violeta Maria dos Santos Galvão

RESPONSABILIDADE EDITORIAL

Tribunal de Contas da União

Secretaria Geral da Presidência


Centro de Documentação

Editora do TCU

PROJETO GRáfICO

Ismael Soares Miguel

Paulo Prudêncio Soares Brandão filho

Bianca Novais Queiroz

DIAGRAMAçãO

Herson freitas

Cláudio Holanda

Paulo Arthur C. Alves

Brasil. Tribunal de Contas da União. Estruturas de gestão pública : Aula 3 : descentralização de

atividades para outras instituições - 2.ed. / Tribunal de Contas da União. – Brasília : TCU, Instituto Serzedello Corrêa, 2012.

23 p. : il.

1. Administração pública, estudo e ensino. 2. Administração pública - descentralização. I. Título.

ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

© Copyright 2012, Tribunal de Contas de União <www.tcu.gov.br>

Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais.

[ 3 ]Aula 3 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas

Aula 3 – Descentralização de atividades para outras instituições públicas e privadas

Vamos rever alguns pontos.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma série de deveres ao Estado. Para cumprir esses deveres, o Estado cria estruturas adequadas à realização de certas atividades e obedece aos normativos que disciplinam a execução dos gastos públicos. A CF também impôs a necessidade de integração entre planejamento e orçamento e normativos posteriores instituíram normas para a realização dos gastos e organizaram a APF para melhor executá-los.

MÓDULO 1

Administração Indireta

Atuação mais ágil e desembaraçadaMenor burocracia e controle

Administração Direta

Atividades inerentes ao EstadoBurocracia e controle

Autarquias Submetem-se ao Direito PúblicoNão possuem capacidade para legislar

Fundações Públicas

Lei criadora de�ne o regime jurídico: Direito Público ou Direito Privado

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

Submetem-se ao direito privadoSe exploram atividade econômica, não lhes é dado qualquer privilégio;se prestam exclusivamente serviços públicos, recebem privilégio ineren-tes ao direito público, em respeito ao princípio da continuidade dos serviços públicos

MÓDULO 2

Lei 10.180/01

Estabeleceuvedações e garantias

Disciplinou o Ciclo de Gestão

(4 sistemas)

Planejamento e orçamento federalAdministração �nanceira federalContabilidade federalControle interno do Poder Executivo Federal

[ 4 ] Estruturas de Gestão Pública

A relação de atribuições que a CF deu especificamente à União é extensa. Logo, para desempenhá-las satisfatoriamente, a União descentraliza atividades.

A União pode descentralizar qualquer atividade que lhe compete?Pode haver descentralização para particulares?Quais os tipos de descentralização a União pode fazer?

Para responder a essas questões, veremos os tipos de descentralização de atividades promovidos pela União e suas características.

A fim de facilitar o estudo, essa aula está organizado da seguinte forma:

Ao final dos estudos desta aula, esperamos que você tenha condições de caracterizar os tipos de descentralização realizados pela União.

1. Introdução ��52. Descentralização de atividades para outros entes públicos ��6

2�1 Convênios ��72�2 Contratos de repasse ��8

3. Descentralização de atividades para entidades do Terceiro Setor ��93.1 Serviços sociais autônomos (SSA) ��103.2 Organizações sociais (OS) ��113.3 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) ��13

4. Delegação de serviços públicos ��164.1 Concessão de serviço público ��174.2 Permissão de serviço público ��194.3 Autorização de serviço público ��19

5. Outros tipos de descentralização ��205.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos ��205.2 Benefícios fiscais ��21

Síntese ��23


1. Introdução

Nos últimos anos, verifica-se uma tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina administrativa estatal, com o intuito de aumentar a eficiência do Estado no tocante aos serviços públicos essenciais. Os serviços para os quais a presença do Estado não seja imprescindível, por sua vez, serão prestados por entidades organizadas pela própria sociedade, porém com o apoio e a assistência dos Governos.

No Brasil, a implantação desse modelo de administração, comumente chamada administração gerencial, ainda necessita de reformas constitucionais e de normas regulamentadoras, para deixar mais claras e seguras as relações criadas a partir desse novo tipo de administração.

É nesse contexto que a descentralização de atividades da União para outros entes públicos ou organizações privadas ganha importância: a prestação de alguns serviços passa a ser feita pela própria sociedade ou pelos níveis de governo mais próximos a ela, como estados e municípios.

Por um lado, quando a execução das atividades é transferida para outros entes públicos, os instrumentos utilizados são as transferências voluntárias, como o convênio e o contrato de repasse.

Por outro, quando a descentralização é realizada para organizações privadas, os instrumentos são mais diversificados, como, por exemplo:

convênio e contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos;

serviços sociais autônomos (SSA);contrato de gestão com organizações sociais (OS);termo de parceria com organizações da sociedade civil de

interesse público (OSCIP);benefícios fiscais.


2. Descentralização de atividades para outros entes públicos

A União pode transferir recursos para outros entes da Federação de dois modos: obrigatoriamente ou voluntariamente.

Toda transferência de recursos da União para outros entes é considerada descentralização de atividades?

As transferências obrigatórias são parcelas de recursos arrecadados pela União, mas que, por obrigação constitucional ou legal, devem ser repassadas a outros entes ou a algum fundo.

São exemplos de transferências obrigatórias os recursos do imposto de renda (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), destinados à formação do Fundo de Participação dos Estados e Distrito Federal (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), conforme o art. 159 da CF.

Os recursos repassados por transferência obrigatória são, via de regra, originários de quem os recebe. Por isso, geralmente o TCU não tem competência para fiscalizar a sua aplicação.

Assim, as transferências obrigatórias não são consideradas descentralização de atividades pela União, vez que se trata de recursos originariamente pertencentes aos outros entes, a quem cabe decidir o que fazer com eles.

Diversamente, nas transferências voluntárias a União repassa os recursos para outros entes e também para entidades particulares sem fins lucrativos por sua própria vontade, para a execução de objetos de interesse recíproco das partes.

Como esses recursos são originariamente da União e não perdem essa condição mesmo depois de transferidos, as transferências voluntárias são consideradas formas de descentralização de atividades.

Transf. Obrigatória •Nãoédescentralizaçãodeatividades.•FiscalizaçãodaaplicaçãonãocompeteaoTCU.

• Édescentralizaçãodeatividades.• FiscalizaçãodaaplicaçãocompeteaoTCU.Transf. Voluntária

Recursos Financeiros

Veremos, agora, algumas características da descentralização de atividades realizada por meio de transferências voluntárias.

Para saber mais, consulte

os arts. 157 a 162 da CF.

Recursos da União

Compete ao TCU fiscalizar

a aplicação de recursos

originários de transferência

voluntária. Art. 71, VI, da CF.


2.1 Convênios

A forma mais comum de transferência voluntária é por meio de convênio.

O que significa convênio?Quais as normas que regem a transferência por meio de convênio?

Em termos simples, convênio é um compromisso da União de transferir voluntariamente recursos financeiros a um órgão ou entidade de qualquer outra esfera de governo estadual, municipal ou do Distrito Federal ou, ainda, a entidades privadas sem fins lucrativos.

É da essência dos convênios o interesse comum dos participantes na realização do objeto acordado. É essa coincidência de interesses que legitima a transferência de recursos previstos no Orçamento da União.

As características que marcam os convênios são o interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

A transferência de recursos da União por meio de convênios é disciplinada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei 8.666/93 e leis de diretrizes orçamentárias, entre outras.

As normas específicas são estabelecidas pelo Decreto 6.170, de 25/7/07, e pela Portaria Interministerial 507, de 24/11/11, dos Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e do Controle e da Transparência.

Anteriormente, a escolha do convenente era decisão absolutamente a critério do gestor, fato condenado pela doutrina. Com a edição da recente Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011 e a alteração do Decreto 6.170/2007 pelo Decreto 7.568/2011, tivemos várias evoluções no sentido de tornar essa escolha mais objetiva, principalmente quando o convenente for entidade privada sem fins lucrativos.

Para celebração de convênio com entes públicos, a Portaria 507/2011 definiu que poderá (ou seja, a critério do gestor concedente) haver chamamento público no Siconv (Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse), que deverá conter, no mínimo (art. 7º):

• a descrição dos programas a serem executados de forma descentralizada; e

• os critérios objetivos para a seleção do convenente ou contratado, com base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos programas.

Para celebração com entidades privadas sem fins lucrativos, a Portaria foi mais rígida com as mudanças e tornou obrigatória a realização de chamamento público ou concurso de projetos, cujo edital deverá conter, no mínimo (art. 8º):

O interesse recíproco

e a mútua cooperação

distinguem os

convênios dos contratos

administrativos, pois

nestes os interesses das

partes são opostos, já que

a Administração busca a

realização do objeto e a

empresa busca o lucro.


• especificação do objeto da parceria;• datas, prazos, condições, local e forma de apresentação das propostas;• datas e critérios objetivos de seleção e julgamento das propostas;• exigência de declaração da entidade proponente de que apresentará,

para celebração do instrumento, comprovante do exercício, nos últimos 3 (três) anos de atividades referentes à matéria objeto do convênio ou termo de parceria que pretenda celebrar com órgão ou entidade, nos termos do § 7º deste artigo;

• valor previsto para a realização do objeto da parceria; e• previsão de contrapartida, quando cabível.

Além do mais, a Portaria definiu que a análise das propostas apresentadas pelas entidades privadas deve observar os seguintes aspectos:

• a capacidade técnica e operacional do proponente para a execução do objeto da parceria; e

• a adequação da proposta apresentada ao objeto da parceria, inclusive quanto aos custos, cronograma e resultados previstos.

Entretanto, há três exceções a essa obrigatoriedade de realização do chamamento público ou do concurso de projetos:

I - nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização ou manutenção de convênio, termo de parceria ou contrato de repasse pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;

II - para a realização de programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer sua segurança; e

III - nos casos em que o projeto, atividade ou serviço objeto do convênio ou contrato de repasse já seja realizado adequadamente mediante parceria com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.

É inegável que as novidades apresentadas pela Portaria 507/2011 trouxeram mais objetividade na seleção de convenentes, sobretudo quando se trata de entidades privadas sem fins lucrativos.

Contudo, esses dispositivos não resolvem totalmente o problema, uma vez que a realização do chamamento é facultativa, na celebração de convênios com entes públicos, permanecendo na discricionariedade da Administração.Por exemplo, por que celebrar convênio para combate à proliferação da dengue com este e não com aquele estado?

2.2 Contratos de repasse

O contrato de repasse é semelhante ao convênio, exceto pelo fato de que se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União.

Decreto 6.170/07: http://www.planalto.gov.br/

ccivil_03/_ato2007-2010/2007/

decreto/d6170.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6170.htm




Assim, teremos a presença de três figuras:Concedente: órgão da União responsável pelo repasse dos

recursos;Convenente: ente público ou entidade particular sem fins

lucrativos que recebe os recursos federais, para execução do objeto;

Instituição ou agente público financeiro federal, como Caixa Econômica ou Banco do Brasil: responsável por liberar os recursos disponibilizados pelo concedente e por fiscalizar a execução do objeto.

Logo, essas instituições atuam como representantes da Administração Pública Federal na execução e fiscalização da transferência voluntária.

Segundo o art. 8º do Decreto 6.170/07, a execução de programa de trabalho que objetive a realização de obra será feita por meio de contrato de repasse, salvo quando o concedente (no caso do nosso estudo, a União e seus órgãos e entidades) dispuser de estrutura para acompanhar a execução do convênio.

Entretanto, se a instituição ou o agente financeiro não possuir capacidade técnica para acompanhar a fiscalização dos recursos transferidos, outra instituição pública ou privada figurará, no contrato de repasse, como interveniente, a quem caberá o mencionado acompanhamento.

O contrato de repasse deve ser usado, preferencialmente, para execução de obras.

3. Descentralização de atividades para entidades do Terceiro Setor

O que são entidades do Terceiro Setor?Elas fazem parte da Administração Pública?

Com a Reforma Administrativa que vem ocorrendo no Brasil, a descentralização de atividades para o setor privado vem acontecendo com mais frequência.

Nesse contexto, ganham importância as entidades do Terceiro Setor. Assim, algumas dessas organizações, que coexistem com o Primeiro Setor, que é o próprio Estado, e o Segundo Setor, que é o mercado, recebem apoio estatal, para o desempenho de atividades de interesse público, recebendo a denominação de entidades paraestatais.


É importante salientar que, diferentemente das entidades integrantes da chamada Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, autarquias e consórcios públicos), as entidades paraestatais não fazem parte da estrutura administrativa do Estado, mas tão-somente atuam em sua colaboração. As Entidades do Terceiro Setor também não fazem parte da Administração Pública.

Veremos, a partir de agora, detalhes de cada uma das entidades que se enquadram no conceito de entidades paraestatais, quais sejam:

Serviços sociais autônomos (SSA);Organizações sociais (OS);Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).

3.1 Serviços sociais autônomos (SSA)

Os serviços sociais autônomos (SSA) são entidades criadas por lei, com personalidade jurídica de Direito Privado, para prestação de atividades de assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias e/ou por contribuições parafiscais.

Como todo ente paraestatal, atua em cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios.

Para facilitar a compreensão, resumiremos as características desse tipo de entidade paraestatal a seguir:

São criados por lei.

Seu objeto é uma atividade social, não lucrativa, beneficiando certo grupo so-cial ou profissional.

São mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei (normalmente, o INSS recolhe as contribuições e repassa ao serviço social autônomo) e/ou por recur-sos consignados na própria LOA do ente estatal.

Seus empregados estão sujeitos à legislação trabalhista.

Por administrarem recursos públicos (contribuições parafiscais e/ou dota-ções orçamentárias), estão sujeitos a certas normas de caráter administrativo, como a prestação de contas ao Tribunal de Contas e a equiparação de seus em-pregados aos servidores públicos, para fins criminais (Código Penal, art. 327) e de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).

Terceiro Setor: entidades

privadas da sociedade civil,

que prestam atividade

de interesse público, por

iniciativa própria, sem fins

lucrativos.


Não estão obrigados a seguir integralmente os critérios da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), porém devem ter regulamento próprio definindo normas para realização de compras e contratação de serviços, as quais devem respeitar os princípios públicos.

Também não estão obrigados a seguir integralmente as regras relativas a con-curso público, mas devem possuir regulamento próprio definindo normas e critérios para realização de processo seletivo simplificado.

Não gozam de privilégios administrativos nem processuais, salvo quando a lei instituidora expressamente lhes conceder.

São exemplos de serviços sociais autônomos: Serviço Social da Indústria (Sesi), Serviço Social do Comércio (Sesc), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), Serviço Social do Transporte (Sest), Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat).

3.2 Organizações sociais (OS)

As organizações sociais (OS) são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por meio de contrato de gestão.

A lei 9.637/98 regula a qualificação de entidades privadas como OS e a celebração do contrato de gestão. Essa lei estabelece os requisitos para a qualificação das entidades, dentre os quais é importante mencionar:

As atividades da entidade devem ser dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde (art. 1º).

Não pode haver finalidade lucrativa, sendo obrigatório o investimento de seus ex-cedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (art. 2º, I, “b”).

Previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de repre-sentantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capaci-dade profissional e idoneidade moral (art. 2º, I, “d”).

É proibida a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade (art. 2º, I, “h”).


Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados (art. 2º, I, “i”).

Aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social (art. 2º, II).

Após a entidade ser qualificada como OS, ela está apta a firmar o contrato de gestão com o Poder Público. O contrato estabelecerá as atribuições, responsabilidades e obrigações de cada uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a serem utilizados na avaliação.

Lembremos que essa avaliação é feita com base nos resultados alcançados, prática característica da administração gerencial.

Um ponto bastante atacado pela doutrina é o fato de ser discricionária a celebração do contrato de gestão. Assim, se houver mais de uma entidade privada sem fins lucrativos que atue na mesma área, a escolha de qual será qualificada como OS e firmará o contrato de gestão recai na discricionariedade do ministro ou autoridade supervisora, indo de encontro, assim, a alguns princípios públicos, como os da impessoalidade e da moralidade.

Assim, embora o art. 7º da Lei 9.637/98 preceitue que o contrato de gestão deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, a doutrina entende que a discricionariedade contida na qualificação das OS e na celebração dos contratos é inconstitucional.

Art. 7º da Lei 9.637/98 O contrato de gestão

deve observar os princípios públicos.

DoutrinaA discricionariedade na escolha da entidade para

qualificar como OS e firmar o contrato de

gestão é inconstitucional.

Correm perante o STF duas

Ações Diretas de Incons-

titucionalidade (nºs 1923

e 1943), nas quais a in-

constitucionalidade da Lei

9.637/98 é arguida. Como

não foi dada solução a

essas ações, a referida lei

continua válida.


Às OS podem ser destinados recursos orçamentários e bens públicos. Também pode ocorrer a cessão especial de servidor para essas entidades, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.

Segundo o art. 8º da lei, a execução do contrato é fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

Quando a OS descumprir as disposições do contrato, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade, precedida de processo administrativo com ampla defesa, respondendo os dirigentes da OS, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

A desqualificação de uma organização social importará reversão dos bens que o Poder Público cedeu à OS e dos valores entregues à sua utilização, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A necessidade de realização de licitação pelas OS é matéria de intensos debates, pois:

por um lado, o art. 4º, VIII, da Lei 9.637/98 estabelece que o Conselho de Administração da entidade deve aprovar regulamento próprio contendo os procedimentos para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

por outro, o art. 1º, caput e §§ 1º e 5º, do Decreto 5.504/05 estabelece que a OS deverá realizar licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. Ademais, para a aquisição de bens e serviços comuns será obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica.

Nem mesmo a jurisprudência do TCU é uniforme quanto ao tema: há julgados indicando a necessidade de observar a Lei 8.666/93 e há julgados indicando a necessidade de observar somente o regulamento próprio, desde que criado com observância aos princípios públicos.

Uma posição razoável é a do Acórdão 601/2007 – 1ª Câmara, que defendeu que a Lei 8.666/93 e demais normas federais correlatas devem ser observadas pelas OS, no que couber. Para as peculiaridades da entidade, poderão ser adotadas as disposições contidas em regulamento próprio, desde que elaborado com observância dos princípios públicos.

O art. 9º da Lei 9.637/98

prevê que “os responsáveis

pela fiscalização da

execução do contrato

de gestão, ao tomarem

conhecimento de qualquer

irregularidade ou

ilegalidade na utilização

de recursos ou bens

de origem pública por

organização social, dela

darão ciência ao Tribunal

de Contas da União, sob

pena de responsabilidade

solidária”.

Para saber mais, consulte

o inteiro teor dos Acórdãos

1.952/2007 – Plenário e

601/2007 – 1ª Câmara no

sítio do TCU na internet.


Assim, considerando que as OS administram recursos públicos, as normas e diretrizes que regem a matéria devem ser observadas. Somente para os casos em que essas normas e diretrizes causem embaraço e/ou prejudiquem a eficiência que se espera dessas entidades é que se permite a utilização do regulamento próprio.

São exemplos de OS: Associação Brasileira de Tecnologia de Luz Síncroton (ABTLuS); Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto (ACERP); Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia (BIOAMAZÔNIA); Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá (IDSM); Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada (INPA); Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa (ARNP); Centro de Gestão e Estudos Estratégicos (CGEE).

3.3 Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)

A definição de organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP) é muito parecida com a definição das organizações sociais, exceto pelo vínculo firmado com o Poder Público, que é feito por meio do termo de parceria.

Em termos simples, são pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo jurídico estabelecido por meio de termo de parceria.

Se OS e OSCIP são entidades organizadas pela própria sociedade, quais são as diferenças entre elas?

A Lei 9.790/99 dispõe sobre a qualificação de entidades privadas como OSCIP, institui e disciplina o termo de parceria.

Esse normativo relaciona entidades que não podem qualificar-se como OSCIP, a exemplo de, entre outras: sociedades comerciais; sindicatos; associações de classe; instituições religiosas; organizações partidárias; organizações sociais; cooperativas; fundações públicas.


A lei também contém um rol das áreas sociais em que a entidade a ser qualificada com OSCIP deve atuar, como, por exemplo: assistência social; cultura; educação gratuita; saúde gratuita; desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; segurança alimentar e nutricional.

Além disso, a Lei 9.790/99 contém vários dispositivos semelhantes aos contidos na lei instituidora das OS (Lei 9.637/98), dentre os quais citamos os seguintes:

Observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade, economicidade e eficiência (art. 4º, I).

Previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta (art. 4º, IV).

A prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas OSCIP será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da CF (art. 4º, VII, “d”).

O termo de parceria deve estabelecer as atribuições, responsabilidades e obri-gações de cada uma das partes, bem como as metas a serem alcançadas e os indicadores de desempenho a serem utilizados na avaliação (art. 10, § 2 º).

O órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fo-mentada dever fiscalizar e acompanhar a execução do termo de parceria, jun-tamente com os Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo (art. 11).

Responsabilidade solidária aos responsáveis pela fiscalização do termo de parceria, se não comunicarem ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público as irregularidades de que têm conhecimento (art. 12).

As OSCIP também causam divergência acerca da necessidade de licitação: o Decreto 5.504/05 exige a observância da legislação federal pertinente, ao passo que a Lei 9.790/99 permite a elaboração de regulamento próprio.

Entretanto, no caso das OSCIP, a jurisprudência do TCU é mais branda, admitindo que essas entidades não se submetemm à Lei 8.666/93. O próprio Acórdão 601/2007 – 1ª Câmara, que exigiu a observância da Lei de Licitações pelas OS, admitiu que as OSCIP não estão obrigadas a seguir esse normativo.


Jurisprudência do TCU sobre licitações nas OSCIPAcórdão 601/2007 - 1ª Câmara

Contratação

Contratação

Legislação federal para casos comuns. Regulamento próprio para casos peculiares à entidade.

Regulamento próprio para todos os casos.

OS

OSCIP

A razão dessa diferenciação de tratamentos é que o vínculo estabelecido pela Administração com as OS é bem mais estreito do que o existente com as OSCIP, pois:

deve haver representantes do Poder Público no Conselho de Administração das OS;

as OS surgem, geralmente, pela extinção de órgão/entidade da Administração Pública.

Para o doutrinador Lucas Rocha Furtado, a diferenciação prática que ocorre entre os dois modelos consubstancia-se no seguinte:

o contrato de gestão firmado com a OS vincula a entidade em toda sua atuação, assim como ela passa a depender substancialmente dos recursos públicos;

o termo de parceria não compromete a autonomia ou independência da OSCIP, pois configura o repasse de recursos apenas para realização de atividades específicas, como a prestação de um serviço qualquer (por exemplo, capacitação de servidores públicos).

Outra diferença marcante entre os dois modelos está nos procedimentos de qualificação das organizações. Enquanto a qualificação das OS é ato discricionário, no caso das OSCIP é ato vinculado, que só não será realizado se a entidade não cumprir as exigências da Lei 9.790/99.

Entretanto, ainda assim permanece a discricionariedade na celebração do termo de parceria entre as OSCIP e o Poder Público.

O rol de entidades

qualificadas como OSCIP é

bem extenso. Para realizar

consultas, acesse o Ministério

da Justiça na internet:

http://portal.mj.gov.br/

data/Pages/0FA9C8DBITEMIDE

0BCB31421184407BADA442DF

B11BDDCPTBRIE.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm


4. Delegação de serviços públicos

Quais as modalidades de delegação de serviços públicos?A delegação também é considerada descentralização de atividades?

A delegação de serviços públicos é a transferência da prestação desses serviços a particulares, sempre temporariamente e mediante remuneração.

Entretanto, é importante observar que a titularidade do serviço permanece, de todo modo, com o Poder Público, que tem o poder-dever de fiscalização da adequada prestação.

Também é bom lembrar que certos serviços públicos, devido a suas características, não podem ser delegados. Assim, serviços que necessitam dos poderes e prerrogativas inerentes ao Estado (serviços propriamente estatais) não podem ser delegados, como polícia, prestação jurisdicional, apenação, fiscalização, etc.

O art. 175 da CF menciona duas modalidades de delegação de serviços públicos, senão vejamos:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;II - os direitos dos usuários;III - política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

Ademais, o art. 21, XI e XII, da CF mostra outra modalidade de delegação: a autorização. Logo, são três as modalidades de delegação de serviços públicos: concessão, permissão e autorização.

Considerando que a delegação de serviços públicos transfere para particulares a execução de atividades inicialmente da responsabilidade do Estado, concluímos que também se trata de descentralização de atividades estatais (no nosso caso, da União).

Mesmo que a prestação

de determinado serviço

seja delegada a parti-

culares, a titularidade sempre permanece com

o Poder Público.


Veremos, agora, características das três modalidades de delegação de serviços públicos: concessão, permissão e autorização.

4.1 Concessão de serviço público

A Lei 8.987/95 regulamenta o art. 175 da CF e dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos.

O que significa concessão? O serviço pode ser concedido a qualquer pessoa, física ou jurídica?O que provoca a extinção da concessão?

O art. 2º da Lei 8.987/95 define concessão de serviço público e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, da seguinte forma:

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

Assim, a concessão de serviço público seria, por exemplo: concessões para empresas fornecedoras de energia elétrica, empresas de telecomunicações, companhias aéreas, etc.

A concessão de serviço público precedida de obra pública seria, por exemplo, a reforma de um trecho de uma rodovia feita por certa empresa, que posteriormente ficaria responsável por administrar a rodovia e cobraria pedágio para isso.


Alguns pontos dessa definição merecem destaque: não é possível concessão de serviços públicos a pessoas físicas;o prazo da concessão será sempre determinado;a licitação será sempre na modalidade concorrência (embora

seja permitido que algumas concessões sejam feitas por leilão).

A Lei 8.987/95 define os procedimentos a serem seguidos nas licitações de delegação de serviço público, sendo a Lei 8.666/93 aplicada supletivamente.

Sobre os critérios de julgamento das licitações, é interessante mencionar que o art. 15 da Lei 8.987/95 amplia as possibilidades da Lei de Licitações, prevendo, por exemplo, o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão.

Outro ponto interessante é que o art. 18-A permite a inversão das fases de habilitação e julgamento. Ou seja, pode ser adotado procedimento semelhante ao do pregão. Todavia, a licitação continua na modalidade concorrência.

Por exemplo, suponhamos que a União iria conceder parte de uma rodovia federal. O tipo de licitação poderia ser o menor valor da tarifa cobrada (pedágio). Poderia também haver a inversão de fases: primeiro as propostas seriam julgadas e classificadas, e só então haveria a verificação dos documentos de habilitação da empresa primeira colocada.

O art. 32 da lei traz a hipótese de intervenção na concessão (quando o serviço estiver sendo inadequadamente prestado) e o art. 35 enumera os casos de extinção da concessão:

Advento do termo contratual (reversão): é o término do prazo da concessão, pois não existe concessão por termo indeterminado�

Encampação: é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa espe-cífica e após prévio pagamento da indenização.

Caducidade: o inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da con-cessionária; é necessária comunicação anterior, estabelecendo prazo para que ela regularize os defeitos encontrados.

Rescisão: quando a concessionária consegue, judicialmente, rescindir a con-cessão por descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente.

Anulação: quando houver ilegalidade na licitação ou no contrato.

Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.


A lei também estabelece várias outras definições para que a concessão seja bem realizada, como: características do serviço adequado; direitos e obrigações do usuário; política tarifária; procedimentos adotados na licitação e na contratação; encargos do poder concedente e da concessionária; entre outras.

As parcerias público-privadas (PPP), definidas pela Lei 11.079/04, são modalidades específicas de contratos de concessão. Têm como objetivo atrair o setor privado para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvolvimento do país, cujos recursos exorbitam a capacidade financeira do Poder Público. As primeiras PPP realizadas no Brasil tiveram como objeto a construção ou ampliação de rodovias.

Logo, as PPP geralmente têm as mesmas características da concessão comum, e não é objetivo deste curso aprofundar no estudo das características específicas.

Para saber mais:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm

4.2 Permissão de serviço público

Quais as diferenças entre permissão e concessão?

O art. 2º da Lei 8.987/95 define permissão de serviço público, da seguinte forma:

IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

De pronto, percebemos algumas diferenças, como:

possibilidade de permissão de serviço público a pessoas físicas; licitação prévia também necessária, mas não exigida na

modalidade concorrência.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8987cons.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Lei/L11079.htm


Segundo o art. 40 da lei,

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente” (destacou-se).

De acordo com o parágrafo único do mesmo artigo, aplicam-se às permissões as disposições relativas às concessões, no que couber, devido às diferenças entre as duas modalidades.

4.3 Autorização de serviço público

Essa modalidade não foi mencionada pelo art. 175 da CF, mas por outros dispositivos esparsos no texto constitucional.

Trata-se de modalidade que não exige licitação nem celebração de contrato. É um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, destinado a serviços que não exigem muita especialização, como serviços de táxi, de despachantes, de segurança particular de residências, de transporte rodoviário de passageiros, entre outros.

5. Outros tipos de descentralização

Existem também outros institutos que podem ser considerados tipos de descentralização de atividades pela União. Vamos a eles.

5.1 Convênios com entidades privadas sem fins lucrativos

Existem diferenças entre convênios firmados com entidades públicas e com entidades privadas?

A entidade privada deve realizar licitação para executar o objeto?

Já foi falado bastante nesta aula acerca de convênios, inclusive sobre os casos em que o convenente é uma entidade privada sem fins lucrativos.

A característica marcante

da permissão de serviço

público é a precariedade e

revogabilidade unilateral do contrato.


Vimos, inclusive, que o Decreto 6.170/07 e a Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011 estabeleceram regras moralizadoras aos convênios firmados com entidades privadas, pois definiram que deve haver prévio chamamento público ou concurso de projetos.

Um fato importante e que pode gerar dúvidas é a eventual necessidade de realização de licitação pelos convenentes, quando se tratar de entidade privada sem fim lucrativo.

Primeiramente, o Decreto 5.504/05 estabeleceu:“a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos.”

Posteriormente, o art. 11 do Decreto 6.170/07 preceituou requisitos para que as entidades privadas sem fins lucrativos adquiram produtos e contratação de serviços com recursos transferidos pela União, “observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato”.

Decreto 5.504/05

Entidades privadas devem observar os princípios

públicos e realizar apenas cotação prévia de preços.

Entidades privadas devem observar a legislação federal

pertinente e realizar procedimentos licitatórios.

Decreto 6.170/07

Logo, as entidades privadas, atualmente, estão desobrigadas a obedecer a legislação federal relativa a licitação pública, para as contratações realizadas com recursos públicos federais transferidos voluntariamente, devendo tão somente observar as regras do art. 11 do Decreto 6.170/07.

Para maiores detalhes e informações sobre as contratações feitas por entidades privadas sem fins lucrativos, no ambito de convênios federais, ver os arts. 57 a 61 da Portaria Interministerial CGU/MF/MP 507/2011, que introduziu significativas inovações acerca desse tema.

Os órgãos e entidades públicos de outras esferas de Governo são obrigados a seguir a legislação federal pertinente aos procedimentos licitatórios, quando receberem recursos por meio de convênio.

É proibido firmar convênios

com entidades privadas que

possuam fins lucrativos.

Atenção!


5.2 Benefícios fiscais

Alguns benefícios fiscais podem ser considerados tipos de descentralização de atividades pela União, pois o Poder Público deixa de arrecadar tributos ou transfere recursos para entidades particulares, na condição de que estas executem algumas atividades de interesse coletivo.

Assim, vamos tratar de dois tipos de benefícios fiscais: subvenções e renúncia de receitas.

Segundo a Lei 4.320/64, subvenção é a transferência de recursos orçamentários destinada a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como subvenções sociais e subvenções econômicas:

subvenções sociais: destinadas a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa, para prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, sempre que a suplementação de recursos de origem privada revelar-se mais econômica;

subvenções econômicas: destinadas a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril, para cobrir os déficits de manutenção das empresas públicas, cobrir a diferença entre os preços de mercado e os preços de revenda ou pagar bonificações a produtores de determinados gêneros ou materiais.

As subvenções sociais destinam-se a entidades que prestam serviços de interesse coletivo (assistência social, médica e educacional). Somente elas podem caracterizar a forma de descentralização de atividades pela União, vez que as subvenções econômicas não se destinam a tal utilidade.

Quanto à renúncia de receitas, a LRF preceitua que compreende

“anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.”

Logo, ocorre renúncia de receita quando determinado particular recebe, por qualquer motivo, tratamento diferenciado, que acarrete diminuição das receitas que o Estado arrecadaria. Por exemplo, a legislação prevê benefícios fiscais (redução de impostos) para empresas de informática que pratiquem atividades de pesquisa nessa área.

O art. 70 da CF prevê,

indistintamente, que os be-

neficiários das subvenções submetam-se ao controle

externo.


Quando o motivo do benefício for a execução de alguma atividade de interesse coletivo, pode-se considerar que houve descentralização de atividades.

Vamos a um exemplo. Certa produtora de filmes recebe da Ancine autorização para receber patrocínios, com base nas leis de incentivo cultural (8.313/91 e 8.685/93, por exemplo). Assim, as empresas interessadas em ajudar a produtora podem abater determinada quantia no imposto de renda devido, repassando o dinheiro diretamente à produtora. Como a prestação cultural também é um dever do Estado, fica claro que estamos diante de uma descentralização de atividades.

Assim, nesses casos, pode-se considerar que há descentralização de atividades pela União, haja vista que terceiros estão realizando trabalhos de interesse da população, que seriam, também, objetivo da União.

É importante ressaltar que o art. 70 da CF também prevê que os beneficiários de renúncia de receitas estão sujeitos ao controle externo.

É comum vermos em filmes

nacionais que a obra foi

incentivada pela Ancine e

recebeu patrocínio de algu-

mas empresas privadas.


Síntese

Nesta aula, vimos que a extensa lista de deveres atribuídos à União pela CF dificulta que a Administração Pública Federal sozinha consiga executar todas as atividades satisfatoriamente.

Isso, aliado à tendência mundial de reduzir o tamanho da máquina estatal, leva a União a promover, cada vez mais, descentralização de suas atividades.

Por um lado, a descentralização pode ocorrer para outros entes estatais (estados, DF e municípios), por meio das transferências voluntárias.

Por outro, também pode ocorrer para entidades privadas, que não fazem parte da Administração Pública, por meio dos seguintes instrumentos:

transferências voluntárias para entidades privadas sem fins lucrativos;

serviços sociais autônomos (SSA);contrato de gestão com organizações sociais (OS);termo de parceria com organizações da sociedade civil de

interesse público (OSCIP);benefícios fiscais.

Todas essas são formas de descentralização de atividades pela União, as quais sempre estão submetidas à jurisdição do TCU, por se tratar de dispêndios de recursos originariamente pertencentes à União. O que variará, a depender de cada caso, é a abrangência do controle exercido pelo TCU, matéria a ser vista nas próximas aulas.

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