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REGES – REDE GONZAGA DE ENSINO SUPERIOR
FACULDADE AVEC DE VILHENA
LEONARDO CADÊTE DA SILVA
A FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS
SOCIOEDUCATIVAS AOS ADOLESCENTES EM
CONFLITO COM A LEI E A CORRESPONDENTE
RELAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA EM ATOS
INFRACIONAIS
VILHENA 2014
II
REGES – REDE GONZAGA DE ENSINO SUPERIOR
FACULDADE AVEC DE VILHENA
LEONARDO CADÊTE DA SILVA
A FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS
SOCIOEDUCATIVAS AOS ADOLESCENTES EM
CONFLITO COM A LEI E A CORRESPONDENTE
RELAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA EM ATOS
INFRACIONAIS
Monografia apresentada a REGES – Rede
Gonzaga de Ensino Superior – Faculdade
AVEC de Vilhena, Campus Vilhena, como um
dos pré-requisitos para obtenção do grau de
bacharel em Direito.
ORIENTADOR PROF. ESP.
RILDO JOSÉ FLÔRES
CO-ORIENTADOR PROF. M.SC.
JOSÉ WELLINGTON DE MELO
VILHENA 2014
III
LEONARDO CADÊTE DA SILVA
A FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS AOS
ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E A CORRESPONDENTE
RELAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA EM ATOS INFRACIONAIS
Trabalho de conclusão de curso apresentado a REGES – Rede Gonzaga de Ensino Superior
– Faculdade AVEC de Vilhena, Campus Vilhena, como requisito parcial para obtenção do
título de Bacharel em Direito, julgado e aprovado, obtendo a média ____ atribuída pelos
professores examinadores.
Vilhena, ___ de _____________de 2014.
________________________________________________
Prof. Ms. José Maria Weber
Diretor da REGES/AVEC
________________________________________________
Prof. Ms. Alex Luis Luengo Lopes
Coordenador do Curso de Direito da REGES/AVEC
________________________________________________
Prof. Esp. Rildo José Flores
Orientador REGES/AVEC
________________________________________________
Profª. M.Sc. XXXXXXXXXXXXXXX
Examinador REGES/AVEC
________________________________________________
Profª. Ms. XXXXXXXXXXXXX
Examinador REGES/AVEC
IV
Dedico este, ao Senhor Deus Criador do Céu e
da Terra, por suprir minhas necessidades e me
capacitar para enfrentar as intempéries da vida.
V
AGRADECIMENTOS
A Deus, na pessoa de Jesus Cristo, meu Senhor e Salvador, que sempre foi minha fortaleza,
à minha família, nas pessoas de Senhora Luzinete Tavares, minha mãe, refúgio seguro, que
mesmo distante, sempre foi presente na minha vida como um arquétipo de idoneidade moral
e ao meu Pai, Sr. José Cadête, por ser um exemplo de perseverança e serenidade.
Aos meus amigos e professores de faculdade, que nas intempéries de acadêmico, me
auxiliaram.
A FAVEC – Faculdade Associação Vilhenense de Educação e Cultura.
Ao Curso de Direito e em especial ao Professor e também Orientador Rildo José Flores, que
continuamente demostrou ser um modelo de humildade e sabedoria.
Ao Co-orientador Prof. José Wellington de Melo que com muito zelo prestou os devidos
esclarecimentos para elaboração deste trabalho de conclusão de curso, da tão almejada
Graduação.
VI
Pondera a vereda de teus pés, e todos os teus caminhos
seja bem ordenados. Não declines nem para direita nem
para esquerda; retira o teu pé do mal. (Bíblia Sagrada:
Edição Contemporânea, Primeira Carta aos Coríntios, cap. 4: vs. 26,
27. p 572)
VII
RESUMO
A FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS AOS
ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E A CORRESPONDENTE
RELAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA EM ATOS INFRACIONAIS
Leonardo Cadête da Silva*
*Acadêmico no Curso de Direito da REGES –Rede Gonzaga de Ensino Superior – Faculdade AVEC de
Vilhena, Campus Vilhena, 2014
Ao analisarmos a atual conjuntura em que se encontra a criança e o adolescente infrator em
relação à lei, sabemos que existem inúmeras discussões e diferentes opiniões a respeito das
formas de coibição das práticas infracionais cometidas por estes menores. Assim, a
relevância desta pesquisa está em, conhecer e descrever, como estão sendo aplicadas as
medidas socioeducativas do Estatuto da Criança e do Adolescente a estes indivíduos que
apresentam condutas desaprováveis pela sociedade e lei positiva, medidas estas que,
atualmente, são as formas de aplicação do direito penal aos adolescentes.
Estes esclarecimentos e conceituações serão de grande importância para fomentar as
discussões e consequentemente, possíveis consensos que serão construtores de novos
paradigmas evolutivos.
Neste sentido, o projeto de pesquisa que ora apresentamos, procura trazer um
panorama fidedigno do sistema de cumprimento das medidas socioeducativas e como se dá a
aplicação destas execuções.
Palavras-chave: Criança; Adolescente; Menor Infrator; Ato Infracional; Medidas
Socioeducativas; Reincidência.
8
SUMÁRIO INTRODUÇÃO...................................................................................................................................... 9
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS NO QUE PERTINE A LEGISLAÇÃO E PRINCIPIOS
QUE TUTELAM O MENOR (CRIANÇA E ADOLESCENTE) NO ORDENAMETO
JURÍDICO PÁTRIO. .................................................................................................................. 11
1.1. HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO MENORISTA BRASILEIRA ....................................... 11
1.2. COGESTÃO ENTRE ESTADO, SOCIEDADE E FAMÍLIA ............................................. 16
1.3. DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE............................................................... 18
1.4. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E OS PRINCÍPIOS TUTELARES Á
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ..................................................................................... 19
1.4.1. Doutrina da Proteção Integral ...................................................................................... 19
1.4.2. Princípio da Prioridade Absoluta ................................................................................. 22
1.4.3. Princípio do Melhor Interesse ...................................................................................... 24
1.4.4. Princípio da Cooperação .............................................................................................. 25
1.4.5. Princípio da Municipalização ...................................................................................... 27
2. DO ATO INFRACIONAL E DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS ................................... 30
2.1. CONCEITO DE ATO INFRACIONAL ............................................................................... 30
2.3. INIMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR INFRATOR ............................................... 34
2.4. PROCEDIMENTOS NA APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL ................................... 35
2.5. DESCRIÇÃO DETALHADA SOBRE AS MEDIDAS SÓCIOEDUCATIVAS ................ 38
2.5.1. Advertência .................................................................................................................. 39
2.5.2. Obrigações de Reparar o Dano .................................................................................... 40
2.5.3. Prestações de Serviços à Comunidade ......................................................................... 41
2.5.4. Liberdade Assistida ...................................................................................................... 42
2.5.5. Inserção em Regime de Semiliberdade ........................................................................ 42
2.5.6. Internação em Estabelecimento Educacional ............................................................... 43
2.5.7. Medidas Previstas no Art. 101, I a VI do ECA ............................................................ 45
2.5.8. Remissão ...................................................................................................................... 47
3. FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS AOS ADOLESCENTES
EM CONFLITO COM A LEI E A CORRESPONDENTE RELAÇÃO COM A
REINCIDÊNCIA EM ATOS INFRACIONAIS ........................................................................ 49
CONCLUSÃO...................................................................................................................................... 53
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................. 55
9
INTRODUÇÃO
Com o aumento exacerbado de crianças e adolescentes envolvidos em infrações
penais e concomitantemente a reincidência destes menores infratores, verifica-se a real
necessidade de analisarmos a estrutura Jurídica Brasileira no que diz respeito à
ressocialização do menor infrator.
As crianças e adolescentes se envolvem em atos infracionais cada vez mais novos e
sofrem medidas socioeducativas, porém, no atual panorama, verifica-se o aumento de
reincidências, desta forma, se faz necessário conhecer e descrever as formas de
aplicabilidade da legislação positiva, como também os fatores psicossociais que corroboram
para a delinquência e em sentido convergente, fomentar discursões, quiçá soluções, no que
diz respeito à eficácia das medidas socioeducativas sobre a perspectiva de ressocialização.
As estatísticas são fidedignas em demonstrar que, além dos jovens brasileiros se
envolverem em infrações penais cada vez mais novos e de que seus atos infracionais são
praticados de forma reiterada, vem se tornando cristalina a ideia de que a Legislação
Brasileira e sua aplicabilidade estão sendo, no mínimo, deficitário em educar a criança e o
adolescente, ao ponto de diminuir os atos infracionais e também, ressocializar o menor
infrator.
. Para análise e interpretação do tema, adotamos uma perspectiva teórico-
metodológica, ampla e flexível, recorrendo às contribuições de doutrinadores ligados à
temática em tela, sendo eles: Paula Gomide, Miriam Abramovay, Olegário Gurgel Ferreira
Gomes.
10
O método utilizado é o dialético, pois, trata-se de um estudo que exige visão crítica
do objeto frente à problemática inserida na sociedade, como procedimento, foi empregado o
método bibliográfico, tendo o universo de trabalhos científicos, livros, revistas, banco de
dados, leis, doutrinas e jurisprudência para formar conhecimento, com técnicas de
observação direta e extensiva, utilizando-se de medidas de opinião e análise de conteúdo,
para que, após obter elementos necessários para formação de conhecimento, seja realizado
críticas no intuito de ajudar todo o contexto social que é atingido quando o menor infrator
não é ressocializado.
11
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS NO QUE PERTINE A
LEGISLAÇÃO E PRINCIPIOS QUE TUTELAM O MENOR (CRIANÇA
E ADOLESCENTE) NO ORDENAMETO JURÍDICO PÁTRIO.
1.1. HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO MENORISTA BRASILEIRA
Desigualdade social é o que regia a situação econômica brasileira no período
colonial, por volta do século XIX, o fato das crianças e adolescentes se envolver em ilícitos
desde aquela época, não foi culpa única e exclusivamente destes, mas de uma série de
fatores que corroboraram para delinquência, entre tais fatores estão os sociais, familiares,
educacionais, econômicos, vale salientar que, a disparidade econômica, com o advindo do
capitalismo, foi preponderante para o surgimento dos enjeitados, esta era a denominação
dada aos menores abandonados pelo Estado e pela família que se enveredavam no mundo do
crime como subterfúgio de uma estrutura político-social desestruturada, aonde o caminho da
ilegalidade e exclusão social ia do roubo à mendicância.
As famílias abastardas inseridas neste contexto, se enchiam de caridade para com
estes menores, porém, na maioria das vezes, tal atitude tinha cunho individualista, pois, o
que se almejava não era o bem comum, mas estava relacionado intrinsecamente com a
religiosidade e/ou ao status perante a sociedade local, a caridade estava intimamente ligada a
religiosidade, pois, entendia-se que, as doações realizadas aos menores, corroboravam para o
recebimento da salvação da alma e as famílias que ajudassem os necessitados, ficariam bem
quistas perante a sociedade.
A palavra menor surgiu com a criação de um Decreto de 1891, onde foi instituído
normas trabalhalhistas que inseriam os adolescentes nas indústrias, onde, posteriormente,
12
veio a concepção que menor estava relacionado a um período da vida em que a
criança/adolescente seria pobre.
Apesar de já haver normas que regiam as condições de trabalho destes indivíduos, as
Constituições de 1824 e 1891 foram omissas em tratar da proteção da criança e do
adolescente, sob forte influência do liberalismo clássico, onde este é norteado pelos valores
do individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do
indivíduo, fez surgir uma concentração de renda e exclusão social.
Contudo, em 1830 vigorava as Ordenações Filipinas, onde o tratamento penal
imposto aos adultos era semelhante aos das crianças/adolescentes e a imputabilidade
começava com sete anos, diferença havia na majoração da pena aos indivíduos que possuía
entre sete e dezesseis anos, pois, seria sancionado com pena mais tênue, como também ao
executado, onde estas penas eram aplicadas em conformidade com sua linhagem, a exemplo
dos Doutores de Lei, que não poderiam ser presos em ferro e os peões sofriam todo tipo de
pena rígida e cruel (açoites, morte cruel, remar em embarcações).
Após a Independência do Brasil em 1822, em substituição a Ordenação Filipinas,
surgiu o Código Criminal do Império do Brasil, aprovado em 16 de Dezembro de 1830, com
seu advento, foi aumentada a imputabilidade penal para quatorze anos e impedia a pena de
morte aos menores de dezessete anos, o critério de responsabilidade adotado neste contexto
penal era o de discernimento, onde se verificava se o indivíduo possuía a capacidade de
distinguir entre o certo e o errado através do meio social em que o indivíduo estaria inserido
e se houvesse hereditariedade patológica ligada à delinquência, havendo esses fatores, a
pessoa não teria capacidade moral para distinguir se uma atitude é criminosa ou não. Essa
era a Teoria do Discernimento que permeava o Código Criminal do Império. Apesar desta
13
doutrina ser responsável pelo aumento da criminalidade entre os menores e por causa disto,
ser a mola propulsora para o surgimento de novas doutrinas, a Teoria do Discernimento
continuou sendo utilizada no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, oriundo com o
Decreto nº 847, de 11 de Outubro de 1890.
Na monarquia, a Igreja Católica estava intimamente ligada com o Estado e a
assistência dada aos menores infratores ficava a cargo da igreja, com a Independência do
Brasil, ocorreu transição da monarquia para o Sistema Republicano e a contínua separação
entre Estado e Igreja, fato este consolidado com o surgimento da doutrina moderna que com
o surgimento de novos líderes, a preocupação com os menores estava mais ligada ao
controle social, no intuito de diminuir a criminalidade do que em assistencialismo,
utilizando a reclusão e o trabalho como forma de ressocialização do menor infrator.
Em 12 de Outubro de 1927, através do Decreto 17.943-A, surgiu a primeira
legislação menorista brasileira e que posteriormente, se tornou o primeiro Código de
Menores da América Latina, aquele, de autoria do Jurista José Cândido de Mello Mattos foi
o marco no desenvolvimento da doutrina, onde ultrapassou a concepção da Teoria do
Desestímulo e trouxe ao bojo legislação brasileira a finalidade do Estado de educar a criança
e o adolescente para que este não volte a praticar atos infracionais, desta forma, se entranhou
o Estado e o Assistencialismo em prol do menor em condições de vulnerabilidade, porém,
para conseguir sucesso neste propósito desestimulador, enfatizava-se a repressão como
forma de solucionar esta problemática. Com caráter hibrido, nota-se que a punição como
forma de regeneração é utilizada pelo ente estatal e em contrapartida o próprio Estado com
sua desigualdade social que força o infanto-juvenil a delinquir.
14
Em 1979 foi proclamado pelas Nações Unidas o ano internacional da criança e
através da Doutrina da Situação Irregular surgiu, no mesmo ano, a Lei 6.697, onde tutela a
criança e o adolescente que se encontrava determinadas situações, a exemplo as vítimas de
maus tratos, os que encontram-se de forma habitual em ambiente contrário aos bons
costumes, os menores de dezoito anos em situação irregular, entre outros. Neste período, os
menores estavam sujeitos a internações em estabelecimentos independentemente de serem
infratores ou não, bastava se enquadrar em situação de irregularidade e por causa disto ser
potencialmente perigoso, o Juiz dispunha de autonomia quase que absoluta de internar o
menor para que fosse investigado e tal encarceramento não se passava pelo crivo de um
advogado e nem possuía prazo determinado.
Diante da problemática não só brasileira, mas mundial, em relação às medidas adotas
junto aos menores, em 20 de Novembro de 1989, proposta pela Polônia, houve a Assembleia
das Nações Unidas, ao qual convencionou e o Brasil ratificou, uma série de Direitos da
criança sob o prisma dos direitos da dignidade da pessoa humana, ora afrontados em todo
mundo, inclusive no Brasil. Este foi um marco fundamental na tutela dos direitos dos
menores e para tanto, surgiu a Doutrina da Proteção Integral.
Com a ratificação realizada pelo Brasil da Convenção Internacional sobre os Direitos
da Criança e com o advento desta nova doutrina que protege o menor de forma integral,
ocorreu um grande avanço no sistema protecionista da criança e do adolescente, a
Constituição Federal de 1988 foi à primeira carta magna que trouxe em seu bojo o assunto
em tela, sofrendo com isto, influência dos organismos internacionais, substituindo o binômio
individualidade-patrimonial para coletividade-social, vale salientar que, foi por causa,
também, do surgimento de vários princípios específicos à tutela do menor, que fez com que
15
o texto constitucional fosse alicerçado, desvinculando o menor do Direito de Família para
um Direito que lhe é peculiar.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 e as Convenções Internacionais,
forneceram subsídios para criação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 13 de Julho
de 1990 conforme a Lei 8.069, até então, vigorava o Código Menorista de 1927 e 1979, com
o advento do ECA e a falência do Código de Menores, houve uma mudança de paradigmas,
definhando ao ponto de acabar com o paradigma da “situação irregular” para a
consolidação da “proteção integral” em conformidade com a nova ordem mundial de
princípios da democracia, da descentralização administrativa, da parceria sociedade e
Estado.
Apesar de tardia, torna-se evidente que o ECA foi uma conquista formal das lutas
sociais e da cidadania das crianças, vale salientar que, o surgimento do presente Estatuto
surgiu em um período de instabilidade política, pois, acabara de sair de duas décadas de
regime militar e estava adentrando na implementação do neoliberalismo promovido pelo
governo Collor de Mello, tornando-se evidente que os interesses que deu origem ao ECA
são políticos, jurídicos e sociais.
Certo é que, essa nova roupagem de trato para com as crianças e adolescentes
deveriam ser postas em prática o mais rápido possível, tendo em vista o esgotamento
histórico-jurídico do Código de Menores, porém, para que houvesse essa transição, seria
necessário que não ocorressem lacunas na assistência dos que estavam em fase de
vulnerabilidade, onde a institucionalização de um novo paradigma, sobre o prisma dos
direitos humanos, não fosse mais uma omissão estatal. Sendo assim, a mudança do Código
de Menores de 1979 para o Estatuto da Criança e do Adolescente não ocorreu através de
16
uma ruptura, mas através de uma série de procedimentos de descontinuidade e continuidade,
onde as arbitrariedades perpetradas pelo Estado através Código de Menores e a Política
Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBM), seriam de forma gradativa descontinuada e o
novo sistema de proteção integral se instalaria de forma contínua.
Segundo Maria Liduina de Oliveira e Silva,
“... esse direito/justiça, aos poucos, foi sendo internacionalmente
“desconstruído” e “construído”, com base na visão moderna de Estado de
direito, de Estado mínimo e de democracia participativa com os inerentes
direito e garantias jurídicas. ” Liduina, 2005, p.35.
1.2.COGESTÃO ENTRE ESTADO, SOCIEDADE E FAMÍLIA
Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069, de
13/07/1990, surgiu à descentralização e a democratização do poder público, fazendo com
que as demais camadas da sociedade, governamentais e não governamentais, sejam
participativas na Política de Atendimento aos Direitos da Criança e do Adolescente,
conforme preceitua o artigo 4º do Estatuto supracitado.
“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder
público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos
referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer,
à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária. ” Lei nº 8.069/90 - artigo 4º Estatuto
da Criança e do Adolescente.
A gestão participativa é de fundamental importância, tendo em vista as
peculiaridades regionais na qual o menor está inserido, certo é que, vivemos em uma
localidade com características econômicas, criminológica, culturais específicas do ambiente,
17
que certas medidas são necessárias para o desenvolvimento dentro de um convívio social e
que algumas medidas são diferentes de outras em função da conjuntura.
Os membros de uma sociedade conhecem as referidas peculiaridades que envolvem
as crianças e os adolescentes, desta feita, o Estatuto da Criança e do Adolescente
institucionalizou de caráter Municipal o Conselho Tutelar e estabeleceu que, será composto
por indivíduos de idoneidade moral escolhidos pela população local, conforme artigo 131 e
seguintes da Lei 8.069/90 para que, na ação ou omissão do Estado, ou Sociedade, ou
Família, que viole algum direito do menor, este venha a atuar no intuito de resguardar a
integridade dos tutelados, que se necessário for, será parte legítima para impetrar com
representação junto ao Poder Judiciário.
É de fundamental importância que a família seja inserida no desenvolvimento
saudável da criança e do adolescente, que haja essa interação entre as políticas
governamentais e a participação da família na educação, cultura, esporte e lazer. Torna-se
evidente que uma família desestruturada corrobora para um desvio de conduta, ou seja, a
probabilidade do menor crescer em um ambiente familiar desestruturado emocionalmente,
envolto em entorpecentes e em criminalidade, faz com que o menor esteja, no mínimo,
inclinado a praticar os mesmos atos das pessoas que estão inseridas em seu convívio social,
são inúmeros os casos que a falta de acompanhamento do menor e a propiciação de
condições de vida saudável, fez surgir condutas desviadas e por consequência, a ação de
instituições de controle social como forma de suprir a carência do acompanhamento
educacional.
Como forma de efetivar a participação do Estado na cogestão estre sociedade e
família, foram criadas estratégias oriundas do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário,
uma delas foi o surgimento do Programa Familiar de Apoio, fundado na perspectiva da
18
coparticipação de todos os envolvidos no processo de acolhimento da criança e do
adolescente, este programa tem como objetivo principal que famílias recebam crianças
vítimas de alguma situação de emergência, o Estado, através do fundo municipal, custeia
financeiramente esta iniciativa com fundamento legal no artigo 260 da Lei 8.069/90 Estatuto
da Criança e do Adolescente, o presente programa é acompanhado pelo Juizado da Infância
e Juventude, Conselho Tutelar e demais órgãos integralizados para a tutela do menor, onde
há reuniões que estabelecem diretrizes para pôr em prática políticas de atendimento a
criança e ao adolescente.
Contudo, torna-se evidente, dia após dia, que o indivíduo que passa pela fase de
vulnerabilidade necessita, não só do apoio do Estado, mas também da família e da
sociedade, no intuito de melhorar a qualidade de vida desses cidadãos, evitar que estes
enveredem na marginalidade e se por ventura isto vier a acontecer, que seja ressocializado
ao ponto de não mais cometerem tais delitos.
1.3. DEFINIÇÃO DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do
Adolescente em 1990, vigorava o Código de Menores de 1979, onde não havia a distinção
entre criança e adolescente, que todos de idade inferior a dezoito anos eram intitulados
menores.
Hoje, com o advento de uma constituição cidadã e um estatuto específico aos
indivíduos que se apresentam em fase de vulnerabilidade, onde tal estatuto possui princípios
peculiares, mas sempre voltados para dignidade da pessoa humana, estabeleceu-se uma
distinção dentro deste período de 0 a 18 anos, onde criança é aquela pessoa até doze anos de
idade incompletos e o adolescente é o indivíduo que possua entre doze e dezoito anos de
idade.
19
A distinção estabelecida pelo ECA, entre criança e adolescente, foi necessário
porque os fatores biopsicológico destes indivíduos são diferentes dos adultos em decorrência
de suas característica peculiares, que relacionam-se, especificamente, a fase em que se
encontram, tal fato, não se trata apenas de mudanças temporal, mais de crescimento e
desenvolvimento, no crescimento os fatores biológicos são mais enfáticos, o
desenvolvimento é evidenciado pelos aspectos quantitativo, qualitativo e psicológico, pois,
corroboram para passagem à fase adulta.
A criança encontra-se em uma fase de crescimento, onde o aspecto físico converge
com o surgimento do conceito de personalidade. O adolescente já passou pela abrupta fase
de crescimento físico e agora com uma personalidade formada, irá se moldar fisicamente e
psicologicamente, ou seja, o aspecto quantitativo (aumento de tamanho) e qualitativo
(desempenho das atividades) serão aperfeiçoados em conjunto com os atributos psicológico
(concentração/compostura/raciocínio), fazendo um elo de ligação da fase adolescente para
fase adulta.
Foi em decorrência das características particularidades da criança ser uma e do
adolescente ser outra, se fez necessário, com a criação da Lei 8.069/90, a distinção entre
ambas, pois, a diferença no trato entre estes indivíduos que será obtido uma melhor
qualidade de vida com fulcro na Dignidade da Pessoa Humana.
1.4. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL E OS PRINCÍPIOS
TUTELARES Á CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
1.4.1. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
A substituição da Doutrina da Situação Irregular para a Doutrina da Proteção Integral
ocorreu, em decorrência do clamor dos acontecimentos histórico-sociais internacionais e
20
nacionais, na qual, os indivíduos em fase de vulnerabilidade foram o ponto central, a
proteção integral despendida a estas pessoas foi o fundamento para que surgisse uma tutela
legislativa constitucional e especial brasileira, contudo, a presente doutrina teve origem na
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, em 20 de Novembro de 1959
surgiu a Declaração dos Direitos das Crianças e foi ratificada pelo Brasil.
Inúmeras são as diferenças entre a Doutrina da Situação Irregular perpetrada através
do Código de Menores e a atual Doutrina da Proteção Integral consolidada na Constituição
Federal de 1988 e Estatuto da Criança e o do Adolescente de 1990. A primeira, possui
fundamento no Assistencialismo/Filantrópico, havendo um poder decisório centralizado e
influenciado por um governo Monocrático, na segunda fundamenta-se no Direito subjetivo
do menor com caráter voltado as Políticas Públicas, com poder decisório participativo
através da cogestão entre Estado, Sociedade e Família e influenciado por um governo
Democrático.
O próprio ECA estabeleceu diretrizes de descontinuidade na aplicação da Doutrina
da Situação Irregular para continuidade na implementação e aperfeiçoamento da Doutrina da
Proteção Integral, após 24 anos de surgimento do ECA, falta participação dos brasileiros na
tutela dos direitos da criança e do adolescente, tendo em vista o lento processo de adaptação
sociocultural, umas das dificuldades dar-se-á por causa dos paradigmas oriundos do Código
Civil de 1916, onde ainda se mantém a ideia do pátrio poder, mas é necessário que, através
da cogestão e difusão do ECA, que seja esclarecido, com o advento do Código Civil de
2002, o surgimento do poder de família.
O respeitável doutrinador Carlos Roberto Gonçalves esclarece:
“O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado,
regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo
21
patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é
identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações
familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua
formação”. (GONÇALVES, 2005, p. 16).
O antigo Código Civil brasileiro era regido pela pátria potestas do Direito Romano,
ou seja, o homem era o chefe patriarca da família, com poderes tradicionalmente severo, seja
no âmbito pessoal, onde o filho era propriedade do pai e este poderia expô-lo ou até mesmo
entrega-lo como pagamento de dívida, ou patrimonial, onde tudo que o filho viesse a adquiri
pertenceria ao pai. Com o passar do tempo e influência do cristianismo, o tirano trato do pai
para com o filho foi diminuindo ao ponto de termo o que é hoje, com a promulgação do
Código Civil de 2002 foi consolidado a referidas mudanças, deixando de existir o pátrio
poder e passando ao poder de família, onde não só o pai, mas também a mãe possui direitos
e deveres concernentes à tutela do filho e de seus bens.
Conforme estabelece o Código Civil de 2002:
Seção II
Do Exercício do Poder Familiar
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-
los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
22
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
Quando se fala em proteção integral à criança e ao adolescente, estabelece que, os
direitos e deveres destes indivíduos deverão ser tutelados não só pelo poder de família, mas
de forma completa, para tanto, a Carta Magna define a cooperação em prol dos que estão em
fase de desenvolvimento, abarcando não só as necessidades basilares do indivíduo, mas
também, necessidades peculiares, no intuito de proteção absoluta.
Os fatores que corroboram para delinquência parte do pressuposto que: haja uma
patologia inserida no indivíduo e/ou que, o convívio afetivo/social influenciou para uma
conduta desajustada. No intuito de reparar ou evitar novas sequelas oriundas de anos de
desrespeito, foi também, que a legislação brasileira consolidou uma base de proteção tão
completa, onde todos estão envolvidos em proteger os vulneráveis, tal fato não se trata
apenas de altruísmo, mas de interesses que visam evitar o aumento do índice de
envolvimento das crianças e adolescentes em atos infracionais.
1.4.2. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA
Prioridade ocorre quando se trata dos direitos das crianças e do adolescente em
relação aos direitos dos adultos, tendo em vista que, aqueles são hipossuficientes em relação
a esses, sendo assim, a Administração Pública fica adstrita a tratar os direitos dos
vulneráveis com prioridade absoluta, onde os gestores deverão, necessariamente, colocar em
primeiro plano as necessidades dos menores de dezoito anos, pois, estão obrigados
constitucionalmente, exemplo ocorre com os recursos financeiros da Administração Pública,
estes deverão ser utilizados na construção de escolas, postos de saúde e em segundo plano,
23
praças, asfalto, etc., pois, os primeiros irão atender as crianças e os adolescentes em
preferência.
A Constituição Federal brasileira traz o fundamento da Prioridade Absoluta:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. ” Constituição Federal, 1988,
Artigo 227.
O texto constitucional é de aplicação plena, necessitando de outro dispositivo legal
para que seja colocado em prática, mas torna-se eficaz desde sua entrada em vigor, é cediço
que, este dispositivo este relacionado ao poder discricionário da gestão pública, mesmo
assim, não se pode olvidar que a administração pública é compelida a cumpri-lo, e se a caso
não vier a fazer o que a lei determine, será passível de responsabilização.
Segue o acordão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que esclareceu a
responsabilidade do ente Público em relação ao Princípio da Prioridade Absoluta e sua
intrínseca relação com a Constituição Federal.
"Do estudo atento desses dispositivos legais e constitucionais, dessume-se
que não é facultado à Administração alegar falta de recursos
orçamentários para a construção estabelecimentos aludidos, uma vez que a
Lei Maior exige prioridade absoluta - art. 227 - e determina a inclusão de
recursos no orçamento. Se, de fato, não os há, é porque houve
desobediência, consciente ou não, pouco importa, aos dispositivos
constitucionais precitados, encabeçados pelo § 7. ° do art. 227" ApCiv 62,
de 16.04.1993, Acórdão 3.835
24
O Estatuto da Criança e do Adolescente converge para a priorização do atendimento
dos indivíduos em faze de crescimento e desenvolvimento, esclarecendo que os menores de
dezoito anos deverão receber em primazia proteção e socorro, como também nos
atendimentos dos serviços públicos ou de relevância pública, na formulação e execução dos
serviços públicos e os recursos públicos deverão serem destinados, em prioridade, para
proteção da criança e do adolescente.
Esta prioridade é plausível, pois, este indivíduo não possui uma potencialidade
completa, fato este diferente do adulto, a criança e o adolescente está em fase de formação
física e psíquica, apesar de, na atualidade, tornar-se evidente que o adolescente se assemelha
com um adulto, isto não passa de mera similaridade, pois, os fatores endocrinológicos,
motoros, cognitivos, éticos... estão sendo lapidados pelo decurso do tempo, em conjunto
com os valores afetivos e sociais que esses indivíduos vierem a receber, sendo tal processo
de formação, fundamental para um desenvolvimento saudável, corroborando para formação
de adultos com parâmetros de idoneidade moral, no mínimo, aceitáveis e com uma
qualidade de vida oriunda de uma formação nos moldes do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
1.4.3. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE
É cediço que, no que tange respeito à tutela da criança e do adolescente, a
Constituição Federal e o ECA utilizou alguns princípios do ordenamento jurídico anterior,
como é o caso do Princípio do Melhor Interesse. Com origem no Direito anglo-saxônico,
onde os limitados, ou seja, os menores e os loucos eram regidos pela doutrina “parens
patriae” que significa “Pai da Pátria”, pelo qual o Estado possuía o poder de proteger e agir
em nome dos incapacitados, o Código de Menores de 1979, apesar de alicerçado sobre a
25
égide da Doutrina da Situação Irregular, utilizou como fundamento, em seu artigo 5º, o
Princípio do Melhor Interesse.
Vale salientar que, com a descontinuidade do Código de Menores e a entrada em
vigor do ECA, ocorreu uma modificação na finalidade do presente princípio, mas sua
essência permaneceu. Na contemporaneidade, o Princípio do Melhor Interesse surge como
parâmetros de orientação ao julgador quando se deparar com o caso concreto e para o
legislador no exercício das suas atribuições.
Inúmeros são as lides que possui crianças e adolescente como parte, é no intuito de
tutelar os direitos e garantias concernentes a estes indivíduos, que o princípio em tela
demonstra ser eficaz, pois, semelhantemente ao Princípio do in dúbio pro réu do Direito
Penal, onde neste, na dúvida, o julgador deverá decidir em favor do acusado, no Princípio do
Melhor Interesse, por causa das peculiaridades destes indivíduos, havendo dúvidas, a
autoridade julgadora deverá interpretar e decidir de forma a beneficiar o menor de dezoito
anos. Em sentido convergente, o legislador, ao elaborar leis, deverá priorizar os interesses da
criança e do adolescente e em segundo plano, os interesses dos demais indivíduos.
Segundo estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela
se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais
e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento”. Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990, artigo
6º.
1.4.4. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO
O Princípio da Cooperação estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente
relaciona-se, intrinsecamente, com a cogestão participativa entre Estado, Sociedade e
26
Família em prol dos vulneráveis, onde é dever de todos, prevenir a ocorrência de violações
dos direitos, como também, fomentar meios para suprir as necessidades peculiares desta
fase.
A carta magna positiva estabeleceu uma organização administrativa voltada para
descentralização do poder, ou seja, uma distribuição de deveres e obrigações aos
cooperados, com o fim de proteger os direitos dos menores e concomitantemente,
proporcionar bem estar voltado para um crescimento e desenvolvimento saudável.
A descentralização política-administrativa estabelecida na Constituição Federal
concede aos Estados e Municípios, através de ações governamentais, recursos oriundos do
orçamento da seguridade social, para que este coordene e execute, juntamente com entidades
beneficentes e de assistência social, programas voltados à criança e ao adolescente, onde fica
a cargo do ente federal a criação de normas gerais para estes programas e fiscalização da
utilização destes recursos.
Salienta-se que, conforme preceitua o artigo infra, o financiamento da seguridade
social será através de uma cooperação de todas as camadas da sociedade.
“A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
Lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro
27
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o Art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos;
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
Equiparar. ” Constituição Federal, 1988, Artigo 195.
Nota-se que, independentemente da vontade do cidadão, este contribuirá para as
políticas governamentais que estão imbuídas ao assistencialismo social, da mesma que o
empregador, empregado, empresas, entre outros. Esta cooperação é de suma importância,
pois, é através deste entrelaçar de obrigações que irá se alicerçar a tutela dos vulneráveis.
1.4.5. PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO
O Estatuto da Criança e do Adolescente se fundamentou no Princípio da
Descentralização do Atendimento estabelecido com o advento da Constituição Federal de
1988, no intuito de distribuir competências, interligando os Princípios da Cooperação,
Cogestão e Municipalização para que haja ações governamentais e não governamentais
voltadas à tutela dos menores de 18 anos.
Para que possamos esquadrinhar o Princípio da Municipalização, se faz necessário
esclarecer que, este não se confunde com prefeiturização, que são as políticas públicas
municipais centradas nas decisões do Prefeito e delegada por estes aos seus Secretários,
muito menos com prefeiturização, que são os repasses fornecidos para que a Prefeitura
execute suas atividades públicas.
O Princípio da Municipalização utiliza como ferramenta a descentralização dos
recursos e das competências, e os delega para sociedade, onde, através destes, a sociedade
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venha participar, efetivamente, da tutela de suas crianças e seus adolescentes, pois, ninguém
conhece melhor a problemática da localidade do que as pessoas que ali vivem.
“A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-
se-à através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-
governamentais, da União dos Estados do Distrito Federal e dos
Municípios. ” Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente,
artigo 86.
Dizer que a responsabilidade sobre as crianças e adolescentes fica a cargo da
sociedade inserida no ente Federal Município, é estabelecer que esta, em conjunto com os
demais órgãos, governamentais ou não, realizará programas assistenciais e os executara
como tutela dos que estão em fase vulnerabilidade, onde estas políticas sociais ficam
adstritas as diretrizes preconizadas pelos Estados e União, exemplo ocorre com o Conselho
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, onde os representantes da sociedade o
compõe, realizando, a priori, um diagnóstico das condições de vida dos menores, em relação
à saúde, educação, moradia... e após estes resultados, busca-se criar mecanismos para suprir
as respectivas carências. Vale citar, também como exemplo, a Organização não
governamental “O Caminho”, criada em 2005 na cidade de Vilhena-RO, que se originou
através de um grupo de senhoras que se reuniam para orar e via a necessidade das crianças
desamparadas, antes com um espaço cedido e hoje, com uma estrutura própria e mão de obra
local, fornece atendimento assistencial com aulas de informática, literatura, karatê, reforço
escolar, entre outras atividades, no escopo de garantir os direitos fundamentais dos
assistidos, concretizando a participação da sociedade resguardado pelo Princípio do
Municipalização e Cooperação.
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O Estatuto da Criança e do Adolescente fornece subsídios para que a sociedade,
conforme suas necessidades peculiares, crie atividades para melhorar a qualidade de vida
dos assistidos, conforme preceitua o artigo infra:
“São diretrizes da política de atendimento:
I- Municipalização do atendimento;
II- Criação de Conselhos Municipais, Estaduais e Nacionais dos direitos
da criança e do adolescente, órgãos deliberativos e controladores das
ações em todos os níveis, assegurado a participação popular paritária por
meio de organizações representativas, segundo leis federal, estaduais e
municipais;
III- criação e manutenção de programas específicos, observada a
descentralização político-administrativa;
IV- manutenção de fundos nacionais, estaduais vinculados aos
respectivos conselhos de direitos da criança e do adolescente...”
Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 88, incisos I,
II, III e IV.
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2. DO ATO INFRACIONAL E DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
2.1. CONCEITO DE ATO INFRACIONAL
Para que possamos conceituar o que é ato infracional, devemos considerar o que é
crime e contravenção, pois, ambos estão relacionados com o ato infracional, o que irá
diferenciá-lo é a pessoa que vier a praticá-lo.
O nosso sistema jurídico-penal, igual ao alemão e o italiano, utiliza-se o critério
bipartido, onde define crime e delito como sinônimos e contravenções penais como sendo
outra modalidade, que infração penal é o gênero e possui duas espécies, crime/delito e
contravenções.
Como fundamento para aplicação da lei penal há o Princípio da Legalidade onde
nullum crimen nulla poena sine previa lege, ou seja, não há crime sem lei anterior que o
defina, onde estabelece que ninguém será punido sem que haja uma lei estabelecendo a
infração, o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, Decreto-Lei nº 3.914/41,
considera crime ou delito toda infração penal que tem como consequência a pena de
reclusão ou detenção, cumulativamente ou não com a pena de multa e considera
contravenção a infração penal cuja pena comina prisão simples ou multa, sendo assim, as
infração penal de menor gravidade, ou seja, que atingir bens jurídicos menos importantes,
será tipificada como contravenção e a as infração penal que atingirem os bens jurídicos mais
importantes será definida como crime/delito, diferença ocorre conforme a sanção penal
imposta, se é mais gravosa ou não.
Sendo assim, para que seja a conduta tipificada como crime ou contravenção, deverá
está expressa no Código Penal, Decreto-Lei 2.848/40, ou na Lei de Contravenções Penais,
Decreto-Lei 3.688/41, ou Leis Penais esparsas.
31
Conforme ensinamentos de Rogério Greco:
“Sob aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que
colidisse frontalmente com a lei penal editada pelo Estado.
Considerando-se o seu aspecto material, conceituamos o crime como
aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. ” Rogério
Greco, 2010, p. 136.
Após verificarmos o que significa infração penal, podemos fazer um paralelo com
ato infracional, onde este é toda conduta dolosa ou culposa que se enquadra na tipicidade
penal concernente a contravenção ou delito, porém, o ato infracional é exclusivamente
praticado por criança ou adolescente, conforme o artigo 103 da Lei 8.069/90, “Considera-se
ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. ”
Em suma, ato infracional é todo fato típico (que inclui: conduta, resultado, nexo de
causalidade e tipicidade), antijurídico (quando se pratica sem as excludentes de ilicitude) e
culpável (que seja: imputável, com potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade
da conduta diversa), ou seja, crime ou contravenção perpetrado por sujeito menor de dezoito
anos, que em decorrência da idade, não sofrerá pena, mas medida sócio educativa
estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente.
2.2. DIFERENÇAS ENTRE ATO INFRACIONAL PRATICADO POR
CRIANÇA E ADOLESCENTE
Sob o prisma da Proteção Integral e com fundamento na Constituição Federal, é que
o Estatuto da Criança e do Adolescente faz a distinção entre criança e adolescente, da
mesma forma, o ECA, faz uma diferenciação entre as sanções impostas a estes indivíduos
quando os mesmos praticam atos infracionais, pois, leva em consideração, os aspectos
peculiares destas duas fases.
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É cediço que ato infracional é uma conduta que se enquadra como crime ou
contravenção perpetrada por criança ou adolescente, sendo assim, o Estatuto da Criança e do
Adolescente estabelece que, criança é o indivíduo com 12 anos incompletos e quando este
vier a cometer ato infracional, terá como sanção as medidas de proteção, diferentemente do
adolescente, que é a pessoa menor de 18 anos que, quando praticar delito ou contravenção,
será imposta as medidas socioeducativas elencadas na legislação especial.
Considerando que as medidas de proteção possuem caráter pedagógico e busca
fortalecer vínculos familiares e sociais, o órgão responsável para aplicar tais medidas é o
Conselho Tutelar, tendo em vista as peculiaridades do delinquente, que se encontra em fase
de crescimento, como também deste Conselho, pois, é formado por membros da sociedade
conhecedor dos anseios de onde estão inseridos. Sendo assim, quando o menor de doze
anos, praticar crime ou contravenção, este será encaminhado para o Conselho Tutelar que
aplicará umas das medidas elencadas no artigo 101 do ECA.
As medidas socioeducativas terão origem através de inquérito policial realizado pela
Delegacia da Criança e do Adolescente, onde este irá demonstrar a materialidade e a autoria
do ato infracional para que o Ministério Público possa oferecer a denúncia e junto com o
Poder Judiciário, onde possui um órgão jurisdicional específico, ou seja, o Juizado da
Infância e Juventude, venha a julgá-lo, diferentemente das crianças, os adolescentes menores
de dezoito anos que praticar ato infracional, passará pelo devido processo legal, com direito
ao contraditório e ampla defesa, onde, caso o Magistrado entenda que o fato seja típico,
antijurídico e culpável, será imposta uma sanção em conformidade com o artigo 112 do
ECA.
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Quadro sinóptico das sanções aplicáveis à criança e ao adolescente conforme
Estatuto da Criança e do Adolescente:
MEDIDAS DE PROTEÇÃO APLICADAS AS
CRIANÇAS
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS APLICADAS
AOS ADOLESCENTES
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas
no art. 98, a autoridade competente poderá determinar,
dentre outras, as seguintes medidas:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a
autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as
seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante
termo de responsabilidade;
I - advertência;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; II - obrigação de reparar o dano;
III - matrícula e frequência obrigatória em
estabelecimento oficial de ensino fundamental;
III - prestação de serviços à comunidade;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
IV - liberdade assistida;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de
auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxicômanos;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VII - abrigo em entidade; VI - internação em estabelecimento educacional;
VIII - colocação em família substituta. VII - qualquer uma das previstas no Art. 101, I a VI.
34
2.3. INIMPUTABILIDADE PENAL DO MENOR INFRATOR
Quando se estabelece que o indivíduo é inimputável, quer dizer que este não possui
capacidade para distinguir que o fato é ilícito por causa de fatores biológicos e/ou
psicológicos, mesmo se a conduta do indivíduo for típica e antijurídica, não será culpável,
pois, a legislação positiva estabelece, através de um rol taxativo, que as pessoas que se
enquadram nesta excludente de ilicitude não possuem pleno discernimento sobre seus atos e
não será punida.
No que concerne ao menor infrator, este é inimputável em decorrência de fatores
biológicos, ou seja, o menor, por estar em fase de crescimento ou desenvolvimento, será
enquadrado como uma pessoa inimputável. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo
228 estabelece: “São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
normas da legislação especial. ”
Vale ressaltar que, o Brasil adotou a Teoria da Atividade, onde considera crime o
momento da ação ou omissão do infrator, conforme preceitua o artigo 4º, do Código Penal
Brasileiro, nesse diapasão, esclarece Rogério Greco:
“Pela teoria da atividade, tempo do crime será o da ação ou da omissão,
ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que
importa é o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o
resultado dela se distancie no tempo. ” Rogério Greco, 2010, p. 103.
Em sentido convergente com a Constituição Federal, o Código Penal brasileiro, Lei
2.848 de 1940, em seu artigo 27, assim é redigido: “Os menores de 18 (dezoito) anos são
penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. ”
A legislação especial que trata a Carta Magna e o Código Penal, conforme supracitados, diz
respeito ao Estatuto da Criança e do Adolescente, que se utilizou não só destes artigos, mas
35
de outros institutos constitucionais e infraconstitucionais para sua elaboração e
promulgação.
Quando se fala de inimputabilidade penal concernente aos menores de dezoito anos,
os diplomas legais quer dizer que estes indivíduos não possuem o desenvolvimento mental
completo, que são imaturos para serem enquadrados iguais aos que já estão desenvolvidos
mentalmente, entretanto, os mesmos não ficaram impunes, pois, a legislação especial trata
em sancionar os crimes e contravenções praticados por estas pessoas, estes atos ilícitos são
chamados tecnicamente de atos infracionais.
2.4. PROCEDIMENTOS NA APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL
As medidas socioeducativas para serem aplicadas ao adolescente que cometerem atos
infracionais, deveram, necessariamente, passar pelo crivo do contraditório e ampla defesa,
com o preenchimento dos requisitos legais no que concerne ao procedimento a ser seguido,
contudo, caso não esteja em conformidade com a lei, haverá vício insanável e o
procedimento será nulo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em conformidade com o artigo 5º, inciso
LIV, da Constituição Federal que diz: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”, estabelece uma série de garantias processuais para apuração
dos atos infracionais, que são:
Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes
garantias:
I - pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante
citação ou meio equivalente;
II - igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;
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III - defesa técnica por advogado;
IV - assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da
lei;
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
VI - direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer
fase do procedimento.
O Direito Penal traz um rol taxativo de condutas que são passíveis de sofrerem
sanções, tais condutas se correspondem aos adolescentes apenas no que diz respeito à
tipicidade do fato, tendo tratamento diferenciado na pena, pois, a conduta praticada por
pessoa com dezoito anos ou mais, será devidamente qualificada e imposta à espécie de pena,
majorando entre o tempo mínimo e o máximo a ser cumprido, diferentemente do ato
infracional, pois, neste, haverá uma majoração genérica, onde a sanção será imposta dentro
de uma variação estabelecida no ECA e aplicada conforme o caso concreto, da mesma
forma, o tempo de cumprimento. Em primeiro plano, a atuação do magistrado fica adstrita
em verificar a materialidade e a autoria delitiva, em segundo plano, o julgador utilizará de
parâmetros legais e aplicará a medida socioeducativa em conformidade com as
peculiaridades do ato infracional, primando sempre pela, proporcionalidade e adequação,
esta diferença entre infração penal e o ato infracional se faz necessário, tendo em vista o
sujeito que a pratica, pois, a sanção imposta ao adulto é diferente da aplicada ao adolescente,
porque para este, a punição tem um caráter pedagógico, buscando-se educar o menor
infrator, com o objetivo que este se torne um adulto bem-sucedido no seio da sociedade, tais
aspectos não visa apenas o bem estar do infrator, mas, considerando as políticas públicas
brasileiras, visa educar o jovem delinquente com fulcro na ressocialização e produtividade
capitalista.
Para que o Estado-sancionador possa exercer sua atividade pacificadora ante a
conduta delitiva do adolescente, é necessária que haja um antecedente lógico, entre o fato
37
perpetrado e o procedimento legal aplicado, não havendo um processo legal devido, a
medida socioeducativa não terá aplicabilidade, pois, maculou a lide e desta forma, o
processo será nulo, para evitar nulidade, o direito material deverá ser respeitado igual ao
direito processual, resguardando assim os princípios constitucionais e infraconstitucionais
concernentes ao feito.
Considerando que procedimento é a forma legal que deverá ser seguida com o
objetivo de dar movimento e celeridade ao processo, este se inicia com a atuação do
Promotor de Justiça, onde, após tomar conhecimento através do auto de apreensão, ou
boletim de ocorrência, ou relatório policial, da conduta infracional do adolescente, o
membro do Ministério Público, conforme artigo 180, inciso III e artigo 182, § 2º do ECA,
oferecerá denuncia independentemente de prova pré-constituída da autoria e materialidade
delitiva, ato contínuo, o Juiz de Direito decidirá se recebe ou não a denúncia, caso receba,
designará audiência, que nesta, sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa,
devidamente fundamentado nos indícios de materialidade, autoria e demonstrando a
necessidade, decidirá a medida socioeducativa a ser imputado ao adolescente.
O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será encaminhado a
Autoridade de Polícia, que se a conduta for praticada com violência ou grave ameaça a
pessoa, será procedido o auto de apreensão, conforme o Artigo 173 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, porém, se o ato não estiver qualificado desta maneira, o auto de apreensão
será substituído pelo boletim de ocorrência circunstanciado, conforme parágrafo único do
artigo supra.
Requisitos necessários nas fases do procedimento:
O oferecimento da denúncia do membro do Ministério Público conterá:
a) Petição inicial;
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b) Resumo dos fatos;
c) Classificação do ato infracional;
d) Rol das testemunhas;
a) Pedido providências.
1. Intimação do adolescente e seus pais ou responsáveis para
audiência, caso não localizado os pais, a autoridade judiciária nomeará
curador para o adolescente, caso não localizado o adolescente, será
expedido mandado de busca e apreensão, caso esteja internado, será
requisitado sua apresentação.
2. Se o ato infracional for grave e o menor não tiver constituído
advogado, o Juiz de Direito nomeará um.
3. Audiência conterá:
b) Apresentação do adolescente e sua oitiva na presença dos pais,
defensor e Promotor de Justiça, observando a capacidade cognitiva do
adolescente visando o Princípio da Proteção Integral;
c) Oitiva das testemunhas arroladas, primeiro de representação, depois
de defesa;
d) Parecer de profissional qualificado, onde, também, serão verificadas
patologias psiquiátricas;
e) Explanações do membro do Ministério Público e após, o Defensor;
f) O magistrado proferirá decisão.
Salienta-se que, da mesma forma do procedimento de instrução e julgamento do ato
infracional, os recursos pertinentes ao caso possuem certas peculiaridades, pois, visa a
proteção dos vulneráveis e celeridade dos mecanismos processuais, a exemplo do preparo,
onde não há necessidade do recolhimento deste para poder interpor um recurso, com
prioridade no julgamento, será dispensado a atividade do revisor em sede de Tribunal.
2.5. DESCRIÇÃO DETALHADA SOBRE AS MEDIDAS
SÓCIOEDUCATIVAS
Após o devido processo legal, constatando a verossimilhança entre os fatos narrados
39
e a culpabilidade do menor infrator, o Juiz de Direito, proferirá a sentença pedagógica com
fulcro no artigo 112 do ECA, visando reestruturar o autor do ato infracional, para que este,
através da medida socioeducativa, seja reintegrado à sociedade, buscando sempre, a
proteção integral, com aspectos de natureza coercitiva e oportunização, buscando envolver a
família e a comunidade, independentemente se a medida for mais branda ou mais enérgica.
2.5.1. ADVERTÊNCIA
A medida socioeducativa de advertência esta elencada no artigo 115 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, onde diz: “A advertência consistirá em admoestação verbal, que
será reduzida a termo e assinada. ” Admoestação significa repreensão, onde a autoridade
judiciária censurará o ato infracional cometido pelo menor e o avisará das consequências de
praticá-los. Observa-se que a efetividade desta medida está não só na advertência, mas no
envolvimento do menor e seus pais ou responsáveis nos trâmites do processo, tendo que,
ambos, comparecerem em audiência e compelindo o acompanhante do menor em ser mais
participativo na educação daquele, para tanto, este assinará um termo se compromissando.
Por ser a medida socioeducativa mais branda e considerando que a legislação não
estabelece quantas advertências poderão ser aplicadas, comumente utiliza-se apenas uma
advertência, pois, a aplicação desta, por reiteradas vezes, gerará uma sensação de
impunidade e por consequência, perderá o caráter pedagógico. Dizer que a medida em tela é
mais branda, não se relaciona com menos importante, ou até mesmo, menos eficaz,
considerando que o adolescente está em fase de aperfeiçoamento psicossocial e que este não
possui uma patologia criminosa, a advertência aplicada, se equilibrando entre, o conselho e a
exortação, apreciando a individualidade do menor, poderá corroborar para um futuro
promissor, porém, caso estes aspectos não sejam observados, poderá, a advertência, ser um
facilitador para revolta e um futuro entranhado na criminalidade.
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2.5.2. OBRIGAÇÕES DE REPARAR O DANO
Quando o adolescente ao praticar ato infracional vier causar dano patrimonial a
vítima, o Juiz da Vara da Infância e Juventude, verificando a possibilidade do infrator em
repará-lo, poderá determinar que assim o faça com fundamento no artigo 116 do ECA que
diz:
Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade
poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa,
promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o
prejuízo da vítima.
Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser
substituída por outra adequada.
Após a comprovação de que a conduta do menor causou danos à esfera econômica da
vítima, o adolescente que possuir condições financeiras deverá restituir, ou ressarcir, ou
compensar a perda patrimonial que ocasionar a outrem, porém, é passível o entendimento de
que os pais poderá responder solidariamente pelo dano causado pelos filhos, conforme artigo
927, 931, inciso I e 933 do Código Civil de 2002, por se tratar de responsabilidade objetiva,
a responsabilidade dos pais independe de culpa, vários são os julgados que determinam que
os genitores do infrator arque com as consequências dos seus atos, a exemplo do julgado do
STJ, infra:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização devida pelos pais de menor
púbere, autor de homicídio de outro menor púbere. Demanda promovida
pelos genitores da vítima. Limite de indenização no tempo. Tratando-se de
vítima com 19 anos de idade, que já efetivamente trabalhava, dando ajuda
ao lar paterno, não é razoável presumir que aos 25 anos de idade cessasse
tal auxílio. Código de Processo Civil, art. 602 e parágrafos; Código Civil,
art. 1537. Pagamento de pensão conforme a sentença e o acórdão até os 25
anos; de pensão com menor expressão pecuniária, a partir de então e até a
data do falecimento dos autores ou até a data em que a vítima completaria
41
65 anos, prevalecendo o termo que primeiro ocorrer. (100.127 – RTJ
123/1065; Resp. nº 1.999)
A presente medida socioeducativa visa educar o menor infrator a respeitar o
patrimônio alheio, porém, verifica-se, na maioria dos casos, a real impossibilidade desta
medida ser efetivada, pois, comumente, os jovens crescem em um ambiente de baixa renda e
os meios fornecidos pelo Estado para que estes se profissionalizem são insuficientes ante a
demanda social.
2.5.3. PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
Quando o ato infracional está sendo apurado no bojo do processo, o menor infrator
passa por uma avaliação realizada por profissionais capacitados, onde se verifica a
capacidade profissional e as habilidades peculiares, visando incentivar os aspectos positivos
de sua personalidade, a medida socioeducativa de prestar serviços à comunidade, mesmo
sendo restritiva de direitos, fomenta o jovem a ser produtivo no meio em que está inserido,
com caráter educativo e ressocializar, esta medida utiliza-se do Princípio da Cooperação que
é espécie da Proteção Integral, pois, relaciona a comunidade com o processo pedagógico do
jovem infrator, considerando que, caso este não seja reestruturado psicossocial, poderá se
voltar contra a própria comunidade que não teve o zelo nesta atividade.
O artigo 117 do ECA assemelha-se com o Código Penal, pois, traz um caráter
punitivo para a medida, mas também procura criar ou aperfeiçoar valores sociais,
considerando a fase de vulnerabilidade do menor, o presente Estatuto estabelece certos
requisitos para o cumprimento da medida, como a gratuidade do serviço, não excedendo o
período de seis meses e nem oito horas diárias, não prejudicando a frequência escolar muito
menos a jornada normal de trabalho, onde será realizado em entidades assistenciais, escolas,
ou outro órgão elencado no caput do artigo supracitado.
42
2.5.4. LIBERDADE ASSISTIDA
Liberdade Vigiada era o estabelecido no Código de Menores de 1927, onde havia a
concepção de que o menor era um objeto carecedor de intervenção, onde quem o viageasse,
se assemelharia a um carrasco que o controlaria, evitando assim, que este não delinquisse
por reiteradas vezes e afetasse a sociedade, onde ficava a cargo do Juiz estabelecer a conduta
que o menor deveria adotar, tal fato não era diferente no Código de Menores de 1979.
Com aspectos totalmente diferentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente
reformulou em sua totalidade a então medida com fundamento na dignidade da pessoa
humana, pois, atualmente, buscasse um tratamento personalizado ao menor, onde a
Autoridade Judiciária ira nomear uma pessoa capaz para auxiliar e orientar o jovem,
deixando de ser um interventor estatal para ser um protetor e colaborador educacional do
adolescente, onde este ficará adstrito a inserir o jovem no âmbito social juntamente com sua
família, supervisionar a assiduidade escolar e a profissionalizar o adolescente, o inserindo no
mercado de trabalho, confeccionando relatórios sobre as alterações ocorridas no transcorrer
da medida, como também, sobre as peculiaridades em sua execução.
Considerando a grande demanda de atos infracionais e a precária estrutura do Estado
em promover condições no que diz respeito à mão de obra e o material necessários para
efetivação da medida socioeducativa de Liberdade Assistida, aplicação deste se demonstra
pouco eficaz.
2.5.5. INSERÇÃO EM REGIME DE SEMILIBERDADE
Da mesma forma que a internação, a medida socioeducativa de Semiliberdade
estabelecida no artigo 120 do ECA é de caráter excepcional, onde o Magistrado, para aplica-
la, deverá levar em consideração as peculiaridades do caso concreto e da pessoa em
43
desenvolvimento, mesmo não possuindo prazo determinado, se prima por brevidade, onde se
evita cercear o direito de ir e vir em sua totalidade, pois, o menor infrator poderá sair durante
o dia para trabalhar e/ou estudar, retornado à noite para o cumprimento da presente medida
em instituição adequada, onde, através de técnicos capacitados, o educando deverá obter
uma complementação educacional, com orientação e auxílio, para que os profissionais
avaliem cotidianamente, em decorrência da brevidade, a possibilidade do términos desta
medida, salienta-se que, está poderá ser cumprida após o transito em jugado de duas formas:
inicialmente ou durante a transição de regimes.
2.5.6. INTERNAÇÃO EM ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL
Não podendo exceder o período de três anos, a internação elencada no artigo 121 do
Estatuto da Criança e do Adolescente é medida a ser adotada após o transito em julgado
quando, as demais medidas não forem suficientes para garantir a ressocialização, nesta, o
educando terá sua liberdade cerceada em decorrência da gravidade do ato infracional, ou
pelas reiteradas práticas delitivas.
A gravidade do ato deverá ser auferida conforme o caso concreto, com fundamento
na proteção integral, também deverá ser avaliado se o adolescente estando solto terá sua
integridade física vilipendiada, pois, não é raro que, estado solto e convivendo com pessoas
de alta periculosidade, se entranhe cada vez mais na criminalidade ou até mesmo tenha sua
vida ceifada, independentemente do risco a segurança do infrator, o Magistrado poderá
fundamentar sua decisão de internar o jovem delinquente com fundamento da manutenção
da ordem pública, fazendo esclarecendo um nexo causal da conduta delitiva e o perigo que
esta causa a coletividade.
Apreciando o caso concreto e em conformidade com a Legislação Brasileira, torna-se
44
latente que não há outro meio de ressocializar o infrator a não ser com a internação, exemplo
ocorre no Acordão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal infra citado, a medida
excepcional de internação foi mantida.
Ementa: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE
PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. VALORAÇÃO. INCABÍVEL. MEDIDA
SOCIOEDUCATIVA MAIS BRANDA. INVIÁVEL. CONDIÇÕES
PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. 1. A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
NÃO SE APLICA AOS INIMPUTÁVEIS, UMA VEZ QUE PARA
ELES EXISTEM AS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS, QUE NÃO
POSSUEM O CARÁTER DE PENA TAL COMO PREVÊ O CÓDIGO
PENAL. COM EFEITO, A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA É
DISTINTA DA PENA CORPORAL ESTABELECIDA NO CÓDIGO
PENAL, POIS O MENOR NÃO COMETE CRIME,
MAS ATO INFRACIONAL E, PORTANTO, NÃO SE SUBMETE AO
SISTEMA TRIFÁSICO DE APLICAÇÃO DA PENA. 2. A
APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, PREVISTA NO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, TEM CUNHO
EDUCATIVO E NÃO PUNITIVO. PORTANTO, NÃO VISA
IMPOSIÇÃO DE PENA DE CARÁTER PREVENTIVO, MAS A
APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS QUE POSSAM
RECUPERAR E REINTEGRAR O ADOLESCENTE À SOCIEDADE E
AO MEIO FAMILIAR. ASSIM, O MAGISTRADO, AO IMPOR UMA
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA, NÃO ESTÁ OBRIGADO A
OBSERVAR UMA GRADAÇÃO, MAS SIM, AS CONDIÇÕES
PESSOAIS DO MENOR, O QUADRO SOCIAL EM QUE ESTE ESTÁ
INSERIDO, AS CIRCUNSTÂNCIAS E A GRAVIDADE
DO ATO INFRACIONAL PRATICADO, CONSOANTE DISPÕE O
ART. 112, § 1º, DA LEI Nº 8.060 /90. 3. NO CASO VERTENTE, O
REPRESENTADO RECONHECEU QUE FAZ USO DE DROGA, NÃO
ESTUDA E OSTENTA OUTRO REGISTRO INFRACIONAL POR
PRÁTICA DE ATO ANÁLOGO AO APURADO NO PRESENTE
FEITO, ONDE FOI SUBMETIDO A REGIME DE SEMILIBERDADE,
45
O QUE NÃO SE MOSTROU SUFICIENTE PARA SUA
RECUPERAÇÃO. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. TJ-
DF - APR APR 21600720118070013 DF 0002160-07.2011.807.0013
(TJ-DF) Data de publicação: 03/04/2012
O local de internação deverá ser capaz de proporcionar plenas condições ao
desenvolvimento do adolescente, respeitado as características estabelecidas pelo ECA e pelo
SINASE (Sistema Nacional de Sócio educação), primando sempre pela integridade física e
mental do educando, separando o adolescente por compleição física, gravidade do ato
infracional e pela idade, buscando. Apenas a internação não é o suficiente para reeducar o
adolescente infrator, mas uma série de atividades educacionais e profissionalizantes deverão
ser fornecidas, buscando elevar a autoestima do menor, para que este tenha consciência que
é um ser sociável e capaz de ter autocontrole ante as adversidades da vida.
2.5.7. MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 101, I A VI
As medidas elencadas no artigo 101, incisos I ao VI, do ECA, diz respeito as
hipóteses previstas no artigo 98 do mesmo Estatuto, quais são:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis
sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou
violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990
É cediço que o ECA busca resguardar a integridade física e psíquica da criança e do
adolesce, frequentemente os indivíduos em fase de vulnerabilidade são postos em condições
degradantes e tem seus direitos constitucionais maculados por ação ou omissão da
Sociedade, ou do Estado, ou dos pais/responsáveis, ou até mesmos por suas condutas, que
46
são praticadas em decorrência do seu desenvolvimento mental incompleto, com fito nestas
circunstâncias, o Juiz de Direito poderá determinar algumas medidas para prevenção e
proteção dos menores de dezoito anos, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, as quais
são:
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a
autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes
medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de
ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à
criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em
regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
Lei 8.069 de 13 de Julho de 1990.
Salienta-se que as medidas aplicadas em decorrência do ato infracional cometido
pelos indivíduos menores de 12 anos, ou seja, as crianças, serão necessariamente as
estabelecidas no artigo 101, incisos I ao VI, do ECA, contudo, também poderá ser aplicada
aos adolescentes. O órgão responsável pela sua aplicabilidade será o Conselho Tutelar,
conforme artigo 136, inciso I, do mesmo códex.
47
2.5.8. REMISSÃO
Remissão no Dicionário Jurídico de Hildebrand A. R. significa: “Ação ou efeito de
remitir (-se); remitência. Compensação, paga; satisfação. Perdão de ônus ou dívida. ” O
Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 126,127 e 128 trata do assunto e
estabelece duas hipóteses para sua concessão, a primeira é pré-processual, que ocorrerá
antes do procedimento judicial, onde o Ministério Público poderá conferir respeitando
alguns requisitos como: personalidade do menor, consequências dos fatos, contexto social e
o nível de participação do ato infracional, esta, assemelha-se com o pedido de arquivamento
do processo estabelecido no Código de Processo Penal, a segunda hipótese poderá ocorrer
durante os trâmites processuais, onde o Juiz da Infância e Juventude poderá conceder a
remissão, acarretando desta feita em suspenção ou extinção do processo, vale ressaltar que,
conceder a remissão ao menor infrator não quer dizer que este seja culpado do ato
infracional, sendo assim, não haverá antecedentes criminais quando o infrator receber este
benefício legal, contudo, mesmo se o menor, acusado do delito, for beneficiado, este poderá
ser obrigado a cumprir medida socioeducativa, menos em regime de semiliberdade ou
internação, tais medidas poderão ser revistas a pedido do menor, ou representante legal, ou
Ministério Público.
A Súmula nº 108 do STJ, diz: "A aplicação de medidas socioeducativas ao
adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz." Sendo
assim, caso o Ministério Público conceda a remissão antes do processo e de forma
transacional, junto ao menor e seu representante legal, venham à acorda outra medida
socioeducativa, está só terá eficácia se homologado pelo Juiz competente, não extrapolando
desta forma, os atributos constitucionais do MP. Entretanto se o menor não aceitar, o MP
poderá oferecer a denúncia ao Poder Judiciário para que este aplique as medidas
socioeducativas prevista. Segue julgado do STF sobre o assunto:
48
"RECURSO ESPECIAL – PENAL – LEI Nº 8.069/90 – ESTATUTO DA
CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA – REMISSÃO OFERECIDA
PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – HOMOLOGAÇÃO EM
JUÍZO – CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE
ADVERTÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVIMENTO – 1. Esta Corte
Federal Superior firmou já entendimento no sentido de que, por força
mesmo da letra da Lei, pode o magistrado, ao homologar a remissão
concedida pelo órgão ministerial, impor outra medida socioeducativa
prevista na Lei nº 8.069/90, excetuadas aquelas que impliquem
semiliberdade ou internação do menor infrator. Precedentes. 2. Recurso
Especial provido". (STJ – RESP 200201045409 – (457684 SP) – 6ª T. –
Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 13.12.2004 – p. 00465).
49
3. FORMA DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
AOS ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI E A
CORRESPONDENTE RELAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA EM ATOS
INFRACIONAIS
Na atual conjuntura, é notável que os mecanismos de comunicação chegaram a
patamares de acessibilidade como nunca foi visto, tal fato, facilita o intercâmbio de
informações e aguça os desejos mais obscuros dos indivíduos, em sentido convergente,
surgem as oportunidades para que o indivíduo venha a caminhar dentro dos preceitos legais
estabelecidos pelo direito positivo, como também, surgem as oportunidades para que o
indivíduo caminhe a “margem” da sociedade. É cediço que as políticas públicas são
precárias em fornecer condições plausíveis de empregabilidade e de rendimento, que os
atuais paradigmas de ostentação financeira, por muitas vezes, fazem dos jovens presas fáceis
a praticarem atos infracionais em busca de suprir suas necessidades, no mesmo sentido, o
Estado não fornece qualidade de vida as famílias despossuídas, considerando que as crianças
e os adolescentes são protótipos da coletividade, é dever de todos zelar pelos vulneráveis.
O jovem infrator passa por uma conturbada fase de desenvolvimento, que conforme
aponta o Psicanalista Sigmund Freud, a pessoa em desenvolvimento comete uma infração
por dois motivos: pela inibição psíquica ou pelo caráter demarcado pela história de vida. A
inibição psíquica dar-se-á por fatores patológicos e a história de vida, pela incapacidade do
Estado, Sociedade e Família em promover mecanismos para que a criança e o adolescente
passem para fase adulta de forma satisfatória, ou seja, que este jovem complete o ciclo de
formação completo, na perspectiva ética, quando ciente de seus direitos e obrigações, como
também na perspectiva material, se estabelecendo profissionalmente e contribuindo para o
crescimento da nação.
50
Segue infográfico na qual a fonte é o Centro de Atendimento Socioeducativo ao
Adolescente – Fundação Casa localizada no Estado de São Paulo, sobre alguns dados
pertinentes ao assunto:
Observa-se que a medida socioeducativa de Advertência aplicada sem os devidos
cuidados em conformidade com o caso concreto, poderá ser a mola propulsora para que o
jovem interprete-a de forma errada, vindo a gerar uma revolta interna que desencadeará em
reiterados atos infracionais, ou seja, o magistrado ao aplicar uma exortação, deverá utilizar
uma justa medida, ponderando entre a rigidez, para não gerar uma sensação de impunidade,
mas também, utilizando-se de psicologia positiva, onde nesta, busca-se enfatizar as
potencialidade e virtudes do indivíduo, para que, através da ressignificação da vida, procure
obter relacionamentos saudáveis e produtivos em busca da satisfação de viver uma vida
idônea ante a sociedade.
Parece óbvio que a medida socioeducativa de Reparação ao Dano Patrimonial
causado à vítima não poderá ser imputada quando o menor infrator, ou até mesmo os pais ou
51
responsáveis legais, não possuam condições financeiras para tanto, porém, não verificando o
caso concreto, a família poderá se sacrificar e pagar pelo dano oriundo da conduta do menor
infrator. A autoridade judicial deverá, através de Assistência Social, verificar se tal sacrifício
não acarretará prejuízos à subsistência da família, pois, caso isto aconteça, poderá fazer com
que o jovem educando, ante as dificuldades financeiras que passa sua família, fato este
oriundo do seu comportamento, venha a praticar reiterados atos infracionais em buscas de
restabelecer o padrão financeiro afetado, em suma, não sendo observados os critérios
socioeconômicos do menor e de sua família, a presente medida poderá ser uma influência
para reincidência infracional.
Fato é que, o Estado não fornece meios suficientes para profissionalizar a demanda
juvenil, sendo isto uma forte influência ao cometimento de atos infracionais, caso este venha
a delinquir, poderá sofrer medida socioeducativa de Prestação de Serviço à Comunidade,
onde nesta, deverão ser levadas em consideração as habilidades do educando, observa-se ai
uma discrepância, pois, o Estado não fornece condições para fortalecer as aptidões dos
jovens e na medida socioeducativa se prima por estas capacidades, ante esta dificuldade, é
comumente que o educando preste serviços que não irá lhe ajudar a crescer
psicossocialmente, a exemplo de serviços de limpezas em intuições, gerando desta forma,
mais indignação que corroborará para reincidência.
O educando que está cumprindo medida socioeducativa de Liberdade Assistida
deverá ser auxiliado e orientado por profissionais capacitados (psicólogos, pedagogos,
assistentes sociais), mas verifica-se que esta aplicação é falha em detrimento da falta de
materiais e mão de obra humana, pois, o Estado não cumpri com suas obrigações, fazendo
com que a presente medida seja ineficaz, sendo assim, o menor infrator continua como
52
antes, ou seja, a mercê de sua vulnerabilidade e convivendo com as facilidade de reincidir no
crime.
A medida socioeducativa de Semiliberdade e Internação possui peculiaridade em
comum, ou seja, em ambos os casos o educando deverá ter seu direito de ir e vir cerceado é
nesta similaridade que se verifica a possibilidade de macular o caráter pedagógico da
mediada, pois, o encarceramento dos jovens nas condições que a maioria das unidades
educacionais brasileiras encontra-se é uma verdadeira “Escola do Crime”, onde, não é
respeitado as condições estabelecidas no ECA, os jovens primários ficam juntos dos jovens
reincidentes, aqueles são incentivado a praticarem mais crimes por estes, por vezes também
não é respeitado a compleição física e nem a idade, o lazer é apenas um jogo de futebol no
banho de sol da instituição, os profissionais que ali exercem suas atividades são insuficientes
considerando o número exorbitante de infratores e trabalham desmotivados, pois, o Estado
não os remunera de forma satisfatória e muito menos os qualificam para prestarem um
serviço de qualidade, não há uma avaliação adequada por psicólogos e psiquiatras para
saberem se a conduta delitiva é uma patologia ou um desvio de comportamento, para que,
através desta, seja executado o tratamento adequado ao menor infrator e mensurar a
possibilidade do retorno para a sociedade e se caso retornar, não existe condições de colocar
em pratica a Liberdade Assistida.
53
CONCLUSÃO
Por efeito do presente estudo científico, foi possível verificar que a legislação
brasileira evolui consideravelmente, pois, o ultrapassado Código de Menores e a Política
Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBM) possuía um paradigma de “situação irregular”,
onde os menores em situação de risco permaneciam confinados nas instituições pelo tempo
discricionário do Juiz, e hoje, em decorrência das conquistas da sociedade, vem surgindo a
descontinuidade da situação irregular supracitada, para uma contínua mudança na Política
Governamental com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente e da teoria da
proteção integral, tendo a coparticipação da Sociedade, do Estado e da Família, resguardando
o indivíduo que se apresenta em fase de vulnerabilidade, utilizando como fundamento, o
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e outros princípios constitucionalmente
amparados.
Apesar do Estatuto da Criança e do Adolescente ser uma das legislações mas bem
elaboradas do mundo no que concerne a tutela dos indivíduos em crescimento e
desenvolvimento, é notável que estes tutelados praticam atos infracionais cada vez mais novos
e que sua reincidência está se tornando uma rotina.
Analisando a aplicabilidade das medidas socioeducativas, foram verificadas algumas
falhas que corroboram para a reincidência dos atos infracionais e que a falta de investimento
do Estado no que concerne as Políticas Públicas de proteção aos menores infratores é o marco
decisivo para que o menor infrator não seja reeducado. Destarte que a falha na aplicabilidade
das medidas socioeducativas de Prestação de Serviço à Comunidade, Liberdade Assistida,
Semiliberdade e Internação são as que mais se apresentam deficitárias.
54
A maioria dos atos infracionais é relacionada aos crimes contra o patrimônio, onde o
menor busca obter dinheiro, a medida socioeducativa de prestar serviço à comunidade, em sua
maioria, é executada praticando serviços de limpeza em instituições, onde se torna falha
porque não profissionaliza o infrator para que este seja reeducado, aprendendo que a obtenção
do dinheiro deverá ser feia através dos meios legais, torna-se evidente que esta medida aliada
a profissionalização seria mais eficiente. A medida de Liberdade Assistida é falha, pois, o
Estado não fornece meios matérias e humanos ante a demanda capazes de auxiliar o menor
infrator a se reestruturar psicossocialmente. Nas medidas de Semiliberdade e Internação
deverá ser posto em prática, continuamente, o que o Estatuto da Criança e do Adolescente
estabelece, que é a separação dos menores pela idade, porte físico e reincidência, com
estrutura para fornecer lazer e profissionalização, aumentado o números dos profissionais e os
capacitando a prestarem um serviço de qualidade, observa-se que comumente isto não
acontece e que o Estado não investe na ressocialização em conformidade com o que a
legislação positiva estabelece.
O crescimento exacerbado da reincidência em atos infracionais poderá ser mitigado se
o Estado, efetivamente, cumprir com a Política Pública estabelecida na legislação, tendo em
vista que, a maioria das falhas e as mais influenciadoras na reincidência de atos infracionais
são as que o poder estatal, por omissão, dar causa.
55
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