Seminário Os 20 vícios mais comuns nas licitações e nos contratos - Evaldo Araújo Ramos

SEMINÁRIOOs 20 vícios mais comuns nas

licitações e nos contratosBrasília, 14 de outubro de 2016

Pesquisa de preços

Lei n.º 8.666/1993Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

[...]

V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

Pesquisa de preços

A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência. Acórdão 403/2013 - Plenário

Pesquisa de preçosA falta ou realização da pesquisa de preços prévia junto a poucas empresas, com manifesta diferença nos valores dos orçamentos apresentados, não se mostra suficiente para justificar o valor do orçamento estimativo da contratação, pois impede a Administração contratante de aferir a vantajosidade real da contratação e os potenciais interessados de cotarem adequadamente suas propostas. Acórdão 1002/2015 - Plenário

Pesquisa de preçosNa elaboração do orçamento estimativo da licitação, devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços, priorizadas as consultas ao Portal de Compras Governamentais e as contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária e suplementar. Acórdão 3351/2015 - Plenário

Pesquisa de preços

Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública refletem, em boa medida, os preços de mercado e, por gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações feitas diretamente com empresas do mercado. Acórdão 1923/2016 - Plenário

Indicação de marcaLei n.º 8.666/93Art. 7º (...)§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

Indicação de marca

Lei n.º 8.666/93Art. 15 (...)§ 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;


SÚMULA 270 - TCUEm licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.


A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público. Acórdão 113/2016 - Plenário


A vedação à indicação de marca não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação. Acórdão 2829/2015 - Plenário


O estabelecimento de especificações técnicas idênticas às ofertadas por determinado fabricante, da que resultou a exclusão de todas as outras marcas do bem pretendido, sem justificativa consistente, configura afronta ao disposto no art. 15, § 7°, inciso I, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1861/2012 – 1ª Câmara

Critério de aceitabilidade de preços

Lei n.º 8.666/93Art. 40. O edital conterá (...) e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, (...)


SÚMULA 259 - TCUNas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.


O edital da licitação deve incluir cláusula estabelecendo critérios de aceitabilidade dos preços unitários e definição de seus valores máximos (art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993 e a Súmula 259 do TCU). Acórdão 146/2013 - Plenário


Em regra, os editais de pregão devem contemplar orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preços unitários e global, admitida sua dispensa, motivadamente e considerando os riscos e benefícios da medida, no caso de objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado. Acórdão 2547/2015 - Plenário

Capacidade técnico-operacional

Lei n.º 8.666/93Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:(...)II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, (...)

Capacidade técnico-operacionalSÚMULA 263 - TCUPara a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.


112. As empresas que prestam serviços terceirizados, em regra, não são especialistas no serviço propriamente, mas na administração da mão de obra. É uma realidade de mercado à qual a Administração precisa se adaptar e adequar seus contratos. É cada vez mais raro firmar contratos com empresas especializadas somente em limpeza, ou em condução de veículos, ou em recepção. As contratadas prestam vários tipos de serviço, às vezes em um mesmo contrato, de forma que adquirem habilidade na gestão dos funcionários que prestam os serviços, e não na técnica de execução destes. Acórdão 1214/2013 - Plenário


Nas contratações de serviços de terceirização (serviços contínuos prestados mediante dedicação exclusiva da mão de obra), os atestados de capacidade técnica devem, em regra, comprovar a habilidade da licitante na gestão de mão de obra. Acórdão 1168/2016 - Plenário

Capacidade técnico-operacionalNas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais. Acórdão 553/2016 - Plenário

Inexequibilidade de propostaArt. 48. Serão desclassificadas:(...)II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Inexequibilidade de proposta

SÚMULA 262 - TCU

O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas "a" e "b", da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.


A proposta de licitante com margem de lucro mínima ou sem margem de lucro não conduz, necessariamente, à inexequibilidade, pois tal fato depende da estratégia comercial da empresa. Acórdão 3092/2014 - Plenário


Os critérios objetivos de aferição de exequibilidade possuem presunção relativa, devendo ser facultado ao licitante a possibilidade de demonstrar a viabilidade de sua proposta. Acórdão 571/2013 - Plenário

Transparência

É recomendável, nos pregões eletrônicos, que o pregoeiro realize comunicação formal sobre todos os atos praticados no âmbito da licitação, inclusive quanto ao início do prazo para manifestação da intenção de recorrer, e das mensagens automáticas enviadas pelo sistema. Acórdão 69/2012 - Plenário

TransparênciaNo pregão eletrônico, desde a sessão inicial de lances até o resultado final do certame, o pregoeiro deverá sempre avisar previamente, via sistema (chat), a suspensão temporária dos trabalhos, bem como a data e o horário previstos de reabertura da sessão para o seu prosseguimento, em observância aos princípios da publicidade e da razoabilidade. Acórdão 2273/2016 - Plenário

TransparênciaDe fato, não seria razoável exigir que as licitantes ficassem conectadas vários dias ao Portal Comprasnet, aguardando o momento certo para ofertar os seus lances, ainda mais porque, nos certames analisados, não houve a comunicação prévia do pregoeiro sobre o exato momento em que ocorreria a abertura da fase de lances, indefinição que poderia até motivar alguma empresa interessada a perder o prazo para apresentar os seus lances. Acórdão 654/2016 – 2ª Câmara

DiligênciaLei n.º 8.666/1993Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:[...]§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Diligência

Não cabe a inabilitação de licitante em razão de ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, facultada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, desde que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes. Acórdão 2873/2014 - Plenário

DiligênciaÉ irregular a inabilitação de licitante em razão de ausência de informação exigida pelo edital, quando a documentação entregue contiver de maneira implícita o elemento supostamente faltante e a Administração não realizar a diligência prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, por representar formalismo exagerado, com prejuízo à competitividade do certame. Acórdão 1795/2015 - Plenário

Diligência

Não há previsão legal, para fins de qualificação técnica, da apresentação de notas fiscais para comprovação dos atestados de capacidade técnica. Contudo, é faculdade da comissão de licitação ou do pregoeiro realizar diligências para verificar a fidedignidade dos documentos apresentados pela licitante. Acórdão 1385/2016 - Plenário

Regularidade fiscal ME/EPP

Lei Complementar n.º 123/2006

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.


Decreto n.º 8.538/2015

Art. 4º A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.(...)


Decreto n.º 8.538/2015[...]§ 2º Para aplicação do disposto no § 1º, o prazo para regularização fiscal será contado a partir:I - da divulgação do resultado da fase de habilitação, na licitação na modalidade pregão e nas regidas pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas sem inversão de fases;


Decreto n.º 8.538/2015

[...]§ 4º A abertura da fase recursal em relação ao resultado do certame ocorrerá após os prazos de regularização fiscal de que tratam os §§ 1º e 3º

NegociaçãoLei n.º 10.520/2002

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:[...]XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

Negociação

No pregão, o parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta melhor classificada é o valor estimado pela Administração. É ilegal utilizar, na etapa de negociação do certame, os valores de propostas desclassificadas como referência para essa aferição. Acórdão 620/2014 - Plenário

Negociação

Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta de preço deve ser efetivada mesmo se o valor da proposta for inferior ao valor orçado pelo órgão licitante. Acórdão 720/2016 - Plenário

Intenção recursalLei n.º 10.520/2002Art. 4º [...]XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

Intenção recursal

Como a recorrente manifestara-se, no momento de apresentar a intenção de recorrer, apenas afirmando que “a licitante declarada vencedora possivelmente não cumpriu com as exigências do edital” não evidenciara intenção motivada de recorrer em desfavor da empresa vencedora do certame. Acórdão 600/2011 - Plenário

Intenção recursal

Em pregão eletrônico ou presencial, o juízo de admissibilidade das intenções de recurso deve avaliar tão somente a presença dos pressupostos recursais. Evidenciada a ausência de motivação para a interposição, compete ao pregoeiro a rejeição do recurso. Acórdão 1542/2014 - Plenário

Intenção recursal

No pregão, o exame do registro da intenção de recurso deve limitar-se à verificação dos requisitos de sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, não podendo o mérito do recurso ser julgado previamente à apresentação das razões e contrarrazões recursais. Acórdão 1168/2016 - Plenário

Reabertura de prazoLei n.º 8.666/1993Art. 21 [...]§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Reabertura de prazo

É necessária a republicação do edital de licitação e a consequente reabertura de prazo para apresentação de novas propostas mesmo na situação em que tenha sido excluída exigência de qualificação técnica e todos os licitantes tenham sido individualmente comunicados da modificação.Acórdão 1608/2015 - Plenário

Reabertura de prazo

O esclarecimento, pela Administração, de dúvida suscitada por licitante que importe na aceitação de propostas com exigências distintas das previstas no edital não supre a necessidade de republicação do instrumento convocatório (art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993).Acórdão 548/2016 - Plenário

Reabertura de prazo

A alteração de critério de julgamento que modifique efetivamente a formulação das propostas e o resultado do certame, sem a republicação do edital e a abertura do prazo inicialmente concedido, infringe o art. 21, §4º, da Lei 8.666/1993Acórdão 1873/2014 - Plenário

Amostra

A exigência de apresentação de amostras é compatível com as licitações realizadas mediante pregão, inclusive na forma eletrônica, e deve ser requerida na fase de classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. Acórdão 2368/2013 - Plenário

Amostra

Havendo exigência de amostras, é imprescindível que o detalhamento dessa obrigação esteja contido no edital da licitação, com a devida especificação dos critérios objetivos para avaliação da amostra apresentada. Acórdão 1491/2016 - Plenário

Pregoeiro - atribuições

O pregoeiro não pode ser responsabilizado por irregularidade em edital de licitação, já que sua elaboração não se insere no rol de competências que lhe foram legalmente atribuídas.Acórdão 1729/2015 – 1ª Câmara

Pregoeiro - atribuições

É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções.Acórdão 1375/2015 – Plenário

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