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Paulo ISBN 978-85-02-14909-0 Dados Internacionais de Catalogao na
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Cezar Roberto Tratado de direito penal : parte geral, 1 / Cezar
Roberto Bitencourt. 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a
Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo : Saraiva, 2012. 1. Direito penal
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sistemtico: 1. Brasil : Direito Penal 343 (81) Diretor editorial
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Cdigo Penal. 4. PUBLICAES DO AUTOR 1. Tratado de direito penal
parte geral, 17 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, v. 1. 2. Tratado de
direito penal parte especial, 12 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, v.
2. 3. Tratado de direito penal parte especial, 8 ed., So Paulo,
Saraiva, 2012, v. 3. 4. Tratado de direito penal parte especial, 6
ed., So Paulo, Saraiva, 2012, v. 4. 5. Tratado de direito penal
parte especial, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 2012, v. 5. 6. Cdigo
Penal comentado, 7 ed., So Paulo, Saraiva, 2012. 7. Falncia da pena
de priso causas e alternativas, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 2011. 8.
Crimes contra o sistema financeiro nacional e contra o mercado de
capitais (em coautoria com Juliano Breda), 2 ed., Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 2011. 9. Reforma penal material de 2009 crimes
sexuais, sequestro relmpago, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010. 10.
Erro de tipo e erro de proibio, 5 ed., So Paulo, Saraiva, 2010. 11.
Crimes contra as finanas pblicas e crimes de responsabilidade de
prefeitos, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2010. 12. Teoria geral do
delito: uma viso panormica da dogmtica penal brasileira, Coimbra,
Almedina Editora, 2007. 13. Novas penas alternativas, 3 ed., So
Paulo, Saraiva, 2006. 14. Juizados Especiais Criminais Federais
anlise comparativa das Leis 9.099/95 e 10.259/2001, 2 ed., So
Paulo, Saraiva, 2005. 15. Direito penal econmico aplicado (em
coautoria com Andrei Z. Schmidt), Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2004. 16. Teoria geral do delito (bilngue), em coautoria com
Francisco Muoz Conde, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 2004. 17. Cdigo
Penal anotado (em coautoria com Luiz R. Prado), So Paulo, Revista
dos Tribunais.* 18. Elementos de direito penal parte especial (em
coautoria com Luiz R. Prado), So Paulo, Revista dos Tribunais.* 19.
Elementos de direito penal parte geral (em coautoria com Luiz R.
Prado), So Paulo, Revista dos Tribunais.* 20. Juizados Especiais
Criminais e alternativas pena de priso, Porto Alegre, Livraria do
Advogado Ed.* 21. Lies de direito penal, Porto Alegre, Livraria do
Advogado Ed.* 22. Teoria geral do delito, So Paulo, Revista dos
Tribunais.* * Ttulos esgotados. 5. Aos meus pais, Getlio e
Albertina, pelo esforo na minha formao. 6. ABREVIATURAS ADPCP
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espanha) AICPC Anuario
del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas (Venezuela) CF
Constituio Federal do Brasil CLT Consolidao das Leis do Trabalho
CNT Cdigo Nacional de Trnsito, hoje Cdigo de Trnsito Brasileiro
(CTB) COC Centro de Observao Criminolgica CP Cdigo Penal brasileiro
CPC Cuadernos de Poltica Criminal (Espanha) CPP Cdigo de Processo
Penal brasileiro CTN Cdigo Tributrio Nacional DP Doctrina Penal
Argentina IBCCrim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais ILANUD
Instituto Latinoamericano para la Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente (ONU, Costa Rica) LCP Lei das
Contravenes Penais LEP Lei de Execuo Penal NPP Nuevo Pensamiento
Penal (Argentina) PPU Promociones y Publicaciones Universitarias
REEP Revista de la Escuela de Estudios Penitenciarios (Espanha) REP
Revista de Estudios Penitenciarios (Espanha) RIDP Revue
International de Droit Pnal (Paris) RIPC Revista Internacional de
Poltica Criminal (ONU) 7. NDICE Abreviaturas Nota do Autor 17 edio
PRIMEIRA PARTE FUNDAMENTOS E HISTRIA DO DIREITO PENAL CAPTULO I |
CONCEITO DE DIREITO PENAL 1. Consideraes introdutrias 2. Conceito
de Direito Penal 3. Caracteres do Direito Penal 4. Direito Penal
objetivo e Direito Penal subjetivo 5. Direito Penal comum e Direito
Penal especial 6. Direito Penal substantivo e Direito Penal
adjetivo 7. Direito Penal num Estado Democrtico de Direito CAPTULO
II | PRINCPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL 1. Consideraes
introdutrias 2. Princpio da legalidade e princpio da reserva legal
2.1. Princpio da legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou
imprecisas 3. Princpio da interveno mnima 3.1. Princpio da
fragmentariedade 4. Princpio da irretroatividade da lei penal 5.
Princpio da adequao social 6. Princpio da insignificncia 7.
Princpio da ofensividade 8. Princpio de culpabilidade 9. Princpio
da proporcionalidade 10. Princpio de humanidade CAPTULO III |
HISTRIA DO DIREITO PENAL 1. Consideraes introdutrias 2. Direito
Penal Romano 3. Direito Penal Germnico 4. Direito Penal Cannico 5.
Direito Penal comum 6. Perodo humanitrio. Os reformadores 8. 6.1.
Cesare de Beccaria 6.2. John Howard 6.3. Jeremias Bentham 7.
Histria do Direito Penal brasileiro 7.1. Perodo colonial 7.2. Cdigo
Criminal do Imprio 7.3. Perodo republicano 7.4. Reformas
contemporneas 7.5. Perspectivas para o futuro CAPTULO IV | A EVOLUO
EPISTEMOLGICA DO DIREITO PENAL: PRIMEIRA FASE 1. Consideraes
introdutrias 2. As correntes do pensamento positivista e sua
repercusso na Cincia do Direito Penal 3. Escola Clssica 4. Escola
Positiva 4.1. Cesare Lombroso (1835-1909) 4.2. Rafael Garofalo
(1851-1934) 4.3. Enrico Ferri (1856-1929) 5. Terza scuola italiana
6. Escola moderna alem 7. Escola Tcnico-Jurdica 8. Escola
correcionalista 9. Defesa social 10. Crise do pensamento
positivista CAPTULO V | A EVOLUO EPISTEMOLGICA DO DIREITO PENAL:
REFINAMENTO DA ELABORAO JURDICO-DOGMTICA 1. O modelo neokantista 2.
O ontologismo do finalismo de Welzel 3. Ps-finalismo: o
normativismo funcionalista 3.1. O sistema teleolgico-funcional de
direito penal formulado por Roxin 3.2. A radicalizao da sistemtica
funcional na proposta de Jakobs 3.3. Consideraes crticas CAPTULO VI
| TEORIAS SOBRE FUNES, FINS E JUSTIFICAES DA PENA 1. Generalidades
2. Teorias sobre a pena 3. Teorias absolutas ou retributivas da
pena 3.1. Teoria de Kant 3.2. Teoria de Hegel 9. 3.3. Outras teses
retribucionistas da pena 3.4. Consideraes crticas 4. Teorias
relativas ou preventivas da pena 4.1. A preveno geral 4.1.1. A
preveno geral negativa 4.1.2. A preveno geral positiva 4.1.3. A
preveno geral positiva fundamentadora 4.2. A preveno especial 5. A
teoria mista ou unificadora da pena 5.1. A teoria unificadora
dialtica de Roxin 6. Modernas teorias de justificao da pena 6.1. A
preveno geral positiva limitadora CAPTULO VII | SISTEMAS
PENITENCIRIOS 1. Sistema pensilvnico ou celular 1.1. Origens
histricas 1.2. Caractersticas e objetivos do sistema 2. Sistema
auburniano 2.1. Origens histricas 2.2. Caractersticas e objetivos
do sistema 2.3. Sistemas pensilvnico e auburniano: semelhanas e
diferenas 3. Sistemas progressivos 3.1. Sistema progressivo ingls
ou mark system 3.2. Sistema progressivo irlands 3.3. Sistema de
Montesinos 4. Algumas causas da crise do sistema progressivo
CAPTULO VIII | A NORMA PENAL 1. Consideraes preliminares 2. Tcnica
legislativa do Direito Penal: normas incriminadoras e no
incriminadoras 3. Fontes do Direito Penal 4. Da interpretao das
leis penais 4.1. As diversas modalidades de interpretao em matria
penal 4.1.1. Interpretao quanto s fontes: autntica, jurisprudencial
e doutrinria 4.1.2. Interpretao quanto aos meios: gramatical,
histrica, lgica e sistemtica 4.1.3. Interpretao quanto aos
resultados: declarativa, extensiva e restritiva 5. A analogia e sua
aplicao in bonam partem 5.1. Analogia e interpretao analgica:
processo integrativo versus processo interpretativo 10. 5.2.
Analogia in bonam partem 6. Leis penais em branco 7. Funes e
contedo da norma penal CAPTULO IX | LEI PENAL NO TEMPO 1.
Consideraes introdutrias 2. Princpios da lei penal no tempo 2.1.
Irretroatividade da lei penal 2.2. Retroatividade e ultratividade
da lei mais benigna 3. Hipteses de conflitos de leis penais no
tempo 4. Lei intermediria e conjugao de leis 5. Leis excepcionais e
temporrias 6. Retroatividade das leis penais em branco 7.
Retroatividade e lei processual 8. Tempo do crime 8.1.
Retroatividade da lei penal mais grave em crimes continuado ou
permanente: Smula 711 do STF CAPTULO X | LEI PENAL NO ESPAO 1.
Princpios dominantes 2. Conceito de territrio nacional 3. Lugar do
crime 4. Extraterritorialidade 5. Lei penal em relao s pessoas 5.1.
Imunidade diplomtica 5.2. Imunidade parlamentar 5.3. Da imunidade
parlamentar a partir da Emenda Constitucional n. 35/2001 5.4. A
imunidade processual e prisional 6. Extradio 6.1. Conceito e
espcies de extradio 6.2. Princpios e condies da extradio 6.3.
Requisitos para a concesso de extradio 6.4. Procedimento do
processo de extradio 6.5. Limitaes extradio 7. Deportao e expulso
8. O Tribunal Penal Internacional 8.1. Tribunal Penal
Internacional, priso perptua e princpio de humanidade CAPTULO XI |
CONFLITO APARENTE DE NORMAS 1. Consideraes gerais 2. Princpios
regentes do conflito aparente de normas 11. 2.1. Princpio da
especialidade 2.2. Princpio da subsidiariedade 2.3. Princpio da
consuno 3. Antefato e ps-fato impunveis SEGUNDA PARTE TEORIA GERAL
DO DELITO CAPTULO XII | A EVOLUO DA TEORIA GERAL DO DELITO 1.
Consideraes preliminares 2. O modelo positivista do sculo XIX 3. O
modelo neokantista 4. O ontologismo do finalismo de Welzel 5.
Ps-finalismo: os modelos funcionalistas CAPTULO XIII | CONCEITO DE
CRIME 1. Antecedentes da moderna teoria do delito 2. O conceito
clssico de delito 3. O conceito neoclssico de delito 4. O conceito
de delito no finalismo 5. O conceito analtico de crime 6. A definio
legal de crime no Brasil 7. Classificao das infraes penais 7.1.
Classificao tripartida e bipartida 7.2. Crimes doloso, culposo e
preterdoloso 7.3. Crimes comissivo, omissivo e comissivo-omissivo
7.4. Crimes instantneo e permanente 7.5. Crimes material, formal e
de mera conduta 7.6. Crimes de dano e de perigo 7.7. Crimes
unissubjetivo e plurissubjetivo 7.8. Crimes unissubsistente e
plurissubsistente 7.9. Crimes comum, prprio e de mo prpria 7.10.
Crimes de ao nica, de ao mltipla e de dupla subjetividade CAPTULO
XIV | A CONDUTA PUNVEL 1. Consideraes gerais 2. Teorias da ao 2.1.
Teoria causal-naturalista da ao 2.2. Teoria final da ao 2.3. Teoria
social da ao 12. 2.3.1. Inconsistncia das controvrsias entre as
teorias final e social do conceito de ao 2.4. Teoria da ao
significativa 3. Ausncia de ao e de omisso 4. Os sujeitos da ao
4.1. Os sujeitos ativo e passivo da ao 4.2. A pessoa jurdica como
sujeito ativo do crime 4.2.1. Responsabilidade penal nos crimes
contra o sistema financeiro CAPTULO XV | A OMISSO E SUAS FORMAS 1.
Consideraes gerais 2. Crimes omissivos prprios 3. Crimes omissivos
imprprios ou comissivos por omisso 3.1. Pressupostos fundamentais
do crime omissivo imprprio 4. Fontes originadoras da posio de
garantidor 4.1. Obrigao legal de cuidado, proteo ou vigilncia 4.2.
De outra forma, assumir a responsabilidade de impedir o resultado
4.3. Com o comportamento anterior, cria o risco da ocorrncia do
resultado CAPTULO XVI | RELAO DE CAUSALIDADE 1. Consideraes gerais
2. Teoria da equivalncia das condies ou conditio sine qua non 3.
Limitaes do alcance da teoria da conditio sine qua non 3.1.
Localizao do dolo e da culpa no tipo penal 3.2. Causas (concausas)
absolutamente independentes 3.2.1. Causas relativamente
independentes 3.3. Supervenincia de causa relativamente
independente que, por si s, produz o resultado 4. Outras teorias da
causalidade 5. A relevncia causal da omisso 6. A teoria da imputao
objetiva e mbito de aplicao 6.1. Consideraes crticas CAPTULO XVII |
TIPO E TIPICIDADE 1. Fases da evoluo da teoria do tipo 2. Tipo e
tipicidade 2.1. Noo de tipo 2.2. Juzo de tipicidade 2.3. Tipicidade
2.4. Funes do tipo penal 3. Bem jurdico e contedo do injusto 13. 4.
Elementos estruturais do tipo CAPTULO XVIII | TIPO DE INJUSTO
DOLOSO 1. Tipo objetivo 1.1. O autor da ao 1.2. Ao ou omisso 1.3.
Resultado 1.4. Nexo causal e imputao objetiva 2. Tipo subjetivo
2.1. Elemento subjetivo geral: dolo 2.1.1. Definio de dolo 2.1.2.
Teorias do dolo 2.1.3. Elementos do dolo 2.1.4. Espcies de dolo:
direto e eventual 2.2. Elemento subjetivo especial do tipo ou
elemento subjetivo especial do injusto 2.2.1. Delitos de inteno
2.2.2. Delitos de tendncia 2.2.3. Momentos especiais de nimo 2.2.4.
Especiais motivos de agir 3. Erro de tipo 4. Princpios da adequao
social e da insignificncia 4.1. Princpio da adequao social 4.2.
Princpio da insignificncia CAPTULO XIX | TIPO DE INJUSTO CULPOSO 1.
Definio do tipo de injusto culposo 2. Elementos do tipo de injusto
culposo 2.1. Inobservncia do cuidado objetivo devido e princpio da
confiana 2.2. Produo de um resultado e nexo causal 2.3.
Previsibilidade objetiva do resultado 2.4. Conexo interna entre
desvalor da ao e desvalor do resultado 3. Modalidades de culpa 4.
Espcies de culpa 4.1. Culpa consciente ou com representao 4.2.
Culpa inconsciente ou sem representao 4.3. Culpa imprpria ou culpa
por assimilao 5. Distino entre dolo eventual e culpa consciente 6.
Concorrncia e compensao de culpas 7. Crime preterdoloso e crime
qualificado pelo resultado CAPTULO XX | A ANTIJURIDICIDADE 14. 1.
Consideraes gerais. Antecedentes da antijuridicidade 2.
Terminologia: antijuridicidade e injusto. Antinormatividade e
antijuridicidade. Ilicitude e antijuridicidade 3. Antijuridicidade
formal e antijuridicidade material 3.1. Concepo unitria de
antijuridicidade 4. Antijuridicidade genrica e antijuridicidade
especfica 4.1. Antijuridicidade penal e antijuridicidade
extrapenal: ilicitude nica e independncia de instncias 5. Desvalor
da ao e desvalor do resultado CAPTULO XXI | CAUSAS DE JUSTIFICAO 1.
Excludentes de antijuridicidade ou causas de justificao 2.
Elementos objetivos e subjetivos das causas de justificao 3.
Consentimento do ofendido como causa supralegal de justificao 4.
Excesso nas causas de justificao 5. Estado de necessidade 5.1.
Estado de necessidade justificante e estado de necessidade
exculpante 5.1.1. Estado de necessidade e coliso de deveres 5.2.
Requisitos do estado de necessidade 5.2.1. Existncia de perigo
atual e inevitvel 5.2.2. Direito (bem jurdico) prprio ou alheio
5.2.3. No provocao voluntria do perigo 5.2.4. Inevitabilidade do
perigo por outro meio 5.2.5. Inexigibilidade de sacrifcio do bem
ameaado 5.2.6. Elemento subjetivo: finalidade de salvar o bem do
perigo 5.2.7. Ausncia de dever legal de enfrentar o perigo 5.3.
Causa de diminuio de pena (minorante) 6. Legtima defesa 6.1.
Consideraes gerais 6.2. Fundamento e natureza jurdica 6.3. Conceito
e requisitos 6.3.1. Agresso injusta, atual ou iminente 6.3.2.
Direito (bem jurdico) prprio ou alheio 6.3.3. Meios necessrios,
usados moderadamente (proporcionalidade) 6.3.4. Elemento subjetivo:
animus defendendi 6.4. Legtima defesa sucessiva e recproca 6.5.
Legtima defesa e estado de necessidade 7. Outras excludentes de
criminalidade 7.1. Estrito cumprimento de dever legal 7.2. Exerccio
regular de direito 15. 7.3. Offendiculas 7.4. O excesso nas causas
de justificao luz da Reforma Penal de 1984 CAPTULO XXII | A
CULPABILIDADE 1. Consideraes introdutrias 2. Culpabilidade como
predicado do crime 3. Antecedentes das modernas teorias da
culpabilidade 4. Teoria psicolgica da culpabilidade 4.1. Crtica
teoria psicolgica 5. Precursores da teoria psicolgico-normativa da
culpabilidade 6. Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade 6.1.
Crtica teoria psicolgico-normativa CAPTULO XXIII | TEORIA NORMATIVA
PURA DA CULPABILIDADE: SIGNIFICADO, CRISE E EVOLUO 1. Consideraes
genricas 2. Definio e fundamento da culpabilidade normativa pura 3.
Elementos da culpabilidade normativa pura 3.1. Imputabilidade 3.2.
Possibilidade de conhecimento da ilicitude do fato 3.3.
Exigibilidade de obedincia ao Direito 4. A importncia da teoria
finalista da ao para a teoria normativa pura da culpabilidade 5. Os
problemas do livre-arbtrio na fundamentao da reprovao de
culpabilidade 6. Crise da teoria normativa pura da culpabilidade 7.
O conceito funcional de culpabilidade 7.1. Culpabilidade e preveno
na viso de Roxin 7.2. Culpabilidade e preveno na viso de Jakobs 8.
A teoria da motivabilidade pelas normas CAPTULO XXIV | EXCLUDENTES
DE CULPABILIDADE 1. Inimputabilidade e culpabilidade diminuda 1.1.
Imputabilidade e sistemas adotados 1.2. Inimputabilidade 1.2.1.
Menoridade 1.2.2. Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado 1.3. Culpabilidade diminuda 1.4. Consequncias
jurdico-penais 2. Coao moral irresistvel e obedincia hierrquica
2.1. Coao moral irresistvel 2.2. Obedincia hierrquica 2.2.1.
Tratamento da obedincia hierrquica no Cdigo Penal Militar 16. 3. A
emoo e a paixo 4. A embriaguez e substncias de efeitos anlogos 4.1.
Generalidades e actio libera in causa 4.2. Formas ou modalidades de
embriaguez 4.2.1. Embriaguez no acidental: intencional ou culposa
4.2.2. Embriaguez acidental: caso fortuito ou fora maior 4.2.3.
Embriaguez preordenada 4.2.4. Embriaguez habitual e patolgica 5.
Erro de proibio 6. Caso fortuito e fora maior CAPTULO XXV | ERRO DE
TIPO E ERRO DE PROIBIO 1. Consideraes introdutrias 2. Ausncia de
conhecimento da ilicitude e ignorncia da lei 3. Teorias do dolo e
da culpabilidade 4. Teoria dos elementos negativos do tipo 5. Erro
de tipo e erro de proibio 5.1. Erro sobre elementos normativos
especiais da ilicitude 6. Erro sobre pressuposto objetivo da causa
de justificao 6.1. Um erro sui generis: consideraes crticas 6.2.
Erro culposo no se confunde com crime culposo 7. Modalidades de
erro sobre a ilicitude 7.1. Erro de proibio direto 7.2. Erro
mandamental 7.3. Erro de proibio indireto 8. A discutvel
escusabilidade de determinados erros CAPTULO XXVI | CRIME CONSUMADO
E CRIME TENTADO 1. Crime consumado 2. Tentativa 3. Iter criminis 4.
Distino entre atos preparatrios e atos executrios 5. Natureza e
tipicidade da tentativa 6. Elementos da tentativa 7. Espcies ou
formas de tentativas 8. Punibilidade da tentativa 9. Infraes que no
admitem tentativa 10. Desistncia voluntria 11. Arrependimento
eficaz 12. Natureza jurdica da desistncia voluntria e do
arrependimento eficaz 13. Crime impossvel ou tentativa inidnea 17.
13.1. Punibilidade do crime impossvel 14. Crime putativo 15.
Flagrante provocado CAPTULO XXVII | CONCURSO DE PESSOAS 1. Introduo
2. Teorias sobre o concurso de pessoas 3. Causalidade fsica e
psquica 4. Requisitos do concurso de pessoas 5. Autoria 5.1.
Conceito extensivo de autor 5.2. Conceito restritivo de autor
5.2.1. Teoria do domnio do fato 6. Autoria mediata 7. Coautoria 8.
Participao em sentido estrito 8.1. Espcies de participao 8.2.
Fundamento da punibilidade da participao 8.3. Princpio da
acessoriedade da participao 9. Concurso em crime culposo 10.
Concurso em crimes omissivos 11. Autoria colateral 12. Multido
delinquente 13. Participao impunvel 14. Punibilidade do concurso de
pessoas 14.1. Participao de menor importncia 14.2. Cooperao
dolosamente distinta 15. Comunicabilidade das circunstncias,
condies e elementares TERCEIRA PARTE CONSEQUNCIAS JURDICAS DO
DELITO CAPTULO XXVIII | HISTRIA E EVOLUO DA PENA DE PRISO 1.
Consideraes introdutrias 2. A Antiguidade 3. A Idade Mdia 4. A
Idade Moderna 5. Causas que levaram transformao da priso-custdia em
priso-pena 6. Incio e fim de um mito 7. Anlise poltico-criminal da
reincidncia 8. O objetivo ressocializador na viso da criminologia
crtica 18. 8.1. Algumas sugestes de Alessandro Baratta para
combater a delinquncia 9. O objetivo ressocializador mnimo CAPTULO
XXIX | PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 1. Consideraes gerais 2.
Recluso e deteno 3. Regimes penais 3.1. Regras do regime fechado
3.2. Regras do regime semiaberto 3.3. Regras do regime aberto 3.4.
Regras do regime disciplinar diferenciado 4. Regime inicial 5.
Priso domiciliar 6. Progresso e regresso 6.1. Progresso 6.1.1. A
progresso nos crimes hediondos 6.1.2. A progresso nos crimes
hediondos a partir da Lei n. 9.455/97 6.1.3. Progresso de regime
antes do trnsito em julgado de deciso condenatria (Smula 716) 6.2.
Regresso 6.3. Requisitos da progresso 7. Exame criminolgico 7.1.
Exame criminolgico e exame de personalidade 7.2. Obrigatoriedade do
exame criminolgico 8. Detrao penal 9. Trabalho prisional 10. Remio
pelo trabalho e pelo estudo 10.1. Prtica de falta grave pode
revogar a remio de at 1/3 (um tero) da pena remida 11. Regime
disciplinar diferenciado 11.1. Consideraes preliminares 11.2. A
previso legal do regime disciplinar diferenciado CAPTULO XXX |
PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 1. Consideraes gerais 2. Antecedentes
das penas alternativas 3. Cominao e aplicao das penas alternativas
4. Requisitos ou pressupostos necessrios substituio 4.1. Novos
aspectos nos critrios orientadores da substituio 4.1.1. Substituio
nos crimes culposos 4.1.2. Substituio nas penas de at um ano de
priso 19. 4.1.3. Substituio nas penas de at seis meses de priso 5.
Espcies de penas restritivas 5.1. Prestao pecuniria 5.1.1. Definio
e destinatrios da prestao pecuniria 5.1.2. Injustificada limitao da
compensao: condenao em ao reparatria 5.1.3. Possibilidade de
estender a compensao s conciliaes cveis 5.1.4. Sano penal fixada em
salrios mnimos: duvidosa constitucionalidade 5.2. Perda de bens e
valores 5.2.1. Distino entre confisco-pena e confisco-efeito da
condenao 5.2.2. Limites do confisco 5.3. Prestao de outra natureza
(inominada) 5.3.1. Natureza consensual dessa converso 5.3.2.
Converso somente da prestao pecuniria: seu fundamento 5.4. Limitao
de fim de semana 5.5. Prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas 5.6. Interdio temporria de direitos 6. Penas restritivas
como incidente de execuo 7. Converso das penas restritivas de
direitos 7.1. Novos aspectos relativos converso 7.1.1.
Coercibilidade da converso 7.1.2. Limite temporal da converso e
detrao penal 7.1.3. Ressalva: quantum mnimo de converso 7.1.4.
Excluso das penas pecunirias da conversibilidade pena de priso 7.2.
Causas gerais de converso 7.3. Causas especiais de converso 8.
Consentimento do condenado 9. Crimes hediondos e a Lei n. 9.714/98
10. Conflito poltico-criminal entre as Leis n. 9.714/98 e 9.099/95
10.1. Leso corporal leve dolosa, ameaa e constrangimento ilegal 11.
Limites das novas penas alternativas e a suspenso condicional do
processo 11.1. Divergncia quanto aos requisitos de admissibilidade
12. Novas penas alternativas e priso processual: incompatibilidade
CAPTULO XXXI | APLICAO SUBSTITUTIVA DAS PENAS RESTRITIVAS DE
DIREITOS NAS LEIS N. 9.503/97 E 9.605/98 1. Consideraes gerais 2.
Aplicao substitutiva ou alternativa das penas restritivas de
direitos no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) 20. 2.1.
Aplicao dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas infraes penais
definidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) 2.1.1.
Crimes relacionados no pargrafo nico do art. 291 do CTB 2.1.2.
Natureza da ao penal dos crimes relacionados no pargrafo nico do
art. 291 do CTB 3. Aplicao substitutiva ou alternativa das penas
restritivas de direitos nas infraes definidas na Lei Ambiental (Lei
n. 9.605/98) 3.1. Aplicao dos postulados da Lei n. 9.099/95 nas
infraes penais definidas na Lei Ambiental (Lei n. 9.605/98) 3.1.1.
A transao penal na nova Lei Ambiental 3.1.2. Prvia composio ou
prvia reparao do dano 3.1.3. Comprovada impossibilidade de composio
do dano 3.1.4. A suspenso condicional do processo 3.1.5. Limites
constitucionais da transao penal CAPTULO XXXII | OUTRAS PENAS
ALTERNATIVAS 1. Sntese dos fundamentos da Exposio de Motivos
relativos aos aspectos vetados 2. Razes dos vetos presidenciais 3.
Recolhimento domiciliar 3.1. Priso domiciliar disciplinada na Lei
de Execuo Penal 4. Advertncia, frequncia a curso e submisso a
tratamento 4.1. A pena de advertncia 4.2. Pena de frequncia a curso
4.3. Pena de submisso a tratamento 5. Advertncia e comparecimento a
programa ou curso educativo (Lei n. 11.343/2006) 5.1. Natureza
jurdica das sanes cominadas infrao cometida pelo usurio de drogas
5.2. Contedo da advertncia sobre os efeitos das drogas e da medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo CAPTULO
XXXIII | PENAS PECUNIRIAS 1. Consideraes gerais 2. Origens das
penas pecunirias 3. Conceito e tipos de penas pecunirias 4. Origem
do sistema dias-multa 5. O Direito Penal positivo brasileiro 5.1.
Cominao e aplicao da pena de multa 5.2. O sistema dias-multa 5.3.
Limites da pena de multa 5.4. Dosimetria da pena de multa 5.5.
Multa substitutiva 21. 6. Aplicao na legislao extravagante 7. Fase
executria da pena pecuniria 7.1. Pagamento da multa 7.2. Formas de
pagamento da multa 7.3. Converso da multa na verso da Reforma Penal
de 1984 8. A competncia para a execuo da pena de multa luz da Lei
n. 9.268/96 9. A inevitvel prescrio durante a execuo CAPTULO XXXIV
| APLICAO DA PENA 1. Individualizao da pena 2. Circunstncias e
elementares do crime 3. Circunstncias judiciais 3.1. Circunstncias
judiciais nos denominados crimes societrios 4. Circunstncias
legais: atenuantes e agravantes genricas 4.1. Circunstncias
preponderantes no concurso de agravantes e atenuantes 5. Causas de
aumento e de diminuio da pena 6. Dosimetria da pena 6.1. Pena-base:
circunstncias judiciais 6.2. Pena provisria: agravantes e
atenuantes 6.2.1. Pena aqum do mnimo: uma garantia constitucional
6.3. Pena definitiva CAPTULO XXXV | CONCURSO DE CRIMES 1. Introduo
2. Sistemas de aplicao da pena 3. Espcies de concurso de crimes
3.1. Concurso material 3.2. Concurso formal 3.3. Crime continuado
3.3.1. Origem histrica 3.3.2. Definio do crime continuado 3.3.3.
Natureza jurdica do crime continuado 3.3.4. Teorias do crime
continuado 3.3.5. Requisitos do crime continuado 3.3.6. Crime
continuado especfico 4. Dosimetria da pena no concurso de crimes 5.
Erro na execuo aberratio ictus 5.1. Qualidades da vtima 6.
Resultado diverso do pretendido 7. Limite de cumprimento da pena de
priso 22. CAPTULO XXXVI | SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA 1. Origem e
desenvolvimento do instituto 2. Conceito e denominao do instituto
3. Natureza jurdica 4. A suspenso condicional no Direito positivo
brasileiro 4.1. Requisitos ou pressupostos necessrios 4.2. Espcies
de suspenso condicional 4.2.1. Condies do sursis 4.3. O perodo de
prova 4.3.1. Causas de revogao obrigatria 4.3.2. Causas de revogao
facultativa 4.4. Prorrogao do perodo de prova 5. Extino da pena
privativa de liberdade CAPTULO XXXVII | LIVRAMENTO CONDICIONAL 1.
Origem e desenvolvimento do livramento condicional 2. Conceito e
caracteres da liberdade condicional 3. Natureza jurdica da
liberdade condicional 4. A liberdade condicional no Direito
brasileiro 5. Requisitos ou pressupostos necessrios 5.1. Requisitos
ou pressupostos objetivos 5.2. Requisitos ou pressupostos
subjetivos 5.3. Requisito especfico 6. Condies do livramento
condicional 6.1. Condies de imposio obrigatria 6.2. Condies de
imposio facultativa 7. Causas de revogao do livramento condicional
7.1. Causas de revogao obrigatria 7.2. Causas de revogao
facultativa 8. Suspenso do livramento condicional 9. Efeitos de
nova condenao 10. Prorrogao do livramento e extino da pena CAPTULO
XXXVIII | EFEITOS DA CONDENAO E REABILITAO 1. Efeitos gerais 2.
Efeitos extrapenais 2.1. Efeitos genricos 2.2. Efeitos especficos
2.3. Perda de cargo ou funo pblica, por condenao criminal a pena
inferior a um ano 3. Reabilitao 23. 3.1. Pressupostos e requisitos
necessrios 3.2. Efeitos da reabilitao 3.3. Revogao da reabilitao
3.4. Competncia e recurso CAPTULO XXXIX | MEDIDAS DE SEGURANA 1.
Consideraes introdutrias 2. Diferenas entre pena e medida de
segurana 3. Princpio da legalidade 4. Pressupostos ou requisitos
para aplicao da medida de segurana 5. Espcies de medidas de
segurana 6. Tipos de estabelecimentos 7. Prescrio e extino da
punibilidade 8. Prazo de durao da medida de segurana: limites mnimo
e mximo 9. Execuo, suspenso e extino da medida de segurana 10.
Substituio da pena por medida de segurana 11. Verificao da cessao
de periculosidade CAPTULO XL | A AO PENAL 1. Consideraes
introdutrias 2. Espcies de ao penal 2.1. Ao penal pblica 2.2. Ao
penal privada 3. Representao criminal e requisio do Ministro da
Justia 3.1. Irretratabilidade da representao 4. Decadncia do
direito de queixa e de representao 4.1. Renncia ao direito de
queixa 4.2. A renncia nos Juizados Especiais Criminais 5. Perdo do
ofendido 5.1. Diviso, extenso e aceitao do perdo 5.2. Limites
temporais do perdo e da renncia CAPTULO XLI | DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE 1. Consideraes gerais 2. Causas extintivas da
punibilidade 2.1. Morte do agente 2.2. Anistia, graa e indulto 2.3.
Abolitio criminis 2.4. Prescrio, decadncia e perempo 2.5. Renncia e
perdo 2.6. Retratao do agente 24. 2.7. Casamento do agente com a
vtima 2.8. Casamento da vtima com terceiro 2.9. Perdo judicial
CAPTULO XLII | PRESCRIO 1. Consideraes introdutrias 2. Fundamentos
polticos da prescrio 3. Espcies de prescrio 3.1. Prescrio da
pretenso punitiva 3.1.1. Prescrio da pretenso punitiva abstrata
3.1.2. Prescrio da pretenso punitiva retroativa 3.1.3. Supresso de
parcela da prescrio retroativa: inconstitucionalidade manifesta
3.1.3.1. Supresso de parcela do lapso prescricional e violao do
princpio da proporcionalidade 3.1.3.2. Violao da garantia
constitucional da durao razovel do processo 3.1.4. Prescrio da
pretenso punitiva intercorrente ou subsequente 3.2. Prescrio da
pretenso executria 4. Termo inicial da prescrio 5. Causas
modificadoras do curso prescricional 5.1. Suspenso do prazo
prescricional 5.1.1. Novas causas suspensivas da prescrio 5.1.2.
Suspenso da prescrio nos termos do art. 366 do CPP: correo da Smula
415 do STJ 5.2. Interrupo do prazo prescricional 5.2.1. Recebimento
da denncia: causas de rejeio e absolvio sumria 5.2.2. Recebimento
da denncia: contraditrio antecipado e reflexos na prescrio 5.3.
Causas redutoras do prazo prescricional 6. Prescrio da pena de
multa Bibliografia 25. NOTA DO AUTOR 17 EDIO Alcanamos com esta
publicao a 17 edio do 1 volume do nosso Tratado de Direito Penal, o
qual iniciamos, despretensiosamente, procurando somente oferecer
uma alternativa bibliogrfica aos nossos alunos de graduao. A
preparao desta nova edio foi feita com o propsito de renovao,
visando melhor compreenso do estgio atual da evoluo da Cincia do
Direito Penal, sem perder de vista a necessria anlise crtica de
como os avanos da dogmtica jurdico-penal repercutem na aplicao
prtica das normas contidas no Cdigo Penal brasileiro. Sempre nos
preocupamos em manter a atualidade desta obra, registrando, ao
longo dos ltimos 16 anos, as mais importantes transformaes
produzidas tanto no mbito do Direito Penal brasileiro como no mbito
do Direito Penal Europeu continental. Tudo isso com o objetivo de
transmitir a todos os nossos leitores a importncia de pensar e
estruturar o Direito Penal a partir de uma lgica racional,
argumentativa e sistemtica, cuja origem remonta ao idealismo alemo
de finais do sculo XVIII, mas que ainda perdura nos pases
ocidentais cultivadores da dogmtica jurdico-penal, sob a gide
legitimadora e limitadora dos valores e postulados do Estado
Democrtico de Direito. Com essa perspectiva, apresentamos, nesta
edio, no s a atualizao de importantes reformas legislativas, mas
uma ampla reviso de temas fundamentais para a compreenso do Direito
Penal, como, por exemplo: a evoluo epistemolgica do Direito Penal e
o desenvolvimento da dogmtica, as modernas teorias legitimadoras da
pena, o alcance e aplicao prtica da teoria da imputao objetiva, os
avanos no estudo da culpabilidade e no tratamento do erro, entre
tantos outros aspectos de especial transcendncia para o estudioso
da Cincia Penal. Os resultados alcanados so fruto de um longo
perodo de debates mantidos com uma de minhas mais talentosas
discpulas, a Professora Luciana de Oliveira Monteiro, Doutora em
Direito Penal pela Universidade Pablo de Olavide de Sevilha, a quem
agradeo a inestimvel colaborao na reviso dos novos contedos
includos nesta edio. A professora Luciana defendeu, no final do ano
passado, sua Tese de Doutorado nessa universidade espanhola,
obtendo a nota mxima, com distino, de cuja banca examinadora
tivemos a honra de participar. Todo esse trabalho no teria sido
feito sem o constante apoio e estmulo de nossos leitores,
professores, juristas e alunos deste imenso Brasil, que nos
estimulam a continuar ampliando e aprofundando nossos estudos, e de
quem seremos eternos devedores! Braslia, escaldante vero de 2012.
26. Primeira Parte - FUNDAMENTOS E HISTRIA DO DIREITO PENAL CAPTULO
I - CONCEITO DE DIREITO PENAL Sumrio: 1. Consideraes introdutrias.
2. Conceito de Direito Penal. 3. Caracteres do Direito Penal. 4.
Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo. 5. Direito Penal
comum e Direito Penal especial. 6. Direito Penal substantivo e
Direito Penal adjetivo. 7. Direito Penal num Estado Democrtico de
Direito. 1. Consideraes introdutrias Falar de Direito Penal falar,
de alguma forma, de violncia. No entanto, modernamente, sustenta-se
que a criminalidade um fenmeno social normal. Durkheim1 afirma que
o delito no ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou
outra espcie, mas sim em todas as sociedades constitudas pelo ser
humano. Assim, para Durkheim, o delito no s um fenmeno social
normal, como tambm cumpre outra funo importante, qual seja, a de
manter aberto o canal de transformaes de que a sociedade precisa.
Sob um outro prisma, pode-se concordar, pelo menos em parte, com
Durkheim: as relaes humanas so contaminadas pela violncia,
necessitando de normas que as regulem. E o fato social que
contrariar o ordenamento jurdico constitui ilcito jurdico, cuja
modalidade mais grave o ilcito penal, que lesa os bens mais
importantes dos membros da sociedade. Quando as infraes aos
direitos e interesses do indivduo assumem determinadas propores, e
os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou
ineficazes para harmonizar o convvio social, surge o Direito Penal
com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado,
procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas
produzidas pela desinteligncia dos homens. A denominao Direito
Penal mais tradicional no Direito contemporneo, com larga utilizao,
especialmente nos pases ocidentais. Direito Criminal tambm foi uma
terminologia de grande aplicao, especialmente no sculo passado;
hoje se encontra em desuso, com exceo dos anglo-saxes, que preferem
a expresso criminal law. Durante sua evoluo foram sugeridas outras
denominaes que, contudo, no obtiveram a preferncia doutrinria nem
foram adotadas pelos ordenamentos positivos das naes
desenvolvidas2. 2. Conceito de Direito Penal O Direito Penal
apresenta-se, por um lado, como um conjunto de normas jurdicas que
tem por objeto a determinao de infraes de natureza penal e suas
sanes correspondentes penas e medidas de segurana. Por outro lado,
apresenta-se como um conjunto de valoraes e princpios que orientam
a prpria aplicao e interpretao das 27. normas penais3. Esse
conjunto de normas, valoraes e princpios, devidamente
sistematizados, tem a finalidade de tornar possvel a convivncia
humana, ganhando aplicao prtica nos casos ocorrentes, observando
rigorosos princpios de justia. Com esse sentido, recebe tambm a
denominao de Cincia Penal, desempenhando igualmente uma funo
criadora, liberando-se das amarras do texto legal ou da dita
vontade esttica do legislador, assumindo seu verdadeiro papel,
reconhecidamente valorativo e essencialmente crtico, no contexto da
modernidade jurdica. Pois, como esclarece Zaffaroni4, com a
expresso Direito Penal designam-se conjunta ou separadamente duas
coisas distintas: 1) o conjunto de leis penais, isto , a legislao
penal; e 2) o sistema de interpretao dessa legislao, ou seja, o
saber do Direito Penal. Direito Penal como ensinava Welzel5 aquela
parte do ordenamento jurdico que fixa as caractersticas da ao
criminosa, vinculando-lhe penas ou medidas de segurana. Ou, no
magistrio de Mezger6, Direito Penal o conjunto de normas jurdicas
que regulam o exerccio do poder punitivo do Estado, associando ao
delito, como pressuposto, a pena como consequncia. As definies de
Direito Penal se sucedem, mantendo, de modo geral, a mesma essncia.
Elencaremos, somente para consultas, outras definies semelhantes:
Maggiore7, Direito Penal o sistema de normas jurdicas, por fora das
quais o autor de um delito (ru) submetido a uma perda ou diminuio
de direitos pessoais; Cuello Caln8, Direito Penal o conjunto de
normas estabelecidas pelo Estado que definem os delitos, as penas e
as medidas de correo e de segurana com as quais so sancionados. Na
mesma direo seguem as definies dos principais penalistas ptrios:
Magalhes Noronha9 definia o Direito Penal como o conjunto de normas
jurdicas que regulam o poder punitivo do Estado, tendo em vista os
fatos de natureza criminal e as medidas aplicveis a quem os
pratica. Para Frederico Marques10, Direito Penal o conjunto de
normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequncia, e
disciplinam tambm as relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer
a aplicabilidade de medidas de segurana e a tutela do direito de
liberdade em face do poder de punir do Estado. E, acrescentava
Frederico Marques, para dar uma noo precisa do Direito Penal,
indispensvel que nele se compreendam todas as relaes jurdicas que
as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa
sistematizao ordenadora do delito e da pena. 3. Caracteres do
Direito Penal O Direito Penal regula as relaes dos indivduos em
sociedade e as relaes destes com a mesma sociedade. Como meio de
controle social altamente formalizado, exercido sob o monoplio do
Estado, a persecutio criminis somente pode ser legitimamente
desempenhada de acordo com normas preestabelecidas, legisladas de
acordo com as regras de um sistema democrtico. Por esse motivo os
bens protegidos pelo Direito Penal no interessam ao indivduo,
exclusivamente, mas coletividade como um todo. A relao existente
entre o autor de um crime e a vtima de natureza secundria, uma vez
que esta no tem o direito de punir. Mesmo quando dispe da
persecutio criminis no detm o ius puniendi, mas to 28. somente o
ius accusationis, cujo exerccio exaure-se com a sentena penal
condenatria. Consequentemente, o Estado, mesmo nas chamadas aes de
exclusiva iniciativa privada, o titular do ius puniendi, que tem,
evidentemente, carter pblico. Mas, afinal, especificamente, o que
deve distinguir o Direito Penal dos demais ramos do Direito? Qual
deve ser o seu critrio diferencial? Uma das principais
caractersticas do moderno Direito Penal o seu carter fragmentrio,
no sentido de que representa a ultima ratio do sistema para a
proteo daqueles bens e interesses de maior importncia para o
indivduo e a sociedade qual pertence. Alm disso, o Direito Penal se
caracteriza pela forma e finalidade com que exercita dita proteo.
Quanto forma, o Direito Penal se caracteriza pela imposio de sanes
especficas penas e medidas de segurana como resposta aos conflitos
que chamado a resolver. Quanto finalidade, existe hoje um amplo
reconhecimento por parte da doutrina, como veremos com maior
detalhe no Captulo V, de que por meio do Direito Penal o Estado tem
o objetivo de produzir efeitos tanto sobre aquele que delinque como
sobre a sociedade que representa. Pode-se, nesse sentido, afirmar
que o Direito Penal caracteriza-se pela sua finalidade preventiva:
antes de punir o infrator da ordem jurdico-penal, procura motiv-lo
para que dela no se afaste, estabelecendo normas proibitivas e
cominando as sanes respectivas, visando evitar a prtica do crime.
Tambm o Direito Penal, a exemplo dos demais ramos do Direito, traz
em seu bojo a avaliao e medio da escala de valores da vida em comum
do indivduo, a par de estabelecer ordens e proibies a serem
cumpridas. Falhando a funo motivadora da norma penal11,
transforma-se a sano abstratamente cominada, atravs do devido
processo legal, em sano efetiva, tornando aquela preveno genrica,
destinada a todos, numa realidade concreta, atuando sobre o
indivduo infrator, o que vem a ser caracterizado como a finalidade
de preveno especial, constituindo a manifestao mais autntica do seu
carter coercitivo. Mas, como dizia Magalhes Noronha12, o Direito
Penal cincia cultural normativa, valorativa e finalista. Na clssica
diviso entre cincias naturais e culturais, o Direito Penal pertence
a esta classe, qual seja, das cincias do dever ser e no do ser,
isto , das cincias naturais. cincia normativa porque tem como
objeto o estudo da norma, do Direito positivo e a sistematizao de
critrios de valorao jurdica. Isto , a Cincia do Direito Penal tem
como objeto o estudo do conjunto dos preceitos legais e dos
critrios de ponderao jurdica que estruturam o dever-ser, bem como
as consequncias jurdicas do no cumprimento dos preceitos
normativos, enquanto as cincias causais-explicativas, como a
Criminologia e a Sociologia Criminal, preocupam-se com a anlise da
gnese do crime, das causas da criminalidade, numa interao entre
crime, homem e sociedade. Porm, a cincia penal, como dizia
Welzel13, uma cincia prtica est dirigida prxis no s porque serve
administrao da Justia, mas tambm porque, num sentido mais profundo,
constitui uma teoria do atuar humano, justo e injusto, de forma que
as suas razes atingem os conceitos fundamentais da filosofia
prtica. Assim, embora no se trate de uma cincia experimental, o
Direito Penal no deixa, modernamente, de preocupar-se com a 29.
gnese e com as consequncias do crime, assumindo tambm uma funo
criadora, preocupando-se no s com o campo puramente normativo, mas
tambm com as causas do fenmeno criminal e o seu impacto sobre a
sociedade. O Direito Penal tambm valorativo. Sua atuao est pautada
no em regras aritmticas sobre o que certo ou errado, mas, sim, a
partir de uma escala de valores consolidados pelo ordenamento
jurdico que integra, os quais, por sua vez, so levados prtica por
meio de critrios e princpios jurdicos que so prprios do Direito
Penal. Nesse sentido, o Direito Penal estabelece as suas prprias
normas, que dispe em escala hierrquica, de tal forma que no
resultem incompatveis com as normas de natureza constitucional e
supranacional. O Direito Penal tem igualmente carter finalista, na
medida em que visa proteo dos bens jurdicos fundamentais. Essa
caracterstica pode ser tambm interpretada a partir da perspectiva
funcional, incorporando ao mbito das pretenses do Direito Penal a
garantia de sobrevivncia da ordem jurdica. E, finalmente, o Direito
Penal sancionador, uma vez que protege a ordem jurdica cominando
sanes. O Direito Penal, segundo Zaffaroni14, predominantemente
sancionador e excepcionalmente constitutivo. Sancionador no sentido
de que no cria bens jurdicos, mas acrescenta a sua tutela penal aos
bens jurdicos regulados por outras reas do Direito. E ser, ainda
que excepcionalmente, constitutivo, quando protege bens ou
interesses no regulados em outras reas do Direito, como, por
exemplo, a omisso de socorro, os maus-tratos de animais, as
tentativas brancas, isto , que no produzem qualquer leso etc. Na
verdade, preciso reconhecer a natureza constitutiva e autnoma do
Direito Penal e no simplesmente acessria , pois mesmo quando tutela
bens j cobertos pela proteo de outras reas do ordenamento jurdico,
ainda assim, o faz de forma peculiar, dando-lhes nova feio e com
distinta valorao15. Bettiol16, depois de analisar detidamente o
carter constitutivo, original e autnomo do Direito Penal, conclui,
afirmando: mister proclamar antes de tudo a plena e absoluta
autonomia do Direito Penal por razes lgicas, ontolgicas e
funcionais. Qualquer outra considerao peca por formalismo ou
encontra justificaes histricas apenas aparentes. 4. Direito Penal
objetivo e Direito Penal subjetivo Tem-se definido o ordenamento
jurdico-positivo como o conjunto de normas criadas ou reconhecidas
por uma comunidade politicamente organizada que garanta sua
efetividade mediante a fora pblica17. O poder de criar ou de
reconhecer eficcia a tais normas um atributo da soberania, e sua
positividade depende de um ato valorativo da vontade soberana, que
garanta seu cumprimento coercitivamente. O Direito positivo recebe
esse nome exatamente pelo fato de que posto pelo poder poltico.
Nesses termos, evidentemente que o Direito Penal Direito positivo,
na medida em que a sua obrigatoriedade no depende da anuncia
individualizada dos seus destinatrios, mas da vontade estatal
soberana que o impe, e o seu 30. cumprimento est garantido pela
coero, alis, com a sua forma mais eloquente, que a pena. E a noo de
Direito Penal objetivo coincide, justamente, com a ideia de
conjunto de normas penais positivadas, isto , constitui-se do
conjunto de preceitos legais que regulam o exerccio de ius puniendi
pelo Estado, definindo crimes e cominando as respectivas sanes
penais. Uma definio precisa a respeito a oferecida por Roxin, de
acordo com o qual O Direito Penal se compe da soma de todos os
preceitos que regulam os pressupostos ou consequncias de uma
conduta cominada com uma pena ou com uma medida de segurana18. O
contedo especfico das normas penais e sua interpretao sero
analisados no Captulo VI, entretanto, j aqui podemos adiantar que o
Direito Penal objetivo est formado por dois grandes grupos de
normas: por um lado, por normas penais no incriminadoras que esto,
em regra, localizadas na Parte Geral do Cdigo Penal, estabelecendo
pautas para o exerccio do jus puniendi, que sero estudadas neste
volume 1 do nosso Tratado de Direito Penal, dedicado Parte Geral do
Direito Penal material; por outro lado, o Direito Penal objetivo
est formado por normas penais incriminadoras, dispostas na Parte
Especial do Cdigo Penal, definindo as infraes penais e
estabelecendo as correspondentes sanes, que sero estudadas nos
demais volumes do nosso Tratado de Direito Penal. Por sua vez, o
Direito Penal subjetivo19 emerge do bojo do prprio Direito Penal
objetivo, constituindo-se no direito a castigar ou ius puniendi,
cuja titularidade exclusiva pertence ao Estado, soberanamente, como
manifestao do seu poder de imprio. O Direito Penal subjetivo, isto
, o direito de punir, limitado pelo prprio Direito Penal objetivo,
que, atravs das normas penais positivadas, estabelece os lindes da
atuao estatal na preveno e persecuo de delitos. Alm disso, o
exerccio do ius puniendi est limitado por uma srie de princpios e
garantias assegurados constitucionalmente, como veremos com maior
detalhe no Captulo II. 5. Direito Penal comum e Direito Penal
especial Roberto Lyra20 definiu Direito Penal especial como uma
especificao, um complemento do direito comum, com um corpo autnomo
de princpios, com esprito e diretrizes prprias. O melhor critrio
para distinguir Direito Penal comum e Direito Penal especial, a
nosso juzo, a considerao dos rgos que devem aplic-los
jurisdicionalmente21: se a norma penal objetiva pode ser aplicada
atravs da justia comum, sua qualificao ser de Direito Penal comum;
se, no entanto, somente for aplicvel por rgos especiais,
constitucionalmente previstos, trata-se de norma penal especial.
Atendendo a esse critrio teremos, no Brasil, Direito Penal comum,
Direito Penal Militar e Direito Penal Eleitoral. Frederico Marques
e Damsio de Jesus22 no aceitam a classificao do Direito Penal
Eleitoral como Direito Penal especial; o primeiro, porque a
competncia da Justia Eleitoral para julgar crimes eleitorais
complementar e acessria; o segundo, porque a 31. quase totalidade
dos juzes eleitorais pertence justia comum. A nosso juzo, contudo,
tanto a Justia Militar quanto a Eleitoral so rgos especiais, com
estruturas prprias e jurisdies especializadas; logo, ambas
caracterizam a especialidade do Direito Penal. Cumpre destacar que
a distino entre Direito Penal comum e Direito Penal especial no
deve ser confundida com legislao penal comum Cdigo Penal e com
legislao penal especial, tambm conhecida como legislao
extravagante, que constituda pelos demais diplomas legais que no se
encontram no Cdigo Penal. 6. Direito Penal substantivo e Direito
Penal adjetivo Esta uma distino j superada, mas que merece ser
lembrada. Direito Penal substantivo, tambm conhecido como Direito
material, o Direito Penal propriamente dito, constitudo tanto pelas
normas que regulam os institutos jurdico-penais, definem as
condutas criminosas e cominam as sanes correspondentes (Cdigo
Penal), como pelo conjunto de valoraes e princpios jurdicos que
orientam a aplicao e interpretao das normas penais. Direito Penal
adjetivo, ou formal, por sua vez, o Direito Processual, que tem a
finalidade de determinar a forma como deve ser aplicado o Direito
Penal, constituindo-se em verdadeiro instrumento de aplicao do
Direito Penal substantivo. bom salientar, como lembrava Asa23, que
o Direito Penal Processual possui autonomia e contedo prprios, no
devendo ser considerado como integrante do Direito Penal stricto
sensu, e somente a utilizao, por algumas Universidades, como
disciplinas de uma mesma ctedra tem motivado essa conceituao
unitria. 7. Direito Penal num Estado Democrtico de Direito O
Direito Penal pode ser concebido sob diferentes perspectivas,
dependendo do sistema poltico por meio do qual um Estado soberano
organiza as relaes entre os indivduos pertencentes a uma
determinada sociedade, e da forma como exerce o seu poder sobre
eles. Nesse sentido, o Direito Penal pode ser estruturado a partir
de uma concepo autoritria ou totalitria de Estado, como instrumento
de persecuo aos inimigos do sistema jurdico imposto, ou a partir de
uma concepo Democrtica de Estado, como instrumento de controle
social limitado e legitimado por meio do consenso alcanado entre os
cidados de uma determinada sociedade. Tomando como referente o
sistema poltico institudo pela Constituio Federal de 1988, podemos
afirmar, sem sombra de dvidas, que o Direito Penal no Brasil deve
ser concebido e estruturado a partir de uma concepo democrtica do
Estado de Direito, respeitando os princpios e garantias
reconhecidos na nossa Carta Magna. Significa, em poucas palavras,
submeter o exerccio do ius puniendi ao imprio da lei ditada de
acordo com as regras do consenso democrtico, colocando o Direito
Penal a servio dos interesses da sociedade, particularmente da
proteo de bens jurdicos fundamentais, para o alcance de uma justia
32. equitativa. Nesse sentido, na exposio dos temas que compem a
Parte Geral do Direito Penal desde os Fundamentos, passando pela
Teoria Geral do Delito, at o estudo das Consequncias Jurdicas do
Delito , levaremos sempre em considerao esse desiderato; ou seja, o
propsito de defender um Direito Penal humano, legitimvel por meio
do respeito aos direitos e garantias individuais, mesmo quando nos
vejamos frustrados, na prtica, com a falta de recursos ou a m gesto
na administrao da Justia. Esse ponto de partida indicativo do nosso
repdio quelas concepes sociais comunitaristas, predominantemente
imperialistas e autoritrias, reguladoras de vontades e atitudes
internas, como ocorreu, por exemplo, com o nacional-socialismo
alemo. Esse tipo de proposta apoia-se na compreenso do delito como
infrao do dever, desobedincia ou rebeldia da vontade individual
contra a vontade coletiva personificada na vontade do Estado.
Entendimento que consideramos inadmissvel, inclusive quando a ideia
de infrao de dever apresenta-se renovada pelo arsenal terico da
vertente mais radical do pensamento funcionalista. Essa postura
revela o nosso posicionamento acerca da funo do Direito Penal num
Estado Democrtico de Direito, qual seja, a proteo subsidiria de
bens jurdicos fundamentais. Felizmente, esse entendimento vem sendo
predominante na doutrina brasileira24. Essa viso do Direito Penal
nos permitir deduzir, como veremos no prximo Captulo, os limites do
poder punitivo estatal. Contudo, para uma exata compreenso do
significado e alcance dos princpios limitadores do ius puniendi em
um Estado Democrtico de Direito, necessrio explicar, ainda que de
maneira sucinta, o conceito de bem jurdico para o Direito Penal. O
bem jurdico no pode identificar-se simplesmente com a ratio legis,
mas deve possuir um sentido social prprio, anterior norma penal e
em si mesmo preciso, caso contrrio, no seria capaz de servir a sua
funo sistemtica, de parmetro e limite do preceito penal, e de
contrapartida das causas de justificao na hiptese de conflito de
valoraes25. Vejamos as etapas iniciais da construo desse
entendimento. O conceito de bem jurdico somente aparece na histria
dogmtica em princpios do sculo XIX. Diante da concepo dos
iluministas, que definiam o fato punvel como leso de direitos
subjetivos, Feuerbach sentiu a necessidade de demonstrar que em
todo preceito penal existe um direito subjetivo, do particular ou
do Estado, como objeto de proteo26. Binding, por sua vez,
apresentou a primeira depurao do conceito de bem jurdico,
concebendo-o como estado valorado pelo legislador. Von Liszt,
concluindo o trabalho iniciado por Binding, transportou o centro de
gravidade do conceito de bem jurdico do Direito subjetivo para o
interesse juridicamente protegido, com uma diferena: enquanto
Binding ocupou-se, superficialmente, do bem jurdico, Von Liszt viu
nele um conceito central da estrutura do delito. Como afirmou
Mezger, existem numerosos delitos nos quais no possvel demonstrar a
leso de um direito subjetivo e, no entanto, se lesiona ou se pe em
perigo um bem jurdico27. Atualmente, o conceito de bem jurdico
desempenha uma funo essencial de crtica do 33. Direito Penal: por
um lado, funciona como fio condutor para a fundamentao e limitao da
criao e formulao dos tipos penais; por outro lado, auxilia na
aplicao dos tipos penais descritos na Parte Especial, orientand o a
sua interpretao e o limite do mbito da punibilidade28. Ocorre que,
diante do atual momento de expanso do Direito Penal, resulta, como
mnimo, uma tarefa complexa deduzir o conceito e contedo de bem
jurdico, como objeto de proteo do Direito Penal. Com efeito,
atravessamos um perodo de transio entre a tradicional concepo
pessoal de bem jurdico e posturas que prescindem do dogma do bem
jurdico para a legitimao do exerccio do ius puniendi estatal. De
acordo com a teoria pessoal de bem jurdico, herdeira dos ideais
liberais do Iluminismo, desenvolvida notadamente por Hassemer, o
bem jurdico deve ser concebido como um interesse humano concreto,
necessitado de proteo pelo Direito Penal. Isto , como bens do
homem, imprescindveis para a sua sobrevivncia em sociedade, como a
vida, a sade, a liberdade ou a propriedade. Sob essa perspectiva,
os bens jurdicos coletivos (por exemplo, a paz pblica ou a sade
pblica) somente sero admitidos como objeto de proteo pelo Direito
Penal, na medida em que possam ser funcionais ao indivduo29. Dessa
forma, o Direito Penal abarcaria essencialmente delitos de
resultado e delitos de perigo que representassem uma grave ameaa
para a incolumidade de bens jurdicos individuais, operando como um
limite claro e preciso do mbito de incidncia do poder punitivo do
Estado30. Com o fortalecimento do funcionalismo, passa-se a
questionar o entendimento restritivo sobre o conceito de bem
jurdico; sustenta-se que o Direito Penal no estaria legitimado para
atuar preventivamente frente a problemas que afetassem as condies
de convivncia em sociedade, tais como os ataques e as ameaas ao
meio ambiente, os atos terroristas, os abusos da atividade
empresarial contra a fiabilidade e segurana das transaes
financeiras, ou das relaes de consumo, entre outros. Com efeito,
uma compreenso classificatria do conceito de bem jurdico,
delimitadora a priori do que pode ou no ser conceituado como bem
jurdico penal, vem fracassando na doutrina, porque se revela
incapaz de abarcar a compreenso do fenmeno delitivo que se vem
impondo ultimamente por meio das linhas do pensamento
funcionalista. No significa, contudo, sentenciar de morte o
conceito de bem jurdico, nem o abandono de sua funo crtica, pelo
contrrio, ainda hoje possvel sustentar que o conceito de bem
jurdico desempenha um papel produtivo importante j no nvel primrio
de averiguao da estrutura do delito, e, num segundo plano (no
segundo nvel), na determinao do marco de aes compreendidas no tipo
como de menosprezo do bem jurdico31. Em outros termos, o conceito
de bem jurdico continua sendo determinante no processo exegtico de
determinao da matria proibida e da prpria estrutura do delito. Qual
seria, ento, a formulao mais adequada do conceito de bem
jurdico-penal, compatvel tanto com a sua funo crtica e limitadora
do exerccio do ius puniendi estatal como com a perspectiva
funcional, hoje predominante na concepo de sistema de Direito
Penal? Uma proposta interessante a formulada por Schnemann, para
quem o bem jurdico penal deve ser conceituado e compreendido como
uma diretriz normativa que pode ser 34. deduzida com apoio no
raciocnio desenvolvido pela moderna filosofia da linguagem32. Com
efeito, para esse autor, se partirmos do conceito de contrato
social e da ideia de que o Estado deve assegurar a possibilidade de
livre desenvolvimento dos indivduos, possvel deduzir, por meio do
mtodo analtico da filosofia da linguagem, as coordenadas do que o
Estado pode proteger por meio do Direito Penal, e do que no est
legitimado a proteger33. Em uma linha similar, mas sem recorrer
expressamente ao mtodo analtico da filosofia da linguagem, Roxin
defende que: em um Estado democrtico de Direito, que o modelo de
Estado que tenho como base, as normas penais somente podem
perseguir a finalidade de assegurar aos cidados uma coexistncia
livre e pacfica garantindo ao mesmo tempo o respeito de todos os
direitos humanos. Assim, e na medida em que isso no possa ser
alcanado de forma mais grata, o Estado deve garantir penalmente no
s as condies individuais necessrias para tal coexistncia (como a
proteo da vida e da integridade fsica, da liberdade de atuao, da
propriedade etc.), mas tambm das instituies estatais que sejam
imprescindveis a tal fim (uma Administrao da justia que funcione,
sistemas fiscais e monetrios intactos, uma Administrao sem corrupo
etc.). Chamo bens jurdicos a todos os objetos que so legitimamente
protegidos pelas normas sob essas condies34. Na nossa concepo essa
a vertente mais adequada na conceituao de bem jurdico penal. E com
essa base defendemos que a exegese do Direito Penal est
estritamente vinculada deduo racional daqueles bens essenciais para
a coexistncia livre e pacfica em sociedade. O que significa, em
ltima instncia, que a noo de bem jurdico-penal fruto do consenso
democrtico em um Estado de Direito. A proteo de bem jurdico, como
fundamento de um Direito Penal liberal, oferece, portanto, um
critrio material extremamente importante e seguro na construo dos
tipos penais, porque, assim, ser possvel distinguir o delito das
simples atitudes interiores, de um lado, e, de outro, dos fatos
materiais no lesivos de bem algum35. O bem jurdico deve ser
utilizado, nesse sentido, como princpio interpretativo do Direito
Penal num Estado Democrtico de Direito e, em consequncia, como o
ponto de partida da estrutura do delito. Por outro lado, a viso do
Direito Penal num Estado Democrtico de Direito condiciona, em
grande medida, as funes que atribumos pena, temtica que ser
abordada com maior profundidade mais adiante, quando do estudo das
teorias da pena. Entretanto, podemos adiantar aqui o sentido que
pretendemos atribuir s funes da pena num Estado Democrtico de
Direito. O Direito Penal, segundo sustentava Welzel, tem funo
tico-social e funo preventiva. A funo tico-social exercida por meio
da proteo dos valores fundamentais da vida social, que deve
configurar-se com a proteo de bens jurdicos. Os bens jurdicos so
bens vitais da sociedade e do indivduo, que merecem proteo legal
exatamente em razo de sua significao social. O Direito Penal
objetiva, assim, assegurar a validade dos valores tico-sociais
positivos e, ao mesmo tempo, o reconhecimento e a proteo desses
valores, que, em outros termos, caracterizam o contedo tico-social
positivo das normas jurdico-penais36. A soma dos bens jurdicos
constitui, afinal, a ordem social. O valor 35. tico-social de um
bem jurdico, no entanto, no determinado de forma isolada ou
abstratamente; ao contrrio, sua configurao ser avaliada em relao
totalidade do ordenamento social. A funo tico-social inegavelmente
a mais importante do Direito Penal, e, baseada nela, surge a sua
segunda funo, que a preventiva. Na verdade, o Direito Penal
protege, dentro de sua funo tico-social, o comportamento humano
daquela maioria capaz de manter uma mnima vinculao tico-social, que
participa da construo positiva da vida em sociedade por meio da
famlia, escola e trabalho. O Direito Penal funciona, num primeiro
plano, garantindo a segurana e a estabilidade do juzo tico-social
da comunidade, e, em um segundo, reage, diante do caso concreto,
contra a violao ao ordenamento jurdico-social com a imposio da pena
correspondente. Orienta- se o Direito Penal, segundo a escala de
valores da vida em sociedade, destacando aquelas aes que contrariam
essa escala social, definindo-as como comportamentos desvaliosos,
apresentando, assim, os limites da liberdade do indivduo na vida
comunitria. A violao desses limites, quando adequada aos princpios
da tipicidade e da culpabilidade, acarretar a responsabilidade
penal do agente. Essa consequncia jurdico-penal da infrao ao
ordenamento produz como resultado ulterior o efeito preventivo do
Direito Penal, que caracteriza a sua segunda funo. Enfim, para
Welzel, o Direito Penal tem como objetivo a proteo dos valores
tico-sociais da ordem social. Na verdade, a funo principal do
Direito Penal, sustentava o catedrtico de Munich, a funo
tico-social, e a funo preventiva surge como consequncia lgica
daquela. Essa orientao de Welzel foi duramente combatida por grande
parte da doutrina por priorizar a finalidade eticizante do Direito
Penal, ignorando a funo protetora de bens jurdicos fundamentais, a
despeito de ser acompanhado por grandes doutrinadores, como
Stratenwerth37, Jescheck38, Cerezo Mir39, entre outros.
Defendendo-se dessa acusao, Welzel afirmava que a orientao que
sustentava abrangia a proteo de bens jurdicos, que apenas se
concretizava pela proteo de valores tico- sociais40. Mais
recentemente, Hassemer reconheceu que a viso de Welzel era mais
abrangente na medida em que visava proteo de bens jurdicos atravs
da proteo de valores de carter tico-social41. A pena deve manter-se
dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade,
e somente pode ser imposta mediante um procedimento cercado de
todas as garantias jurdico-constitucionais. Hassemer42 afirma que
atravs da pena estatal no s se realiza a luta contra o delito, como
tambm se garante a juridicidade, a formalizao do modo social de
sancionar o delito. No faz parte do carter da pena a funo de
resposta ao desvio (o Direito Penal no somente uma parte do
controle social). A juridicidade dessa resposta (o Direito Penal
caracteriza-se por sua formalizao) tambm pertence ao carter da
pena. A formalizao do Direito Penal tem lugar por meio da vinculao
com as normas e objetiva limitar a interveno jurdico-penal do
Estado em ateno aos direitos individuais do cidado. O Estado no
pode a no ser que se trate de um Estado totalitrio invadir a esfera
dos direitos individuais do cidado, ainda e quando haja praticado
algum delito. Ao 36. contrrio, os limites em que o Estado deve
atuar punitivamente devem ser uma realidade concreta. Esses limites
referidos materializam-se atravs dos princpios da interveno mnima,
da proporcionalidade, da ressocializao, da culpabilidade etc.
Assim, o conceito de preveno geral positiva ser legtimo desde que
compreenda que deve integrar todos estes limites harmonizando suas
eventuais contradies recprocas: se se compreender que uma razovel
afirmao do Direito Penal em um Estado social e democrtico de
Direito exige respeito s referidas limitaes43. A onipotncia
jurdico- penal do Estado deve contar, necessariamente, com freios
ou limites que resguardem os inviolveis direitos fundamentais do
cidado. Este seria o sinal que caracterizaria o Direito Penal de um
Estado pluralista e democrtico. A pena, sob este sistema estatal,
teria reconhecida, como finalidade, a preveno geral e especial,
devendo respeitar aqueles limites, alm dos quais h a negao de um
Estado de Direito social e democrtico. Esses princpios, que por opo
poltico-criminal denominamos limitadores do poder repressivo
estatal, sero, em seu conjunto, examinados no prximo Captulo. 1. E.
Durkheim, Las reglas del mtodo sociolgico, Espanha, Morata, 1978,
p. 83. 2. Dorado Montero, Direito protetor dos criminosos; De
Lucca, Princpios de Criminologia; Puglia, Direito repressivo etc.
3. Santiago Mir Puig, Derecho Penal; Parte General, 8 ed.,
Barcelona, Reppertor, 2010, p. 42-43. 4. Zaffaroni, Manual de
Derecho Penal, 6 ed., Buenos Aires, Ediar, 1991, p. 41. 5. Welzel,
Derecho Penal alemn, 3 ed. castellana da 12 ed. alemn, Santiago,
Ed. Jurdica de Chile, 1987, p. 11. 6. Mezger, Tratado de Derecho
Penal, 2 ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1946, v. 1, p.
27-8. 7. Maggiore, Diritto Penale, 5 ed., Bologna, Zanichelli,
1949, v. 1, t. 1, p. 4. 8. Cuello Caln, Derecho Penal, Barcelona,
Bosch, 1960, t. 1, p. 8. 9. Magalhes Noronha, Direito Penal, 15
ed., So Paulo, Saraiva, 1978, v. 1, p. 12. 10. Frederico Marques,
Curso de Direito Penal, So Paulo, Saraiva, 1954, v. 1, p. 11. 11.
Muoz Conde, Derecho Penal y control social, Sevilla, Fundacin
Universitaria de Jerez, 1995, p. 31 e s. 12. Magalhes Noronha,
Direito Penal, cit., v. 1, p. 5. 13. Welzel, Derecho Penal alemn,
cit., p. 11. 14. Zaffaroni, Manual, cit., p. 57. 15. Nesse sentido
tambm o entendimento de Paulo Jos da Costa Jr., Curso de Direito
Penal, So Paulo, Saraiva, 1991, v. 1, p. 3. 16. Giuseppe Bettiol,
Direito Penal, trad. Paulo Jos da Costa Jr. e Alberto Silva Franco,
2 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, p. 114. 17. M. Cobo
del Rosal e R. S. Vives Antn, Derecho Penal; Parte General, 3 ed.,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1991, p. 33. 18. Derecho Penal,
Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad.
Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de
Vicente Remensal, Madrid, Civitas, 1997, t. I , p. 41. 19. Anbal
Bruno, Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1967, v. 1,
p. 19. 20. Roberto Lyra, Introduo ao estudo do Direito Criminal,
1946, p. 52. 21. Nesse sentido era o entendimento de Magalhes
Noronha, Direito Penal, cit., v. 1, p. 9, e de Frederico Marques,
Curso de Direito Penal, cit., p. 20. 37. 22. Frederico Marques,
Curso de Direito Penal, cit., p. 21, e Damsio E. de Jesus, Direito
Penal, 12 ed., So Paulo, Saraiva, 1988, v. 1, p. 8. 23. Luiz Jimnez
de Asa, Tratado de Derecho Penal, v. 1, p. 49. 24. Francisco de
Assis Toledo, Princpios bsicos de Direito Penal, 5 ed., So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 3 e 6; Frederico Marques, Tratado de Direito
Penal, Campinas, Millennium, 1999, v. III, p. 143; Basileu Garcia,
Instituies de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Max Limonad, 1976, v.
I, t. II, p. 406; Damsio E. de Jesus, Direito Penal; Parte Geral,
19 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, v. 1, p. 456-457. 25. Jescheck,
Tratado, p. 351-353. 26. Jescheck, Tratado, cit., p. 350. 27.
Mezger, Tratado de Derecho Penal, v. I, p. 399. 28. Esse o
entendimento majoritrio da doutrina especializada. Veja a respeito
Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, Fundamento de
legitimacin del Derecho Penal o juego de abalorios dogmtico?,
Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2007. 29. Winfried Hassemer, Puede
haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal?, trad. de
Beatriz Spnola Trtaro, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora del
bien jurdico, cit., p. 96, reiterou uma srie de postulados j
conhecidos desde a formulao de sua teoria pessoal do bem jurdico:
a) o bem jurdico irrenuncivel como instrumento de poltica criminal,
b) deveria estar centrado como ncleo negativo tradicional de crtica
ao Direito Penal, c) os bens jurdicos coletivos ou universais so
bens jurdicos em sentido penal, d) os bens universais devem ser
funcionais pessoa, e) uma poltica criminal moderna e divagadora,
com a utilizao de bens jurdicos vagos e generalizadores, produz
danos ao conceito tradicional de bem jurdico. 30. Gerhard Seher, La
legitimacin de normas penales basada en principios y el concepto de
bien jurdico, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien
jurdico, cit., p. 73-74. 31. Bernd Schnemann, El principio de
proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, In:
Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, cit., p. 199.
32. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga
de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su
interpretacin, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien
jurdico, cit., p. 202-203. 33. Confira a argumentao de Schnemann in
Roland Hefendehl (ed.), La teora del bien jurdico, cit., p.
200-226. 34. Claus Roxin, Es la proteccin de bienes jurdicos una
finalidad del Derecho Penal?, In: Roland Hefendehl (ed.), La teora
del bien jurdico, cit., p. 447. 35. Cobo del Rosal e Vives Antn,
Derecho Penal, cit., p. 247. 36. Hans Welzel, Derecho Penal, p.
11-12. 37. Stratenwerth, Derecho Penal, p. 2. 38. Jescheck, Tratado
de Derecho Penal, p. 7. 39. Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal, p.
19. 40. Winfried Hassemer & Francisco Muoz Conde, Introduccin a
la criminologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 100. 41.
Hassemer & Muoz Conde, Introduccin a la criminologa, p.
101-102. 42. Hassemer, Los fines de la pena, p. 136. 43. Santiago
Mir Puig, Los fines de la pena, cit., p. 58. 38. CAPTULO II -
PRINCPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO ESTATAL Sumrio: 1.
Consideraes introdutrias. 2. Princpio da legalidade e princpio da
reserva legal. 2.1. Princpio da legalidade e as leis vagas,
indeterminadas ou imprecisas. 3. Princpio da interveno mnima. 3.1.
Princpio da fragmentariedade. 4. Princpio da irretroatividade da
lei penal. 5. Princpio da adequao social. 6. Princpio da
insignificncia. 7. Princpio da ofensividade. 8. Princpio de
culpabilidade. 9. Princpio da proporcionalidade. 10. Princpio de
humanidade. 1. Consideraes introdutrias As ideias de igualdade e de
liberdade, apangios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um carter
formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado
Absolutista, impondo limites interveno estatal nas liberdades
individuais. Muitos desses princpios limitadores passaram a
integrar os Cdigos Penais dos pases democrticos e, afinal,
receberam assento constitucional, como garantia mxima de respeito
aos direitos fundamentais do cidado. Hoje poderamos chamar de
princpios reguladores do controle penal, princpios constitucionais
fundamentais de garantia do cidado, ou simplesmente de Princpios
Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrtico de
Direito. Todos esses princpios so garantias do cidado perante o
poder punitivo estatal e esto amparados pelo novo texto
constitucional de 1988. Eles esto localizados j no prembulo da
nossa Carta Magna, onde encontramos a proclamao de princpios como a
liberdade, igualdade e justia, que inspiram todo o nosso sistema
normativo, como fonte interpretativa e de integrao das normas
constitucionais, orientador das diretrizes polticas, filosficas e,
inclusive, ideolgicas da Constituio1, que, como consequncia, tambm
so orientativas para a interpretao das normas infraconstitucionais
em matria penal. Ademais, no art. 1, III, da Constituio,
encontramos a declarao da dignidade da pessoa humana como
fundamento sobre o qual se erige o Estado Democrtico de Direito, o
que representa o inequvoco reconhecimento de todo indivduo pelo
nosso ordenamento jurdico, como sujeito autnomo, capaz de
autodeterminao e passvel de ser responsabilizado pelos seus prprios
atos. Trazendo consigo a consagrao de que toda pessoa tem a legtima
pretenso de ser respeitada pelos demais membros da sociedade e pelo
prprio Estado, que no poder interferir no mbito da vida privada de
seus sditos, exceto quando esteja expressamente autorizado a
faz-lo. De maneira similar, na declarao dos objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, encontramos no art. 3, I, da
Constituio, uma clara inteno que tambm orienta a atividade
jurisdicional em matria penal, qual seja, o propsito de construir
uma sociedade livre e justa. Nesse sentido, tambm podemos afirmar
que entre os princpios norteadores das relaes internacionais
estabelecidos no art. 4 da Constituio, a prevalncia dos direitos
humanos representa um inquestionvel limite para o exerccio do poder
punitivo estatal, inclusive contra aqueles 39. delitos que possuem
um carter transfronteirio e, especialmente, para o cumprimento das
medidas de cooperao internacional em matria penal. Mas no art. 5 da
nossa Carta Magna onde encontramos princpios constitucionais
especficos em matria penal, cuja funo consiste em orientar o
legislador ordinrio para a adoo de um sistema de controle penal
voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da
culpabilidade, um Direito Penal mnimo e garantista, como veremos
nas seguintes epgrafes. 2. Princpio da legalidade e princpio da
reserva legal A gravidade dos meios que o Estado emprega na
represso do delito, a drstica interveno nos direitos mais
elementares e, por isso mesmo, fundamentais da pessoa, o carter de
ultima ratio que esta interveno deve ter, impem necessariamente a
busca de um princpio que controle o poder punitivo estatal e que
confine sua aplicao em limites que excluam toda arbitrariedade e
excesso do poder punitivo2. O princpio da legalidade constitui uma
efetiva limitao ao poder punitivo estatal. Embora seja hoje um
princpio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu
um longo processo, com avanos e recuos, no passando, muitas vezes,
de simples fachada formal de determinados Estados3. Feuerbach, no
incio do sculo XIX, consagrou o princpio da legalidade atravs da
frmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princpio da
legalidade um imperativo que no admite desvios nem excees e
representa uma conquista da conscincia jurdica que obedece a
exigncias de justia, que somente os regimes totalitrios o tm
negado4. Em termos bem esquemticos, pode-se dizer que, pelo
princpio da legalidade, a elaborao de normas incriminadoras funo
exclusiva da lei, isto , nenhum fato pode ser considerado crime e
nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrncia
desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a
sano correspondente. A lei deve definir com preciso e de forma
cristalina a conduta proibida. Assim, seguindo a orientao moderna,
a Constituio brasileira de 1988, ao proteger os direitos e
garantias fundamentais, em seu art. 5, inc. XXXIX, determina que no
haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal. Quanto ao princpio de reserva legal, este significa
que a regulao de determinadas matrias deve ser feita,
necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as previses
constitucionais a respeito. Nesse sentido, o art. 22, I, da
Constituio brasileira estabelece que compete privativamente Unio
legislar sobre Direito Penal. A adoo expressa desses princpios
significa que o nosso ordenamento jurdico cumpre com a exigncia de
segurana jurdica postulada pelos iluministas. Alm disso, para
aquelas sociedades que, a exemplo da brasileira, esto organizadas
por meio de um sistema poltico democrtico, o princpio de legalidade
e de reserva legal representam a garantia poltica de que nenhuma
pessoa poder ser submetida ao poder punitivo estatal, se no com
base em leis formais que sejam fruto do consenso democrtico. 40.
2.1. Princpio da legalidade e as leis vagas, indeterminadas ou
imprecisas Para que o princpio de legalidade seja, na prtica,
efetivo, cumprindo com a finalidade de estabelecer quais so as
condutas punveis e as sanes a elas cominadas, necessrio que o
legislador penal evite ao mximo o uso de expresses vagas, equvocas
ou ambguas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que: uma
lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara no
pode proteger o cidado da arbitrariedade, porque no implica uma
autolimitao do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer.
Ademais, contraria o princpio da diviso dos poderes, porque permite
ao juiz realizar a interpretao que quiser, invadindo, dessa forma,
a esfera do legislativo5. Dessa forma, objetiva-se que o princpio
de legalidade, como garantia material, oferea a necessria segurana
jurdica para o sistema penal. O que deriva na correspondente
exigncia, dirigida ao legislador, de determinao das condutas
punveis, que tambm conhecida como princpio da taxatividade ou
mandato de determinao dos tipos penais. No se desconhece, contudo,
que, por sua prpria natureza, a cincia jurdica admite certo grau de
indeterminao, visto que, como regra, todos os termos utilizados
pelo legislador admitem vrias interpretaes. De fato, o legislador
no pode abandonar por completo os conceitos valorativos, expostos
como clusulas gerais, os quais permitem, de certa forma, uma melhor
adequao da norma de proibio com o comportamento efetivado. O tema,
entretanto, pode chegar a alcanar propores alarmantes quando o
legislador utiliza excessivamente conceitos que necessitam de
complementao valorativa, isto , no descrevem efetivamente a conduta
proibida, requerendo, do magistrado, um juzo valorativo para
complementar a descrio tpica, com graves violaes segurana jurdica.
Na verdade, uma tcnica legislativa correta e adequada ao princpio
de legalidade dever evitar ambos os extremos, quais sejam, tanto a
proibio total da utilizao de conceitos normativos gerais como o
exagerado uso dessas clusulas gerais valorativas, que no descrevem
com preciso as condutas proibidas. Sugere-se que se busque um
meio-termo que permita a proteo dos bens jurdicos relevantes contra
aquelas condutas tidas como gravemente censurveis, de um lado, e o
uso equilibrado das ditas clusulas gerais valorativas, de outro
lado, possibilitando, assim, a abertura do Direito Penal compreenso
e regulao da realidade dinmica da vida em sociedade, sem fissuras
com a exigncia de segurana jurdica do sistema penal, como garantia
de que a total indeterminao ser inconstitucional. Outra questo que
sempre suscitou um amplo debate na doutrina se refere s dvidas
quanto constitucionalidade das leis penais em branco. Tema que,
mesmo estando relacionado com os princpios de legalidade e de
reserva legal, ser analisado, por questes didticas, quando do
estudo das normas penais. Vrios critrios, arrolados por Claus
Roxin6, vm sendo propostos para encontrar esse equilbrio, como, por
exemplo: 1) Conforme o Tribunal Constitucional Federal alemo, a
exigncia de determinao legal aumentaria junto com a quantidade de
pena prevista para o tipo penal (como se a legalidade fosse
necessria somente para os delitos mais graves) e a consagrao pela
jurisprudncia 41. de uma lei indeterminada atenderia ao mandamento
constitucional (ferindo o princpio constitucional da diviso dos
poderes e a garantia individual). 2) Haveria inconstitucionalidade
quando o legislador, dispondo da possibilidade de uma redao legal
mais precisa, no a adota. Embora seja um critrio razovel, ignora
que nem toda previso legal menos feliz pode ser tachada de
inconstitucional. 3) O princpio da ponderao, segundo o qual os
conceitos necessitados de complementao valorativa sero admissveis
se os interesses de uma justa soluo do caso concreto forem
preponderantes em relao ao interesse da segurana jurdica. Este
critrio objetvel porque relativiza o princpio da legalidade. Os
pontos de vista da justia e da necessidade de pena devem ser
considerados dentro dos limites da reserva legal, ou estar-se-ia
renunciando o princpio da determinao em favor das concepes
judiciais sobre a Justia. Enfim, todos esses critrios sugeridos so
insuficientes para disciplinar os limites da permisso do uso de
conceitos necessitados de complementao mediante juzos valorativos,
sem violar o princpio constitucional da legalidade. Por esse
motivo, estamos de acordo com Claus Roxin7 quando sugere que a
soluo correta dever ser encontrada mediante os princpios da
interpretao em Direito Penal. Segundo esses princpios, um preceito
penal ser suficientemente preciso e determinado se e na medida em
que do mesmo se possa deduzir um claro fim de proteo do legislador
e que, com segurana, o teor literal siga marcando os limites de uma
extenso arbitrria da interpretao. No entanto, a despeito de tudo,
os textos legais em matria penal continuam abusando do uso
excessivo de expresses valorativas, dificultando, quando no
violando, os princpios de legalidade e da reserva legal. Mais
recentemente, a Lei n. 10.792/2003, que altera dispositivos da Lei
n. 7.210/84, de Execuo Penal, ao criar o regime disciplinar
diferenciado de cumprimento de pena, viola flagrantemente o
princpio da legalidade penal, criando, disfaradamente, uma sano
penal cruel e desumana sem tipo penal definido correspondente. O
princpio de legalidade exige que a norma contenha a descrio
hipottica do comportamento proibido e a determinao da
correspondente sano penal, com alguma preciso, como forma de
impedir a imposio a algum de uma punio arbitrria sem uma
correspondente infrao penal. intolervel que o legislador ordinrio
possa regular de forma to vaga e imprecisa o teor das faltas
disciplinares que afetam o regime de cumprimento de pena,
submetendo o condenado ao regime disciplinar diferenciado. O abuso
no uso de expresses como alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participao (art. 52, 1 e 2), sem declinar que tipo de conduta
poderia criar o referido alto risco ou caracterizar suspeitas
fundadas, representa, portanto, uma flagrante afronta ao princpio
de legalidade, especialmente no que diz respeito legalidade das
penas, como demonstramos ao analisarmos as penas privativas de
liberdade. 3. Princpio da interveno mnima 42. O princpio da
legalidade impe limites ao arbtrio judicial, mas no impede que o
Estado observada a reserva legal crie tipos penais inquos e comine
sanes cruis e degradantes. Por isso, impe-se a necessidade de
limitar ou, se possvel, eliminar o arbtrio do legislador no que diz
respeito ao contedo das normas penais incriminadoras. O princpio da
interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e
limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a
criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio
necessrio para a preveno de ataques contra bens jurdicos
importantes. Ademais, se outras formas de sano ou outros meios de
controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a
sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Assim, se para o
restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas
civis ou administrativas, so estas as que devem ser empregadas, e
no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio do
sistema normativo, isto , deve atuar somente quando os demais ramos
do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens
relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade. Como
preconizava Maurach, na seleo dos recursos prprios do Estado, o
Direito Penal deve representar a ultima ratio legis, encontrar-se
em ltimo lugar e entrar somente quando resulta indispensvel para a
manuteno da ordem jurdica8. Assim, o Direito Penal assume uma feio
subsidiria, e a sua interveno se justifica quando no dizer de Muoz
Conde fracassam as demais formas protetoras do bem jurdico
previstas em outros ramos do direito9. A razo desse princpio afirma
Roxin radica em que o castigo penal coloca em perigo a existncia
social do afetado, se o situa margem da sociedade e, com isso,
produz tambm um dano social10. Antes, portanto, de se recorrer ao
Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de
controle social, e somente quando tais meios se mostrarem
inadequados tutela de determinado bem jurdico, em virtude da
gravidade da agresso e da importncia daquele para a convivncia
social, justificar-se- a utilizao daquele meio repressivo de
controle social. Apesar de o princpio da interveno mnima ter sido
consagrado pelo Iluminismo, a partir da Revoluo Francesa, a verdade
que, a partir da segunda dcada do sculo XIX, as normas penais
incriminadoras cresceram desmedidamente, a ponto de alarmar os
penalistas dos mais diferentes parmetros culturais11. Os
legisladores contemporneos, nas mais diversas partes do mundo, tm
abusado da criminalizao e da penalizao, em franca contradio com o
princpio em exame, levando ao descrdito no apenas o Direito Penal,
mas a sano criminal, que acaba perdendo sua fora intimidativa
diante da inflao legislativa reinante nos ordenamentos positivos.
Hassemer, falando sobre um Direito Penal Funcional, particularmente
sobre a moderna criminalidade, reflete: nestas reas, espera-se a
interveno imediata do Direito Penal, no apenas depois que se tenha
verificado a inadequao de outros meios de controle no penais. O
venervel princpio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito
Penal simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito Penal
visto como sola ratio ou prima ratio na soluo social de conflitos:
a resposta surge para as pessoas responsveis por estas 43. reas
cada vez mais frequentemente como a primeira, seno a nica sada para
controlar os problemas12. Quando nos referimos proteo subsidiria de
bens jurdicos como limite do ius puniendi estatal, avanamos,
portanto, ainda mais na restrio do mbito de incidncia do Direito
Penal. Pois o carter subsidirio da proteo indica que a interveno
coercitiva somente ter lugar para prevenir as agresses mais graves
aos bens jurdicos protegidos, naqueles casos em que os meios de
proteo oferecidos pelos demais ramos do ordenamento jurdico se
revelem insuficientes ou inadequados para esse fim. Com esse
esclarecimento acerca do papel central que ocupa a proteo
subsidiria de bens jurdicos na exegese de todo o sistema de Direito
Penal, estamos, portanto, em condies de explicar os demais
princpios limitadores do poder punitivo estatal. 3.1. Princpio da
fragmentariedade A fragmentariedade do Direito Penal corolrio do
princpio da interveno mnima e da reserva legal, como destaca
Eduardo Medeiros Cavalcanti13: o significado do princpio
constitucional da interveno mnima ressalta o carter fragmentrio do
Direito Penal. Ora, este ramo da cincia jurdica protege to somente
valores imprescindveis para a sociedade. No se pode utilizar o
Direito Penal como instrumento de tutela de todos os bens jurdicos.
E neste mbito, surge a necessidade de se encontrar limites ao
legislador penal. Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so
proibidas pelo Direito Penal, como nem todos os bens jurdicos so
por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as aes
mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes,
decorrendo da o seu carter fragmentrio, uma vez que se ocupa
somente de uma parte dos bens jurdicos protegidos pela ordem
jurdica. Isso, segundo Rgis Prado, o que se denomina carter
fragmentrio do Direito Penal. Faz-se uma tutela seletiva do bem
jurdico, limitada quela tipologia agressiva que se revela dotada de
indiscutvel relevncia quanto gravi
![Parecer Cezar Bitencourt[1]](https://img.document.onl/doc/110x75/54e408d34a795939618b4915/parecer-cezar-bitencourt1.jpg)
