acórdão ação civil pública loteamento coronel freitas

Apelação Cível n. 0001367-38.2012.8.24.0085, de Coronel FreitasRelatora: Desembargadora Vera Copetti

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. CONCESSÃO DE ALVARÁS PARA LOTEAMENTOS E DESMEMBRAMENTOS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO FEDERAL E MUNICIPAL. OMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO. CADASTROS MUNICIPAIS DESATUALIZADOS. NECESSÁRIA ATUALIZAÇÃO E ADEQUAÇÃO DO PERÍMETRO URBANO E IDENTIFICAÇÃO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, DOS CURSOS D’ÁGUA E DAS DECLIVIDADES. VEDAÇÃO À APROVAÇÃO DE NOVOS PROJETOS DE LOTEAMENTOS E DESMEMBRAMENTOS ATÉ O CUMPRIMENTO DAS DETERMINAÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO, NESTA INSTÂNCIA, EM OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE NA REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTOS E DESMEMBRAMENTOS INDEVIDAMENTE APROVADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0001367-38.2012.8.24.0085, da comarca de Coronel Freitas Vara Única em que é/são Apte/Apdo(s) Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Apdo/Apte(s) Município de Coronel Freitas.

A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime,

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Gabinete Desembargadora Vera Copetti

conhecer dos recursos e da remessa obrigatória, negando provimento ao recurso

do ente municipal, para confirmar a sentença, nos termos em que julgou

procedentes os pedidos iniciais, e dar parcial provimento ao recurso ministerial

para condenar o réu a executar, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da

presente data, as atividades necessárias para que os parcelamentos

(loteamentos e desmembramentos) do solo urbano por ele irregularmente

autorizados sejam providos de redes e equipamentos para o abastecimento de

água potável, energia elétrica, iluminação pública e escoamento de águas

pluviais, com a ressalva de que a implantação de sistema de tratamento de

esgoto sanitário poderá ser buscada em ação própria. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pela

Excelentíssima Senhora Desembargadora Sônia Maria Schmitz, com voto, e dele

participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Odson Cardoso Filho.

Florianópolis, 2 de fevereiro de 2017.

Vera CopettiDesa. Relatora

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RELATÓRIO

O Ministério Público de Santa Catarina ajuizou ação civil pública em

desfavor do Município de Coronel Freitas, imputando-lhe o descumprimento das

normas constitucionais e infraconstitucionais sobre o parcelamento do solo

urbano e o ordenamento ambiental.

Na instrução do inquérito civil foram apuradas práticas ilegais na

concessão de alvarás de projetos de loteamentos e desmembramentos e

omissão quanto ao dever de fiscalização, planejamento e controle do uso do

solo.

Observou-se, ainda, que o ente municipal celebrou convênio com a

associação de municípios de sua filiação, para que engenheiro estranho ao seu

quadro de servidores procedesse a análise de tais projetos, os quais foram

elaborados, a título particular, por engenheiro que também era servidor do

município.

Diante de tais irregularidades, o autor requereu, liminarmente: I - a

determinação exclusivamente ao engenheiro do quadro de servidores municipais

para que realize a análise de projetos e memoriais descritivos dos pedidos de

loteamentos e desmembramentos, vedada a delegação dessas atribuições a

estranhos ao município; II - a adequação do perímetro urbano; III - a atualização

de todos os lotes/parcelas cadastrais inseridos no perímetro urbano, no prazo de

seis meses; IV - a identificação e cadastramento de todos os cursos d’água que

atravessam o perímetro urbano, e suas respectivas áreas de preservação

permanente, no prazo de três meses; V - no mesmo prazo, a identificação de

todas as áreas de preservação permanente ocupadas e descaracterizadas; VI - a

atualização dos dados de declividade, também em três meses; VII - a

fiscalização local de todos os pedidos de autorização para parcelamento do solo,

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loteamento ou desmembramento, e projetos de condomínios horizontais; VIII -

no prazo de seis meses, a realização de novo zoneamento de uso e ocupação

do solo urbano; e IX - o desenvolvimento de todas as atividades de urbanização

da área do Loteamento Povoado de Coronel Freitas. No mérito, requereu a

confirmação dos pedidos liminares.

A propósito da pretensão liminar, o município se manifestou

previamente às fls. 37-43, requerendo o seu indeferimento, fundado na ausência

de recursos para atender tais pleitos, consoante apresentação orçamentária.

Na sequência, deu-se o deferimento parcial das providências

liminares requeridas (fls. 276-281).

Citado, o município produziu defesa, na forma de contestação (fls.

292-310), alegando que o cumprimento das medidas determinadas esbarra na

curta dotação orçamentária e que o deferimento de todas elas atinge terceiros

estranhos à lide, escapando ao controle da administração pública. Ainda, aduziu

o desrespeito ao princípio da repartição dos poderes, ao afirmar que não cabe ao

Poder Judiciário intervir na gestão do Poder Executivo, pois as referidas

providências implicam na prática de atos administrativos discricionários.

Proferindo a sentença, o juiz singular julgou parcialmente

procedentes os pedidos, deixando tão somente de condenar o município

requerido a “desenvolver todas as atividades de urbanização da área do

Loteamento Povoado de Coronel Freitas, tais como redes e equipamentos para o

abastecimento de água potável, energia elétrica, iluminação pública e

escoamento de águas pluviais, além de colocação do meio-fio e implantação de

sistema de tratamento de esgoto sanitário.”

Foram opostos embargos de declaração, às fls. 382-384, pelo

órgão ministerial, sob a alegação de obscuridade da sentença no que diz

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respeito a não especificação do termo inicial de vigência do prazo para o efetivo

cumprimento da vedação da aprovação de novos projetos até o atendimento de

todas as determinações nela impostas. Ainda, aduziu contradição, posto que o

juízo singular “deixou de acolher o pedido de determinar a realização das obras

de urbanização, tendo em vista que não foi objeto do presente processo”;

todavia, acolheu o pedido para especificar os equipamentos de infraestrutura,

deixando de determinar a regularização das áreas parceladas sobre tais

equipamentos.

Os aclaratórios foram parcialmente acolhidos para reconhecer e

suprir a obscuridade alegada (fl. 386).

Inconformado, o órgão ministerial interpôs recurso de apelação

visando a condenação do município a desenvolver todas as atividades de

urbanização da área do Loteamento Povoado de Coronel Freitas, com o fim de

regularizá-lo, conforme requerido expressamente na exordial.

O Município de Coronel Freitas também apelou, querendo a reforma

da sentença para que lhe seja permitido continuar aprovando projetos de

loteamentos e desmembramentos que atenderem a legislação pertinente, ao

fundamento de que a proibição determinada em sentença prejudica terceiros

estranhos à lide.

Lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Exmo.

Dr. Alexandre Herculano Abreu, que se manifestou pelo acolhimento do pedido

do órgão ministerial e, por consequência, em desfavor ao apelo do município.

Vieram-me conclusos.

Este é o relatório.

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VOTO

Trato de apelos de ambas as partes e de reexame necessário.

O Ministério Público interpôs recurso de apelação contra a sentença

que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial de ação

civil pública proposta com o fim de obter a condenação do município na

obrigação de desenvolver todas as atividades de urbanização, com o objetivo de

regularizar a área do Loteamento Povoado de Coronel Freitas. Já o Município de

Coronel Freitas apelou em busca da reforma total da sentença e,

subsidiariamente, da permissão para aprovar os projetos de loteamentos e

desmembramentos do solo que atenderem a legislação pertinente.

Inicialmente, saliento que a sentença será examinada em sua

totalidade, tendo em vista o recurso do município e o reexame necessário a que

é submetida, com fulcro no art. 475 do Código de Processo Civil de 1973.

A demanda versa sobre irregularidades verificadas no

parcelamento do solo urbano, no Município de Coronel Freitas.

Neste sentido, relata o autor, inicialmente, que o Município de

Coronel Freitas teve origem no Loteamento do Povoado de Coronel Freitas e seu

perímetro urbano definido pela Lei n. 13, de 21 de maio de 1969, em 4 Km²; que,

pela Lei municipal n. 1.390/2004, o perímetro urbano foi alterado para 7,5 Km² e

que as irregularidades no parcelamento do solo urbano do município requerido

remontam ao parcelamento no qual se originou o município. Também apontou

irregularidade consistente em conflito de interesses quanto à autuação de

profissional da engenharia que, sendo integrante dos quadros do município,

elaborou projetos, assinou mapas e memoriais descritivos para particulares que

posteriormente os submeteram à análise do município que, também

indevidamente, delegou a atribuição à entidade/profissional da área privada. Na

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sequência, são apontadas situações denotadoras de que o município, ao aprovar

projetos de parcelamento, ignorou normas federais e municipais urbanísticas e

ambientais. Além disso, o requerido não dispõe de cadastro atualizado dos

imóveis que integram o perímetro urbano e nem dos indicadores hidrográficos e

topográficos locais, de modo que a ocupação do solo vem sendo por ele

autorizada de forma irregular, tornando inviável seu crescimento urbano

sustentável.

Em sede de contestação, o município requerido alegou ofensa ao

princípio da separação dos poderes. Não tem razão. Já está pacificado que não

há, em casos como o dos autos, interferência do Poder Judiciário na

competência do Poder Executivo, conforme sustentou o demandado, eis que

cabe àquele controlar os limites da atuação deste, podendo obrigá-lo ao

cumprimento das prestações positivas constitucional ou legalmente

estabelecidas, conforme será melhor esclarecido na sequência.

Compulsando os autos, tem-se por cabalmente demonstradas as

irregularidades relacionadas com a aprovação de projetos de desmembramento

e loteamento do solo urbano, sejam elas relativas à ausência de equipamentos

urbanos obrigatórios ou localizados em áreas que demandem cuidados

ambientais, além das constatações de que o Município de Coronel Freitas não

dispõe de cadastro atualizado e adequado do solo urbano e da hidrografia local e

de que patrocinou interesse pessoal de servidor municipal que elaborava

projetos e assinava plantas e memoriais destinados a parcelamentos do solo que

eram posteriormente analisados por profissional estranho aos quadros

municipais.

A documentação reunida no Inquérito Civil n. 06.2010.004353-0, da

Promotoria de Justiça de Coronel Freitas, apensado aos autos, dá conta de que

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o Município de Coronel Freitas foi criado pela Lei estadual n. 763, de 6 de

outubro de 1961, que, no art. 3º, definiu seus limites territoriais (fls. 69-70). Seu

perímetro urbano foi originariamente delimitado pela Lei n. 13/69, em 4 Km²

quadrados e os limites definidos a partir das “chácaras” então existentes (nºs 1,

55, 68 e 18 – fl. 71). Nela não há referência a tratarem-se de parcelas de anterior

loteamento. Mesmo assim, a certidão do registro de imóveis de fl. 83 se refere ao

“lote urbano nº 36, da quadra 07, sito no loteamento Coronel Freitas” e, na fl. 72,

encontra-se a “Planta do Povoado de CORONEL FREITAS Fazenda Campina

do Gregório pertencente a Empresa Colonisadora ERNESTO F. BERTASO

Município de Chapecó – Território Federal do Iguaçu” (sic).

Embora não esteja datada, referida planta configura indício de que

se trata de elaboração anterior à criação do município réu.

Também está presente nos autos farta documentação

demonstrando as irregularidades que ocorreram no parcelamento dos imóveis

matriculados sob os números 76.240 e 77.263, do Registro de Imóveis da

comarca de Chapecó (fls. 224 a 225v.).

O Parecer Técnico n. 40/2012/CAT/CIP, emitido pela

Coordenadoria de Assessoramento e Pesquisa do Centro de Apoio Operacional

de Informações e Pesquisas do Ministério Público de Santa Catarina, contém

informações mais precisas e devidamente analisadas sobre a situação verificada

no município demandado (fls. 193 a 213).

Denota referido estudo técnico que, atualmente, embora o

perímetro urbano esteja definido por lei em 7,5 Km², parte dessa área já foi dele

excluída e integra a área rural do município, indicando confusão de limites entre

um e outra.

De outro lado, as omissões que são atribuídas ao ente municipal

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resultaram constatadas de forma inatacável.

Quanto ao cadastramento dos lotes, observou-se que “No Município

de Coronel Freitas, somente parte dos lotes da área urbana estão cadastrado na

Prefeitura (Cartograma 2), podendo-se visualizar, em imagem de satélite,

edificações em áreas não cadastradas pelo Município. Ainda, conforme se

observa no Cartograma 3, confrontando os lotes cadastrados com o perímetro do

Povoado de Coronel Freitas, verificou-se que já existem parcelamentos do solo

em áreas adjacentes ao limite desse Loteamento” (fls. 196-197).

No que se refere aos cursos d’água, verificou-se que “Nos dados de

hidrografia disponibilizados pela Prefeitura de Coronel Freitas, somente os

principais cursos d’água que atravessam o perímetro urbano estão identificados

e representados. [...] Com base nos dados disponibilizados pela Prefeitura, foi

delimitada a APP de 30 metros dos cursos d’água cadastrados. Conforme se

observa no Cartograma 4, em que se destaca parte da APP dos principais cursos

d’água que atravessam o perímetro urbano está intensamente descaracterizada

e ocupada. Ainda, observando a Planta do Loteamento do Povoado de Coronel

Freitas (fl. 188), é possível constatar que alguns cursos d’água contidos na

referida planta não estão representados na atual hidrografia disponibilizada pela

Prefeitura Municipal" (fls. 198-200).

Relativamente à declividade, “O dado de curva de nível

disponibilizado pela Prefeitura de Coronel Freitas, o qual é utilizado como base

para definição da declividade, abrange apenas parte do perímetro urbano do

Município. No Cartograma 6 apresenta-se o limite da área de abrangência das

curvas de nível no perímetro urbano, podendo-se observar que essas se

restringem à área mais urbanizada, não havendo informações na área de

expansão urbana, onde há maior declividade. [...] De acordo com o que é

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apresentado no Cartograma 7, há lotes cadastrados, ou seja, ocorreram

parcelamentos do solo em áreas com declividade superior a 30%” (fls. 200-202).

Por fim, quanto ao zoneamento urbano, embora a Lei municipal n.

1.390/2004 tenha considerado as áreas verdes como de preservação, “A partir

do mapa de Zoneamento de Uso e Ocupação do Solo (anexo 3 da Lei n.

1.390/2004), as Áreas Verdes foram localizadas e sobrepostas à imagem de

satélite (Cartograma 8). Com isso, foi possível observar que a maior parte das

Áreas Verdes, sobretudo as áreas distribuídas ao longo das margens dos cursos

d’água, não estão preservadas, ou seja, não estão cobertas por vegetação”.

Constatou-se, também, que há edificações localizadas em pontos de Área Verde

(Cartograma 9)” (fl. 203).

As situações específicas dos imóveis matriculados sob os nºs

76.240 e 77.263 também foram minuciosamente analisadas, concluindo-se que

não dispõem de vias de acesso, houve corte de vegetação e se encontram, em

sua maior parte, em área de preservação permanente (fls. 205 a 210).

A Lei n. 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano,

estabelece em seus artigos 12 a 17, um procedimento prévio ao registro

imobiliário e de atribuição do município ou do Distrito Federal, com as exceções

que estabelece e que não comportam a situação em exame.

Cumpre-lhes fiscalizar o atendimento às regras especificadas do

parcelamento do solo, contidas nos artigos 2º a 4º da Lei n. 6.766/79, além

daquelas que dizem respeito ao projeto e formalidades que o integram.

Além disso, a Constituição de 1988, no art. 225, atribui ao Poder

Público e à coletividade a obrigação de assegurar a efetividade do direito difuso

ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por se tratar de bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida.

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Quanto ao Poder Público, são aplicáveis ao caso as seguintes

obrigações constitucionalmente impostas para assegurar a efetividade do direito

em destaque:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;

[...]III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e

seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

[...]VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a

conscientização pública para a preservação do meio ambiente;VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que

coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

O Código Florestal (Lei n. 12.651/2012), por seu lado, erigiu como

princípio a “responsabilidade comum da União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, em colaboração com a sociedade civil, na criação de políticas para a

preservação e restauração da vegetação nativa e de suas funções ecológicas e

sociais nas áreas urbanas e rurais” (art. 1º, inciso IV).

O mesmo Código define como Áreas de Proteção Permanente

(APP) em áreas rurais ou urbanas, “as faixas marginais de qualquer curso d’água

natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do

leito regular, em largura mínima de [...] 30 (trinta) metros, para os cursos d’água

de menos de 10 (dez) metros de largura”, como se dá no caso de Coronel

Freitas.

A Lei n. 6.766/79, de seu turno, contém outras vedações de caráter

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urbanístico em seu art. 3º, in verbis:

Parágrafo único - Não será permitido o parcelamento do solo:I - em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as

providências para assegurar o escoamento das águas;Il - em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo à saúde

pública, sem que sejam previamente saneados;III - em terrenos com declividade igual ou superior a 30% (trinta por

cento), salvo se atendidas exigências específicas das autoridades competentes;

IV - em terrenos onde as condições geológicas não aconselham a edificação;

V - em áreas de preservação ecológica ou naquelas onde a poluição impeça condições sanitárias suportáveis, até a sua correção. (Grifou-se)

Com efeito, diante das disposições constitucionais e legais que

condicionam as obrigações do município, provada que está a desídia no seu

cumprimento, deve ele responder por suas omissões.

É induvidoso que o município de Coronel Fritas tinha e tem a

obrigação de fiscalizar os loteamentos/desmembramentos e de impedir que

fossem aprovados e executados de forma irregular e, portanto, as obras

necessárias para a diminuição dos efeitos de sua omissão frente ao meio

ambiente (área de preservação permanente) devem ser realizadas

satisfatoriamente.

Trata-se de poder-dever que decorre do art. 30, inciso VIII, da

Constituição Federal, in verbis:

Art. 30. Compete aos Municípios:[...]VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,

mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

[...]

Ao ente municipal é imposto o dever de cumprir os procedimentos

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expressos na Lei n. 6.766/79, para, deste modo, viabilizar a proteção devida às

áreas que necessitam de atenção e proporcionar a utilização adequada do solo

urbano.

Além de estar subordinado ao ordenamento acima indicado, o

Município de Coronel Freitas editou leis que preveem as diretrizes locais

aplicáveis ao uso e à ocupação do solo urbano.

Todavia, arredou-se o município réu dos cuidados que a legislação

lhe impõe, omitindo-se também quanto à atenção demandada pelo perímetro

urbano, quanto ao seu uso e cuidados, quando persiste em manter

desatualizados os cadastros municipais referentes ao uso e ocupação do solo e

à hidrografia.

O entendimento perfilhado acha-se em consonância com os

precedentes deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CUMULADA COM PEDIDO DEMOLITÓRIO. REALIZAÇÃO DE OBRA SEM AUTORIZAÇÃO MUNICIPAL. EDIFICAÇÃO DO ÚLTIMO PAVIMENTO DE EDIFÍCIO EM DESRESPEITO À NOTIFICAÇÃO/ORDEM DE EMBARGO. [...] 1. Dentre as principais atribuições constitucionais dos municípios está aquela que confere a eles a competência para "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação solo urbano" (art. 30, VIII, CFRB). A intenção do legislador constituinte foi a de transferir aos Municípios a responsabilidade de fiscalizar o uso adequado da propriedade e planejar o desenvolvimento urbano, para que possam ser garantidas condições de bem-estar social e ambiental. Para dar efetividade ao cumprimento das regulamentações urbanísticas e ambientais, cabe aos Municípios, também, o exercício do poder de polícia, que se concretiza com a imposição de certas condutas aos proprietários de imóveis, a fim de reprimir atos lesivos e exigir dos administrados a observância de suas obrigações de fazer ou não fazer insculpidas na legislação, exsurgindo, assim a sua legitimidade para ingressar com ações demolitórias. 2. [...] SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA

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REFORMADA EM PARTE. APELO E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSC, Apelação Cível n. 2010.079694-4, de Gaspar, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 18-02-2014 – grifou-se).

As limitações orçamentárias dos entes públicos, invocadas de

forma genérica e lamuriosa, têm valor meramente retórico e não justificam, como

se sabe, as omissões do administrador público na forma de descumprimento das

obrigações estatais mais elementares, como podem ser classificadas as

atividades de planejamento, fiscalização e regulamentação do município.

E, em relação às dificuldades ditas impeditivas do cumprimento do

julgado a quo, nota-se que o juízo singular, dando pela parcial procedência dos

pedidos da exordial, fixou o prazo de um ano para o cumprimento das

determinações impostas na sentença. Desse modo, evitou, ainda que

parcialmente, o comprometimento do orçamento municipal para o exercício então

em curso, o que se mostra prudente e razoável.

No que diz respeito à improcedência da pretensão de condenação

do município em regularizar os parcelamentos irregulares, objeto do apelo

ministerial, apresenta-se controverso, na jurisprudência, se a previsão do art. 40

da Lei n. 6.766/79, no sentido de que o município poderá assumir a regularização

de loteamento ou desmembramento clandestinos ou que não tenham cumprido

as determinações do ato que os autorizou, se constitui em mera faculdade ou

obrigação que lhe poderá ser exigida judicialmente.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello:

Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. Atos ‘discricionários’, pelo contrário, seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à

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lei reguladora da expedição deles A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade. A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 380).

Tal distinção não se mostra suficiente, na situação em pauta, para

resolver a questão porquanto, é sabido, mesmo o ato discricionário se submete

ao controle jurisdicional.

Mais importante, trata-se, aqui, de norma infraconstitucional,

anterior ao texto constitucional de 1988, com ele compatível e cuja interpretação

está por ele direcionada na medida em que a moradia digna é um direito

fundamental e ao município foi atribuído, pelo já citado art. 30, da Constituição de

1988, o “adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do

uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”.

É de direito social que trata, pois, a controvérsia, e o demandado

não pode pura e simplesmente se esquivar de uma obrigação que lhe incumbe

pela prática de conduta omissiva que vem causando danos ao interesse coletivo

titulado pelo Ministério Público na presente demanda.

Neste sentido, mutatis mutandis, aplica-se ao caso o precedente

deste e. Tribunal:

ADMINISTRATIVO E URBANÍSTICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REGULARIZAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DA INFRAESTRUTURA NECESSÁRIA EM LOTEAMENTO CLANDESTINO. PRETENSÃO RECURSAL DE RESPONSABILIZAR SOLIDARIAMENTE O MUNICÍPIO. NÃO ACOLHIMENTO. NECESSIDADE DE APRESENTAR AO ENTE O

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PEDIDO DE SUBDIVISÃO DA GLEBA DE TERRA E DE APRESENTAR PROJETO DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO (ARTS. 2º e 6º DA LEI N. 6.766/79). NÃO CUMPRIMENTO. REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO SEM A CIÊNCIA DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. REGISTRO ANTIGO DO IMÓVEL VIGENTE. VENDA DOS LOTES POR CONTRATO PARTICULAR NÃO REGISTRADO. CIÊNCIA MUNICIPAL NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO ART. 333, I, DO CPC. DEVER DE REGULARIZAÇÃO QUE INCUMBE INTEGRALMENTE AO PROPRIETÁRIO/LOTEADOR DO IMÓVEL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA NO PRESENTE TÓPICO. Nada obstante seja da competência do Município fiscalizar e primar pela adequada utilização do perímetro do solo urbano, consoante preconiza o art. 30 da Constituição Federal de 1988 ("Compete aos Municípios: [...] VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;"), é inviável condena-lo solidariamente a proceder a estruturação e regularização do loteamento, no presente caso. Além da ausência de modificação do perímetro rural para o urbano e da inexistência de documentação perante os órgãos públicos, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, incumbe ao loteador o dever de realizar toda a infraestrutura e regularizar os lotes, nos termos dos 2º e 6º da Lei n. 6.766/79. Somente após ser cientificado pela autoridade pública e permanecer inerte à execução do projeto de loteamento, é que pode a municipalidade intervir para tornar a situação regular. Ocorre que, na hipótese dos autos, sequer há prova de que o local é urbano, que existiu um projeto aprovado, e que a autoridade administrativa teve ciência da irregularidade do loteamento. Logo, ante as peculiaridades do caso, inviável a condenação solidária do ente público. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. [...] SENTENÇA, EM PARTE, REFORMADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA E RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.001363-3, de Itapiranga, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 14-07-2015 – grifou-se).

O Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a natureza de poder-

dever da obrigação do município de promover a infraestrutura de loteamento ou

parcelamento irregular do solo urbano, já decidiu que se trata de

responsabilidade subsidiária:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER VISANDO À REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO IRREGULAR. ÁREA URBANA DO

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MUNICÍPIO DE SILVEIRA MARTINS/RS. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR PELA REGULARIZAÇÃO DE INFRA-ESTRUTURA DE LOTEAMENTO PRIVADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Independente de se tratar da modalidade loteamento ou desmembramento, para o parcelamento do solo urbano é necessário o cumprimento de diversos requisitos mínimos, priorizando o interesse social e a dignidade da pessoa humana, a serem cumpridos, em princípio, pelo loteador.

2. A jurisprudência desta Corte possui entendimento de que o Tribunal de origem é soberano na análise das provas, podendo, portanto, concluir pela desnecessidade de produção de provas periciais e documentais. Isso porque o art. 130 do CPC consagra o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o Magistrado fica habilitado a valorar as provas apresentadas e sua suficiência ao deslinde da causa.

3. Veja-se que o julgador não se distanciou dos parâmetros estabelecidos no art. 130 do CPC, analisando com acuidade os elementos que conduziram ao seu convencimento. E estando o acórdão recorrido em consonância com a orientação desta Corte Uniformizadora, reparos não há que se fazer no julgado impugnado.

Súmula 83/STJ.4. Agravo Regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 125.796/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA

FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 01/04/2016)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. LOTEAMENTO. OBRAS DE INFRAESTRUTURA. EXEGESE DO ART. 40 DA LEI N. 6.766/79.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.1. Os embargos de declaração podem ser recebidos como agravo

regimental em obediência aos princípios da economia processual e da fungibilidade.

2. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o Município tem o poder-dever de agir para fiscalizar e regularizar loteamento irregular, pois é o responsável pelo parcelamento, uso e ocupação do solo urbano, atividade essa que é vinculada" (AgRg no

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AREsp 446.051/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014.).

3. Todavia, "o art. 40 da Lei n. 6.766/1979 concede ao município o direito e não a obrigação de realização de obras de infraestruturas em loteamento, o que revela uma faculdade do ente federativo, sob o critério de conveniência e oportunidade" (REsp 859.905/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 1º/09/2011, DJe 16/03/2012.).

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido.

(EDcl no REsp 1459774/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 16/11/2015 – grifou-se)

Mesmo assim, não vejo dificuldade em condenar o município réu

em regularizar os parcelamentos irregulares a que deu causa, posto que a

responsabilidade pela implantação da infraestrutura seja, em princípio, do próprio

empreendedor-loteador, a conduta do município, corresponsável pelas

irregularidades constatadas e omisso na adoção das providências cabíveis para

a responsabilização daquele, colocou-se na posição de obrigado solidário pela

regularização dos parcelamentos. É que projetos imperfeitos foram aprovados,

devastação ambiental foi tolerada e medidas administrativas necessárias para

orientar particulares e servidores no encaminhamento dos projetos de

parcelamento deixaram de ser adotadas.

O resultado de tal conduta altamente irresponsável foi a situação

caótica constatada no parecer do CIP/CAT: o parcelamento do solo urbano em

Coronel Freitas vem sendo realizado, desde sua emancipação, com absoluto

desrespeito às normas urbanísticas e ambientais. Lá, tudo pode; seja o

desmembramento de lotes onde não existem vias de acesso, a supressão de

mata ciliar, a absoluta desconsideração de áreas verdes e dos riscos que a

expansão urbana em áreas de declividade superior a 30% representa e até

mesmo a existência de cursos d’água tornou-se de reconhecimento discricionário

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pela municipalidade.

Nesta Corte também já foi decidido que: “O Município somente é

responsável solidário pela regularização do loteamento quando o plano é

entregue pelo empreendedor e o ente municipal lavra termo de verificação,

atestando a conclusão das obras de infra-estrutura, quando então configurar-se-

ia a omissão fiscalizatória do ente municipal. O próprio art. 40 da Lei de

Parcelamento do Solo Urbano condiciona a regularização do loteamento pelo

Município à notificação prévia do loteador.” (TJSC, Apelação Cível n.

2003.028319-6, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 11-07-2006).

Nada obstante o respeitável entendimento, adequado para a

situação para a qual foi externado, minha convicção é de que o art. 40 da Lei do

Parcelamento do Solo Urbano não tem aplicação literal ao caso em julgamento.

Tem-se, aqui, a peculiaridade de não se tratar de

loteamentos/desmembramentos clandestinos e nem de inobservância das

determinações inseridas no ato administrativo que licenciou os

empreendimentos. In casu, o próprio município emitiu licenças irregulares e

omitiu-se na fiscalização da execução dos projetos de parcelamento do solo.

Disso é que advém sua responsabilidade solidária com o loteador e por isso é

que descabe cogitar da notificação deste como condição para lhe impor a

obrigação requerida.

O Código Civil, ao disciplinar a obrigação solidária, dispõe no

sentido de que “O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de

cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do

insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os

co-devedores” (art. 283), de modo que nada impede que o município, obrigado a

realizar as obras de infraestrutura dos imóveis irregularmente parcelados, busque

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o ressarcimento por parte do loteador.

Arrematando o tópico, já foi dito linhas atrás que, embora haja

indícios de que o Loteamento Povoado de Coronel Freitas tenha dado origem ao

município réu, a lei de criação do ente municipal não faz expressa menção a

esse fato. De qualquer forma, referido parcelamento certamente ocorreu antes

da vigência da Lei n. 6.766, que é de 19 de dezembro de 1979. Em decorrência

disso, a legislação que se lhe aplicava, em sua instituição, era o Decreto-lei n.

58, de 10 de dezembro de 1937, que dispunha “sôbre o loteamento e a venda de

terrenos para pagamento em prestações”.

Referido diploma legal previa, em seu art. 1º, um procedimento

administrativo a cargo no município, no caso de parcelamento do solo urbano.

Não foram trazidas aos autos, no entanto, informações que permitam concluir

que o município requerido já existia quando da tramitação do procedimento

relativo ao Loteamento denominado Povoado de Coronel Freitas. Pelo contrário,

a afirmação contida na inicial é de que este precedeu a emancipação de Coronel

Freitas, desmembrado que foi do Município de Chapecó, de modo que eventuais

irregularidades em sua constituição não lhe podem ser atribuídas.

Remanesce, porém, a responsabilidade do demandado pelas

licenças para desmembramentos e loteamentos irregularmente expedidas e

ainda que se refiram a lotes que integraram originariamente o Loteamento

Povoado de Coronel Freitas.

Por tudo isso, o pleito recursal do Ministério Público merece parcial

acolhida.

Além de não ter sido produzida a prova de que o demandado foi o

responsável por todas as irregularidades constatadas no Loteamento Povoado

de Coronel Freitas, senão por parcelamentos irregularmente autorizados após a

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emancipação municipal, não se afigura possível, como foi dito na sentença,

proferir condenação relativamente ao que não foi debatido no feito.

Aqui foram discutidas irregularidades relacionadas com os

equipamentos e serviços expressamente previstos na Lei n. 6.766/79, na

legislação municipal regulamentadora do parcelamento do solo urbano e na

legislação ambiental.

Segundo a lei federal de parcelamento do solo, são requisitos

mínimos para a implantação de parcelamento do solo aqueles que se acham

alinhados em seu art. 2º:

Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

§ 2º- considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

§ 3o (VETADO) § 4o Considera-se lote o terreno servido de infra-estrutura básica cujas

dimensões atendam aos índices urbanísticos definidos pelo plano diretor ou lei municipal para a zona em que se situe. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

§ 5o A infra-estrutura básica dos parcelamentos é constituída pelos equipamentos urbanos de escoamento das águas pluviais, iluminação pública, esgotamento sanitário, abastecimento de água potável, energia elétrica pública e domiciliar e vias de circulação. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).

§ 6o A infra-estrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declaradas por lei como de interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo, de: (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)

I - vias de circulação; (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)II - escoamento das águas pluviais; (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)III - rede para o abastecimento de água potável; e (Incluído pela Lei nº

9.785, de 1999)

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IV - soluções para o esgotamento sanitário e para a energia elétrica domiciliar. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999) – Grifou-se)

Já a Lei municipal n. 1.391/2004, que dispõe sobre normas relativas

ao parcelamento do solo urbano do município de Coronel Freitas e dá outras

providências, prevê:

Art. 44 Constitui condição à aprovação de qualquer loteamento, a execução das seguintes obras e benfeitorias pelo interessado, proprietário ou loteador, após aprovação do respectivo projeto:

I. Demarcação dos lotes com marcos de concreto ou madeira;II. Abertura, terraplanagem, e no mínimo, encaibramento das vias de

circulação, conforme especificações do Município, com os respectivos marcos de alinhamento e nivelamento;

III. Rede de coleta de águas pluviais;IV. Drenagem, aterros, arrimos, pontes, pontilhões e bueiros que se

fizerem necessários;IV. Sistema completo de distribuição de água tratada;V. Rede de distribuição de energia elétrica e iluminação pública;VII. Quaisquer outras obras oriundas de atendimento dos dispositivos da

presente Lei.

Não há referência, nas leis federal e municipal, à colocação de meio-

fio nas vias de circulação e nem de implantação de sistema de tratamento de

esgoto sanitário. Tais equipamentos e serviços também não foram objeto de

debate no feito, ainda que mencionados no tópico “dos requerimentos finais” da

inicial (fl. 32) e em seu correspondente na petição de recurso (fl. 398).

Demais disso, como já foi ressalvado na sentença, tratam-se de

pleitos que podem ser deduzidos em ação própria.

Quanto ao prazo para a execução das obras, é de ser fixado em 4

(quatro) anos, que é o lapso previsto na Lei municipal n. 1.391/2004 para que o

loteador execute as obras de infraestrutura a seu cargo.

A sentença apelada não merece censura, porém, no que diz

respeito à determinação de conferir exclusivamente a engenheiro dos quadros do

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município a tarefa de analisar os pedidos de licença para parcelamento do solo

urbano, seja na forma de loteamento ou desmembramento, vedando a delegação

de tal atribuição a “órgão estranho”.

No particular, restou demonstrado que o engenheiro e servidor do

município Luis Carlos Oss atuava nos projetos de parcelamento do solo (fls. 17 a

22, 58, 80) que eram submetidos ao crivo da administração de Coronel Freitas

que, por sua vez, se valia dos serviços da AMOSC – Associação dos Municípios

do Oeste de Santa Catarina – para aprová-los (fls. 19, 82 e 84).

Disse bem o sentenciante: “Permitir que engenheiro pertencente

aos quadros de servidores da municipalidade apresente projeto particular para

ser submetido à fiscalização do próprio Município demonstra clara violação dos

princípios da moralidade e da impessoalidade ...” (fl. 377)

Por fim, enfrento o pedido recursal subsidiário do município, que

visa a exclusão da sentença da obrigação de não fazer, consistente em vedar “a

aprovação de loteamentos e desmembramentos até que sejam devidamente

cumpridas as determinações impostas na sentença” (fl. 386), ao argumento,

declinado nas razões de apelação, de que terceiros, loteadores de boa fé e não

integrantes da lide, serão prejudicados pela impossibilidade de aprovação de

projetos regulares, tendo por consequência o engessamento imobiliário do

município e a impossibilidade de seu crescimento (fls. 402 a 407).

Como se vê, persevera o município na defesa do interesse

especulativo, alheio ao interesse mais amplo que engloba os próprios

empreendedores de boa-fé e os adquirentes dos imóveis irregularmente

parcelados, ambos com direito à segurança da correção dos atos administrativos.

Não é possível atender o reclamo recursal, portanto. É que,

enquanto não forem cumpridas as demais determinações da sentença – com

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exclusão daquela que diz respeito à regularização dos desmembramentos e

loteamentos irregularmente aprovados, dado o tempo e recursos consideráveis

que haverá de demandar – não se poderá falar em presunção de regularidade de

qualquer projeto que seja apresentado para licenciamento, porquanto somente

após o cumprimento daquelas é que o município disporá dos critérios e

informações adequados para a realização das análises individualizadas.

Ora, permitir a aprovação de projetos de parcelamento sem que os

limites do perímetro urbano estejam perfeitamente definidos e sem que a

hidrografia e a topografia local sejam adequadamente conhecidas, constitui-se

em autorização para a continuação das ilegalidades, contribuindo para os riscos

a que a sociedade já foi por tempo demasiado exposta e para comprometer o

meio ambiente para as gerações futuras.

Em arremate, o réu, mesmo na condição de sucumbente, está

isento de pagamento de custas processuais, nos termos da Lei Complementar

Estadual n. 156/97.

Por todo o exposto, voto para conhecer dos recursos voluntários e

da remessa obrigatória, negando provimento ao recurso do ente municipal, para

confirmar a sentença nos termos em que julgou procedentes os pedidos iniciais;

e dando parcial provimento ao recurso ministerial para condenar o réu a

executar, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da presente data, as atividades

necessárias para que os parcelamentos (loteamentos e desmembramentos) do

solo urbano por ele irregularmente autorizados sejam providos de redes e

equipamentos para o abastecimento de água potável, energia elétrica,

iluminação pública e escoamento de águas pluviais, com a ressalva de que a

implantação de sistema de tratamento de esgoto sanitário pode ser buscada em

ação própria.

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Este é o voto.

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Government & Nonprofit

acórdão ação civil pública loteamento coronel freitas