BARRIGA DE ALUGUEL

Nathália Martins Soares de Camargo

Direito Civil I – Turma A02

Antigamente a mãe era sempre certa, por não haver como fecundar o

óvulo fora do útero materno ou transplantá-lo em outra pessoa, tendo-se como

certo que a mãe era aquela que estivesse gestando o nascituro.

Atualmente a certeza em relação à maternidade mostra-se abalada,

tendo em vista que a mãe pode ser a que esteja gestando o filho, pode ser a

que forneceu o óvulo para fecundação ou ainda a que recebeu o óvulo de uma

terceira pessoa e que contratou a barriga de substituição para gestá-lo (mãe

socioafetiva).

O ordenamento pátrio consagra a idéia de que a mãe é a que gestou e

deu à luz.

Se a mãe doadora do óvulo for inseminada com sêmen de seu marido

ou de terceiro, e ela própria gestar o concebido, não restam dúvidas de que

será declarada a mãe da criança, tendo em vista a coincidência dos atributos

genético, socioafetivo e gestacional.

A questão de maior complexidade ocorre quando a "mãe gestante" for

diferente da "mãe biológica" ou da "mãe socioafetiva".

Poderá, nestes casos, ocorrer o conflito negativo ou positivo da

maternidade.

O conflito positivo ocorre quando várias mães reivindicam para si a

maternidade da criança, e o conflito negativo ocorrerá quando nenhuma das

mães assumir a maternidade da criança.

Diante dos conflitos apresentados, a solução que melhor se mostra e

que melhor se coaduna com a tendência doutrinária e legislativa mundial é a de

se atribuir maternidade à mãe que gestou a criança.

Esta solução poderá ser modificada quando ficar evidente que a mãe

gestante, por não ser mãe biológica, não tiver condições de cuidar da criança

(psicológicas e sociais), entregando-se a criança à mãe que melhor atender

aos seus interesses (biológica ou socioafetiva).

Atualmente cresce na doutrina pátria um entendimento de que a mãe

biológica é a que merece a maternidade da criança, pois entendem que a mãe

de substituição é apenas a hospedeira daquele ser gerado sem a contribuição

de suas células germinativas.

Outro ponto importante é levantado pelos adeptos da filiação afetiva, que

pregam que, independentemente da origem biológica ou da gestação, a mãe

será aquela que assumiu e levou adiante o sonho da maternidade ao recorrer

até mesmo a estranhos para que sua vontade fosse satisfeita.

Em relação à substituição de útero, também chamada de barriga de

aluguel, é certo que não há legislação que a regule ou que a proíba, sendo ela

apenas tratada pela resolução 1358/92 do CFM.

Pelo ordenamento jurídico, veda-se qualquer contrato que envolva bem

indisponível, como é o caso da vida humana, sendo que os contratos de

"locação" ou substituição de útero não têm eficácia jurídica.

A solução dos impasses relativos à disputa ou imposição da

maternidade deve variar em cada caso concreto diante das peculiaridades

levantadas, mas a tendência é a de que o julgador deve sempre ter em mente

quem primeiro externou a vontade relativa à inseminação e, também, o melhor

interesse da criança.

Como o tema é complexo e necessita de uma legislação específica,

recorreremos, mais uma vez, ao direito comparado:

FRANÇA, AUSTRÁLIA, ALEMANHA: Presume-se mãe quem deu à luz.

INGLATERRA: Permite a barriga de aluguel, devendo a criança ser entregue a

quem pretendeu o nascimento.

CANADÁ, ALEMANHA, ESPANHA, AUSTRÁLIA: Veda-se a locação de útero.

EUA: Presume-se mãe quem deu à luz; mas se houve locação de útero, o

casal contratante deverá adotar a criança logo após o nascimento.

RESOLUÇÃO CFM Nº. 1.358/92

DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA

O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei

nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045,

de 19 de julho de 1958, e considerando a importância da infertilidade humana

como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a

legitimidade do anseio de superá-la; considerando que o avanço do

conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade

humana; considerando que as técnicas de Reprodução Assistida têm

possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isso não era

possível pelos procedimentos tradicionais; considerando a necessidade de

harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica;

considerando, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do

Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;

Resolve:

Art. 1º- Adotar as Normas Éticas para a Utilização das

Técnicas de Reprodução Assistida, anexas à presente

Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido

pelos médicos.

 Art. 2º- Esta Resolução entra em vigor na data de sua

publicação.

DO CÓDIGO CIVIL

Art. 1.597. presumem-se concebidos na relação na

constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de

estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução

da sociedade conjugal, por morte, separação judicial,

nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo

que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de

embriões excedentários, decorrentes de concepçãoartificial

homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde

que tenha prévia autorização do marido.

NO BRASIL:

Entre a mãe que “alugará” o seu útero, e mãe não fértil que “alugou” o

útero da outra mulher, não pode haver relação econômica, troca de dinheiro.

As mulheres relacionadas ao “contrato” da barriga de aluguel dever ser

parentes próximas, (irmãs, primas de “1º grau”, tias, avós...).

FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2333

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2747

Código Civil.