Ortotanásia não é homicídio , nem eutanásia.Quando deixar morrer não é matar.

José Henrique Rodrigues Torres

“Morte ,você é valente O seu poder é profundo

Quando cheguei neste mundoVocê já matava genteEu guardei na minha menteEsse seu grande rigorPorém,lhe peço um favorPara ir ao campo santoNão me faça sofrer tantoMorte ,me mate sem dor”Patativa do Assaré

1-Introdução. A terminalidade da vida e a obstinação terapêutica:

• Os avanços das técnicas da medicina trazem indiscutíveis vantagens para a sociedade,mas os mesmo avanços acarretam consequências negativas ,paradoxais e indesejáveis quando o desejo humano de combater a morte culmina com a expropriação da própria existência , com baixa qualidade de vida e altos custos , emotivos e econômicos.

• Ao exceder os limites técnicos e deontológicos (superar as enfermidades e eventos críticos buscando a vida plena para o paciente),a manutenção artificial da vida nas UTIs para pacientes sem possibilidade de cura, tornou-se uma extensão exagerada e sem sentido do processo da morte(DISTANÁSIA).

• A cultura da medicalização da vida tem gerado e legitimado,indevidamente, os abusos da onipotência de muitos profissionais que acreditam agir sob a égide de um falso dever de prolongar a vida a qualquer custo e de vencer a morte.

Sísifo enganou e aprisionou a morte , por duas vezes, inutilmente, pois morreu de velhice e foi condenado a subir um morro com uma pedra que sempre acabava

rolando morro abaixo, fazendo Sísifo exercer sua função inutil de rolador de pedra por toda a eternindade! Um

castigo para mostrar-lhe que os mortais não têm a liberdade dos deuses.

• Como afirma Pessini: “A aceitação da morte e a compreensão da morte seriam partes integrantes do objetivo principal da medicina: a busca da saúde”.Mas,a obstinação terapêutica gerada pela medicalização da vida e a carência da educação tanatologica , motivos econômicos dentre outros, conduz os médicos a adotarem ou a manterem procedimentos inúteis, que não garantem benefícios aos pacientes e que, por gerarem ainda mais sofrimentos,violam a dignidade humana.

• Além disso, a obstinação terapêutica é estimulada pela pratica de uma “medicina defensiva”, que consiste na adoção de todos os recursos e procedimentos disponíveis mesmo que inúteis com o objetivo de fazer prova de uma boa atuação profissional . E o temor em face da possível responsabilização ética , civil e criminal pela morte , com a perda da licença profissional ou imposição de reparação de danos e criminalização, conduz os médicos à adoção de tratamentos desnecessários e até mesmo gravosos para o paciente, mas hábeis para justificar a sua exculpação.

• Assim , para enfrentar essa questão , os profissionais da medicina devem conhecer a inteireza de suas dimensões e os seus reflexos , não apenas no âmbito da ética médica,mas , também , no campo do direito e especialmente , do direito penal.

2-A resolução/CFM n 1.805/2006:o primeiro enfrentamento ético da conduta médica diante da terminalidade da vida.A reação no âmbito

do Poder Judiciário.A edição do novo Código de Ética Médica

• Em busca de uma solução ética para o enfrentamento da postura médica diante da terminalidade da vida o CFM editou a Resolução CFM nº1.805 ,asseverando, em seu primeiro artigo , que “é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, em fase terminal, de enfermidade grave e incurável,respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal”.

• Houve engano no âmbito jurídico e afirmou-se que ficaria caracterizado o crime de homicídio se o medico limitasse ou suspendesse os tratamentos causando a morte do paciente.Assim o Ministério Público Federal, em 09 de maio de 2007 , pediu a revogação da mencionada resolução à Justiça Federal, alegando que a ortonásia,assim como a eutanásia , caracteriza o crime de homicídio.A Justiça Federal acolheu o pedido e suspendeu liminarmente a vigência da resolução CFM 1.805/2006.

• Contudo, após ouvido o CFM e encerrado o tramite processual , o Ministério Publico Federal , autor da ação , requereu que fosse julgada improcedente a sua pretensão inicial ,admitindo que a ortotanásia não constitui crime de homicídio e que a resolução 1.805/2006 não versa sobre direito penal e ,sim,sobre ética médica e consequencias disciplinares. A Justiça Federal acolheu a alegação final do ministério e a resolução voltou a viger.

• Assim, hoje é possível afirmar que a resolução CFM 1805/2006, que está em plena vigência, diz respeito à pratica da ortotanásia, nada tem a ver com a eutanásia,constitui um alerta contra a distanásia ,é constitucional,não acarreta violação a nenhum dispositivo legal , não representa apologia ao homicídio nem incentiva a prática de qualquer conduta criminosa ou ilícita e está absolutamente de acordo com a nossa sistemática jurídico-penal.

• Além disso o CFM ,em 2009, editou o novo Código de Ética Médica , proibindo a prática da “distanásia” e legitimando , expressamente ,a ortotanásia.Com efeito , no item XXII de seu capitulo I , que trata dos Princípios Fundamentais da Medicina , o Código de ética Médica de 2009 dispõe,expressamente, que “nas situações clinicas irreversíveis e terminais , o medico evitara a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciara aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”

• Nesse mesmo dispositivo normativo fica afirmado que “ nos casos de doença incurável e terminal,deve o médico oferecer todos os Cuidados Paliativos disponíveis , sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas , levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou , na sua impossibilidade , a de seu representante legal”.

• Logo, no âmbito da pratica da medicina , está consolidado , às completas , o entendimento de repúdio à “distanásia” e de total aprovação da “ortotanásia” , cuja prática há de ser estimulada.Todavia, é preciso aprofundar ainda mais a análise dessas questões , enfrentando-as à luz do sistema juridico-penal brasileiro, tenham a plena convicção de que as condutas medicas disciplinadas pelos dispositivos normativos editados pelo CFM, especificamente no que diz respeito à “ortotanásia” , não caracterizam a prática de nenhuma conduta criminosa ou ilícita.

3-A ortotanásia e os aspectos juridico-penais da Resolução/CFM nº1.805/2006 e do Código de Ética

Medica/2009

• 3.1 O conceito analítico de crime: Fato típico,antijurídico e culpável. Assim, para ser considerada criminosa , a conduta humana deve ser típica , antijurídica e culpável.3.1.1 A tipicidade: A norma penal que descre a conduta criminosa é chamada de “tipo”.Logo uma conduta que se enquadra em uma norma penal proibitiva e chamda de tipica.Além disso, a constituição federeal proclama que “não há crime sem lei anterior que o defina”.

• Há inúmeras condutas que podem ser ilícitas mas que não constituem condutas criminosas exatamente pela falta de “tipicidade”,ou seja, por falta de previsão na legislação penal.Por exemplo,”receitar de forma ilegível” é uma conduta profissional que viola um dever ético e pode gerar consequencias no âmbito disciplinar para os médicos ,mas não é um crime, pois não existe um “tipo penal” que traga a previsão dessa conduta.Por outro lado, revelar sigilo profissional , além de ser um comportamento que viola um dever ético, também é uma conduta definida como crime no artigo 154 do Código Penal.

• Sem tipicidade, não há crime.Essa afirmação é essencial para a compreensão da “ortotanásia”, em face dos princípios do sistema penal , como será analisado neste estudo.

3.1.2-A antijuricidade ou ilicitude:

• Furtar é uma conduta típica, mas não é criminoso o “furto famélico”, ou seja, aquele praticado para saciar alguma necessidade. O homicídio está definido como crime no Código Penal,mas, se alguém matar uma pessoa em legitima defesa,não praticará um “crime”

Jean Valjean cometeu um crime famélico.

O CP ,art 23 define que não há crime quando o agente pratica o fato(típico) em estado de necessidade e em legitima defesa.

• Realizar um procedimento médico sem o consentimento do paciente constitui “constrangimento ilegal” , tipificado no artigo 146 do Código Penal, mas, se o médico proceder de tal forma para evitar a morte do doente , diante do iminente perigo de vida ,não praticará uma conduta antijurídica ,ou seja, não haverá crime.

3.1.3- A culpabilidade:

• Para ser considerada criminosa , além de típica e antijurídica , a conduta também deve ainda ser culpável , ou seja , censurável ou reprovável. Se o agente praticar qualquer fato típico e antijurídico sob coação moral irresistível , não haverá possibilidade de reprovação penal de sua conduta no âmbito penal , ou seja , não haverá culpabilidade.Para que haja culpabilidade é imprescindível a presença de três requisitos fundamentais: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude da conduta.

• É por isso que , por falta e exigibilidade de conduta diversa, não há culpabilidade ,não há censura e não há possibilidade de reprovação penal,e não há crime, portanto , quando uma gestante resolve interromper a sua gestação em face de um diagnóstico de “anencefalia” ,ou seja , de uma malformação fetal incompatível com a vida extrauterina.

3.2- A ortotanásia , conduta prevista na Resolução/CFM nº 1.805/2006 e no artigo 41,parágrafo único do Código de Ética

Médica/2009.A ausência de tipicidade no âmbito penal:

• O estudo tem como objetivo analisar os aspectos juridico-penais da ortotanásia , interessa apenas examinar a “tipicidade”.Como o código penal define o homicídio como crime, se o médico praticar a conduta prevista no artigo primeiro da resolução 1805 , praticará uma conduta típica de homicídio?

• Para responder essa pergunta é preciso analisar o tipo penal de homicidio, o artigo 121 do codigo penal: “matar alguem”.É imprescindível lembrar , antes de mais nada, dos conceitos de “crime comissivo” e “crime omissivo”.

a) Crimes comissivos e crimes omissivos:o crime omissivo é aquele que descreve uma “omissão” . O artigo 135 do Código Penal, que tipifica a “ omissão de socorro” é um crime omissivo pois o medico deixou de prestar assistência.

• Já os crimes comissivos descrevem ações como estupro , roubo e homicidio.Assim em princípio , não se pode realizar um homicídio praticando-se uma “omissão”.A conduta humana de omissão não se enquadra no tipo comissivo do homicidio. Em princípio , pois , “deixar morrer” (conduta omissiva) não é o mesmo que matar (conduta de ação) e não tipifica o homicídio(matar alguém).

b) A eutanásia :Pratica –se a eutanásia quando se pratica uma conduta de ação por compaixão para dar uma “boa morte ” a uma pessoa que sofre em razão de uma enfermidade incurável. Logo ,quem pratica a eutanásia “mata alguém” ,ou seja, realiza uma conduta de ação, que se tipifica no artigo 121.Trata-se de homicídio, e de acordo com o caput do artigo 41 do Código de ética médica, também é condenável no âmbito ético da medicina.Na Holanda , a “eutanásia” foi legalizada em abril de 2001, e a consideram lícita.O fato é típico , mas não é ilícito.

• No Brasil, quando o medico é condenado, pode ser beneficiado por uma redução de pena. Trata-se de um homicídio privilegiado. A pena do homicidio pode ser diminuida de um sexto a um terço, se o agente comete o crime “impelido por relevante valor social ou moral”.

c) O auxílio ao suicídio: Estaria a resolução CFM nº1.805/2006 fazendo menção à conduta prevista no artigo 122 que prevê a hipótese típica de “auxílio ao suicídio”? Também não. Pois esse tipo penal é praticado por ação. Vale lembrar que o direito alemão ,assim como, o brasileiro pune a eutanásia, mas ao contrário do direito brasileiro , não pune o “auxílio ao suicídio”.Contudo é evidente que a Resolução CFM nº1805/2006 e o parágrafo único do artigo 41 do CEM não cuidam do “auxílio ao suicidio” nem da “eutanásia”, mas , apenas e tão somente , da “ortotanásia”.

d)A ortotanásia: O médico pratica uma conduta de omissão ao apenas deixar o doente morrer. É uma conduta de omissão ,não de ação.

3.3 Crimes comissivos praticados por omissão. Quando deixar morrer é matar:

Chegamos , portanto , ao ponto fulcral deste estudo. O problema agora é este: Seria possível praticar um homicídio por omissão? Não, mas em um único caso sim. A hipótese do artigo 13 do CP dispõe: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”. Trata –se de crime comissivo por omissão.Os requisitos para caracterizar o mencionado dispositivo penal são: a)possibilidade de agir para evitar o resultado e b)dever de impedir o resultado. Se há possibilidade de cura o médico tem o dever de agir para evitar sua morte.Nesse caso “deixar morrer” tipificará um homicídio.

• Caso o medico deixe o doente morrer por piedade , em face de seu sofrimento , poderá caracterizar uma “eutanásia passiva”.Logo, a ortotanásia é um deixar morrer atípico , ou seja , não criminoso, que não se confunde com a eutanásia ativa e nem com a eutanásia passiva.

3.4 A ortotanásia. Quando deixar morrer não é homicídio e não é crime , diante da impossibilidade de evitar o resultado morte de

doente terminal e incurável:

• Quando não há a possibilidade material de evitar o resultado.Nesse caso, ou seja, no caso da ortotanásia o “deixar morrer” não é crime , mas sim, uma conduta ética , lícita e jurídica.

• Quando não há possibilidade de cura e a morte é inevitável , não há esperada reversibilidade e não existe possível transitoriedade, se o médico limita ou suspende procedimentos e tratamentos destinados exclusivamente a prolongar a vida desse doente, não está praticando nenhum tipo de eutanásia, mas apenas uma omissão de assistência inútil.E essa omissão não é relevante para o direito penal, diante da irreversibilidade da doença e da inevitabilidade da morte.

• Logo, o médico omitente , sob o aspecto jurídico-penal , não causou a morte do paciente ao interromper , total ou parcialmente , os procedimentos destinados a prolongar a vida artificialmente. Assim , não há como dizer ,juridicamente, que o médico “matou” o doente , mas , sim , apenas e tão somente, que ele “deixou o paciente morrer”. E o “deixar morrer” que é uma conduta de omissão não é passivel de tipificação no artigo 121.

• A impossibilidade material de evitar o resultado afasta totalmente a tipificação da conduta do omitente nos crimes comissivos.Pode se afirmar com absoluta certeza jurídica que o “deixar morrer” no caso da ortotánasia , não é crime , mas , sim , uma conduta ética , lícita e jurídica.

3.5- A ortotanásia. Quando deixar morrer não é homicídio e não é crime , diante da inexistência de dever de evitar o resultado

morte de doente terminal e incurável

• O omitente será considerado causador do resultado se tinha a possibilidade e o dever de agir para evitar tal resultado , mas não se pode dizer que o médico tem o dever de curar uma doença incurável , nem de evitar uma morte inevitável.

• No caso de uma pessoa chegar ao hospital gravemente ferida e o médico dispondo de todos os materiais se omite e o paciente morre , o médico deve ser responsabilizado. Mas , no caso do doente terminal , os aparelhos são ligados não para evitar a morte ,mas,sim, para manter a vida artificialmente. A vida , nessa situação, mantida por aparelhos não é um dado da realidade ,mas,sim, um mero artifício. O médico não pode evitar a morte.A situação é irreversível e não é transitória.Os procedimentos não tem nenhum sentido curativo.Logo , não há dever de mantença desses procedimentos e o médico não é responsável pela morte do paciente quando os suspendeu ou limitou.

4-A distanásia:

• O médico que insistir em manter um tratamento ou qualquer procedimento inócuo, artificioso , postiço e gravoso para o doente terminal , acometido de uma doença incurável , expondo – o assim à dor e ao sofrimento, contrariando a vontade do paciente ou de seu representante legal , estará praticando a censurável distanásia e também estará sujeito a responder no âmbito da responsabilidade civil e criminal , pelas lesões corporais, pelo constrangimento ilegal,pela tortura e pelo tratamento cruel que impuser ao paciente e , também, à sua família.

• É por isso que agiu de forma absolutamente correta o Conselho Federal de Medicina ao editar a Resolução nº 1.805/2006 e o parágrafo único do artigo 41 do CEM/2009,regulamentando a prática da ortotanásia e reprovando a distanásia.

a)Tortura e tratamento desumano ou cruel:

• O inciso III do artigo 5º da Constituição Federal dispõe que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.Induvidosamente, a mantença do suporte vital, com ventilação assistida ,reanimadores e outros procedimentos , somente é justificável e aceitável se tiver sentido CURATIVO , diante da esperada reversibilidade e da possível transitoriedade da situação , o que não acontece quando a doença é incurável e o doente está em fase terminal.

b)A dignidade humana:

• A nossa Constituição Federal elegeu a dignidade humana, expressamente , no inciso III de seu artigo 1º , como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito.A distanásia viola a dignidade humana e segundo a Declaração de Veneza de 1983 dispõe que: “o médico deve evitar empregar qualquer meio extraordinário que não traga benefício algum para o paciente”

c)Direito à autonomia e à autodeterminação:

• Segundo a Lei Orgânica da Saúde o paciente tem direito à autonomia. O direito de aceitar ou recusar tratamentos.É evidente que o médico não tem o dever de manter , contra a vontade do paciente , quaisquer tratamentos que, além de não serem curativos são inúteis,fúteis ,degradantes , humilhantes,gravosos ou prejudiciais ao interesse pessoal do paciente .

5-O dever de cuidar. Os Cuidados Paliativos:

• O artigo 57 do Código de Ética Médica dispõe que o médico não pode deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor dos pacientes. Mas, tal dever não justifica a mantença de procedimentos inúteis, fúteis e causadores de sofrimento e dor, devem ser empregados “em favor do paciente”.No caso de pacientes terminais acometidos por doença incurável,não há dever de curar, mas sim o dever de cuidar , ou seja, de garantir ao paciente todos os “tratamentos e Cuidados Paliativos” cabíveis para aliviar sua dor, proporcionando-lhe condições para que prossiga naturalmente ao “mundo dos mortos”

• É dever do médico: “zelar pelo bem estar dos pacientes”.Segundo Gisele de Carvalho: “Deve – se ter presente ainda que os cuidados e atenção dispensadas aos pacientes terminais não são ações que se inscrevem no campo do curar,mas no âmbito do cuidar,não tendo finalidade de preservar uma existência em franca deterioração , mas tão somente assistir, aliviar e satisfazer , dentro do possível, suas necessidades vitais básicas, ministrando-lhe Cuidados Paliativos(alimentação,hidratação,asseio,controle de sintomas),de modo que seja possível suspender ou mesmo não iniciar tratamentos médicos que não tragam nenhum benefício ao moribundo,ainda que isso acarrete o seu falecimento.”

6-A omissão de socorro:

• Não se pode falar em omissão de socorro quando o médico deixa de praticar condutas inúteis e até mesmo fúteis e prejudiciais ao paciente terminal, contrariando a sua vontade. Assim, a omissão de socorro somente ficará caracterizada se não forem adotados os necessários tratamentos paliativos(terapia de alívio).O artigo 135 do CP coibe apenas a omissão de socorro às pessoas invalidas ou feridas , ao desamparo ou em grave e iminente perigo, o que obviamente não se aplica à situação do doente terminal acometido de uma doença incurável, que não pode ser sujeito passivo desse delito.

7- Deveres Éticos:

• Não é possivel falar em dever de manter tratamentos inúteis e gravosos para o paciente terminal de doença incurável , pois cabe ao médico , por dever ético , observar os seguintes princípios: a)princípio da “autonomia”(é imprescindível o consentimento do paciente para qualquer tratamento e não é admissível a decisão médica isolada art 1º art 46 48 56 do cfm, a decisão sempre há de ser compartilhada)

b)O princípio da justiça( se a ciencia não pode evitar a morte , é justo interromper um procedimento artificial , postiço , que implica sofrimento)c)princípio da “beneficência”(cabe ao médico fazer o bem para o paciente e para a sua família, o que afasta a possibilidade de uso indiscriminado e abusivo da tecnologia médico-científica para preservar a vida a qualquer custo , CEM art 6 e 57)

d)Princípio da “não maledicência”(cabe ao médico não fazer o mal e , assim , evitar o sofrimento do paciente e prolongamento inútil de procedimentos gravosos, CEM 5 e 21)Ao praticar essa conduta omissiva , nessa situação especifica , não tem possibilidade material nem o dever jurídico de evitar a morte.

8-Encerramento:

• Deixar morrer diante da impossibilidade terapêutica de cura segundo o CFM e o CEM, não é matar. Não é eutanásia nem auxilio ao suicídio. Trata-se sim de ortonásia, procedimento absolutamente licito e ético.A ortonásia é a “boa morte”, natural,justa ,sem sofrimentos.A origem etimológica é “morte correta”, o significado léxico de orto: “a origem de algo, processo de surgimento de um astro no horizonte” dicionário houassis.

• Os poetas dizem que o nascimento do sol é o orto resplandecente do astro rei, a ortonásia pode ser observada como o início do processo natural da morte , que se inevitável,deve ser respeitado.

• Os médicos devem admitir a impotência da medicina diante da inexorabilidade da morte e assim saber conduzir os doentes terminais ao mundo dos mortos com amor , com cuidados paliativos com resignação e dignidade humana ao suspender tratamentos e procedimentos inúteis e gravosos,nos exatos termos da Resolução nº1.805/2006 do CFM e do parágrafo único do artigo 41 do CEM , de 2009.

Leonardo Costa Bax , 2º ano , Medicina UESB