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Revista Pensar Direito,Vol. 7, No.2, JUL/2016

Diretivas Antecipadas de Vontade no Brasil e no Direito Comparado

Advance Directives in Brazil and Comparative Law

Leonardo Gomes Corrêa

Carla Vasconcelos Carvalho

Resumo:Este artigo objetiva contribuir para reflexões sobre os benefícios e desafios da aplicação das diretivas antecipadas de vontade no Brasil a partir da análise comparada de como estas são tratadas em diferentes partes do mundo. Para tanto,cincoitens foram considerados: 1. A conceituação de diretivas antecipadas de vontade, diferenciando-se o testamento vital do mandato duradouro; 2. A distinção entre eutanásia, distanásia e ortotanásia; 3. Autodeterminação do paciente nas diretivas antecipadas de vontade; 4. A Resolução 1995/12 do Conselho Federal de Medicina e a postura médica; 5.As diretivas antecipadas de vontade no direito comparado. Palavras-chave: Diretivas antecipadas de vontade. Testamento vital. Autonomia do paciente. Legislação.Direito comparado.

Abstract:This article aims to contribute to reflections on the benefits and challenges of the application of advance directives in Brazil from the comparative analysis of how they are treated in different parts of the world.

For this purpose,fiveitems were considered: 1. The conceptualization of advance directives, differentiating the living will of the lasting mandate; 2. The distinction between euthanasia, dysthanasia and orthatanasia; 3. Patient self-determination in advance directives; 4. The Resolution 1995/12 of the Federal Council of Medicine and the medical posture; 5. The advance directivesin comparative law.

Keywords:Advance directives. Living will. Patient autonomy. Legislation. Comparative law.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Esta pesquisa tem como objetivo realizar uma análise sobre as diretivas

antecipadas de vontade, especialmente no que concerne a aplicabilidade do instituto no direito

brasileiro, visto que não há previsão legal expressa para a mesma, mas uma ponderação com

base em normas e princípios gerais como da autonomia privada e a dignidade da pessoa

humana.

Diretivas antecipadas são instruções escritas que o paciente prepara para guiar seu

cuidado médico. São aplicadas a situações específicas como de doenças terminais ou danos

irreversíveis, e produzem efeito quando o médico determina que o paciente não é mais capaz

de decidir acerca de seus cuidados médicos (THOMPSON, 2015, p. 868).


As diretivas antecipadas de vontade (DAV) constituem um gênero de

manifestação de vontade para tratamento médico, do qual são espécies o testamento vital e o

mandato duradouro (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 464).

Define-se como testamento vital um documento, redigido por uma pessoa no

pleno gozo de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos cuidados,

tratamentos e procedimentos que deseja ou não ser submetida quando estiver com uma doença

ameaçadora da vida, fora de possibilidades terapêuticas e impossibilitado de manifestar

livremente sua vontade(DADALTO, 2015, p. 28).

No mesmo sentido, Amaral e Pona (2017, p. 5) conceituam o testamento vital

como documento jurídico redigido por uma pessoa quando plenas as suas faculdades mentais,

por meio do qual expressa antecipadamente a sua vontade quanto aos tratamentos a serem ou

não empregados caso advenha situação em que não possa mais expressar suas intenções em

virtude do estado de saúde, podendo ainda servir de instrumento para a nomeação de terceiro

para tomar a decisão quanto aos tratamentos utilizados e ainda dispor acerca da doação ou não

de órgãos. Por meio desse documento “o indivíduo manifesta a sua vontade de não ser

mantido vivo em condições que considere indignas, cuja qualidade da vida já não mais pode

ser preservada diante da batalha travada para vencer a morte.” (AMARAL E PONA, 2017, p.

6).

No testamento vital, o sujeito define diretamente os tratamentos médicos que

deseja ou não para si mesmo. Tais tratamentos podem incluir procedimentos como

ressuscitação cardiopulmonar, ventilação mecânica, medicamentos, tubos de alimentação,

nutrição artificial, diálise e fluidos intravenosos(THOMPSON, 2015, p. 868).

Já o mandato duradouro envolve a escolha de alguém em quem o sujeito confia

para tomar decisões sobre os cuidados médicos nas situações em que não puder fazê-lo.

(THOMPSON, 2015, p. 868). Destarte, no mandato duradouro ocorre a nomeação de uma

pessoa para tomar decisões relativas a tratamentos médicos pelo indivíduo quando este não

mais forcapaz de fazê-lo - incapacidade que pode ser permanente ou temporária e se averigua

faticamente, não dependendo de declaração judicial (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO,

2013, p. 464).

Atualmente, constata-se aumento significativo de lavraturas de diretivas

antecipadas de vontade nos cartóriosbrasileiros, sobretudo após a publicação da resolução

CFM 1995/2012, o que demonstra que a população brasileira tem assentido positivamente a

essa forma de manifestação de vontade (FRANGIONE, 2016, p. 35).


Para subsidiar a análise da aplicação das DAV no Brasil, realizou-se uma revisão

de literatura sobre o tema nas Américas e na Europa, comparando-se o modo como as

legislações alienígenaspreveem mecanismos que possibilitem o resguardoda autonomia da

vontade do paciente em situação de fim de vida.

Inicialmente, estudou-se a legislação existente no Brasil aplicávelàmatéria com

foco na sua efetividade. Posteriormente, levantou-se quais países possuem legislação

específica sobre o tema ecomo estas são aplicadas nestes Estados visando a proteção da

autonomia da vontade do paciente.

Desta forma, esta pesquisa pretende contribuir para uma reflexão sobre os

benefícios e desafios da aplicação do instituto das diretivas antecipadas de vontade no Brasil,

a partir da análise comparada de como são tratadas em diferentes partes do mundo.

2 EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA: UMA DISTINÇÃO NECESSÁRIA

A eutanásia, do ponto de vista clássico, foi definida, inicialmente, como o ato de

tirar a vida do ser humano (FELIX, 2013, p. 2734). Contudo, depois de ser discutido e

repensado, o termo passou a significar morte sem dor, sem sofrimento desnecessário.

Atualmente, é entendida como a prática de atos para abreviar a vida, a fim de aliviar ou evitar

sofrimento para os pacientes. A prática da eutanásia é ilegal no Brasil, apesar de ser aceito em

alguns países, como a Holanda e a Bélgica. Vale ressaltar que o Código de Ética Médica

Brasileiro de 2009estabelece, nos artigos alusivos ao tema,disposições contrárias à

participação do médico em atos de eutanásia e suicídio assistido.

A distanásia, por sua vez, constitui termo pouco conhecido, porém praticado com

frequência no campo da saúde. É conceituada como uma morte difícil ou penosa, usada para

indicar o prolongamento do processo da morte, por meio da realização de tratamentos que

apenas prolongam a vida biológica do paciente, sem qualidade de vida. Também é chamada

de obstinação terapêutica. Nesse sentido, enquantona eutanásiaa preocupação principal é com

a qualidade de vida remanescente, a distanásiase fixa na quantidade de tempo dessa vida e de

instalar todos os recursos possíveis para prolongá-la ao máximo (FELIX, 2013, p. 2734).

Para Felix (2013, p. 2734),associa-se a boa morte ou morte digna ao conceito de

ortotanásia. Etimologicamente, ortotanásia significa morte correta – orto: certo; thanatos:

morte. Traduz a morte desejável, na qual não ocorre oprolongamento da vida artificialmente,


por meio de procedimentos que ocasionam sofrimento, alterando o processo natural domorrer,

nem se reduz intencionalmente a vida do paciente, acelerando o mesmo processo.

Na ortotanásia, o indivíduo em estágioterminal é direcionado pelos

profissionaisenvolvidos em seu cuidado para uma morte semsofrimento, que dispensa a

utilização de métodosdesproporcionais de prolongamento da vida,tais como ventilação

artificial ou outros procedimentosinvasivos. A finalidade primordial é evitar o adiamento da

morte, sem, entretanto,provocá-la; é evitar a utilização de procedimentosque aviltem a

dignidade humana na finitudeda vida, permitindo que a vida siga seu curso natural com o

mais amplo respeito da dignidade da pessoa que recebe os cuidados.

3 AUTODETERMINAÇÃO DO PACIENTE NAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE

VONTADE

As diretivas antecipadas de vontade consistem em instrumento de

autodeterminação do paciente, sendo imperioso, no intuito de nortear as decisões da equipe

médica e do próprio procurador nomeado,que apresentem de forma clara quais os valores que

fundam a vida do paciente e os seus desejos. (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013,

p. 465).

Considerando o modelo de pura autonomia de proposto por Beauchamp e

Childress (2002, p. 189), aquele que se aplica exclusivamente a pacientes que já foram

autônomos e expressaram uma decisão autônoma ou preferência relevante, entende-se que o

testamento vital segue o modelo de pura autonomia, enquanto o mandato duradouro segue o

modelo de julgamento substituto(DADALTO; TUPINAMBÁS; GRECO, 2013, p. 465).

Assim, as diretivas antecipadas de vontade, contendo as diretrizes do paciente e a nomeação

de um procurador englobam ambos os modelos, constituindo a forma mais completa de

disposição de vontade sobre tratamentos médicos no fim da vida.

Conforme Dadalto, Tupinambás e Greco (2013, p. 468), a coexistência do

mandato duradouro e do testamento vital em um único documento, as diretivas antecipadas de

vontade, aumenta a certeza de que a vontade do paciente será atendida, vez que o procurador

poderá decidir pelo paciente quando o testamento vital for omisso e, mais, poderá auxiliar a

equipe médica quando a família se colocar contra a vontade manifesta no testamento vital.


A última função adquire especial relevância prática porque, não obstante o

aspecto vinculante do testamento vital, o médico sente dificuldade e receio em respeitar a

vontade do paciente, ainda que escrita, quando toda a família é contrária a essa vontade.

O mandato duradouro apresenta um alcance mais amplo que o testamento vital,

podendo ser usado para casos de incapacidade temporária, caso não esteja incluído no

testamento vital. Neste sentido, o outorgante deverá possuir, preferencialmente, um mandato

duradouro separado de seu testamento vital. Também tem alcance ampliado na medida em

que serve para a disciplina de situações não vislumbradas pelo paciente.

Todavia, verifica-se que não basta que o outorgante afirme genericamente no

documento de vontade que deseja a suspensão de tratamentos fúteis. É preciso que o paciente

arrole de forma mais específica possível quais são os procedimentos e medicamentos que

recusa e/ou admite a suspensão (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 466). Há

ainda limitação sobre quais procedimentos podem ser recusados para que o testamento vital

não determine a prática de eutanásia. Pode, assim, haver manifestação contrária à realização

de cuidados extraordinários somente.

Conforme Dadalto, Tupinambás e Greco (2013, p. 466), existem três estados

clínicos genéricos em que é possível falar em tomada de decisões sobre o fim de vida: doença

terminal, estado vegetativo persistente (EVP) e demências avançadas.

Doença terminal é aquela em que a patologia do paciente está em estágio

irreversível e incurável sendo a morte esperada nos próximos seis meses. O estado vegetativo

persistente ocorre quando o paciente está em situação clínica de completa ausência da

consciência de si e do ambiente circundante, com ciclos de sono-vigília e preservação

completa ou parcial das funções hipotalâmicas e do tronco cerebral por mais de três meses

após anóxia cerebral e doze meses na sequência de traumatismo craniano. Por fim, a

demência avançada é o quadro clínico em que o paciente, em função de enfermidade

degenerativa do sistema nervoso, tem função motora alterada, perde a autoconsciência e a

reação à dor, sendo o prognóstico de recuperação neurológica irreversível (DADALTO;

TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 466).


4 A RESOLUÇÃO 1995/12 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA E A

POSTURA MÉDICA

Apesar do Brasil ainda não ter legislado sobre o tema, em 31 de agosto de 2012, o

Conselho Federal de Medicina (CFM) aprovou a Resolução 1995, reconhecendo o direito do

paciente manifestar sua vontade sobre tratamentos médicos e designar representante para tal

fim, bem como o dever de o médico cumprir a vontade do paciente. Essa resolução colaborou

para aquecer o debate, especialmente sobre a necessidade de regulamentação legislativa das

diretivas antecipadas. Isto porque, como se trata de órgão de classe, a resolução tem força

normativa apenas entre os médicos, não possuindo o condão de regulamentar aspectos gerais

imprescindíveis do assunto como a formalização, o conteúdo, a capacidade dos outorgantes, o

prazo de validade e a criação de um registro nacional. (DADALTO; TUPINAMBAS;

GRECO, 2013, p. 464).

Conforme Dadalto (2016, p. 449), a referida resolução é um marco normativo na

defesa dos interesses dos pacientes em fim devida no Brasil, pois é a primeira norma – ainda

que administrativa – que reconhece o direito de o paciente manifestar sua vontade por escrito,

e o dever de profissionais e familiares de respeitarem essa vontade. Contudo, a norma tem

eficácia restrita, só vinculando os médicos. Além disso, esta recebeuuma série de críticas,

especialmente no que diz respeito à tratativa de diretivas antecipadas de vontade e testamento

vital como sinônimos.

Ainda, conforme Dadalto, Tupinambás e Greco (2013, p. 469), aResolução CFM

1995/12 não regulamentou de forma satisfatória o papel do médico na feitura das diretivas

antecipadas de vontade. O médico não deve ser passivo no processo, apenas se restringindo a

receber as diretivas antecipadas de vontade prontas e anotá-las no prontuário. É preciso que

auxilie o paciente a elaborá-las, fornecendo as informações necessárias de acordo com o que o

paciente deseja. Recomenda-se, inclusive, que o médico autorize expressamente que o

paciente mencione sua participação como auxiliar nasdiretivasantecipadas de vontade, para

que a equipe médica, que executará o documento,faça contato caso se faça necessário.

Recomenda-se que, em observância ao direito previsto para o médico de

manifestar objeção de consciência, insculpido no artigo 28 do Código de Ética Médica, o

paciente reconheça este direito na sua declaração, determinando que, diante do seu exercício,

fundamentado, seja encaminhado para outro profissional, objetivando que

asdiretivasantecipadas de vontade sejam cumpridas (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO,

2013, p. 470).


5 AS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE NO DIREITO COMPARADO

A doutrina sobre as diretivas antecipadas de vontade no Brasil ainda é incipiente,

mas alguns têm se empenhado no estudo e demonstrado interesse na adoção do documento,

assim como defendido a necessidade de inclusão do instituto no ordenamento jurídico pátrio.

As diretivas antecipadas de vontade originaram-se no direito norte-americano, em

que foram estabelecidas regras, conceitos e limites.Em seguida, estas ganharam força na

Europa, onde foram incorporadas ao instituto peculiaridades de cada país. Seguramente, trata-

se do continente com maior número de Estados que regulamentaram e fazem uso deste

instituto (DADALTO, 2013, p. 108).

Alguns países da América Latina já possuem leis dedicadas ao instituto e

mesmonaqueles em que ainda não houve a regulamentação, existem estudos e interesse, ainda

que acadêmico, na elaboração de regramento específico.

O estudo da legislação sobre o temaem países como Estados Unidos, Espanha,

Holanda, Bélgica, Portugal, Itália, França, Uruguai e Argentina, tem por objetivo exemplificar

a experiência estrangeira e comparar sua evolução, a fim de fornecer subsídios para o debate

no Brasil.

5.1 Estados Unidos

As diretivas antecipadas de vontade surgiram nos Estados Unidos, precisamente

em 1969, quando Luis Kutner propôs a adoção do living will, conhecido no Brasil como

testamento vital, documento que serviria para proteger o direito individual a permitir a morte.

Em outras palavras, o testamento vital proposto por Kutner partia do princípio de que o

paciente tem o direito de se recusar a ser submetido a tratamento médico cujo objetivo seja,

estritamente, prolongar-lhe a vida, quando seu estado clínico for irreversível ou estiver em

estado vegetativo sem possibilidade de recobrar suas faculdades, conhecido atualmente como

estado vegetativo persistente – EVP (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 464).

Kutner defendeu a criação de um documento que, além de primar pela clareza,

devia atender quatro importantes finalidades: (i) auxiliar o julgamento jurídico em processos

envolvendo homicídio privilegiado por relevante valor moral e homicídio qualificado por

motivo torpe, servindo como prova da conduta; (ii) preservar a autonomia e a


autodeterminação do paciente que deseja morrer; (iii) servir como instrumento de declaração

de vontade, pelo qual o paciente manifesta seu desejo de morrer, inclusive se futuramente

estiver incapacitado para expressar seu consentimento; (iv) representar uma garantia de

cumprimento da vontade do paciente (KUTNER, 1969, p. 541).

A origem do living willestá ligada também à Sociedade Americana para a

Eutanásia, que disseminou a ideia de utilização de um documento no qual a pessoa pudesse

expressar sua vontade relativamente a cuidados futuros de saúde e manifestar seu desejo de

não se submeter a intervenções médicas com o fim único de manutenção da vida (LEÃO,

2017, p. 1).

Em 1991, o Congresso americano aprovou a Patient Self-Determination Act, lei

federal que reconhecia o direito à autodeterminação do paciente e,em meados da década de

90, todos os estados norte-americanos haviam reconhecido expressamente a legalidade destes

documentos. Neste período, existiam dois tipos de diretivas antecipadas: o living will e

odurable power of attorneyfor health care - DPAHC. Enquanto o living will consiste no

documento pelo qual o indivíduo manifesta a recusa de tratamentos ante um diagnóstico de

terminalidade ou da comprovação de EVP, o DPAHC, traduzido como mandato duradouro,

consiste na nomeação de pessoa para tomar decisões relativas a tratamentos médicos pelo

indivíduo quando este não mais for capaz – incapacidade que poderia ser permanente ou

temporária (DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 464).

A primeira disposição legal sobre o instituto foi o Natural DeathAct (Ato sobre

Morte Natural), elaborado na Califórnia, em 1976. Após sua aprovação,algumas associações

médicas locais elaboraram um Guidelines andDirective (Guia de Instruções e Diretivas), com

o objetivo de orientara conduta médica em relação às diretivas (LEÃO, 2017, p .2).

A norma exige que o subscritor seja uma pessoa maior e capaz,portanto, exige

capacidade e discernimento,além de duas testemunhas, que devem presenciar o ato. O

documentoganha eficácia catorze dias após sua lavratura. O legislador acredita que esse prazo

é suficiente para que o declarante reflita sobre sua decisão e, em caso de arrependimento,

revogue-a antes que produza efeitos jurídicos (DADALTO, 2015, p. 189). A diretiva tem

validadepelo prazo de cinco anos, após os quais necessitaser renovada. Prevê-se ainda que não

será válida durante o período de gravidez, e que sua revogação pode ser efetuada a qualquer

tempo, independente de forma, sem a necessidade de justificativa (MABTUM E

MARCHETTO, 2015, p. 113). Como particularidade, a lei exige que o estado de

terminalidade sejaatestado por dois médicos (BAUDOUIN E BLONDEAU, 1993, p. 84).


As testemunhas não podem ter vínculos sanguíneos ou matrimoniaiscom o

declarante, nem ser beneficiárias de quinhão sucessóriode qualquer natureza, situações em

que estarão impedidas departicipar do ato. O médico assistente, pessoas vinculadas a

esseprofissional ou ao estabelecimento de saúde em que o declarante épaciente também não

podem figurar como testemunhas (MABTUM E MARCHETTO, 2015, p. 94).

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 94), a lei entende que pessoas maiores e

com discernimento têm odireito de decidir se querem ou não receber cuidados de saúde,

incluindoa decisão de suspender um tratamento que garanta suporteà vida, em caso de doença

terminal acompanhada de inconsciênciapermanente. Dessa forma, a lei preserva a autonomia

do pacientecontra o prolongamento artificial do seu processo de morte,para além dos limites

naturais, o que se tornou possível graças aosavanços biotecnológicos na área médica.

Enfim, a norma reconhece a diretiva antecipada de vontadecomo modo de instruir

a equipe médica a manter ou suspender otratamento de suporte de vida no caso de doença

terminal.

A lei também reconhece a figura do mandatário, ao estabelecerque a pessoa pode

escolher um representante para cuidar das questõesreferentes à sua saúde, o denominado

procurador de cuidadosde saúde.

A elaboração da lei californiana serviu de inspiração para outrosestados norte-

americanos, que também reconheceram o living will.

Anos depois, em 1990, a partir do caso Nancy Cruzan, o living willfoi analisado

pela primeira vez em um tribunal estadunidense.Nancy Cruzan sofreu um acidente

automobilístico e ficou em estadovegetativo persistente. A família requereu a interrupção

dosprocedimentos de nutrição artificial que a mantinham viva. O casoteve grande repercussão

e causou grande comoção na sociedadeamericana (GOLDIM, 2017, p. 1).

Devido ao clamor público gerado pelo caso Cruzan, as diretivasantecipadas

ganharam importância no país, queaprovou a primeira lei federal que dispunha sobre o direito

de autodeterminação do paciente, o Patient Self-Determination Act (PSDA)

(DADALTO,2008, p. 520).

Embora se trate de uma lei federal, ela deve ser interpretadaapenas como uma

diretriz que estabelece conceitos e versa sobrequestões específicas que devem ser tratadas de

modo semelhanteem todo o território americano, uma vez que em meados da década de 90,

todos os estados norte-americanos haviam reconhecido expressamente sua legalidade

(DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 463).


Nos Estados Unidos, o paciente, ao dar entrada em um centrode saúde, deve ser

informado sobre seus direitos,entre eles, o de expressar sua vontade pelo aceite ou recusa

deprocedimentos e terapias para a hipótese de incapacidade de manifestarseu consentimento.

Esse documento recebe o nome de advance directives(diretivas antecipadas de vontade). Por

meio dele, o pacienteexerce seu poder de autodeterminação. As advance directives são um

gêneroque apresenta três espécies: o living will, que consiste no documento pelo qual o

indivíduo manifesta a recusa de tratamentos ante um diagnóstico de terminalidade ou da

comprovação de estado vegetativo persistente (EVP); o durable power of attorney for health

care (mandatoduradouro para cuidados de saúde), semelhante ao mandato duradouroprevisto

na lei brasileira, pelo qual é nomeado um representantepara administrar a saúde; e o advanced

care medical directiveem que ocorre oplanejamento antecipado de tratamentos médico-

hospitalares (MABTUM E MARCHETTO, 2015, p. 95).

Discute-se, nos Estados Unidos, a ampliação das diretivas devontade, de modo

que não fiquem restritas aos pacientes terminais,mas estendam-se, de modo indistinto, a todos

os pacientes,por meio do advanced care medical directivee do mandatoduradouro

(DADALTO, 2008, p. 520). Nesse caso, o representante de saúdenomeado será responsável

por cumprir a vontade determinadanesse documento. Se não houver o documento, ele

expressará, combase no seu convívio com o mandatário, qual seria a vontade caso estepudesse

manifestá-la.

5.2 Espanha

Segundo Dadalto, Tupinambás e Greco (2013, p. 464), a discussão sobre as

diretivas antecipadas de vontade tomou corpo na Europa com a Convenção para Proteção dos

Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano em face das Aplicações da Biologia e da

Medicina, também conhecida como Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina ou

Convênio de Oviedo, ratificada por Portugal, Espanha e Suíça, entre outros. Após este

Convênio, países como Espanha e Portugal legislaram sobre o tema.

Na Espanha, o documento de autodeterminação recebeu o nomede instrucciones

previas. O interesse por regulamentar o instituto surgiu por iniciativa da Associación pro

Derecho a MorirDignamenteque, em 1986, elaborou um modelo do documento, o qualanos

depois, após ampla discussão, foi incluído no ordenamentojurídico espanhol (CANTERO

MARTÍNEZ, 2005, p. 112).


No Código de Ética Médica espanhol, que vigora desde 1999,já havia um início

de regulamentação das instrucciones previas. Seuartigo27 estabelece que quando o paciente

não é capaz de tomar decisõesreferentes a procedimentos médicos, a equipe médica

deverárespeitar os desejos manifestados anteriormente por ele ou por seusrepresentantes e

responsáveis legais.

Todavia, o marco inicial legislativo deu-se no ano 2000, com o advento da

Convençãosobre os Direitos do Homem e a Biomedicina na Espanha, ouConvênio de Oviedo,

como é mais conhecida.

O Convênio de Oviedo, em seu artigo 9º, estabeleceu a obrigação dese

considerara vontade do paciente que tenha se manifestadoanteriormente sobre uma

intervenção médica se no momento daintervenção ele esteja incapacitado para expressá-la.

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 96), o Convênio ganhou grande

importância por reconhecer o direitodo paciente à autodeterminação, levando em conta que,

em razãoda constante evolução do conhecimento e da tecnologia biomédica,novos

procedimentos surgem e as determinações constantes namanifestação de vontade perdem a

sua validade. Além disso, trata-se do primeiro documento legislativointernacional que

vinculou juridicamente os países subscritores,ainda que fosse necessária a edição de normas

específicas em nível interno.

Contudo, mesmo com a previsão das instrucciones previas noordenamento

jurídico espanhol, as diretivas precisaram ser normatizadaspor meio de leis locais, com

vigência e competência determinada por cada uma das comunidades autônomas

espanholas.Andaluzia, Aragón, Catambria Extremadura, Galícia, La Rioja,Madrid, Navarra e

Valencia são algumas comunidades que regularamo instituto. Apesar de as disposições legais

terem conservadoas linhas mestras das instruciones, as normas de cada comunidade

apresentam peculiaridades e diferenças entre si.

De acordo com Mabtum e Marchetto (2015, p. 97), das dezesseis comunidades

autônomas que regulamentaram o tema, onze optaram por utilizar a nomenclatura voluntades

antecipadas e somentecinco fazem uso do termo instrucciones previas:

Andaluzia, Navarra e Valencia estabeleceram que a legitimidadepara elaboração do

documento está restrita ao discernimentoe permite sua elaboração por pacientes

menores deidade;

a norma editada em Madri faz distinção entre instruccionesprevias e mandato

duradouro, enquanto a legislação deNavarra diferencia as declarações prévias para o

fim da vida eas diretivas antecipadas de vontade;


todas as comunidades exigem o documento na forma escrita,sua anexação ao

prontuário do paciente, e a nomeação de um procurador ourepresentante que sirva

como interlocutor entre o médico e equipe médica para procurar cumprir as instruções

prévias;

algumas comunidades permitem aooutorgante dispor sobre temas como doação de

órgãos e destinodo cadáver (DADALTO, 2008, p. 523).

No final do ano de 2002, foi editada a Lei nº 41/2002, que tratou especificamente

em seu artigo 11 dasinstrucciones previas, preocupando-se em estabelecer as linhas gerais do

instituto. As instruccionesprevias são destinadas à equipe médica e manifestam a vontadedo

subscritor de não ser submetido a tratamentos fúteis quebusquem prolongar sua vida de modo

artificial. A lei reafirmou apossibilidade de o outorgante dispor sobre doação de órgãos e

sobreo destino do seu corpo após o seu falecimento. Permite-lhe aindanomear um

representante - um procurador para saúde - por meio deum mandato duradouro, assim como a

revogação do documento aqualquer momento.

A forma escrita é obrigatória nas instrucciones previas, mas éoptativaa

utilizaçãode instrumento público ou privado. Caso seja feita aopção por instrumento público,

a elaboração do documento poderáser feita perante notário em cartório ou em registro próprio.

Se for escolhida a confecçãodo documento por instrumento privado, será obrigatória a

presençade três testemunhas para sua validade (DADALTO, 2013, p. 68).

A lei é expressa ao estabelecer que não são permitidas ao procurador ou

representante disposiçõesque contrariem o ordenamento jurídico, assim como práticas

contráriasà vontade do outorgante.

A Lei nº 41/2002 estabelece o critério etário para atribuir legitimidadeao autor das

instrucciones previas. Assim é que menores nãopodem elaborar o documento, de modo

contrário ao que algumascomunidades autônomas estabelecem em suas legislações. Ainda,a

lei reitera a obrigatoriedade de o documento ser anexado aoprontuário do paciente (LEÃO,

2017, p. 2).

Passados alguns anos, diante da necessidade de regulamentaro item 5 do artigo 11

da Lei nº 41/2002, foi editado o Decretonº 124/2007, que regulou o Registro Nacional de

InstruccionesPrevias e o correspondente arquivo eletrônico de dados de caráter pessoal a ser

registrado (LEÃO,2017, p. 3). O decreto determinou que o acesso ao Registro Nacionalserá

restrito ao subscritor das instrucciones previas, ao seu representantelegal, ou a terceiro

designado pelo outorgante para essefim, aos responsáveis pelos registros autônomos e às


pessoas que aautoridade sanitária da comunidade autônoma correspondente ou oMinisterio de

Sanidad y Consumo designar (LEÃO, 2017, p. 3).

Em comunidades autônomas em que o institutonão está regulamentado, o paciente

deverá recorrer à autoridade local,requerendo que seu documento de instrucciones previasseja

remetido ao Registro Nacional. A execução do documento é obrigatória,vinculando-se a

equipemédica ao seu conteúdo, independentemente dacomunidade autônoma a que o paciente

pertence (DADALTO, 2013, p. 108).

5.3 Holanda

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 99) a Holanda adotou uma atitude de

vanguarda no que se refereà tutela dos direitos de pacientes em terminalidade,já reconhecendo

seus direitos mesmo antes do Convênio de Oviedo, do qual é signatária,mas não ratificante.

A defesa dos direitos dos pacientesiniciou-se na Holanda com o act on the

medical treatment contract (ato sobrecontrato de tratamento médico), de 1º de abril de 1995,

que foi inserido no ordenamento jurídico como parte do Código Civil holandês,almejando que

o paciente receba esclarecimentos sobre seus direitose auxiliá-lo em sua defesa.A legislação

holandesa reconhece a importância do consentimentoinformado, o qual divide em duas partes:

informação econsentimento. A informação é fundamental para o exercício daautonomia, de

modo que apenas o paciente corretamente esclarecido é capaz demanifestar seu

consentimento, seja sob forma expressa ou presumida.A grande inovação da lei holandesa é

reconhecer a validade da estipulação de diretivas antecipadasde vontade, as quais devem ser

apresentadas na forma escrita, que denominam de nontreatment directives (diretivassobre

renúncia de tratamento), mas que não se confundemcom uma declaração para eutanásia,

permitida no país.O documento registra a recusa, em circunstâncias específicas, aalguns

tratamentos e procedimentos médico-hospitalares, como areanimação mecânica, quando se

constituírem em procedimentosextraordinários, de obstinação terapêutica, que em nada

contribuirão para a cura da doença ou para melhorar a qualidade de vida dopaciente.O

objetivo do documento é informar ao médico quais tratamentos o signatário aceita ou não

receber se, em momentofuturo, estiver incapacitado para se expressar livremente (MABTUM

E MARCHETTO, 2015, p. 99-100).

Segundo Mabtum e Marchetto (2015, p. 100), a lei não estabelece os requisitos

específicos das diretivas antecipadasde vontade, apenas traçando suas linhas gerais. Confere-

seao médico a missão de interpretar e, principalmente, cumprira vontade do paciente expressa


no documento.Na hipótese de não haver o documento, o médico deve ponderarqual seria a

vontade do paciente naquela situação específica,bem como ouvir as declarações dos parentes,

de modo que osseus desejos sejam cumpridos, em respeito de sua autonomia

eautodeterminação.

A lei holandesa também inova, conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 100) ao

estabelecer que, apesar de no país serem considerados capazes osmaiores de 16 anos, pessoas

maiores de 12 anostêm permissãopara manifestar sua oposição a que seu representante

legaltome decisões relativas a procedimentos médico-hospitalares. Para tanto, bastaque

expressem seu desejo para que o representante seja afastado, quando lhe será nomeado

representante para o ato.

A contribuição holandesa para o desenvolvimento das diretivasantecipadas de

vontade também é de grande relevância, visto seupioneirismo em tutelar a autonomia e a

autodeterminação, assimcomo a efetivação dos demais direitos do paciente, associada à

incorporaçãodos valores do Convênio de Oviedo, do qual, como dito anteriormente, o

paístambém é signatário.

5.4 Bélgica

A Bélgica foi o primeiro país na Europa a regulamentar a chamadadéclaration

anticipéede volonté, após o advento do Convêniode Oviedo. A lei de direitos do paciente é

datada de agostode 2002 e contém dezenove artigos que regulamentam os cuidados desaúde

de uma forma ampla.

A legislação tutela a autonomia e a autodeterminação do paciente,assegurando o

direito à informação sobre o conteúdoe as consequências dos procedimentos e tratamentos,por

meio de uma linguagem acessível e de fácil compreensão. Opaciente pode recusar tratamentos

fúteis e obstinados, se estiver emfase terminal e a sua situação for irreversível (MABTUM E

MARCHETTO, 2015, p. 101).

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 101), a lei belga determina que o

paciente menor seja representadopor seus representantes legais para a manifestação do seu

consentimento.No caso de paciente maior de idade que se encontre incapacitado de exprimir-

se, poderá ser representado por procurador pelo mesmo nomeado. Há, portanto, o

reconhecimentodo procurador de saúde, por meio de mandato duradouro,que poderá ser

redigido pelo paciente ou pelo seu procurador. Nodocumento deve constar a data de sua

elaboração e a assinatura deambos.Se não houver o mandato duradouro, deverá ser


considerado representantedo paciente seu cônjuge ou companheiro e, na ausênciadeste, o

familiar com grau de parentesco mais próximo. Caso o representantese recuse a exercer o

papel, ou exista conflito entreo desejo do paciente e o do representante, o médico deverá levar

emconsideração o melhor interesse do paciente.

Ainda conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 101), a legislação ainda

estabelece que a déclaration anticipée de volontéseja renovada a cada cinco anos, sendo

consideradas inválidasas declarações datadas com prazo superior ao legal, assim comoaquelas

que contrariem o ordenamento jurídico. O documento poderá ser revogado a qualquer tempo,

antes doprazo de cinco anos, bastando que o declarante manifeste seu desejode dispor de

modo distinto do previsto na diretiva.Há ainda a previsão da participação de duas

testemunhas, paraconferir validade ao ato e garantir a veracidade das informações, asquais

não podem ter interesses pessoais ou patrimoniais na mortedo declarante.

5.5Portugal

Portugal ratificou a Convenção Internacional de Direitos Humanos e Biomedicina

por meio da Resolução da Assembleia da República nº 01/2001.

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 102), no ano de 2008, editou-se novo

Código de Ética Médica demonstrando-se a preocupação dopaís com as diretivas antecipadas

de vontade. O texto do código vigente foi aprovado pela Ordem dos Médicos em 26 de

setembro de 2008 e oficializado pelo Regulamento número 14/2009, da Ordem dos Médicos,

e foi publicado na edição 11 de janeiro de 2009 do Diário da República. Em 2012, o

institutofoi regulamentado por meio da Lei nº 25/2012 (PORTUGAL, 2009).

A atuação da Associação Portuguesa de Bioética (APB) foifundamental para a

adoção das diretivas antecipadas de vontade,com base em diversos documentos, como o

parecer P/05/APB/06sobre os fundamentos do testamento vital; o projecto P/06/APB/06 sobre

as directivas antecipadas de vontade; o GuidelinesP/11/APB/08; o parecer P/16/APB/09 sobre

as directivas antecipadas;o estudo E/17/APB/10 sobre o testamento vital; e a

propostaP/19/APB/10 sobre o modelo de documento de directivasantecipadas (MABTUM E

MARCHETTO, 2015, p. 102).

O primeiro dos pareceres citados fazia referência à recusa de transfusãosanguínea

por parte de testemunhas de Jeová, mas também serviupara fixar as bases das diretivas

antecipadas de vontade, enquantoos demais documentos serviram para delimitar conceitos,

estabelecerlimites e delinear o instituto (DADALTO, 2013, p. 110).


Deve-se também destacar a colaboração do Código de DeontologiaMédica

português, editado em 2008, ao estabelecer, no artigo46, que a conduta médica deve respeitar

a autodeterminação dopaciente, em especial se documentada por escrito em que seudesejo

esteja registrado. Prescreve ainda que, embora o médico nãoesteja obrigatoriamente vinculado

ao desejo do menor com discernimento,deverá levá-lo em conta no momento de decidir sobre

otratamento. Reconhece a importância da consulta a representanteslegais e familiaresna

hipótese de o paciente estar incapacitado demanifestar sua vontade, com o propósito de

respeitar sua autonomia,buscando sempre atender aos seus melhores interesses.

A Lei 25/2012 regulamentou o instituto com clara influência dos direitos norte-

americano e espanhol, oprimeiro por ter sido o criador do instituto, o segundo em razão

daproximidade territorial, cultural e linguística dos países (MABTUM E MARCHETTO,

2015, p. 103).

Conforme Mabtum e Marchetto (2015, p. 103), a grande inovação da lei

portuguesa foi a criação do RegistroNacional de Directivas Antecipadas de Vontade (Rentev),

responsávelpor centralizar o armazenamento dos documentos e facilitarsua eficácia. O médico

responsável pelo tratamento do pacientepode consultar a base de dados a fim de saber se há

registros. Apóstomar conhecimento do conteúdo da diretiva, a equipe médica deveatuar de

modo a atender à vontade manifestada.

Contudo, percebe-se um equívoco técnico: as directivas antecipadasde vontade e o

testamento vital (conjunto de declarações préviaspara o momento do final da vida) são

tratados como sinônimos,quando, na realidade, não o são. A lei portuguesa reconhece a

figurado procurador para cuidados de saúde e do mandato duradouro,mas como um

documento à parte, que não integra a directiva antecipadade vontade. Outra especificidade da

lei portuguesa é o prazode validade do documento, restrito a cinco anos, embora possa

serrevogado a qualquer tempo (DADALTO, 2013, p. 469).

Portugal e Brasil são países muitos próximos, não apenas por razõeshistóricas,

pela língua, pela cultura ou pela religiosidade, masprincipalmente por serem resistentes a

novidades. A regulamentaçãodo instituto em Portugal mostra a possibilidade de a

diretivaantecipada de vontade receber tratamento semelhante no Brasil.

5.6 Itália

A Itália é mais uma das nações que subscreveu o Convênio deOviedo,

reconhecendo a necessidade de garantir ao paciente o direitode autodeterminação por meio de


um documento em que suavontade esteja manifestada. Até o presente momentotalconvênio

não foi ratificado pelo país, apesar de a Lei nº 145/2001ter autorizado o presidente da

República a ratificar a Convenção.Não há também nenhuma lei específica sobre o tema.

Todavia, a Itália demonstra interesse em garantir que a vontadedo paciente seja

respeitada. O Código de Ética Médica italiano, emseu artigo 34, estabelece que o médico deve

levar em conta o desejo previamente manifestado pelo paciente caso este estiver

incapacitadode manifestar sua vontade e encontrar-se em risco de morte.

Já o artigo 37, de modo semelhante ao seucorrespondente brasileiro, propõe que o

médico adote práticas deortotanásia, proibindo condutas fúteis, próprias da distanásia.

Dessa forma, o Código Deontológico introduziu o dever éticodos médicos de

respeitar a autodeterminação do paciente. Contudo,suas disposições têm eficácia restrita aos

profissionais da saúde.

A Constituição Federal Italiana, em seu artigo 32, estabelece queninguém será

obrigado a se submeter a um procedimento sanitário,salvo por disposição legal, e a lei em

nenhum caso poderá violar orespeito à pessoa humana. A obstinação terapêutica no país,

caracterizada por uma intervenção penosa e aflitiva ao paciente, recebeo nome de

accanimento terapeutico, em referência à obstinação e aoesforço dos caninos, utilizados para

a manutenção da vida, aindaque inviável (TEPEDINO; SCHREIBER, 2009, p. 8).

Por essa razão, e demonstrando preocupação com a tutela dosinteresses do

paciente, o Comitê Nacional de Bioética, no ano de2003, criou um documento análogo às

diretivas antecipadas devontade, ao qual denominou dichiarazione anticipata di

tratamento,também chamado de testamento biologico, testamento di vita, direttiveanticipate,

ou volontà previe di tratamento (CALÒ, 2008, p. 74).

Há condições para a elaboração da dichiarazione anticipata ditratamento: o

subscritor deve ser capaz; a forma deveser escrita, com caráter público; não pode haver

qualquer tipo depressão ou coação familiar ou social; não é possível dispor sobre eutanásiaou

outras manifestações que contrariem as normas legais ou osdispositivos éticos; o paciente

deve ser obrigatoriamente orientadopor um médico e o seu texto deve ser objetivo, sem

omissões e semdeixar margem a interpretações dúbias no futuro, a fim de preservaro real

interesse do declarante (DADALTO, 2013, p. 68).

Por meio de decisões jurisprudenciais, o país também reconheceo mandato

duradouro, com a nomeação de um representanteda saúde que recebe o nome de

amministratore di sostegno, a fim deresponder pelo mandante que no futuro encontrar-se


incapacitadopara manifestar seu desejo, devendo agir em consonância com asorientações

expressas dele (ZANCHETTA, 2012, p. 79).

Dois casos emblemáticos da jurisprudência italiana ganharamrepercussão

internacional, tendo como protagonistas PiergiogioWelby e Eluana Englaro.

Piergiorgio Welby era um artista e ativista italiano que, na décadade 1960, com 17

anos, foi diagnosticado com uma doençadegenerativa, a qual evoluiu e, a partir de 1997,

incapacitou-o arespirar sem auxílio de aparelhos (DADALTO, 2013, p. 64).Welby se

transformouem um ativista do movimento de direito a morrer, e declaroupublicamente seu

desejo de recusar o tratamento médico que omantinha vivo.

Em dezembro de 2006, alguns meses após a declaração públicade Welby, o

médico anestesista Mario Riccio, que padecia de escleroselateral amiotrófica, doença

degenerativa semelhante à dele,decidiu acatar a determinação de Welby, convencido de que

suaatuação como médico era lícita e de que a manifestação de vontadedo artista estava isenta

de coação, pressão social ou familiar.

O caso gerou intenso debate jurídico e político, e culminoucom a absolvição do

médico pela juíza Zaira Secchi, do Tribunal deRoma, que entendeu que Riccio não cometeu

crime ao desligar osequipamentos que, por ventilação artificial, mantinham a vida deWelby.

A juíza argumentou que o paciente havia manifestado seudesejo de interromper o tratamento

médico e que esse é um direitoconstitucional, inexistindo, portanto, homicídio. O médico

haviacumprido um dever profissional, atendendo ao desejo do paciente(GOLDIM, 2017, p.

6).

Semelhante ao caso Welby é o caso Eluana Englaro, uma italianaque, aos 22 anos,

após um acidente automobilístico ocorrido em1992, entrou em um estado vegetativo

persistente, sendo artificialmentemantida viva.

O pai de Eluana, Beppino Englaro, iniciou uma batalha judicialpara que fosse

interrompida a nutrição artificial e o suporte de vidaartificial que mantinham sua filha viva.

Após uma longa demanda, com recusas iniciais do Tribunal deApelação de Milão,

em 1999, e, posteriormente, do Tribunalde Cassação, em 2005, a alta corte italiana, em 2008,

permitiu queBeppino Englaro, amministratore di sostegno e pai de Eluana, agissecomo

representante de sua filha, incapacitada de se manifestar, erecusasse os recursos artificiais que

a mantinham viva (ARAÚJO,2017, p. 1).

Os dois casos demonstram que, embora não exista lei específicasobre as

dichiarazione anticipata di tratamento, elas já estãoconsolidadas nos tribunais, na doutrina e


na jurisprudência italianos,sendo reconhecidos e tutelados os direitos dos pacientes

àautodeterminação.

5.7 França

Segundo Dadalto (2016, p. 453), a França começou a positivar os direitos dos

pacientes em 2002. Até 2016, as leis que tratavam dos direitos dos pacientes na França eram:

(i) lei de 4 de março de 2002, relativa aos direitos dos doentes e à qualidade do sistema de

saúde, cujo objetivo foi “reequilibrar a relação médico-paciente insistindo sobre a importância

de a pessoa doente participar das decisões médicas que lhe concernem. Para isso, a lei insiste

na importância da informação, do consentimento, do respeito à recusa de tratamento”

(FOURNIER E TRARIEUX, 2005, p. 148); (ii) lei Leonetti, de 2005, que avançou nas

discussões fomentadas pela lei de 2002, reconhecendo a importância de ouvir e respeitar a

vontade do doente, agora manifestada nas DAV.As referidas leis eram vagas, distantes da

realidade e enfrentavam resistência no meio médico, além de dificuldades na oferta de

cuidados paliativos a todos os necessitados. No que diz respeito às DAV, a legislação francesa

não reconhecia a supremacia da vontade manifestada nas diretivas, sendo esta apenas um

elemento a ser considerado pelos médicos na tomada de decisões, sem caráter vinculante.

Assim, não obstante a França já possuísse legislação sobre o tema desde 2005,esta

não podia ser vista como uma nação que reconhecesse o direito dopaciente a se

autodeterminar a partir de uma DAV, pois não vinculava omédico às disposições constantes

no documento (DADALTO, 2015, p. 120).

Conforme Dadalto (2016, p. 453) a situação se alterou no ano de 2016, com a

aprovação da lei 2016-87, que trata especificamente dos direitos das pessoas em fim de vida, e

modifica o Código Civil francês introduzindo as diretivas antecipadas de vontade. Em

resumo, a lei francesa reconhece que as DAV vinculam os médicos, derrubando assim as

críticas existentes em relação às legislações anteriores; estabelece que os incapazes também

podem fazer DAV, desde que com autorização judicial; reconhece que as DAV são

instrumentos válidos apenas para o paciente em fim de vida, revogáveis a qualquer tempo;

cria um registro nacional e apresenta dois modelos de DAV: um para pessoas saudáveis e

outro para pessoas com doença grave e em fim de vida.

Na França foram formulados dois modelos de DAV, por entender o legislador

francês que a DAV de um paciente doente deve ser diferente da DAV de uma pessoa

saudável. Contudo, há partes comuns a esses dois modelos. A primeira é a ficha de


identificação, na qual o outorgante deve anotar seus dados pessoais e informar se está

manifestando a vontade amparado em uma decisão judicial em virtude de sua incapacidade

civil. A segunda consiste na oportunidade para o outorgante prestar informações pessoais que

julgar importantes e informar seus medos.A terceira é a possibilidade de um terceiro assinar a

rogo do outorgante, quando este não tiver condições. A quarta é a possibilidade de o

outorgante nomear um procurador para cuidados de saúde, deixando claro que a lei francesa

também trata as DAV como sinônimos de testamento vital. Por fim, há ainda um modelo

comum aos dois modelos de DAV para modificação e revogação, sendo possível que sejam

feitos a rogo, em caso de impossibilidade física de o outorgante escrever.

5.8Uruguai e Argentina

Na América Latina, Porto Rico foi o primeiro país a legislar sobre as diretivas

antecipadas de vontade, sendo posteriormente seguidos por Argentina e Uruguai

(DADALTO; TUPINAMBAS; GRECO, 2013, p. 464).

O Uruguai editou a Lei n. 18.473/2009, que dedica onze artigosao instituto, sem,

contudo, trazer grandes inovações. Reconhece acompetência de toda pessoa maior de idade e

com discernimento deelaborar uma declaração prévia para o fim da vida, manifestandoseu

desejo de recusar futuros tratamentos médicos que prolonguemseu processo de morte.

A lei faz ressalva aos tratamentos praticados a título de cuidados paliativos, que

devem sermantidos para assegurar o bem-estar, a qualidade de vida e a dignidadedo paciente.

Ademais, inova ao prescrever a possibilidadede um consentimento prévio a tratamentos e

práticas obstinadasque objetivem prolongar a vida, ainda que com sacrifício da suaqualidade,

em nítido respeito à autonomia da vontade do paciente.

A legislação uruguaia estabelece alguns critérios para a elaboraçãodas diretivas

antecipadas de vontade: devem obrigatoriamenteser apresentadas na forma escrita; o

subscritor deve sermaior e capaz; é obrigatória a presença de duas testemunhas, quenão

podem ser o médico que acompanha o paciente ou qualquerfuncionário da instituição de

saúde em que ele está internado; odocumento deve ser anexado ao histórico clínico do

paciente; adeclaração de vontade pode ser revogada a qualquer momento epor qualquer meio,

sendo necessário dar ciência ao médico, quese encarregará de incluir a nova orientação no

histórico clínico dodeclarante (LEÃO, 2017, p. 2).

A lei também prevê a figura do representante de saúde, nomeadopor meio de

mandato duradouro. Ele deve serpessoa maior e dotada de discernimento, sendo responsável


pelofiel cumprimento das determinações constantes nas diretivas, se ooutorgante se encontrar

em situação que o impeça de manifestarseu desejo ou decidir sobre o tratamento.

Todo e qualquer tratamento apenas poderá ser interrompidoapós prévia

comunicação da determinação de suspensão à Comissão de Bioética da instituição de saúde, a

qual terá o prazo de 48 horaspara decidir pelo deferimento ou recusa do pedido. A ausência

depronunciamento da Comissão é considerada aprovação tácita à interrupçãodo tratamento

(LEÃO, 2017, p. 3).

O médico deve atuar tendo em vista o desejo do paciente. Nahipótese de conflitos

éticos, morais, religiosos ou pessoais que nãolhe permitam cumprir o que estabelece a

diretiva, ele poderá exercer sua objeção de consciência, sendo substituído por outro.

A Argentina também demonstra bastante interesse pelo tema.É o país sul-

americano com maior produção doutrinária acerca dasinstrucciones previas (diretivas

antecipadas de vontade), que neletambém recebem o nome de directivas antecipadas del

paciente paratratamentos biomédicos. O instituto foi inicialmente regulamentado emâmbito

regional e, posteriormente, uma lei federal foi editada estabelecendoseu fundamento e seus

conceitos com eficácia nacional.

A Província de Rio Negro, por meio da Lei nº 4.263/2007, foia primeira a

regulamentar as diretivas antecipadas de vontade naArgentina. Além de delimitar conceitos e

fundamentos, determinoua criação do Registro de Diretivas Antecipadas de Vontade,com

competência provincial. Estabeleceu também a necessidadede a declaração ser anexada à

primeira folha do histórico clínico dooutorgante, podendo ser revogada a qualquer tempo,

inclusive tacitamente,no caso de ele manifestar seu consentimento à realizaçãode tratamento,

contrariamente ao que consta na diretiva, o que demonstraa maturidade do instituto no país

vizinho (DADALTO, 2013, p. 66).

A lei proíbe disposições de vontade contrárias à legislação,assim como aquelas

cujo conteúdo verse sobre a recusa a cuidadospaliativos, como analgesia, assim como a

nutrição ou hidratação porvias naturais.

A norma reconhece a existência do mandato duradouro, peloqual será nomeado

um representante para tomardecisões no lugar do outorgante caso este esteja incapacitado para

manifestarsua vontade. A lei inova ao permitir que o ex-cônjuge ou ex-

companheirodesempenhe essa função, mesmo após a dissolução dasociedade conjugal

(BOSTIANCIC, 2008, p. 36).

A Província de Buenos Aires também empreendeu esforços nosentido de

regulamentar o instituto. A criação do registro de atosde autoproteção de prevenção de uma


eventual incapacidade, porparte do Conselho Diretivo de Escrivães da província de

BuenosAires, no ano de 2004, pode ser considerada o marco inaugural(DADALTO, 2013, p.

110).

Os atos de autoproteção são manifestações de pessoa maior ecom discernimento,

nos quais ela faz declarações prévias para ofinal da sua vida e referentes ao seu patrimônio,

aplicáveis na hipótese defuturamente encontrar-se incapacitada para expressar sua

vontade(BRANDI, 2004, p. 423).

A Lei nº 26.529/2009, que versa sobre os diretos do paciente,regulamentou as

directivas antecipadas em todo o território argentino.A norma é composta por 25 artigos, dos

quais apenas um trata das directivasantecipadas; versando os outros sobre os direitos do

paciente emrelação aos profissionais e às instituições de saúde.

A lei estabelece, em seu artigo 11, que toda pessoa maior e comdiscernimento

poderá elaborar as directivas antecipadas com referênciaaos tratamentos de saúde que

futuramente desejará receberou recusará, sejam preventivos ou paliativos. As directivas

vinculama atuação médica e apenas não serão acatadas na hipótese decontrariarem a

legislação, como no caso de prática de eutanásia,quando serão consideradas nulas.

A Lei nº 26.529/2009 teve sete artigos alterados pela Lei nº 26.742/2012, que

ficou conhecida como lei da “morte digna”, aqual preocupou-se em evitar o encarniçamento

terapêutico, humanizandoa relação médica; garantir o respeito à autonomia do pacientee à sua

autodeterminação; evitar tratamentos fúteis, quandonão houver mais chance de cura;

assegurar a adoção de cuidados paliativos,que aliviam o sofrimento do paciente; permitir a

renúnciaa tratamentos que visam prolongar de maneira artificial o processode morte

(SOCIEDADE BRASILEIRA DE BIOÉTICA, 2017, p. 3).

A lei isenta de responsabilidade administrativa, civil ou penal osmédicos que

atuarem sem extrapolar ou transgredir os limites legaisdo instituto.

5.9Resumo Esquemático

Em suma, pode-se sintetizar o tratamento dado às diretivas antecipadas de vontade

nos diversos diplomas legais anteriormente analisados da seguinte forma:

País Legislação Capacidade Forma Testemunha Revogação Mandato

Duradouro

Brasil Resolução 1995/2012 do CFM

Pessoa maior e capaz

Escrita Não há previsão legal

A qualquer tempo

Há previsão legal de nomeação de


procurador

Estados Unidos

Patient Self-Determination Act (PSDA)/1990


Escrita devendo ser renovada a cada cinco anos

Duas testemunhas para conferir validade ao ato

A qualquer tempo, independente de forma, sem a necessidade de justificativa

Há previsão legal de nomeação de procurador

Espanha

Lei nº 41/2002 e Decreto nº 124/2007

Pessoa maior e capaz. O menor não pode elaborar o documento

Escrita, podendo ser de caráter público ou privado

Três testemunhas para validade de instrumento privado

A qualquer tempo


Holanda

Act on the medical treatment contract de 1º de abril de 1995

Maiores de 12 anos têm permissãopara manifestar oposição a tratamentos hospitalares


A qualquer tempo


Bélgica Lei de 28 de maio de 2002

Pessoa maior e capaz. O menor deve ser representado por representante legal


Duas testemunhas para conferir validade ao ato

A qualquer tempo, antes do prazo de cinco anos


Portugal Lei nº 25/2012



Deve ser assinado presencialmente perante funcionário devidamente habilitado do Registo Nacional do Testamento Vital ou notário

A qualquer tempo

Há previsão, podendo ser nomeado capazes, maiores de idade que não se encontrem interditas ou inabilitadas por anomalia psíquica

Itália

Código de Ética Médica e Constituição Federal


Escrita, com caráter público

Não há previsão legal

A qualquer tempo

Por meio de decisões jurisprudenciais, podem ser nomeados procuradores, sendo pessoa maior e com discernimento

França Lei nº 2016-87

Pessoa maior, capaz e incapaz (com autorização judicial)

Escrita. Dois modelos: um para pessoas saudáveis; outro para pessoas com doença grave e em fim de vida

Não há previsão legal

A qualquer tempo

Há previsão, podendo ser nomeado pessoa maior e com discernimento


Uruguai Lei nº 18.473/2009

Pessoa maior, capaz e com discernimento

Escrita Duas testemunhas

A qualquer tempo e por qualquer meio

Há previsão, podendo ser nomeado pessoa maior e com discernimento

Argentina Lei nº 26.529/2009

Pessoa maior e com discernimento


A qualquer tempo, inclusive tacitamente

Há previsão podendo ser nomeado pessoa maior e com discernimento inclusive ex-cônjuge ou ex-companheiro

6CONSIDERAÇÕES FINAIS

Buscou-se demonstrar nesta pesquisa que a autonomia e a autodeterminação do

paciente, expressas nas diretivas antecipadas de vontade, compõem o arcabouço jurídico dos

direitos da personalidade e devem ser reconhecidas em todas as fases da vida, ainda que sua

opção seja pelo não prolongamento do processo de morte.

Abordou-se as espécies de intervenções médicas em pacientes terminais: a

eutanásia, a distanásia e a ortotanásia. O Conselho Federal de Medicina prescreve a prática de

ortotanásia, condenando eticamente a eutanásia e a distanásia. Na ortotanásia, há a tutela da

morte digna, sem prolongar o tempo de vida à custa da ampliação do sofrimento do paciente,

mas também sem antecipar sua morte, preservando a dignidade na fase final de vida.

Em seguida, analisou-se a importância do procurador nas diretivas antecipadas de

vontade, sendo que sua participação é de fundamental importância no que se refere ao

cumprimento da vontade do paciente pela equipe médica. O procurador poderá deliberar pelo

paciente quando o testamento vital for omisso e, mais, poderá instruir a equipe médica quando

a família se mostrar oposta à vontade manifesta no testamento vital.

A manifestação da vontade do paciente de aderir a um tratamento é fundamental

para a tutela dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana. As diretivas

antecipadas de vontade servem para direcionar de forma clara as determinações da equipe

médica e do procurador nomeado refletindo o real desejo do paciente.

Salientou-se, também, a importância da Resolução 1995/12 do Conselho Federal

de Medicina para o reconhecimento do direito de o paciente demonstrar sua vontade sobre


tratamentos médicos e designar um representante para tal fim, bem como a obrigação do

médico em cumprir a vontade do paciente.

Com relação às disposições sobre doação de órgãos e destino do corpo após o

falecimento, a doutrina brasileira considera que são temas estranhos às diretivas antecipadas

de vontade e que devem ser dispostos em documento próprio. (MABTUM E MARCHETTO,

2015, p. 97).

Diversos diplomas legais, em todo o mundo, prescrevem a obrigatoriedade de se

cumprir o que dispõem as diretivas antecipadas de vontade antes de qualquer procedimento

médico-hospitalar.

Na pesquisa analisou-se as principais legislações sobre o tema, com especial

atenção para a lei dos Estado Unidos, por ser o país onde foi criado o instituto; da Espanha,

principal representante europeu; e da Argentina, país latino-americano com maior produção

sobre o tema.

Após a análise das legislações alienígenas sobre a matéria, conclui-se ser

obrigatória a participação do médico para a validade das diretivas antecipadas de vontade,

pois, só há o exercício efetivo de autonomia e autodeterminação quando o paciente conhece

de modo integral o conteúdo e as consequências de suas escolhas, não sendo possível tomar

uma decisão acertada sem a assessoria médica.

Neste sentido,a atual estrutura normativa brasileira gera insegurança jurídica para

os profissionais da saúde que prestam serviços a pacientes terminais que tenham manifestado

sua vontade por meio de uma diretiva antecipada de vontade. Essa insegurança existe porque,

independentemente da sua conduta, o médico sofre riscos de punição, seja na esfera ética,

civil ou penal. A única maneira de conferir segurança à equipe médica é a normatização

específica do instituto pela legislação federal. Embora a interpretação de leis esparsas do

ordenamento jurídico brasileiro permita a adoção das diretivas antecipadas de vontade, sua

fundamentação conceitual e prática ainda necessita ser disposta de modo claro e definitivo.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do; PONA, Éverton Willian. Autonomia da

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