DIREITO CIVIL – LINDB E PARTE GERAL LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO ...................................................................................... 13

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................................... 13

2. ESTRUTURA DA LINDB ........................................................................................................................................ 13

2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º ........................................................................................................ 13

2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º ................................................................................................... 17

2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º ............................................................................................................. 18

2.3.1. Métodos de Colmatação .................................................................................................................... 19

2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º ....................................................................................................... 23

2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º ..................................................................................................... 24

2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19 ............................................................................................ 26

3. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO .......................................................................................... 29

3.1. CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS .......................................................... 29

3.1.1. Critério Cronológico ............................................................................................................................ 29

3.1.2. Critério da Especialidade .................................................................................................................... 29

3.1.3. Critério Hierárquico ............................................................................................................................ 29

3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS ............................................................................................................. 30

3.2.1. Antinomia de 1º Grau ......................................................................................................................... 30

3.2.2. Antinomia de 2º Grau ......................................................................................................................... 30

3.2.3. Antinomia Aparente ........................................................................................................................... 30

3.2.4. Antinomia Real ................................................................................................................................... 30

3.3. ANTINOMIAS DE 2º GRAU .......................................................................................................................... 30

3.3.1. Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico) ........................... 30

3.3.2. Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico) ............................. 30

3.3.3. Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade) ................................. 30

4. RESUMO LINDB ....................................................................................................... Erro! Indicador não definido.

5. FONTES DO DIREITO ........................................................................................................................................... 31

5.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................. 31

5.2. LEI ............................................................................................................................................................... 32

5.3. COSTUMES .................................................................................................................................................. 32

5.4. ANALOGIA ................................................................................................................................................... 33

5.5. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO .................................................................................................................. 33

5.6. DOUTRINA .................................................................................................................................................. 34

5.7. JURISPRUDÊNCIA ........................................................................................................................................ 34

5.8. EQUIDADE ................................................................................................................................................... 34

INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL ................................................................................................................................. 35

1. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO ......................................................................................................... 35

2. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO ......................................................................................................... 35

3. VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002 ......................................................................................... 37

3.1. SOCIALIDADE .............................................................................................................................................. 37

3.2. ETICIDADE ................................................................................................................................................... 38

3.3. OPERABILIDADE .......................................................................................................................................... 38

3.3.1. Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral ........................................................................................ 39

3.4. SISTEMATICIDADE....................................................................................................................................... 40

4. DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO) ................................. 40

5. ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL ............................................................................................................................ 41

6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL ............................................. 41

7. COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL (ver Constitucional) ...................................... 42

8. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL (ver Humberto Ávila, Teoria dos Princípios/ Ver Constitucional) 44

9. REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO) ................................................................. 45

PARTE GERAL .............................................................................................................................................................. 47

CAPACIDADE E PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................................................................................ 47

1. PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................................................................................................. 47

1.1. PESSOA FÍSICA OU NATURAL ...................................................................................................................... 47

1.1.1. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade? .............................................. 47

1.1.2. Nascituro e teorias explicativas .......................................................................................................... 47

1.1.3. Observações ....................................................................................................................................... 48

1.2. PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA................................................................................. 49

2. CAPACIDADE JURÍDICA ....................................................................................................................................... 50

2.1. CONCEITO ................................................................................................................................................... 50

2.2. INCAPACIDADE ........................................................................................................................................... 50

2.2.1. Incapacidade absoluta ........................................................................................................................ 50

2.2.2. Incapacidade relativa .......................................................................................................................... 51

2.2.3. Absolutamente Incapazes (hipóteses)................................................................................................ 51

2.2.4. Relativamente Incapazes (hipóteses) ................................................................................................. 52

2.2.5. Esquema ............................................................................................................................................. 53

3. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (21Æ18) ......................................................................... 54

4. EMANCIPAÇÃO ................................................................................................................................................... 54

4.1. VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE).......................................................................... 55

4.2. JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.) ............................................................................... 55

4.3. LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V): ............................................................................................. 56

5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL ....................................................................................................... 57

5.1. AUSÊNCIA (art. 6º CC) ................................................................................................................................. 58

5.2. OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC) .......................................................................... 60

5.3. “COMORIÊNCIA” ......................................................................................................................................... 61

6. PESSOA JURÍDICA ................................................................................................................................................ 61

6.1. CONCEITO ................................................................................................................................................... 61

6.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA ............................................................................................ 62

6.2.1. Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit) ...................................................................................... 62

6.2.2. Corrente afirmativista ........................................................................................................................ 62

6.3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA ................................................................................. 63

6.4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA..................................................................................................... 63

6.4.1. Considerações iniciais ......................................................................................................................... 63

6.4.2. Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato) ...................................................................... 64

6.4.3. Entes despersonalizados (personificação anômala) ........................................................................... 65

6.5. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS .................................................................................................. 66

6.5.1. Espécies de pessoa jurídica de direito privado ................................................................................... 66

6.6. FUNDAÇÕES (Importante MP) .................................................................................................................... 67

6.6.1. Fundação de direito privado ............................................................................................................... 68

6.6.2. Etapas para constituição de uma fundação de direito privado .......................................................... 68

6.6.3. Fiscalização das fundações (papel do MP) ......................................................................................... 69

6.6.4. Alteração do estatuto da Fundação ................................................................................................... 69

6.6.5. Destino do patrimônio da fundação extinta....................................................................................... 70

6.6.6. Procedimento da instituição da fundação pelo CPC .......................................................................... 70

6.7. SOCIEDADES................................................................................................................................................ 71

6.7.1. Conceito .............................................................................................................................................. 71

6.7.2. Espécies de sociedade (ver empresarial)............................................................................................ 71

6.8. ASSOCIAÇÕES ............................................................................................................................................. 74

6.8.1. Considerações ..................................................................................................................................... 74

6.8.2. O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC) ........................................................................... 75

6.8.3. Assembleia Geral ................................................................................................................................ 75

6.8.4. Dissolução da associação .................................................................................................................... 75

6.8.5. Exclusão do associado ........................................................................................................................ 76

6.9. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA ................................................................................................................ 76

6.9.1. Convencional ...................................................................................................................................... 76

6.9.2. Administrativa .................................................................................................................................... 76

6.9.3. Judicial ................................................................................................................................................ 76

6.10. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”) ........................................................ 77

6.10.1. Histórico .............................................................................................................................................. 77

6.10.2. Conceito .............................................................................................................................................. 77

6.10.3. Desconsideração x Despersonalização ............................................................................................... 78

6.10.4. Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade ................................. 78

6.10.5. Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 cc) .......................................................... 79

6.10.6. Direito Positivo ................................................................................................................................... 81

6.10.7. Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC ................................................................................... 82

6.10.8. Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica ............................................... 82

6.10.9. “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na modalidade inversa” .............................. 84

DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................................................................... 85

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................................... 85

2. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................................... 86

2.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS ........................................................................... 88

3. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................................................................................................... 88

4. INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ........................................................................................................ 88

4.1. TEORIA NATALISTA ..................................................................................................................................... 89

4.2. TEORIA CONCEPCIONISTA .......................................................................................................................... 89

4.3. TEORIA CONDICIONALISTA ......................................................................................................................... 89

5. TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................................... 90

5.1. MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA .............................................................. 90

5.2. TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE ................................................................................................. 91

6. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ..................................................................................... 93

7. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA ........................................................................................ 94

8. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL ............................ 95

9. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12) ........................................................................ 96

9.1. CONSIDERAÇÕES ........................................................................................................................................ 96

9.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ......................................................................... 98

9.2.1. Tutela inibitória (preventiva) .............................................................................................................. 98

9.2.2. Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva) ............................................... 98

9.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE .......................................................................... 99

9.3.1. Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva) ............................................................................... 99

9.4. QUESTÕES ESPECÍFICAS .............................................................................................................................. 99

10. TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE - DANOS MORAIS ..................................................................................................................................................................... 100

11. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................................... 102

12. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES) .................................................. 104

13. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................... 104

13.1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................................................ 105

13.2. DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA .......................................................................... 105

13.2.1. Direito a honra (CRFB art. 5º, X) ....................................................................................................... 105

13.2.2. Direito a imagem (CC art. 20) ........................................................................................................... 106

13.2.3. Direito à privacidade (CC art. 21) ..................................................................................................... 109

13.2.4. Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC) ................................................................................................ 111

13.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA ..................................................... 114

13.3.1. Tutela jurídica do corpo vivo ............................................................................................................ 115

13.3.2. Tutela jurídica do corpo morto ......................................................................................................... 118

13.3.3. Autonomia do paciente ou livre consentimento informado ............................................................ 119

13.4. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL (DIREITO AUTORAL) ........................................................ 120

13.4.1. Considerações ................................................................................................................................... 120

13.4.2. Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98) ............................................................................ 121

DOMICÍLIO ................................................................................................................................................................ 122

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 122

2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO ................................................................................................................................ 123

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA ..................................................................................................................... 123

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO ........................................................................................................................ 124

4.1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO ......................................................................................................................... 124

4.2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO .......................................................................................................... 124

4.2.1. Domicílio do Incapaz ......................................................................................................................... 124

4.2.2. Domicílio do Servidor Público ........................................................................................................... 125

4.2.3. Domicílio do Militar .......................................................................................................................... 125

4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante) .................................................................................... 125

4.2.5. Preso ................................................................................................................................................. 125

4.3. DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO ............................................................................................................................ 125

BENS JURÍDICOS........................................................................................................................................................ 126

1. BENS JURÍDICOS ................................................................................................................................................ 126

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS .............................................................................................................. 127

2.1. MÓVES E IMÓVEIS .................................................................................................................................... 127

2.1.1. Bens imóveis ..................................................................................................................................... 127

2.1.2. Bens móveis ...................................................................................................................................... 130

2.2. FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS ........................................................................................................................ 131

2.2.1. Bens fungíveis ................................................................................................................................... 131

2.2.2. Bens infungíveis ................................................................................................................................ 131

2.3. CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (CLASSIFICAÇÃO QUANTO A CONSUNTIBILIDADE) ............................ 132

2.3.1. Bens consumíveis ............................................................................................................................. 132

2.3.2. Bens inconsumíveis .......................................................................................................................... 132

2.4. BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS ................................................................................................................ 132

2.4.1. Bens divisíveis ................................................................................................................................... 132

2.4.2. Bens indivisíveis ................................................................................................................................ 132

2.5. SINGULARES E COLETIVOS OU UNIVERSALIDADES................................................................................... 132

2.5.1. Bens singulares ................................................................................................................................. 132

2.5.2. Bens coletivos ou universalidades .................................................................................................... 133

2.6. PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS ........................................................................................................................ 133

2.6.1. Bens principais (ou independentes) ................................................................................................. 133

2.6.2. Bens acessórios (ou dependentes) ................................................................................................... 133

3. BEM DE FAMÍLIA ............................................................................................................................................... 135

3.1. HISTÓRICO ................................................................................................................................................ 135

3.2. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO ................................................................................................................ 136

3.2.1. Noções gerais .................................................................................................................................... 136

3.2.2. Inalienabilidade relativa ................................................................................................................... 136

3.2.3. Impenhorabilidade limitada ............................................................................................................. 136

3.2.4. Teto para o bem de família voluntário ............................................................................................. 137

3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário ........................................................ 137

3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC. ....................................................... 137

3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC. ..................................................... 138

3.3. BEM DE FAMÍLIA LEGAL ............................................................................................................................ 138

3.3.1. Noções gerais .................................................................................................................................... 138

3.3.2. Alcance do bem de família legal ....................................................................................................... 139

3.3.3. Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal .................................................................. 140

3.3.4. Outras questões jurisprudenciais acerca do bem de família ........................................................... 145

TEORIA DO FATO JURÍDICO ...................................................................................................................................... 146

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 146

1.1. SUPORTE FÁTICO ...................................................................................................................................... 147

1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato .............................................................................................. 147

1.1.2. Suporte fático concreto .................................................................................................................... 147

1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos .......................................................................... 147

1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos ......................................................................... 147

1.2. A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO .................................................................................................. 147

1.2.1. Como ocorre a juridicização ............................................................................................................. 147

1.2.2. Suporte fático deficiente .................................................................................................................. 148

1.3. CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA ............................................................................................................ 148

1.3.1. Juridicização ...................................................................................................................................... 148

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade............................................................................................................. 149

1.3.3. Invalidação ........................................................................................................................................ 149

1.3.4. Deseficacização ................................................................................................................................. 149

1.3.5. Desjuridicização ................................................................................................................................ 149

2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL ....................................................................................... 149

2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA ............................................................................................................................. 149

2.2. PLANO DA VALIDADE ................................................................................................................................ 149

2.3. PLANO DA EFICÁCIA .................................................................................................................................. 150

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU ............................................................ 150

3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO) ................................................................................................................. 151

3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE) ................................................................................................................. 151

3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU ............................................................................................................... 151

3.3.1. Ordinário ........................................................................................................................................... 152

3.3.2. Extraodinário .................................................................................................................................... 152

3.4. ATO-FATO JURÍDICO ................................................................................................................................. 152

3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico ............................................................................................................ 152

3.5. ATO JURÍDICO LATO SENSU ...................................................................................................................... 153

3.5.1. Noções gerais .................................................................................................................................... 153

3.5.2. Espécies de atos jurídicos ................................................................................................................. 153

3.6. ATO JURÍDICO STRICTO SENSU ................................................................................................................. 154

3.6.1. Noções gerais .................................................................................................................................... 154

3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu ................................................................................... 154

3.7. NEGÓCIO JURÍDICO .................................................................................................................................. 155

3.7.1. Noções gerais .................................................................................................................................... 155

3.7.2. Classes de negócios jurídicos ............................................................................................................ 155

3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico ................................................................................... 158

3.8. FATO/ATO ILÍCITO ..................................................................................................................................... 158

TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................................................ 159

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 159

2. PLANO DE EXISTÊNCIA ...................................................................................................................................... 159

2.1.1. Manifestação de vontade ................................................................................................................. 159

2.1.2. Agente............................................................................................................................................... 159

2.1.3. Objeto ............................................................................................................................................... 159

2.1.4. Forma ................................................................................................................................................ 160

3. PLANO DE VALIDADE ........................................................................................................................................ 160

3.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS .................................................................................................................... 160

3.2. OBSERVAÇÕES .......................................................................................................................................... 161

3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA” ................................................. 161

4. PLANO DE EFICÁCIA .......................................................................................................................................... 162

5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO .............................................................................................. 163

5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE) ................................................................................................... 163

5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO) ....................................................................................................... 163

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO ............................................................................................................................ 163

1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA................................................................................................................................. 163

2. VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ......................................................................................................................... 164

2.1. ERRO ......................................................................................................................................................... 164

2.1.1. Conceito e características ................................................................................................................. 164

2.1.2. Erro x vício redibitório ...................................................................................................................... 165

2.1.3. Esquema sobre o erro....................................................................................................................... 166

2.2. DOLO ......................................................................................................................................................... 166

2.2.1. Conceito e características ................................................................................................................. 166

2.2.2. Dolo negativo .................................................................................................................................... 166

2.2.3. Dolo bilateral .................................................................................................................................... 167

2.2.4. Dolo de terceiro ................................................................................................................................ 167

2.2.5. Dolo do representante legal ou convencional ................................................................................. 167

2.2.6. Esquema ........................................................................................................................................... 167

2.3. COAÇÃO .................................................................................................................................................... 168

2.3.1. Conceito e características ................................................................................................................. 168

2.3.2. Coação de terceiro ............................................................................................................................ 168

2.4. LESÃO ........................................................................................................................................................ 168

2.4.1. Conceito e previsão legal .................................................................................................................. 169

2.4.2. Requisitos da lesão ........................................................................................................................... 169

2.4.3. Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”) ....................................................................... 170

2.4.4. Lesão Consumerista .......................................................................................................................... 170

2.5. ESTADO DE PERIGO .................................................................................................................................. 171

2.6. FRAUDE CONTRA CREDORES .................................................................................................................... 172

2.6.1. Conceito ............................................................................................................................................ 172

2.6.2. Hipóteses legais de fraude contra credores ..................................................................................... 173

2.6.3. Questões especiais da Jurisprudência .............................................................................................. 174

2.6.4. Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana ............................................................................. 175

2.6.5. Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação – direitos potestativos, ações constitutivas ........................................................................................................................................... 176

2.7. SIMULAÇÃO .............................................................................................................................................. 176

2.7.1. Conceito ............................................................................................................................................ 176

2.7.2. Espécies de Simulação ...................................................................................................................... 177

2.7.3. Observações importantes ................................................................................................................. 178

2.8. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO ......................................................................................... 178

PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO ........................................................................................................... 179

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 179

2. CONDIÇÃO ........................................................................................................................................................ 180

2.1. CONCEITO ................................................................................................................................................. 180

2.1.1. Futuridade ........................................................................................................................................ 180

2.1.2. Incerteza ........................................................................................................................................... 180

2.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO ................................................................................................................ 180

2.2.1. Quanto ao modo de atuação ............................................................................................................ 180

2.2.2. Quanto à licitude .............................................................................................................................. 181

2.2.3. Quanto a origem ............................................................................................................................... 183

3. TERMO .............................................................................................................................................................. 183

3.1. CONCEITO ................................................................................................................................................. 183

3.2. CARACTERÍSICAS ....................................................................................................................................... 184

4. MODO OU ENCARGO ........................................................................................................................................ 184

5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO ..................................................................................................................... 185

TEORIA DAS INVALIDADES DO NEGÓCIO JURÍDICO ................................................................................................. 186

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 186

2. NULIDADE ABSOLUTA ....................................................................................................................................... 186

2.1. ANÁLISE DO ART. 166 CC .......................................................................................................................... 186

2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA ........................................................................................... 187

2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade ................................................................................................... 188

2.2.2. Confirmação ..................................................................................................................................... 188

2.2.3. Efeito ex tunc .................................................................................................................................... 188

3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE) ........................................................................................................... 188

3.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................................................... 188

3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA ............................................................................................. 189

3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade .................................................................... 189

3.2.2. Prazo decadencial ............................................................................................................................. 189

3.2.3. Confirmação ..................................................................................................................................... 190

3.2.4. Eficácia ex tunc ................................................................................................................................. 190

ATO ILÍCITO ............................................................................................................................................................... 191

1. NOÇÕES GERAIS ................................................................................................................................................ 191

1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO ........................................................................................................................... 191

1.2. SÍNTESE ..................................................................................................................................................... 192

2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL) ........................................................................................................................... 192

2.1. EFEITO INDENIZANTE ................................................................................................................................ 192

2.2. EFEITO CADUCIFICANTE............................................................................................................................ 193

2.3. EFEITO INVALIDANTE ................................................................................................................................ 193

2.4. EFEITO AUTORIZANTE ............................................................................................................................... 193

2.5. OUTROS EFEITOS ...................................................................................................................................... 194

3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO ............................................................................................................................ 194

3.1. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO? .......................................................................................... 194

3.2. CONCLUSÃO .............................................................................................................................................. 195

4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO .............................................................................................................. 196

4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO ............................................................................................................................ 196

4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO)...................................................... 196

4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO .................................................................................................. 198

4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios) .............................................................. 198

4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung) .............................................................................. 199

4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel” ............................................................................................. 200

4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano) ........................................................................ 200

4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento fraco ou ruim) ................................................................................................................................................... 201

4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos) ........................................................... 201

5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC)................................................................................................... 202

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ..................................................................................................................................... 203

(UMA VISÃO GERAL) ................................................................................................................................................. 203

1. CONCEITOS ....................................................................................................................................................... 203

1.1. PRESCRIÇÃO .............................................................................................................................................. 203

1.2. DECADÊNCIA ............................................................................................................................................. 203

2. REGRAMENTO .................................................................................................................................................. 204

2.1. PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................................................... 204

2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS .......................................................................... 204

2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas .................................................................................................... 205

2.2.2. Causas interruptivas ......................................................................................................................... 206

2.3. ALTERAÇÃO DE PRAZOS ............................................................................................................................ 207

2.4. PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC .............................................................................................................. 207

2.5. QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA? ......................................................................... 208

2.6. CONTAGEM DE PRAZO ............................................................................................................................. 209

2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE? ................................................................................................. 209

2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA ............................................................................................................ 210

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ..................................................................................................................................... 210

(APROFUNDAMENTO) .............................................................................................................................................. 210

1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................................................... 210

2. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS ........................................................................ 211

2.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO) ............................................................................ 211

2.2. DIREITOS POTESTATIVOS .......................................................................................................................... 211

3. PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC) ......................................................................................................................... 212

4. DECADÊNCIA (art. 207) ..................................................................................................................................... 212

5. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO .................................................................................................................. 213

5.1. 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191) .................................................... 213

5.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO (CC, ART. 193) 214

5.3. 3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199, 202) .................... 214

5.4. 4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO ............................................ 217

5.5. PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO ........................................................................................................................ 218

6. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA ................................................................................................................. 219

6.1. 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA ......................................................................................... 219

6.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO .............. 219

6.3. 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA, NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO ............................................................................................................................... 220

6.4. 4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES .......................................................................................................................................................... 220

6.5. 5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL .................................... 220

7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO ........................................................................................................ 220

LEI DE INTRODUÇÃ O Ã S NORMÃS DO DIREITO BRÃSILEIRO

*Cristiano Chaves Antiga Lei de Introdução ao Código Civil.

1. INTRODUÇÃO

O Código Civil Francês (1804) instalou uma série de inovações no ordenamento jurídico; porém, essas modificações não tinham como serem efetivadas naquele momento histórico, oportunidade na qual foi editada uma Lei de Introdução com a finalidade de acomodar as modificações do CC ao ordenamento jurídico. No Brasil aconteceu a mesma coisa, surgindo a necessidade de criação de uma “Lei de Introdução ao Código Civil - LICC” (hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) para acomodar o Código Civil que surgia na época, compatibilizando o sistema jurídico. A antiga “LICC” (hoje LINDB) nada introduz ao CC, na verdade, não mantém qualquer relação com ele. Enquanto o objeto de estudo do CC é a tutela da pessoa humana, a LINDB preocupa-se com a própria norma jurídica, sendo essa o seu o objeto de estudo. Há, portanto, uma diversidade de objetos e, sendo assim, a “LICC” não era e não é um diploma legal introdutório do CC apesar desse antigo nome. A LINDB, na verdade, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo do direito. É, portanto, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas; tem como objetivo, então, a elaboração, vigência e aplicação de leis. Seja qual for o ramo do direito, as normas devem ser elaboradas e aplicadas conforme a “LICC” ou LINDB. Trata-se, portanto, de uma norma de SOBREDIREITO (lex legum) Na expressão de Arruda Alvim, a “LICC” é um código de normas e não um apêndice ao CC. Vê-se, então, que o nome LICC era indevido, tanto que foi modificado para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Assim, a LINDB é autônoma e independente do CC. Prova disso é que o CC foi alterado e a LINDB continuou a mesma.

2. ESTRUTURA DA LINDB

A estrutura da LINDB pode ser dividida em 07 tópicos para a sua melhor compreensão. 1- Vigência das normas: art. 1º e 2º. 2- Obrigatoriedade da norma: art. 3º. 3- Integração da norma: art. 4º. 4- Interpretação da norma: art. 5º. 5- Aplicação da lei no tempo: art. 6º. 6- Aplicação da lei no espaço: artigos 7º a 19.

2.1. VIGÊNCIA DAS NORMAS: ART. 1º E 2º

Vigência e existência são conceitos diversos. A existência da norma se dá no momento da sua promulgação. Mas ao existir não significa que a lei tenha vigência, mas sim que formalmente é um fato jurídico (não possui coercibilidade).

O momento da existência não se confunde com a vigência. Isso porque, depois de promulgada, a lei precisa de um iter legislativo para que as pessoas tenham conhecimento da norma para, somente depois, passar a ter vigência: publicação → lapso temporal → vigência. A lei só ganha vigência depois da vacatio legis (lapso temporal para que as pessoas tenham conhecimento de sua existência). Então, há uma grande diferença entre a EXISTÊNCIA da lei e sua VIGÊNCIA. Há a promulgação, publicação, vacatio legis e vigência.

Art. 1º, LINDB → salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país QUARENTA E CINCO DIAS depois de oficialmente publicada. §1º → nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. §3º → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. §4º → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Neste período de vacatio legis a lei já existe, mas ainda não tem vigência. A LC 95/98, no seu art. 8º, modificou o art. 1º da LINDB, de modo que a partir de agora toda norma legal deve, obrigatoriamente, cumprir um período de vacatio legis.

Art. 8º, LC 95/98 → a vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

E o prazo de vacatio legis deve corresponder ao número de dias necessário para que todas as pessoas conheçam a lei. Assim, toda norma legal deve ter um período de vacatio legis que deve ser expresso em um número de dias. A fórmula que se conhecia, “esta lei entra em vigor na data de sua publicação”, só poderá ser utilizada para as leis de pequena repercussão. Exemplo: A Lei 11.280/06 criou a possibilidade de conhecimento de ofício da prescrição. Esta lei não é de pequena repercussão com certeza. Assim, esta lei não poderia entrar em vigor no momento de sua publicação. Ela teve, então, um período de vacatio legis de 90 dias, pois este foi o prazo que o legislador entendeu necessário para que todos dela tomassem conhecimento. Mas essa é uma NORMA IMPERFEITA, pois não há sanção para o seu descumprimento. Ou seja, como é o próprio legislador quem tem que dizer se a lei é de pequena repercussão ou não, ele mesmo não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua publicação, apesar de esta não ser de pequena repercussão. Exemplo: lei que determinou que a separação e o divórcio poderiam ser feitos em Cartório entrou em vigor na data de sua publicação, apesar de ser de extrema importância e grande repercussão. Regra: toda lei tem que ter um prazo de vacatio legis, e este prazo tem que estar expresso em dias.

Contagem do prazo de vacatio legis (art. 8º, §1º, LC 95/98): a contagem do prazo da vacatio legis possui uma regra autônoma/própria, incluindo-se o primeiro e o último dia, entrando a lei em vigor no dia subsequente a consumação integral do prazo.

Art. 8º, §1º, LC 95/98 → a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.

Na prática, o resultado é idêntico ao encontrado na contagem dos prazos processuais. Esta regra de contagem justifica a razão de toda vacatio legis ser contada em dias. Segundo a doutrina, não importa se o ultimo dia for feriado ou final de semana, entrando em vigor a norma mesmo assim, ou seja, a data não é prorrogada para o dia seguinte (Tartuce, p. 05). Nem sempre a vacatio legis é estabelecida em dia, de modo que nesses casos não será possível a aplicação da regra do §1º do art. 8º da LC 05/98. Exemplo: CC/02.

Art. 2044, CC → este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação. Dessa forma, se o prazo de vacatio legis for fixado em mês ou ano, indevidamente, já que de ordinário ele deveria ser expresso em dias, utiliza-se a regra do art. 132, CC que estabelece que prazo em mês ou ano é contado de “data a data”, pouco interessando quantos dias existam entre as datas.

Art. 132, CC → salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. §3º → os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

Assim, o CC/02, que foi publicado em 11/01/02, entrou em vigor no dia 11/01/03. É importante perceber que todas essas regras, que emanam do art. 8º, LC 95/98, fizeram com que o art. 1º, LINDB, se tornasse subsidiário. Isto, porque só utilizaremos o prazo do art. 1º quando o legislador não tiver estabelecido um prazo de vacatio legis expresso e não se tratar de uma lei de pequena repercussão. Além disso, essas regras somente se aplicam às normas legais. As normas jurídicas administrativas (portarias, decretos, regulamentos, resoluções) sempre entrarão em vigor na data de sua publicação (Decreto nº 572/1890). Durante o prazo de vacatio, a lei, que já existe, mas não tem vigência, pode ser modificada? Ora, se ela existe, só pode ser modificada através de lei nova, mesmo no período de vacatio legis. Sendo assim, a modificação de uma lei dentro do seu período de vacatio legis só pode ocorrer através de uma nova lei. Porém, a correção de erros materiais ou inexatidões pode ser feita através da simples republicação da lei com as devidas correções. No caso de republicação da lei, o prazo de vacatio legis volta a correr do zero somente para a parte que foi corrigida. O prazo de vacatio legis, portanto, reinicia SOMENTE para a parte que foi retificada e não para as demais, que continuam contando o prazo normalmente.

Art. 1º, §3º, LINDB → se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Art. 1º, §4º, LINDB → as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Revogação: uma vez cumprida a vacatio legis e entrando em vigor, a lei continuará vigendo até que venha outra e, expressa ou tacitamente, a revogue Æ princípio da continuidade. Já podemos notar, então, que a revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, bem como que no sistema brasileiro só se admite a revogação de uma lei através de outra lei.

Art. 2º, LINDB → não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. §1º → a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

O art. 9º da LC 95/98 estabeleceu uma novidade no que tange a revogação das normas, dispondo que a revogação das normas preferencialmente deve ser expressa. Sendo assim, toda vez que for editada uma nova lei, essa deverá indicar de forma expressa quais os dispositivos legais revogados por ela.

Art. 9º, LC 95/98 → a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Deve-se evitar, então, aquela velha e inútil fórmula “revogam-se todas as disposições em contrário”, pois esta leva a crer que estaria revogando expressamente quando não está. Esta regra não se aplica às leis temporárias, pois estas cessam ao alcançar o termo indicado. E, quando o legislador não revogar expressamente os dispositivos legais, será aplicada a regra de que fica revogado tudo aquilo que for contrário à nova regra. O Direito Brasileiro não admite o dessuetudo, que é a revogação da lei pelos costumes (uma lei que não conseguiu “pegar”, por exemplo). O STJ é firme neste sentido, mesmo quanto às leis que não são respeitadas ou observadas. Este é o caso observado quanto às casas de prostituição, que não deixaram de ser crime, apesar de serem toleradas em todo o Brasil. A revogação necessariamente se dará por outra lei, que revogará expressa ou tacitamente, no todo ou em parte a lei antiga. A revogação é gênero da qual ab-rogação e derrogação são espécies. * ab-rogação: é a revogação total da lei. * derrogação: é a revogação parcial da lei. Sobre revogação de lei devemos ter cuidado com a redação do §2º do art. 2º da LICC.

Art. 2º, § 2º, LINDB → a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Esse dispositivo estabelece que uma lei nova, que trate da mesma matéria de lei anterior, e que traga disposições que estejam ao lado (a par) da outra lei, não revoga a lei anterior, mas sim que será utilizada juntamente com aquela. Repristinação: é o restabelecimento dos efeitos de uma lei que foi revogada pela revogação da lei revogadora. A revogação da lei revogadora não restabelece os efeitos da lei revogada. Ex.: Lei A → Lei B → Lei C. A Lei C revoga a Lei B, os efeitos da Lei A não serão restabelecidos.

Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Porém, o próprio § 3º do art. 2º da LINDB abre uma exceção à repristinação ao dizer que pode haver efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido na lei. Ou seja, o Direito Brasileiro não admite a repristinação como um instituto, mas aceita que existam efeitos repristinatórios quando houver expressa disposição neste sentido. Atente-se que isso não é tecnicamente repristinação, pois o que existe é a vigência de nova lei que traz efeitos repristinatórios, trazendo de volta os efeitos de uma lei anterior. O art. 27 da Lei 9.868/98 estabelece a possibilidade de efeitos repristinatórios no controle concentrado de constitucionalidade. Isto, porque, a lei revogada será tratada como se nunca tivesse existido nem nunca tivesse produzido efeitos. Sendo assim, a lei revogada volta a surtir efeitos.

Art. 27, Lei 9868/98 → ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No exemplo dito acima, se a Lei B fosse declarada inconstitucional, ela passaria a ser tratada como se nunca tivesse existido e nunca tivesse produzido efeitos; sendo assim, a Lei A poderia surtir seus efeitos normalmente. CUIDADO: isso é exclusivo do controle concentrado. No controle difuso não é possível, pois este gera efeitos inter partes tão-somente. A jurisprudência do STF tem entendido que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em controle concentrado, pode ser modulada a eficácia desta decisão a fim de preservar a segurança jurídica. Isso porque, quando as leis são submetidas ao controle de constitucionalidade, já estão em vigor por certo lapso temporal e a sua retirada do ordenamento jurídico sem qualquer ressalva pode trazer mais prejuízos. Desta maneira, o STF pode declarar a inconstitucionalidade sem efeitos retroativos. Isto, na prática, leva à perpetuação dos efeitos já ocorridos pela lei inconstitucional, revogando as leis anteriormente existentes e vigentes. Assim, se o STF imprimir eficácia ex nunc a decisão do controle de constitucionalidade, não haverá efeito repristinatório, pois a lei revogadora, declarada inconstitucional, produziu efeitos, implicando na revogação da anterior a si. Dessa forma, nem toda declaração de inconstitucionalidade implica efeitos repristinatórios. Isso porque eventualmente admite-se uma declaração de inconstitucionalidade sem efeitos retroativos, assim se mantendo a revogação da lei.

2.2. OBRIGATORIEDADE DA NORMA: ART. 3º

Art. 3º, LINDB → ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O art. 3º da LINDB traz presunção de que todas as pessoas conheçam a lei. Por isso, a LINDB cria uma proibição de desconhecimento da lei para que ninguém possa se furtar à sua incidência. Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando o desconhecimento dela. Ou seja, toda lei traz consigo uma presunção de conhecimento por todos. Princípio da Obrigatoriedade Relativa/Mitigada: a presunção de conhecimento da lei não é absoluta, uma vez que se existem situações excepcionais expressamente previstas em lei em que se admite a alegação de erro de direito. A alegação de erro de direito só pode ser feita em casos previstos em lei.

Esses casos previstos em lei são muito mais numerosos no Direito Penal. Exemplos: art. 21, CP (erro de proibição); art. 65, II, CP (atenuante da pena); art. 8º, Lei de Contravenções Penais.

No Direito Civil há apenas DOIS casos em que se permite a alegação de erro de direito, quais sejam: a) Casamento putativo (art. 1.561, CC): no caso de casamento nulo ou anulável celebrado com boa-fé, os efeitos do ato serão ser preservados em relação aos filhos.

Art. 1561, CC → embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

Exemplo: casamento de A com B, sua irmã. Æ Erro de fato: A não sabia que B era sua irmã. Æ Erro de direito: A sabia que B era sua irmã, mas não sabia quer era proibido o casamento entre irmãos. O que é necessário aqui é que as pessoas estejam de BOA-FÉ. b) Erro como vício de vontade no negócio jurídico (art. 139, III, CC): esse erro pode ser alegado para o desfazimento do negócio jurídico.

Art. 139, III, CC → o erro é substancial quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Exemplo: compra de terreno em Petrópolis/RJ em área que fora considerada de uso público por Lei Municipal. Obrigatoriedade “simultânea”: antigamente, a lei se tornava obrigatória por etapas: primeiro na capital federal, depois nas zonas litorâneas e depois ia se interiorizando. Agora, ela entra em vigor em todos os locais do país ao mesmo tempo.

2.3. INTEGRAÇÃO DA NORMA: ART. 4º

Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma. E essa necessidade de complementação da norma surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático.

A lacuna nunca irá se referir ao ordenamento, mas sim apenas à legislação. Assim, mesmo que exista lei lacunosa, o ordenamento é completo, pois existem mecanismos de integração, de colmatação. O ordenamento jurídico vedou o “non liquet”, que significa que o juiz não pode se eximir do dever de julgar alegando lacuna ou desconhecimento da norma.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. ÎPara lembrar: ordem alfabéticaÆA,C,P.

Esse dispositivo traz um rol TAXATIVO e preferencial de integração da norma. Sendo assim, o juiz deve se valer dessa ordem e somente dos critérios integrativos colocados neste dispositivo. Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio. Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra-se o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae). Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: a) direito municipal. b) direito estadual. c) direito estrangeiro. d) direito consuetudinário. Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei.

E quando o juiz for utilizar direito estrangeiro, ele poderá mandar a parte fazer prova. No entanto, o Protocolo de Las Leñas determina que o juiz não pode mandar a parte fazer prova das leis de países integrantes do MERCOSUL, pois, neste caso, se presume que o juiz conheça a legislação. Isto se aplica também a documentos estrangeiros oriundos de países do MERCOSUL. Assim, quando vier o documento de um país do MERCOSUL, o juiz não pode mandar fazer a tradução juramentada, pois igualmente se presume que ele conhece a tal língua. Espécies de Lacunas, conforme Maria Helena Diniz:

a) Lacuna normativa: ausência total de norma para um caso concreto;

b) Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social;

c) Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja

insatisfatória ou injusta;

d) Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Presente uma lacuna, deverão ser utilizadas as formas de integração da norma jurídica.

2.3.1. Métodos de Colmatação

Na integração, da norma o juiz deverá se valer da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito, devendo utilizar esses métodos nesta ordem porque o art. 4º da LINDB estabeleceu um rol taxativo e preferencial. OBS.: a doutrina moderna contesta a obrigatoriedade de aplicar os métodos de colmatação na exata ordem do art. 4º, principalmente no que concerne aos princípios constitucionais (Nesse sentido: Tepedino e Tartuce). a) Analogia: é primeiro mecanismo de integração. É o preenchimento da lacuna através da comparação. Por meio da analogia, compara-se uma determinada hipótese, não prevista em lei, com outra, já contemplada em lei. O seu fundamento é a igualdade jurídica.

A analogia pode ter duas formas: b1) analogia legis: se concretiza pela comparação de um caso não previsto com outro já previsto em lei. Assim a lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não tratada na norma) com uma outra situação especificadamente prevista em lei (típica). b2) analogia iuris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o sistema como um todo. Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um dispositivo legal. Exemplo: união homoafetiva, que não está prevista em lei, e os conflitos jurídicos decorrentes destas uniões também não têm previsão legal, sendo que o juiz não pode se negar a resolvê-los. O juiz poderá solucionar tais casos com regras semelhantes, como as regras da união estável, por exemplo, se valendo de analogia legis, portanto. Foi o que decidiu o STF.

Porém, será caso de analogia iuris, se, em vez de comparar com a legislação de união estável, comparar com os princípios constitucionais. OBS.: não se admite analogia em sede de direito penal nem direito tributário, salvo em favor da parte (ou seja, não existe analogia para prejudicar o réu ou o contribuinte).

ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Rompe-se com os limites do que está previsto na norma. (INTEGRAÇÃO)

Apenas amplia-se o sentido da norma, havendo subsunção. (CONHECIMENTO)

OBS.: normas de exceção não admitem analogia ou interpretação extensiva. Exemplo: um pai pode hipotecar um imóvel a um filho sem a autorização dos demais, pois a lei somente exige autorização para a venda, sob pena de anulabilidade. A norma, assim não pode ser aplicada por analogia à hipoteca, salvo para proteger um filho incapaz, por exemplo. b) Costumes: são os usos cotidianos locais, ou seja, os usos reiterados de uma comunidade. Os costumes podem ser de 3 espécies: b1) costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à lei. No Direito Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isto, na prática, implicaria admitir o dessuetudo, o que não é possível. b2) costumes secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua utilização vem expressa na própria lei. Nessa espécie, o próprio o ordenamento jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes naqueles casos determinados. Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema, pois o próprio ordenamento é que remete aos costumes. Nesses casos, portanto, não há integração, mas sim subsunção. Exemplo: art. 445, § 2º, CC/02, que traz prazo para a ação sobre vício redibitório sobre animal, como o caso de um touro que se descobriu estéril, estabelecendo que o prazo é determinado pelos usos locais.

Art. 445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.

b3) costumes praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em lei, sendo utilizados para preencher lacunas. É a única forma de costumes que serve como forma de colmatação. Exemplo: eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para aceitar a indenização por dano moral quando do depósito do cheque antes da data - STJ). Requisitos para aplicação dos costumes: (1) continuidade; (2) uniformidade; (3) diuturnidade; (4) moralidade; (5) obrigatoriedade. Assim, é necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de imprescindível norma costumeira. Por fim, vale lembrar que existe o COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores.

c) Princípios gerais de direito: são, na verdade, postulados universais. São os seguintes: c1) não lesar a ninguém; c2) dar a cada um o que é seu; c3) viver honestamente. Os princípios possuem um papel quaternário: só se decide com base neles se o juiz não conseguiu decidir com base na lei, na analogia e nos costumes. Alguns doutrinadores entendem que o art. 4º da LINDB foi revogado porque o princípio possui densidade normativa, não podendo ter papel quaternário. Segundo o professor, o artigo não foi revogado porque precisamos nos lembrar da estrutura dos princípios. Canotilho nos transmitiu a regra de que a norma jurídica é igual a norma-princípio mais norma-regra. Norma jurídica = norma-princípio + norma-regra. E esta fórmula revela que todo princípio tem força normativa. Sendo assim, como se poderia dizer que os princípios têm papel secundário, e pior, quaternário? Em verdade, o que precisamos perceber é que existem dois diferentes tipos de princípios: princípios fundamentais e princípios informativos (ou gerais). * princípios fundamentais ou institucionais: correspondem às opções do sistema, ou seja, a opção do sistema por este ou aquele valor. Logo, os princípios fundamentais possuem força normativa, exatamente na medida em que os princípios fundamentais obrigam. Os princípios fundamentais são as opções valorativas de cada sistema. * princípios gerais/informativos: são meras recomendações, têm caráter propositivo, e são universais. Portanto, não possuem força normativa porque só servem para desempate. Enquanto os princípios fundamentais correspondem a uma opção de um sistema, os princípios informativos são universais. Diante dessas considerações, devemos ler o art. 4º com algumas modificações: onde está escrito quando a lei for omissa, deveríamos escrever quando a NORMA JURÍDICA FOR OMISSA, pois a norma jurídica pode ser a norma-regra ou a norma-princípio, e este princípio dito aqui é o princípio fundamental.

Art. 4º, LINDB → quando a lei for omissa (=quando a norma jurídica for omissa), o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Além disso, os princípios referidos no dispositivo seriam os princípios INFORMATIVOS apenas. E sendo assim, o art. 4º da LINDB não violaria a força normativa dos princípios fundamentais. Este art. 4º deixa clara a inexistência de regra de subsunção, pois o juiz realiza a atividade de interpretação tão somente, e não mais a subsunção. *Equidade: excepcionalmente o ordenamento jurídico admite a utilização da equidade como meio de integração. A equidade é a busca do bom/equilibrado/ justiça equitativa (nem tanto o mar, nem tanto a terra).

O direito brasileiro só admite a equidade quando houver previsão em lei. Equidade é um conceito aberto, vago, altamente subjetivista, não podendo ser utilizada em qualquer caso. A equidade surge da “Ética a Nicômaco”, na qual Aristóteles diz que a equidade era o justo, o bom, o equilíbrio. O autor consagrou nesta obra a ideia de que a virtude está no meio, na equidade. Mas o juiz somente poderá se valer da equidade quando a lei assim determinar. Às vezes, é a própria lei que estabelece o critério de equidade (equidade legal), mas poderá também o juiz estabelecê-lo (equidade judicial). Exemplos:

Art. 7º, CDC → os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Art. 20, § 4º, CPC → nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior. NCPC/2015 Art. 85, § 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o.

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Uso de equidade quando o juiz fixar os honorários advocatícios nas causas em que não há estimativa patrimonial. A CLT também permite o uso de equidade. Na lei de alimentos o juiz fixará o percentual de alimentos por equidade. Exemplos de equidade no CC: Redução equitativa da cláusula penal (multa), quando o devedor já cumpriu em parte a obrigação ou quando a cláusula se apresenta abusiva.

Art. 413, CC → a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

O juiz também pode reduzir equitativamente o quantum indenizatório sempre que perceber um desequilíbrio entre o grau de culpa e a extensão do dano (isto não poderá ocorrer nos casos de responsabilidade objetiva, pois nestes não se discute culpa).

Art. 944, §único, CC → se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

2.4. INTERPRETAÇÃO DA NORMA: ART. 5º

Art. 5º, LINDB → na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

A interpretação não se confunde com integração. Integrar é preencher uma lacuna. Já interpretar é buscar o alcance e o sentido. Logo, a atividade interpretativa é a atividade de buscar o sentido e o alcance de uma norma que já existe. O art. 5º consagra que em toda interpretação devem ser respeitados os fins sociais a que se dirige a norma. Assim, toda interpretação é sociológica e teleológica. Isto é dizer que, em toda interpretação, deve se ter presente o impacto que a norma terá em uma comunidade. Toda e qualquer interpretação da norma deve ser sociológica/teleológica, isto é, deve atender aos fins sociais a que a norma se destina. A prova do tempo de serviço de atividade rural deve ser feita através de documentos e não por meio exclusivamente testemunhal. Contudo, nos casos em que o trabalhador rural não tem como provar através da prova documental, irá se admitir a prova exclusivamente por testemunha desde que esta seja idônea. Ao realizar a interpretação da norma, podemos chegar a um resultado ampliativo, restritivo ou declarativo.

1- interpretação ampliativa: a norma que diga respeito aos direitos fundamentais individuais ou sociais (art. 5º e 7º da CF/88) se submete à interpretação ampliativa. 2-interpretação declaratória: as normas de Direito Administrativo se submetem a uma interpretação declarativa, por conta do princípio da legalidade. 3-interpretação restritiva: as normas que estabeleçam privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval se submetem a interpretação restritiva.

A propósito, veja-se o art. 819, CC/02: Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

E mais, a Súmula 214, STJ dispõe que o fiador, na locação, não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

STJ Súmula 214 O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.

PROVA ORAL DPE/RS/2011: O que é “interpretação integrativa”? Na vigência de um contrato podem surgir situações imprevistas pelas partes que não serão

solucionadas através de uma simples interpretação das cláusulas ou disposições do contrato. Nessas situações, passa a existir então uma atividade psíquica diferente da do hermeneuta, ou seja, surgem a interpretação integrativa e a integração propriamente dita do contrato.

Na interpretação integrativa, mesmo havendo pontos omissos no contrato, a intenção dos

contratantes deve surgir da ideia geral, ou seja, do espírito do contrato, obedecendo, os princípios da boa-fé, dos usos sociais, do que já foi cumprido pelas partes. Assim, o intérprete poderá concluir, de acordo com as entrelinhas do contrato, o que foi desejado pelos contratantes. Desse modo, exemplificando, se os contratantes estabeleceram para os pagamentos parcelados, um índice de correção monetária, e esse índice deixou de existir, o intérprete pode encontrar outro índice substitutivo ou próximo daquele que deixou de existir, para ser aplicado no contrato, ainda que assim não esteja

expresso no contrato, porque a equidade e o princípio da boa-fé regem os contratos e determinam que não haja enriquecimento ilícito ou injusto, diante da desvalorização da moeda.

Custódio Miranda estudando sobre o trabalho mental de interpretação integrativa diz: “não se

cuida, como é bem de ver, a investigação da vontade hipotética, presumível ou real, que jamais existiu, mas da reconstrução de uma declaração incompleta, na medida em que se disse menos do que a ideia que se presidiu à elaboração do conteúdo”.

O Código Civil português segue a mesma linha de raciocínio, tanto que, o artigo 239 expressa o

seguinte: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta”.

Da interpretação do dispositivo acima citado extrai-se não somente a metodologia de interpretação

integrativa, mas também a própria integração do contrato, cujo trabalho do hermeneuta é mais amplo, porque deverá preencher lacunas existentes no contrato.

Outra ideia: seria hipótese em que se busca a complementação de uma norma por uma fonte

jurídica externa. Tipo um diálogo das fontes de complementariedade. Não seria puramente integração, pois há uma norma na fonte "interna", mas completada por uma fonte externa.

2.5. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO: ART. 6º

Art. 6º, LINDB → a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Art. 5º, XXXVI, CRFB → a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

É certo que toda lei se destina aos fatos presentes e futuros, mas não aos passados. No Direito Brasileiro, portanto, consagrou-se a regra da irretroatividade das leis, de modo que as leis novas não alcançam os fatos pretéritos. A regra da irretroatividade é aplicável inclusive às normas jurídicas de ordem pública. Exceção: admitem-se, excepcionalmente, efeitos retroativos na lei quando presentes dois requisitos, quais sejam: a) expressa disposição neste sentido: é preciso que a lei diga que produzirá efeitos retroativos. b) que a retroação não prejudique o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. Direito adquirido: é aquele que se incorporou ao patrimônio do particular. É uma concepção exclusivamente patrimonialista, de modo que não há direito adquirido personalíssimo. Todo direito adquirido é patrimonial.

Art. 6º, §2º, LINDB → consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Além disso, não existe direito adquirido em face do Poder Constituinte, pois ele instala uma nova ordem jurídica, sendo que tudo que lhe é incompatível é repelido. Porém, no Brasil, esta tese sofreu uma mutação, decorrente de interpretação do STF acerca das reformas previdenciárias estabelecidas pelo Poder Legislativo.

O STF disse que não há direito adquirido nem em face do Poder Constituinte Originário, nem em face do Poder Constituinte Derivado. Ou seja, emenda constitucional não precisa respeitar direito adquirido, mas isto é só no Brasil, por conta da Reforma da Previdência. Daniel Sarmento (citado pelo Tartuce, p. 30): Ademais, verifica-se hoje uma mitigação da ideia de direito adquirido. Tal direito não pode ser levado ao extremo, sob pena de gerar injustiças. A segurança jurídica é um valor importante no Estado Democrático de Direito, mas não é o único valor e nem mesmo o mais importante. Se a segurança jurídica for protegida ao máximo, provavelmente o preço que se terá de pagar será um comprometimento na tutela da justiça e da igualdade substancial. Assim, a segurança jurídica, que no Estado Liberal era mais identificada com a proteção da propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbítrio estatal, caminha para uma segurança contra os infortúnios da vida; para uma segurança como garantia de direitos sociais básicos para os excluídos; e até para a segurança em face das novas tecnologias e riscos ecológicos da chamada “sociedade de risco”.

Coisa julgada: é a qualidade que reveste os efeitos decorrentes de uma decisão judicial contra a qual não cabe mais impugnação dentro dos mesmos autos.

Art. 6º, §3º, LINDB → chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Pode haver coisa julgada de decisão interlocutória, desde que ela aprecie o mérito e não seja impugnada (exemplo: concessão de tutela de parcela incontroversa do pedido). A coisa julgada não pode violar outra questão em que já se decidiu pela inconstitucionalidade. Hoje já se fala, inclusive, na relativização da coisa julgada – investigação de paternidade (DNA) Ato jurídico perfeito: é o ato pronto e acabado, já tendo exaurido seus efeitos. O ato jurídico perfeito não mais produz efeitos. Ele é a antítese das relações continuativas, pois estas são as que perpassam no tempo (iniciam sob a égide de uma lei e continuam após o início de uma nova lei).

Art. 6º, §1º, LINDB → reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

O ato jurídico perfeito não pode ser atingido pelos efeitos de uma lei nova, pois ele não mais produz efeitos. As relações continuativas podem ser atingidas pela lei nova? O casamento, assim como o contrato, são exemplos de relações continuativas. O casamento celebrado sob a égide do CC/16, que atravessou o tempo, está sob a égide do CC/02 ou continua sofrendo os efeitos do CC/16? No que tange às relações continuativas a regra é de que a sua existência e a sua validade ficam submetidas à lei em que foi celebrado o ato, mas a eficácia submete-se à regra da lei nova. Assim, a existência e a validade ficam na lei de origem (lei da data de celebração) e a eficácia submete-se à lei nova. Exemplo: as pessoas que casaram sob a égide do CC/16 não podiam mudar seu regime de bens, mas quem casa agora pode.

Art. 2039, CC → O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido.

Como a mudança do regime diz respeito a eficácia do ato, podemos concluir que as pessoas casadas sob a égide do CC/16 podem sim alterar seu regime de bens (Maria Berenice Dias; STJ, REsp 821.807/PR, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi). A única voz discrepante é a da professora Maria Helena Diniz, que defende a impossibilidade de alteração de regime de bens, mas sozinha nesta posição. Ultratividade: é o fenômeno através do qual uma lei, já revogada, produz efeitos mesmo após a sua revogação. Inúmeros são os exemplos de ultratividade vindos do Direito Penal, como é o caso da norma penal mais benéfica. No Direito Civil é bem mais rara a hipótese de ultratividade, mas ocorre isto, por exemplo, no direito de sucessão. O princípio da saisine é um exemplo de ultratividade. Sendo assim, a pessoa que morreu à época do CC/16, mas tendo a abertura da sucessão se dado após a vigência do CC/02, terá a sucessão regulada pelas novas regras da lei civil.

Súmula 112, STF → o imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão.

2.6. APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO: ART. 7º A 19

A regra geral de aplicação da lei no espaço é de que, dentro do território brasileiro, é aplicada a lei brasileira. Ou seja, a lei brasileira se aplica no espaço territorial brasileiro.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Porém, existem situações excepcionais em que a própria LINDB admite a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro. Dessa forma, o Brasil adotou a teoria da territorialidade moderada/mitigada, uma vez que no espaço territorial brasileiro aplica-se a lei brasileira em respeito à soberania nacional. Regra de Conexão: para que haja a aplicação da lei estrangeira no território brasileiro é preciso que haja uma regra de conexão, sendo ela chamada de estatuto pessoal em que se aplica a lei do domicilio do interessado. Aplicação do Estatuto Pessoal: lei do domicílio do interessado: a LINDB prevê 07 hipóteses de aplicação da lei estrangeira no território brasileiro: 1) nome. 2) personalidade. 3) capacidade. 4) direito de família. 5) bens móveis que o interessado traz consigo. 6) penhor. 7) capacidade sucessória.

Art. 7º, LICC → a lei do país em que DOMICILIADA a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§1º → realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. §2º → o casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. §3º → tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. §4º → o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. §5º → o estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009). §7º → salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. §8º → quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Nestes sete casos, teremos a aplicação do estatuto pessoal, hipótese na qual será aplicada a lei estrangeira, qual seja, a lei do domicílio do interessado. Mas a aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse. Exemplo: o árabe não pode casar mais de 1 vez no Brasil ainda que no seu país de origem se admita 3 casamentos. Existem 3 casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra especifica que não obedece o domicilio do interessado. 1- conflito sobre bens imóveis: aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel. Exemplo: juiz na fronteira do Brasil com Uruguai, que vai julgar uma execução hipotecária e é um bem que está no Uruguai, julgando a execução com base na lei uruguaia, pois é local e que está o imóvel.

NCPC/2015 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

2- lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos. Exemplo: estrangeiro que faleceu deixando bens no Brasil. Estes bens situados no Brasil só podem ser partilhados pela Justiça Brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no Direito Sucessório, utilizar-se-á a lei portuguesa, e assim seria se fosse mexicano.

3- lugar da obrigação: no caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do proponente.

Art. 9º, §2º, LINDB → a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que RESIDIR o proponente.

Já em relação aos contratos internos aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta.

Art. 435, CC → reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi PROPOSTO.

A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser cumpridos no Brasil desde que se submetam a homologação no STJ. Assim, essas medidas, para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o cumprimento delas no Brasil. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º grau. Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes três requisitos: a) prova do trânsito em julgado.

Súmula 420, STF → não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado.

b) filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o nosso ordenamento jurídico. c) cumprimento das formalidades processuais dos artigos 483 e 484 do CPC 963 do NCPC, dentre as quais se encontra a necessidade de ouvida do MP.

Art. 15, LINDB → será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal (hoje se leia STJ). NCPC/2015 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I - ser proferida por autoridade competente; II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada a revelia; III - ser eficaz no país em que foi proferida; IV - não ofender a coisa julgada brasileira; V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2o.

O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática; somente a denegação da homologação que não pode ser feita de forma monocrática. Dispensa de Homologação: o parágrafo único do art. 15 da LINDB estabelece que está dispensada a homologação do STJ para as sentenças e decisões meramente declaratórias de estado das pessoas. Exemplo: investigação de paternidade.

Art. 15, §único, LINDB → não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas.

No entanto, o STF, a partir do julgamento da Petição Avulsa nº 11 de relatoria do Ministro Celso de Mello (Informativo 112), entendeu que esse dispositivo não teria sido recepcionado, sendo revogado pelos arts. 483 e 484, ambos do CPC. Isso porque estes dispositivos processuais estabelecem que toda e qualquer decisão estrangeira depende de homologação do STJ, inclusive as decisões declaratórias do estado das pessoas. Acredito que tenha perdido o sentido com o NCPC. Ressalta-se que, com o NCPC, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil, independentemente, da homologação pelo STJ.

Art. 961, § 5o A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, como novidade, o NCPC afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça – decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ.

Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. § 1o A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por carta rogatória. § 2o A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior. § 3o O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira. § 4o Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

O NCPC/2015 traz um capítulo próprio acerca da homologação de sentença estrangeira.

3. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO

Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.

3.1. CRITÉRIOS BÁSICOS DE SOLUÇÃO DOS CHOQUES ENTRE NORMAS

3.1.1. Critério Cronológico

Norma posterior prevalece sobre a anterior.

3.1.2. Critério da Especialidade

Norma especial prevalece sobre a geral.

3.1.3. Critério Hierárquico

Norma superior prevalece sobre a inferior.

O critério cronológico é o mais fraco, após, vem o da especialidade e o da hierarquia é o mais forte, ante a importância do texto constitucional.

3.2. CLASSIFICAÇÃO DAS ANTINOMIAS

3.2.1. Antinomia de 1º Grau

Conflito entre normas que envolve apenas UM dos critérios acima expostos.

3.2.2. Antinomia de 2º Grau

Choque de normas válidas que envolve DOIS dos critérios analisados, ou, quando não houver a possibilidade de solucionar um conflito pelos critérios acima, haverá uma antinomia de 2º grau.

3.2.3. Antinomia Aparente

É aquela que pode ser resolvida pelos critérios da especialidade, hierarquia e cronológico. Quando a própria lei tiver critério para a solução do conflito.

3.2.4. Antinomia Real

Não pode ser resolvida pelos critérios acima. Não houver na lei critério para a solução do conflito.

3.3. ANTINOMIAS DE 2º GRAU

3.3.1. Norma especial e anterior X norma geral posterior (especialidade x cronológico)

Prevalece a primeira, em razão da especialidade.

3.3.2. Norma superior anterior X norma inferior posterior (hierárquico x cronológico)

Prevalece a primeira, pela hierarquia.

3.3.3. Norma geral superior X norma especial inferior (hierárquico x especialidade)

Não há uma metarregra geral de solução aqui, sendo esta, portanto, uma antinomia real, segundo Maria Helena Diniz, podendo-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos critérios. Todavia, para Bobbio, deve prevalecer a lei superior. Para defender a aplicação da lei especial, deve-se lembrar do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, CRFB, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o critério da especialidade, que, por isso, pode fazer frente ao da hierarquia.

ANTINOMIA

Aparente Real Quando o conflito normativo puder ser resolvido pelos critérios hierárquico cronológico ou da especialidade

Ocorre quando não é possível resolver o conflito de normas pelos critérios tradicionais. É a antinomia de segundo grau

Antinomia de 1ºGrau Antinomia de 2º Grau É o mesmo que antinomia aparente É a antinomia que não pode ser resolvidas

pelos critérios tradicionais. Nesse caso, diz-se que a antinomia é de 2º, pois que um conflito de normas, tem mesmo um conflito entre os critérios de resolução da antinomia. Nesse caso, a doutrina aponta os meta critérios de resolução de antinomias:

a) Hierárquico x cronológico: prevalece o hierárquico

) Especialidade x Cronológico: prevalece especialidade.

c) Hierárquico x especialidade: deverá ser decidido à luz da situação concreta.

4. FONTES DO DIREITO

Sílvio de Salvo Venosa, Flávio Tartuce e Silvio Rodrigues.

4.1. INTRODUÇÃO

No sentido que interessa a esse estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada ao aspecto de fonte criadora do direito, servindo para demonstrar suas formas de expressão.

De início, cabe destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à classificação das fontes do direito, apresentando-se, no presente resumo, algumas das várias classificações propostas.

Para VENOSA, as fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica. Segundo o autor, para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser denominadas fontes imediatas ou primárias e, para a maioria dos doutrinadores, nessa classificação enquadram-se a lei e o costume.

Ao lado dessas, estão as fontes mediatas ou secundárias, que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Como exemplos dessas fontes, podem ser citadas, sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a equidade.

Já para TARTUCE, em uma visão civilista clássica, as fontes formais, diretas ou imediatas são

constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, referidos no art. 4ª da Lei de Introdução. São fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a existência ou manifestação do direito. Para esse doutrinador, a LEI constitui fonte formal, direta ou imediata primária, enquanto as demais fontes referidas são formais, diretas ou imediatas secundárias.

A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento, já que o Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica. Apesar da tendência de valorização dos precedentes jurisprudenciais, introduzida principalmente através das súmulas vinculantes, é certo que as súmulas não têm a mesma força das leis, de forma que nosso sistema permanece essencialmente legal.

As fontes não formais, indiretas ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas pela doutrina e pela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas acabam contribuindo para a sua elaboração. Tais institutos não constam da lei, de forma expressa, como fontes do direito.

Alguns autores, porém, a exemplo de MARIA HELENA DINIZ, entendem que doutrina e jurisprudência podem ser consideradas partes integrantes do costume, constituindo também fontes formais, diretas ou imediatas secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela comunidade jurídica em geral.

TARTUCE entende, ainda, que a equidade, a justiça do caso concreto, também é fonte não

formal, indireta ou mediata, assim como a doutrina e a jurisprudência.

4.2. LEI

Lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de todos (CLÓVIS BEVILÁQUA). É a norma imposta pelo Estado, devendo ser obedecida, assumindo forma imperativa (TARTUCE). Prevista a lei para um caso concreto, merece esta aplicação direta, conhecida como subsunção, conceituada como sendo a incidência imediata ou direta de uma norma jurídica. A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas: generalidade (dirige-se a todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes), imperatividade (é um imperativo, impondo deveres e condutas), permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia), competência (deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de elaboração) e autorizamento (a norma autoriza ou desautoriza determinada conduta).

No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória. As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Exemplo: normas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos negócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo único, CC). Já as normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada) são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo a manifestação de vontade porventura faltante. Exemplo: normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do casamento e à anulabilidade de um negócio jurídico.

4.3. COSTUMES

Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se eles paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Para tanto, exige-se que o costume seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade. Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costume deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza. Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória). É este último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais. Exemplos de utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação no CC/02: arts. 569, II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º.

Art. 569. O locatário é obrigado: II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo o costume do lugar; Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza. Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor: I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o costume do lugar; Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. § 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação.

Os costumem podem ser secundum legem (há referência expressa aos costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada), praeter legem (costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa) ou contra legem (opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores, não pode ser admitido, por gerar a instabilidade do sistema).

Mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatório procedem em caráter de exceção. Clóvis

Beviláqua afirma que o costume contra legem seria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui que “se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da ineficácia ab-rogatória do costume, este prevaleça CONTRA LEGEM, porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita”.

4.4. ANALOGIA

Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei, para transportá-la aos casos que a letra do texto não havia compreendido. Para que tenha cabimento, portanto, é necessária uma omissão no ordenamento. A analogia pode se operar de duas formas: legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma norma que se aplica a casos semelhantes) ou jurídica ou iuris (não encontrando um texto semelhante para aplicar ao caso em exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso).

4.5. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Não há consenso, na doutrina, sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para SILVIO RODRIGUES, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade. Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no

ordenamento jurídico. Já para NELSON NERY JR, trata-se de regras de conduta que não se encontram positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da própria torpeza” e “a boa-fé se presume”.

4.6. DOUTRINA

É o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito. Há discussão a respeito de considerá-las ou não fonte do direito. Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossa codificação ou em seus primórdios. Porém, não restam dúvidas de que na doutrina o Direito inspira-se, ora aclarando textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

4.7. JURISPRUDÊNCIA

É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos.

Embora os julgados não tenham força vinculativa, é inegável que um conjunto de decisões sobre uma matéria, no mesmo sentido, influa na mente do julgador, que tende a julgar de igual maneira. Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador, quando procura dar coloração diversa à interpretação de uma norma, ou quando preenche uma lacuna. Cumpre à jurisprudência, ainda, atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação atual, que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso, trata-se de instituto dinâmico.

4.8. EQUIDADE

Pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 127 do CPC 140, parágrafo único do NCPC, o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

NCPC/2015 Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Na visão clássica do Direito Civil, a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão. Todavia, entende TARTUCE que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o CC/02 adota um sistema de cláusulas gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher “janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso.

INTRODUÇÃ O ÃO DIREITO CIVIL

*Cristiano Chaves

1. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL NO MUNDO

Direito romano: origens no direito romano. Entretanto a estruturação não se deu no direito romano, foi bem depois dele. No direito romano não existia direito civil concebido como é hoje. Tínhamos o direito civil e todo o resto era penal. E consequentemente o direito civil era o tudo e o nada.

1804 - “Code de France”. Código Napoleão. Auge da revolução francesa. Ascensão da burguesia, que pregava o liberalismo econômico e o fim

do absolutismo estatal. Surge um novo Código Civil, atendendo esses novos anseios e afirmando a propriedade privada.

Até então, o Direito Civil ainda correspondia a TUDO que não era Direito Penal. Foi com o Código Francês que houve a primeira divisão entre o Direito Público e Privado.

Distinção entre Codificação e figuras afins Compilação: Mero agrupamento de normas já existentes sobre determinada matéria, em ordem

cronológica. Consolidação: Agrupamento de normas já existentes, não em ordem cronológica, mas sim de

forma sistematizada. Ex: CLT. Codificação: Elaboração de uma nova norma para disciplinar uma determinada matéria. Assim, as

normas devem estar todas em torno de valores comuns. Isso é uma peculiaridade das codificações. A grande diferença é que a codificação é valorativa. Quais foram os valores do Code de France? Era um Código individualista (autonomia da vontade – pacta sunt servanda) e patrimonialista. Era preciso garantir a propriedade privada e garantir os interesses do indivíduo contra o absolutismo

estatal. 1896 - “BGB”. Código Alemão. Seguiu, em linhas gerais, os mesmos traços do Code de France (mesmos ideais). A divisão entre o público/privado se acentuou de tal modo que poderia ser comparada a um jardim

(faço o que eu quero, o que a lei não proíbe – estado sai do direito civil) e uma praça (só faço o que a lei permite).

Esses foram os dois grandes Códigos da Era Moderna. O direito moderno se constrói arquitetado nas experiências francesas e alemãs. O grande mérito do código francês e do código alemão foi afastar o estado das relações privadas. Este é o momento em que vislumbramos a divisão do direito civil em público e privado, onde estava o particular o estado não poderia estar, ele se mantinha distante por uma necessidade histórica.

2. HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

No Brasil, a primeira manifestação de direito civil foi com a Constituição Imperial de 1824, que em seu art. 179, XVIII dizia que o quanto antes deveria ser organizado um Código Civil e um Código Criminal.

1855 - Somente em 1855 contrataram alguém para elaborar o Código Civil. Era o baiano Teixeira de Freitas, que elaborou o ‘Esboço do Código Civil’. Finalizou o Esboço em 1862 (4.908 artigos unificando direito civil e comercial) e apresentou à Comissão revisora. No entanto, os debates eram tão estéreis que Teixeira de Freitas queixou-se a Nabuco de Araújo, dizendo que, a prosseguir naquela marcha, nem em cem anos o trabalho seria concluído, e sequer o Esboço seria convertido em Código Civil. Apresentou o projeto que não foi aceito, eis que havia inúmeros avanços para época (tutela do nascituro, dissolução do casamento...). Teixeira acabou renunciando à tarefa, devolveu o dinheiro recebido e o Esboço não se converteu em projeto de lei. Acabou sendo aproveitado pela Argentina (pelas mãos de Vélez Sarsfield). Hoje um dos países mais avançados em termos de direito privado.

1899 - Em abril de 1899 é contratado Clóvis Beviláqua para elaboração de um Código Civil. Em oito

meses apresentou seu projeto (outubro de 1899). Foi levado ao Congresso, vindo a ser aprovado somente em 1916.

1916 - O CC/16 foi permeado nos mesmos valores dos Códigos que o inspiraram, quais sejam, os

Códigos Francês e Alemão. Por isso, foi um Código individualista e patrimonialista. Sílvio Rodrigues dá um exemplo do caráter patrimonialista do CC/16 através do instituto da tutela,

que significa em linhas gerais a colocação de um menor órfão em família substituta. Dos 24 artigos dedicados à tutela, 23 cuidavam do patrimônio do tutelado, um tratava do tutor e nenhum tratava da pessoa do tutelado.

Outro exemplo: O CC/16 dizia que todo descumprimento de obrigação gerava perdas e danos. Quando o CC/16 entrou em vigor, o direito civil desejava que toda e qualquer disciplina estivesse

no código. Desejava-se também que a CR não trouxesse nada de direito civil, apenas direito público. Por isso, denomina-se a CR de Carta Política e o CC de Constituição do Direito Civil.

O CC/16 manteve-se incólume por seis (6) Constituições. Décadas de 40/50/60 - Microssistemas jurídicos. Descobriu-se que o CC não podia regular todas

as relações privadas. A cada dia surgiam novos conflitos que o Código Ignorava. Os microssistemas eram normas de caráter complementar, que vinham a suprir a falta de previsão

do CC. Eram exemplos: Código de Águas, Código de Minas, Lei de Condomínios etc. Todos esses microssistemas mantinham os mesmos valores do CC/16 (patrimonialismo e

individualismo). Não havia nesse momento a necessidade de proteção da pessoa. Eram projeções do CC, com a mesma sistemática.

Estamos aqui no ápice da divisão entre o Direito Público e Privado. O Direito Civil tinha como norma maior o CC, pois as Constituições eram neutras e indiferentes ao

Direito Civil. Daí os apelidos: a) O Código Civil era chamado de Constituição do Direito Privado. b) As Constituições eram apelidadas de Cartas Políticas, pois se restringiam à organização

política a administrativa do Estado. O CC/16 era uma Lei Ordinária, que sobreviveu a Seis Diferentes Constituições. Por quê? Porque

a matéria do CC nunca foi tratada em nenhuma Constituição. Eram tantos microssistemas que o código ficou obsoleto. Orlando Gomes: “o CC perdeu sua generalidade e completude para o direito privado; jamais o

Código conseguirá recuperar a primazia do direito civil. Somente uma norma hierarquicamente superior conseguirá reunificar o direito civil”.

CR/1988 - Constitucionalização do Direito Civil. Publicização do Direito Civil. Direito Civil

Constitucional. A CR resolveu chamar para si a responsabilidade de tratar do Direito Público e Privado. Esse

movimento nada mais é que o movimento migratório. O centro de sistema do Direito Civil migrou da Norma Codificada para a CR, passando tanto o CC como todas as normas esparsas de direito privado a se submeter à regência da CR.

“A fonte primária do direito civil deixou de ser o CC e passou a ser a Constituição.” Toda a estrutura do Direito Civil foi parar na Constituição. Constitucionalização do Direito Civil:

o CC vai ser interpretado conforme a CR e não o inverso. Voltando ao histórico. O novo texto constitucional estava em colisão com o CC/16, visto que trazia

agora valores mais humanísticos e menos patrimoniais (A CR preocupa-se com o ser, enquanto o CC/16 preocupava-se com o ter).

Enquanto o CC/16 era egoísta, patriarcal e autoritário, a CRFB despontava com a sua chamada tábua axiológica de valores:

• Dignidade da pessoa humana. • Solidariedade social e erradicação da pobreza • Liberdade • Igualdade substancial Revolução francesa? Liberdade, igualdade e fraternidade direcionadas à pessoa humana. É um

“revival” da revolução, agora direcionadas à dignidade da pessoa humana. Estes valores formam o que o professores de direito penal chamam de garantismo constitucional,

que nada mais é do que uma tábua de valores indeclináveis. Este garantismo constitucional é aplicado não somente ao direito público, mas também nas relações entre particulares. O que acontece, é que o CC/16 estava em rota de colisão com os valores constitucionais, sendo assim, ele deveria ser afastado.

De acordo com a leitura sistemática destes valores, chega-se à conclusão de que devem caber

alimentos nas relações homoafetivas. Questão da AGU: inclusão de dependente homossexual em pensão.

Emenda 66/10.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

Não importa o que diga no CC. A interpretação é feita da CRFB para o CC. CC/2002: Para tentar harmonizar o Direito Privado com a CR, criou-se o NCC, baseado em novos

valores: Socialidade (função social do contrato-421 e da propriedade-1228), Eticidade (boa-fé objetiva), Operabilidade e Sistematicidade.

3. VALORES QUE PERMEIAM O CÓDIGO CIVIL DE 2002

3.1. SOCIALIDADE

O CC/16 era individualista, preocupava-se com a tutela individual da pessoa, o CC/02 preocupa-se com a impactação coletiva no exercício de direitos. Quando um titular exercita um direito, de que forma isso se impacta sobre a coletividade. Socialidade é a antítese do individualismo. Exemplo: art. 421 – função social do contrato, 1228 – função social da propriedade, 1511 - função social da família. Æ Nenhum exercício de direitos deve prejudicar a coletividade.

Aplicação da função social.

A socialidade apresenta dois novos conceitos: terceiro ofensor e terceiro ofendido. Pois é possível

falar que um terceiro prejudica uma relação jurídica alheia. Zeca Pagodinho e Schin: a Schin é exemplo do terceiro ofensor Æ Aliciamento do prestador de

serviços. Lembrar aqui da tutela externa do crédito, eficácia externa dos contratos. Ver contratos.

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Súmula 308: contrato de hipoteca celebrado entre construtora e banco e não pode prejudicar os adquirentes. Exemplo do terceiro ofendido. Caso Encol.

STJ Súmula nº 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

3.2. ETICIDADE

Aplicação do princípio da confiança. Treu und glauben. Nada mais é do que a preocupação com a ética no exercício de um direito, ou seja, de que maneira o titular exerce o seu direito, estabelecimento de limites, nem tudo o que se quer é possível. Exemplo: 422 – boa-fé objetiva. Art. 745.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de decadência.

Decadência? O CC se equivoca. O prazo é prescricional.

“Substancial performance, adimplemento substancial ou adimplemento mínimo”: criação do STJ de aplicação de eticidade nas relações contratuais. Leasing, alienação fiduciária... Ver Contratos. Se o inadimplemento foi mínimo, não cabe rescisão contratual.

Para esta teoria, a luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação, quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida.

Veja bem: não pode rescindir o contrato, mas o banco tem direito de exigir o cumprimento do contrato, executar o devedor. Não é ético requerer a rescisão com seus efeitos drásticos.

3.3. OPERABILIDADE

Aplicação com facilidade do Direito Civil. Todos os direitos garantidos no Código Civil devem ser facilmente compreendidos, o titular deve entender com facilidade quais são os seus direitos, o sistema deve ser facilmente operável, deve-se evitar expressões difíceis, conceitos complexos.

Exemplo: 189 – diferença entre prescrição e decadência.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Mais uma vez, busca-se o afastamento dos parâmetros liberais que nortearam o CC/16. Sob

aquela perspectiva, os indivíduos não eram tratados em suas especificidades, mas sim apresentavam uma igualdade formal, que não levava em conta as características de cada um. Eram tratados de acordo com a posição jurídica em que se encontrassem (proprietário, contratante, cônjuge), de forma neutra. Eram apenas sujeitos de direitos patrimoniais.

Não havia uma preocupação com a pessoa humana em si, mas apenas com a expansão de seu patrimônio.

O CC/02 adota outro parâmetro de valoração. O ser humano passa a ocupar o centro do ordenamento jurídico constitucional. Assim, a análise passa a ser do indivíduo concreto e de suas especificidades, afastando-se da ideia liberal do código anterior que analisa o sujeito sob ponto de vista abstrato.

A pessoa passa a ser realmente a destinatário direto da norma. A sentença precisa dar a pessoa o que é seu e para isso precisa analisar as desigualdades materiais e o contexto real da pessoa, pois somente assim é que se obtém a norma do caso concreto e é ela quem proporciona segurança jurídica ao jurisdicionado.

Preocupado com uma maior efetividade na aplicação de suas normas, o legislador do CC/02 abandona o preciosismo gramatical do CC/16. Afasta-se das conceituações estéreis, para trabalhar com modelos abertos e mutáveis, de modo que o direito não fique mais no campo das abstrações, mas seja executado com praticidade e efetividade. Deixa-se de trabalhar com o critério da subsunção, em que o caso concreto tinha de se adequar inteiramente à norma.

Esses três paradigmas/diretrizes/vetores estruturantes (socialidade, eticidade e a operabilidade) estão na exposição de motivos do CC/02 por Miguel Reale.

O CC é uma lei que regula as relações privadas, interesses privados. Com estes novos paradigmas,

o CC se torna, não raro uma lei protetiva, mas não podemos esquecer que no direito privado há outras leis que são exclusivamente protetivas. Algumas destas leis são anteriores ao CC/02 muitas vezes, também não raro, o CC é mais protetivo que a lei especial. A essa relação chama-se diálogo das fontes.

3.3.1. Atenção: Conceito aberto X Cláusula geral

Um conceito aberto traduz simplesmente um PRECEITO NORMATIVO VAGO ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, mas que já tem suas CONSEQUÊNCIAS de aplicação previamente estabelecidas pelo legislador. Exemplo de conceito aberto: Justa causa, atividade de risco, família.

Já a cláusula geral, difere em dois sentidos: O preceito aqui precisa ser preenchido não só quanto

ao CONTEÚDO, mas também quanto à SUA APLICAÇÃO, vale dizer, há uma maior discricionariedade do intérprete. Além disso, as Cláusulas gerais traduzem uma DISPOSIÇÃO NORMATIVA IMPOSITIVA ao magistrado. É como se a cláusula geral mandasse o juiz aplicá-la. Exemplo: Função social, boa-fé, devido processo legal. Existe aqui uma carga normativa maior.

OBS: Definição de Nelson Nery Jr.

Conceito legal indeterminado: são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e

extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é vago e lacunoso.

Preenchido o conceito legal indeterminado, a solução já está estabelecida na própria norma legal, competindo ao juiz apenas aplicá-la, sem exercer qualquer outra função criadora. Exemplos: atividade de risco, para caracterizar a responsabilidade objetiva (art. 927, pú); caso de urgência (art. 251, pú); perigo iminente como excludente da ilicitude do ato (188, II); coisas indispensáveis à economia doméstica, que dispensam a autorização conjugal para serem compradas, ainda que a crédito (art. 1643, I). Quando o juiz torna concretos os conceitos legais indeterminados, eles passam a se chamar “conceitos determinados pela função”.

Cláusulas Gerais: são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao

juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir. Distinguem-se dos conceitos legais indeterminados pela finalidade e eficácia, pois aqueles, uma vez diagnosticados pelo juiz no caso concreto, já têm a solução estabelecida na lei. Estas, ao contrário, se diagnosticadas pelo juiz, permitem-lhe preencher os casos com valores designados para aquele caso, para que se lhe dê a solução que ao juiz parecer mais correta. As cláusulas gerais tem função de dar mobilidade ao sistema (operabilidade). Exemplos: função social do contrato como limite da autonomia privada (art. 421); as partes terem de contratar observando a boa-fé objetiva (art. 422).

Há quem inclua como um dos vetores estruturantes do CC/02 a sistematicidade.

3.4. SISTEMATICIDADE

A respeito da estrutura do CC/02, seguiu o modelo germânico preconizado por Savigny, colocando as matérias em ordem metódica, dividida em Parte Geral (pessoas, bens e fatos jurídicos) e Especial.

Operou-se a unificação do direito das obrigações fazendo incluir o direito de empresa. No sentir

de Carlos Roberto Gonçalves tratou-se de inovação original, sem paralelo no Direito comparado. Assim, a Parte Especial acabou dividida em cinco livros: Direito das obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões.

Ver abaixo “Estrutura do Direito Civil”.

4. DIÁLOGO DAS FONTES (DIÁLOGO DE COMPLEMENTARIDADE, DIÁLOGO DE CONEXÃO)

Abre uma exceção à aplicação do princípio da especialidade, permitindo que o CC (norma geral) seja aplicado quando se tornar norma mais protetiva.

Cláudia Lima Marques: É a possibilidade de aplicar a norma geral em uma relação privada regida

por norma especial, sempre que a norma geral for mais favorável. Os palcos mais iluminados para os exemplos: Direito do Consumidor e Direito do Trabalho

(reinterpretar o art. 8º da CLT, quando ele for mais benéfico será norma primária do DT). Consumidor: Contrato de transporte. Tem regra no CDC e também no CC. Nesse sentido, o

Enunciado 369 da Jornada de Direito Civil.

JDC 369 - Diante do preceito constante no art. 732 do Código Civil, teleologicamente e em uma visão constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este.

Outro exemplo: Prazo para propor ação edilícia no CC (art. 445). São mais elásticos que os prazos

do CDC, logo se aplica a norma mais benéfica.

ATENÇÃO: O afastamento da norma especial é sempre episódico, a luz do caso concreto.

Para Cláudia Lima Marques (no Brasil) três são os tipos de “diálogo” possíveis:

a) Diálogo sistemático de COERÊNCIA = aplicação simultânea de duas leis, sendo que uma serve de base conceitual para outra (o CC é a base do CDC). Para ela, o CDC não impede a aplicação do CC, quando este trouxer regra mais favorável ao consumidor, como é o caso dos prazos prescricionais.

b) Diálogo sistemático de COMPLEMENTARIEDADE e SUBSIDIARIEDADE = consiste na aplicação coordenada de duas leis, uma complementando a aplicação da outra ou sendo aplicada de forma subsidiária. Exemplo: Temas que constam no CC e não no CDC e vice-versa.

c) Diálogo das INFLUÊNCIAS RECÍPROCAS sistemáticas = influência do sistema geral no especial e vice-versa.

*ATENÇÃO: O STJ não admite a Teoria Dos Diálogos Das Fontes, prevalecendo ainda em suas decisões à cisão entre o CDC e o CCB e quando aplicado este último prejudica o consumidor.

Ver Consumidor.

5. ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL

-Parte Geral: Elementos de uma relação jurídica Æ Sujeito (pessoas), Objeto (bens), Vínculo jurídico (fatos). Aqui falamos de teoria geral do direito, conceitos universais. Essa parte do direito civil tem aplicação universal (exemplo: contrato de trabalho deve ter objeto

lícito, contrato administrativo deve ter agente capaz, e assim por diante). -Parte especial: São os diferentes campos do interesse privado. As relações sem a presença do

Estado. A parte especial é dividida em diferentes áreas (“tríplice vértice fundante”):

x Trânsito jurídico – circulação de riquezas. Direito obrigacional: o Teoria Geral das obrigações. o Contratos (obrigações em espécie) o Responsabilidade civil.

x Titularidades – as apropriações. Direitos reais. x Relações de Afeto - Direito das Famílias.

Foi a parte especial (notadamente privada) que migrou para a Constituição. O eixo fundamental do

Direito Civil deixou de ser o CC e passou a ser a CR. Analogia: “Condomínio do direito civil” - a parte geral é a base, o solo. São três prédios. Na

“cobertura” do direito obrigacional (mais protegido), está o direito do consumidor. Na “cobertura” das titularidades está o Estatuto da Cidade e da Terra, no das relações de afeto está o Estatuto da Criança e do Adolescente.

6. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL X PUBLICIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Muitos autores usam as expressões como sinônimas. Não é correto. Constitucionalização do Direito Civil: Esse movimento traz consigo a ideia de que o fundamento do

DC está na CR. É o fenômeno de um instituto eminentemente privado ir ter seu fundamento na CR. É o movimento migratório. É a previsão topológica. Exemplo: função social da propriedade.

Publicização do Direito Civil: Sinônimo de dirigismo contratual. A publicização do direito civil é a

intromissão do estado dentro de uma relação privada para reequilibrá-la, para manter o equilíbrio ou garantir o interesse público. Exemplo: Direito do Trabalho, Cláusulas gerais de contratos (onde o reajuste é feito pelo poder público), agências reguladoras.

Obs: nada impede que no mesmo campo tenhamos uma constitucionalização + publicização do direito civil, dois grandes exemplos - direito do trabalho e direito do consumidor.

*MP/MG: O direito civil está em crise? Se isso significa a mudança de referenciais, sim, vêm novos paradigmas advindos da CRFB, mas se crise é tomada no sentido de extinção, não, o DC não está para acabar ele apenas está mudando seus referenciais essa mudança passa pelo processo de constitucionalização das relações privadas.

7. COLISÃO ENTRE NORMA PRIVADA E NORMA CONSTITUCIONAL (ver Constitucional)

Assim, de acordo com essa visão do direito civil conforme a CRFB, é possível falar na aplicação de direitos e garantias fundamentais nas relações privadas.

A CR se aplica direto à relação privada ou essa aplicação demanda a existência de outra norma? No RE 2101.819/RJ, o STF aplicou pela primeira vez os direitos fundamentais em relações privadas.

STF: uma relação privada não pode violar os direitos e garantias fundamentais. Ver Constitucional. O STF entendeu que a aplicação é direta e imediata. Os constitucionalistas chamam essa tese

de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”. Outro exemplo: RE 161.243-6/DF. Caso Air France. A companhia disse que os direitos diferenciados

se aplicariam somente aos empregados franceses. Violação ao princípio da isonomia, que se aplica direta e imediatamente às relações privadas.

ATENÇÃO: Ao lado dessa eficácia, é bom lembrar o reconhecimento da melhor doutrina de Direito

Constitucional que não apenas existe uma eficácia horizontal dos direitos fundamentais; vem se sustentando também a eficácia horizontal dos direitos sociais (art. 6º). Exemplo: Proibição de aumento abusivo de mensalidade nos planos de saúde (Direito à Saúde).

STJ Súmula nº 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

Exemplo: Impenhorabilidade do Bem de Família (Direito à moradia/família). A lei do bem de família 8.009/90 diz expressamente que o bem de família é sempre o bem de menor valor e o que serve de lar da família. Entretanto, o STJ já decidiu que mesmo a casa não servindo de lar está protegida (caso onde o dono da casa foi transferido pela empresa e alugou a casa), pois em se tratando de direito social constitucional, e sendo o bem único, mesmo que o titular não resida nele, é reconhecida a impenhorabilidade. As pessoas que vivem sozinhas também contam com a impenhorabilidade do bem de família (ver Bem de Família, em Bens)

STJ Súmula nº 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

OBS: Terreno sem edificação não é considerado bem de família, porquanto não serve à moradia.

Como ficam, no âmbito das relações privadas, as normas oriundas de tratados

internacionais? O STF no dia 03/12/2008, no RE 466.343/SP e HC 87.585 entendeu que os tratados internacionais

podem ser incorporados ao sistema jurídico de diferentes formas. Tratados que não são de direitos humanos = Sede infraconstitucional, legal. Status de lei

ordinária. Exemplo: Convenção de Varsóvia (trata de transporte aéreo). Estabelece indenização por perda de bagagem (ínfima). Já o CDC diz que a indenização deve ser proporcional à extensão do dano. É o chamado sistema de reparação integral do dano. Nessa colisão, aplica-se o CDC, pois norma especial (STJ REsp. 300.190).

ÆNeste caso, resolve-se a relação pelo princípio da especialidade. Tratados de direitos humanos aprovados com quórum qualificado (3/5 em 2 turnos) = Sede

constitucional. Status de EC. Exemplo: Convenção de Nova Iorque. Trata sobre os deficientes. Portanto, a norma de proteção aos deficientes tem status de norma constitucional.

ÆNeste caso vincula o direito civil. Subordinação hierárquica. Tratados de direitos humanos aprovados com quórum comum = Sede supralegal. Status

supralegal. STF 03/12/08, RE 466.343/SP e HC 87.585/TO (tese de Gilmar Mendes: não preenchem requisito formal para ter status constitucional, mas também não terão status de lei ordinária, ficando acima da lei, mas abaixo da CR).

ÆNeste caso, faz-se o chamado controle de convencionalidade (posterior ao controle de constitucionalidade), sendo um mecanismo de interpretação da norma de direito civil à luz dos tratados e convenções incorporados em sede supralegal.

Exemplo: Convenção interamericana de direitos humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica –

estabelece a proibição da prisão civil por dívida, exceto por alimentos). A CRFB permite a possibilidade de prisão civil do depositário infiel (não diz como) e de alimentos.

O CC diz como. Entre a CRFB e o CC tem o pacto. Sendo o pacto é supralegal, todas as leis inferiores perdem sua eficácia (eficácia paralisada). É

o caso do art. 652 do CC, que trata da prisão do depositário infiel. Esta norma reguladora foi afastada em face do controle de convencionalidade imposto pelo art. 7º do pacto.

Ou seja, no nosso sistema de direito privado, a prisão do depositário infiel é permitida pela CR, mas não possui regulamentação (essencial em se tratando de norma de eficácia limitada). Ou seja, para o STF a prisão é constitucional, mas ilegal.

Isso posto, o STF cancelou a Súmula 619, que dizia ser possível essa prisão. E editou a SV 25

SÚMULA VINCULANTE Nº 25 - É ILÍCITA A PRISÃO CIVIL DE DEPOSITÁRIO INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPÓSITO

STJ Súmula nº 419 - Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

*Possibilidade de revogação por EC do Tratado, e consequentemente possibilitando a regulamentação da prisão civil. É possível? Não, devido ao princípio constitucional da proibição do retrocesso. Ver Constitucional.

Entretanto, os autores de Direitos Humanos (Flávia Piovesan), entendem que todo e qualquer

tratado sobre direitos humanos deveria ser incorporado ao sistema interno com status constitucional

(princípio pro homine). Vale dizer: Todo tratado que seja mais benéfico aos direitos humanos deve prevalecer sobre qualquer norma interna, seja ela constitucional ou legal.

O entendimento de Celso de Mello vai mais ao encontro dessa corrente. Com isso, devemos lembrar: A interpretação e a aplicação do direito civil agora pressupõem dois

controles: controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade (supralegalidade).

8. CONFLITOS NORMATIVOS DO DIREITO CIVIL

O direito civil se apresenta a partir de um sistema aberto. Por força disso, vai recolhendo normas em diferentes sedes (norma constitucional, norma em tratados, normas em leis ordinárias etc.). Ou seja, o Direito Civil possui diferentes fontes normativas, que comumente entram em colisão. Como resolver esses conflitos? Fórmula de Canotilho: Norma jurídica = Norma princípio + Norma regra. Norma jurídica é toda aquela que detém coercibilidade. Exemplo: Desde lei até convenção de condomínio. Norma princípio tem conteúdo aberto: A aplicação é casuística, no caso concreto. Norma regra tem conteúdo fechado: A aplicação é apriorística.

No CC não é diferente: Existem várias normas regras e várias normas princípios. Exemplo: Art. 422

do CC/2002. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

O que vai se configurar a boa-fé ou a probidade exige a análise do caso concreto. Já o art. 448

traz uma norma regra, com uma solução apriorística. Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.

Podem ocorrer três diferentes formas de colisão:

a) Norma regra X norma regra: A solução é apresentada pelos critérios clássicos de hermenêutica: lei superior, lei posterior e lei especial (exceto no caso de diálogo das fontes).

b) Norma regra X Norma princípio: Como a norma princípio é aberta, a colisão reclama solução

em favor da norma princípio. Bandeira de Mello: Muito mais grave do que violar uma regra é violar um princípio, até porque as regras são criadas com base nos princípios. No momento que eu violo um princípio, estou indiretamente violando todas as regras que dele decorrem. O afastamento da norma regra pela norma princípio é episódico, casuístico. A norma regra afastada fica no sistema, só é afastada no caso concreto.

Exemplo: Art. 448. É uma norma regra. Entretanto, se colidir com a boa-fé (art. 422), afasta-se a norma regra. O sujeito acaba tendo o direito a reclamar a evicção.

c) Norma princípio X norma princípio: Prevalece aquele com sede constitucional. Se forem

princípios de mesma hierarquia, os critérios clássicos de hermenêutica se mostram insuficientes. Nesse caso, a doutrina alemã desenvolveu uma tese construída nos EUA, denominada ponderação de interesses (que não se confunde com proporcionalidade).

A proporcionalidade prevista constitucionalmente se apresenta em dois vetores: ora como princípio interpretativo (postulado normativo), ora como técnica de solução de conflitos.

A proporcionalidade como princípio interpretativo ganha o nome de RAZOABILIDADE. A proporcionalidade como técnica de solução de conflitos ganha o nome de PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

Ou seja, toda a ponderação de interesses é proporcionalidade, mas nem todo uso de proporcionalidade é ponderação.

Ponderação é o uso da proporcionalidade para a solução de conflitos normativos entre princípios. É uma atividade psíquica, imaginária, colocando-se os dois valores numa balança imaginária para que se descubra qual deles respeita com maior amplitude a dignidade da pessoa humana. De igual forma a solução será sempre casuística (RESp. 226. 436).

No campo privado (Direito processual civil) os processualistas modernos também admitem a relativização do princípio da vedação às provas ilícitas (direito à privacidade), de acordo com o caso concreto, em uma ponderação de valores. Exemplo do médico em GO. Privacidade da mulher X proteção dos menores (RMS 5.352). No entanto, nesse caso específico, o STJ não corroborou com esse entendimento.

9. REPERSONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL (DESPATRIMONIALIZAÇÃO)

O Direito Civil, que antes se preocupava com patrimônio, agora se preocupa com a tutela jurídica da pessoa como objetivo central do Direito Civil. O direito civil se preocupa mais com o ‘ser’ do que com o ‘ter’.

A incidência da tábua de valores constitucionais (dignidade da pessoa humana, solidariedade e erradicação da pobreza, liberdade, igualdade substancial) faz com que o Direito Civil sofra esse processo de personalização.

A proteção do patrimônio não deixou de existir, mas agora é feita como consequência da proteção à pessoa. Isso se aplica em todos os ramos do Direito Civil. Exemplos:

a) No campo obrigacional: Art. 389 e 395 do CC. Direito à rescisão contratual. Se um dos

contratantes descumpre as obrigações, o prejudicado tem direito a perdas e danos, juros, correção, honorários e custas, sem prejuízo da extinção do contrato.

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Tese do ‘substancial performance’, ‘adimplemento substancial’ ou ‘inadimplemento mínimo’. RESp.

272.739. O pedido de rescisão nesse caso é abusivo, portanto ilícito. Protege-se a pessoa do contratante contra uma decisão abusiva. Protege-se a pessoa em

detrimento do patrimônio. Cristiano: Apesar da grande maioria dos julgados tratarem somente pela ótica quantitativa, é

possível que um contrato seja substancialmente cumprido de forma qualitativa. Exemplo: do contrato que já pagou todo o principal, faltando só os juros.

b) No campo dos direitos reais: Limitação ao direito de Propriedade. REsp. 27.039/SP. Caso do médico que conseguiu autorização para internar e assistir seu paciente em hospital privado, do qual não preenchia o corpo clínico.

Mais um precedente relativizando o ‘ter’ em benefício do ‘ser’. c) No campo de família: Súmula 364 do STJ.

Súmula: 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

PÃRTE GERÃL

CÃPÃCIDÃDE E PERSONÃLIDÃDE JURI DICÃ

*Pablo Stolze

1. PERSONALIDADE JURÍDICA

Personalidade jurídica é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito. Em uma primeira perspectiva, é a pessoa física/natural ou a pessoa jurídica.

1.1. PESSOA FÍSICA OU NATURAL

1.1.1. Em que momento a pessoa física ou natural adquire personalidade?

Aparentemente, a resposta está contida na primeira parte do art. 2º do CC.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

“Nascer com vida” significa operar-se o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-

nascido, independentemente da forma humana e de tempo mínimo de sobrevida em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. CC Espanhol: “somente se reputará nascido o feto que tiver figura humana e um tempo de sobrevida de 24hrs” – no Brasil tal disposição seria impossível em face do princípio acima citado. MP/SP: “Consiga separar-se por inteiro ou parcialmente do ventre materno respirando, mediante parto natural ou intervenção cirúrgica, pouco importando que o cordão umbilical seja rompido, que seja viável ou não, e que não tenha necessariamente a forma humana”. CERTO. Importância: transferência de patrimônio. Exemplo: nasceu com vida, foi sujeito de direito, é capaz de transmitir patrimônio.

1.1.2. Nascituro e teorias explicativas

A segunda parte do art. 2º CC, ao se referir ao nascituro ( aquele que ainda, embora concebido, não nasceu), reconhece direitos em seu favor. Ora, se o nascituro é dotado de direitos não deveria também ser considerado uma pessoa?

A doutrina diverge a este respeito construindo duas teorias fundamentais: a Teoria Natalista e a

Teoria Concepcionista.

a) Teoria Natalista (Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, Vicente Ráo, Venosa).

Esta teoria sustenta que a personalidade só seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria considerado pessoa, gozando de mera expectativa de direito. É a teoria clássica.

b) Teoria Concepcionista (Silmara Chinelato, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua)

Influência francesa. Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa desde a concepção, inclusive para efeitos patrimoniais, razão pela qual o nascituro seria titular de direito e não de mera expectativa. Se ele nasce com vida, este nascimento retroage seus efeitos à concepção. OBS: há outras duas teorias minoritárias... A teoria da “Personalidade Formal” (intermediária e pouco ousada), citada por MHD, afirma que o nascituro na vida intrauterina tem personalidade jurídica formal, no que atina a direitos personalíssimos e aos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá. Os adeptos da teoria da “Personalidade Condicional” sufragam entendimento no sentido de que o nascituro possui direitos sob condição suspensiva. Vale dizer, ao ser concebido, já pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito à vida, mas só adquire completa personalidade, quando implementada a condição do seu nascimento com vida. O que não difere muito da teoria da MHD vista acima.

1.1.3. Observações

a) Qual das teorias foi adotada pelo CCB? Matéria polêmica. Independentemente de qualquer teoria, o nascituro tem proteção. Com base na

doutrina de Clóvis Beviláqua (Comentários ao CC dos Estados Unidos do Brasil, Editora Rio, Edição Histórica 1975, pág. 178), ainda aplicável ao novo sistema, podemos dizer que o legislador aparentemente abraça a teoria natalista por ser mais prática, mas sofre forte e inequívoca influência da teoria concepcionista, pois o sistema jurídico reconhece ao nascituro, diversos direitos como pessoa. Ao encontro da teoria concepcionista, reforçando a tese de que o nascituro é um sujeito de direito, poderíamos apontar em novo sistema, importantes direitos a ele reconhecidos: direito à vida, à proteção pré-natal, direito de receber doação e herança (caiu Defensoria/MG), tutela penal do aborto e nomeação de curador (art. 877,878 do CPC). OBS: quanto aos direitos hereditários, mesmo seguindo a teoria concepcionista, não se pode dizer que a mãe no caso de abortamento do filho, transferiu direitos para si, o direito é resguardado para o nascituro.

b) O nascituro tem direito aos alimentos?

Tradicionalmente, o direito brasileiro era resistente à tese, com julgados esporádicos reconhecendo os alimentos (TJRS; agravo de instrumento 70006429096). Em 5 de novembro de 2008, aprovou-se a lei dos alimentos gravídicos (Lei 11.804/08), reconhecendo alimentos ao nascituro. Influxo da teoria concepcionista.

c) O nascituro teria direito à indenização por dano moral?

O STJ mantendo a linha de entendimento anterior, recentemente, no REsp 931556 do RS e REsp 399028 de SP, reforçando a corrente concepcionista, concedeu ao nascituro indenização por danos morais.

OBS: Natimorto (nascido morto), nos termos do enunciado número 1, da 1ª Jornada de Direito Civil, recebe a tutela de certos direitos da personalidade, como nome, imagem e sepultura. Situação especial de tutela de direitos.

JDC 1 – Art. 2º: A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.

Enunciados da JDC: Os enunciados são postulados de doutrina. Sobre o tema, vale a pena ainda ressaltar a figura do “nondum conceptus”, a saber, a prole eventual da pessoa existente por ocasião da morte do testador, quando há disposição testamentária a seu favor. Trata-se de um “sujeito de direito”, sem ser pessoa (como o nascituro), previsto nos arts. 1.799 e 1800 do CC/02. (Vide sucessão testamentária).

CC Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

Vimos acima que o nascituro pode ser chamado a suceder...mas pode ser DONATÁRIO?

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

1.2. PERSONALIDADE JURÍDICA x CAPACIDADE JURÍDICA

Ao lado do conceito de personalidade veio o conceito de capacidade jurídica (possibilidade de titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade de capacidade jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, exemplo disso é o condomínio, que tem capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá capacidade jurídica ou de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto nenhum

condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo, exatamente

porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente despersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

2. CAPACIDADE JURÍDICA

2.1. CONCEITO

Autores como Teixeira de Freitas, afirmam que a capacidade jurídica é a medida da personalidade. Temos dois tipos de capacidade, a capacidade de direito e a capacidade de fato. Capacidade de direito é a capacidade que todos têm, é uma capacidade genérica, geral, para titularizar obrigações e direitos.

Segundo Orlando Gomes, a capacidade de direito (todos têm) confunde-se com a noção de

personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. De acordo com o mesmo, não há diferença fundamental entre capacidade de direito e personalidade, são faces da mesma moeda. Ver diferença acima.

A capacidade de fato ou de exercício (nem todos têm), traduz a aptidão para pessoalmente praticar atos da vida civil. A falta desta gera incapacidade absoluta ou relativa. A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito, sem capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade. Capacidade jurídica = de direito + de fato = capacidade plena (18 anos). OBS: não confundir a ausência de capacidade (incapacidade) com a falta de legitimidade para o ato jurídico.

Legitimidade traduz, no dizer de Calmon de Passos, pertinência subjetiva para a prática de

determinado ato, ou seja, mesmo capaz, uma pessoa pode estar impedida de praticar determinado ato. Neste caso, falta-lhe legitimidade. A legitimidade está ligada a prática de um ato específico ao passo que a capacidade possui um significado genérico.

Venosa diz que a legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos

da vida civil. A legitimação é um ‘plus’ que se agrega à capacidade em determinadas situações. Exemplos: é o caso de dois irmãos, de sexo diferente que mesmo capazes, não podem casar entre si (art. 1521, IV CC). O tutor não poderá adquirir bens móveis ou imóveis do tutelado (art. 1.749, I, CC)

2.2. INCAPACIDADE

2.2.1. Incapacidade absoluta

Prevista no art. 3º do CC. Os absolutamente incapazes são representados. Os atos praticados por absolutamente incapazes sem seus representantes são nulos (praticados por seus representantes contra seus interesses são anuláveis - art. 119 CC*).

Art. 119. É ANULÁVEL o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

* “Abuso de representação”: Nota-se que o conflito de interesses, neste caso, não decorre exclusivamente de um prejuízo financeiro, mas da própria noção de conveniência da disposição do patrimônio do incapaz. Por exemplo: a alienação do único imóvel do menor – onde este pretenda morar, ao alcançar a maioridade – pelo seu representante, fora das hipóteses legais (art. 1691 CC). Mesmo que não haja desproporção entre as prestações (prejuízo), ou dolo de quem contratou (vício no consentimento), este deveria saber que tal alienação somente poderia se dar por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

CC Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

2.2.2. Incapacidade relativa

Art. 4º do CC. Os relativamente incapazes são assistidos. Os atos praticados por relativamente incapazes sem assistência são anuláveis. OBS: na linha do CC de 16 podemos defender que continua inaplicável ao nosso sistema o benefício de restituição aos incapazes (“restituto in integrum”). Tal benefício consistia na prerrogativa conferida ao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso lhe fosse prejudicial. Exemplo: Um incapaz devidamente representado ao perceber que fez um péssimo negócio poderia pedir o desfazimento do mesmo.

2.2.3. Absolutamente Incapazes (hipóteses)

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

CC 1916 – havia mais duas situações de absoluta incapacidade: o ausente e o surdo-mudo que não tivesse habilidade para manifestar vontade.

Com a Lei 13.146/2015, apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. Os demais casos foram revogados, passando a ser incapacidade relativa.

O inciso I do art. 3º estabelece que a vontade do absolutamente incapaz é relevante nas situações existenciais que lhe são pertinentes. O juiz poderá escutar o menor - importância em ouvi-lo. Obs: nos casos de adoção DEVEM ser ouvidos os maiores de 12 anos e sua manifestação é relevante, apesar de não vinculativa ao juiz, no que tange a situações existenciais (Enunciado 138 da 3ª Jornada de Direito Civil.

JDC 138 - Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

Apenas a título de conhecimento, pois não mais se aplica.

O inciso II do art. 3º CC, as pessoas que padecem de enfermidade mental ou deficiência que as torne completamente incapazes de praticar ato jurídico deve ser interditada (deve ser apurada mediante procedimento de interdição, nos termos do art. 1.177 e ss. do CPC). Uma vez interditado, na forma da lei, qualquer ato que o incapaz venha a praticar, sem o seu curador, é inválido. Nulo de pleno direito. OBS: é forte a doutrina no Brasil, em Direito Civil, no sentido de reconhecer a invalidade do ato praticado pela pessoa já interditada, mesmo em momento de lucidez.

Ato praticado por absolutamente incapaz (enfermidade mental ou deficiência grave) ainda não interditado, pode ser impugnado?

O CCB não faz referência a esta situação. É a chamada incapacidade natural. Orlando Gomes em sua Obra Introdução ao Direito Civil, compara na doutrina italiana, sustentando

que o ato praticado pelo incapaz ainda não interditado pode ser impugnado desde que comprovados os seguintes três requisitos:

-A incapacidade de entender e querer anterior; -O prejuízo ao incapaz; -A má-fé da outra parte (deduzida pela circunstância do negócio). Em reforço a esta tese, o art. 503 do CC da França admite também esta invalidade.

Inciso III do art. 3º CC: estado de coma, efeito de drogas por caso fortuito (“boa-noite cinderela”) agora é incapacidade relativa!

*OBS: Alvino Lima, em sua clássica obra Culpa e Risco, lembra que a teoria da “actio libera in

causa” (teoria da ação livre na causa) também deve ser aplicada ao Direito Civil. Aquele que se coloca voluntariamente em estado de incapacidade não se isenta da responsabilidade civil. Aprofundamento: www.cienciaspenales.net – Claus Roxin - “sobre actio libera in causa”.

*Surdo-mudo, ausente, selenidade e a incapacidade absoluta Surdo-mudo sem habilidade para manifestar vontade está contemplado implicitamente neste inc.

III do art. 3º. Se é absolutamente incapaz uma pessoa que por uma causa transitória não consegue exprimir vontade, logicamente uma pessoa que permanentemente não pode exprimir vontade também será absolutamente incapaz! Não mais. É incapacidade relativa.

Com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, todos os portadores de necessidades especiais são

considerados relativamente incapazes. Assim, podem, através do procedimento de decisão apoiada, exercer atos da vida civil.

No CC/02, o ausente é tratado como morto por presunção, nos termos do art. 6º do CC.

CC Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

A senilidade não é “de per si” causa de incapacidade no direito do Brasil.

2.2.4. Relativamente Incapazes (hipóteses)

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; Menores púberes. II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

Inciso IV – pródigo: desvio de comportamento, pessoa que gasta imoderada e desordenadamente seu patrimônio podendo reduzir-se à miséria. O juiz, no bojo do procedimento de interdição nomeará curador para assisti-lo (art. 1782 do CC). O curador não o representará em todas ocasiões, apenas nas de natureza patrimonial.

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

OBS: O curador do pródigo não pode impedir que este se case, sob fundamento de ordem pessoal, todavia, deverá se manifestar quanto ao regime de bens adotado.

Parágrafo único: a capacidade dos índios é regulada por lei especial, não mais pelo CC. Lei 6.001/73 (Estatuto do índio) em seu artigo 8º ao considerar nulo o ato praticado pelo índio não representado, como regra geral, remete-nos à conclusão de se tratar de incapacidade. Porém, se ele entende o ato, pode ser considerado capaz, se for adaptado à civilização.

Estatuto do Índio: Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

2.2.5. Esquema

ABSOLUTAMENTE INCAPAZES RELATIVAMENTE INCAPAZES Os menores de dezesseis anos; Os maiores de dezesseis e menores de dezoito

anos; Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; Revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; Revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; Revogado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não

puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

Os pródigos.

O que é estatuto jurídico do patrimônio mínimo?

Luís Edson Fachin (doutrina). – (vide bem de família). Atualmente, Ministro do STF. Em uma perspectiva civil constitucional, visando a promoção da pessoa humana, o estatuto jurídico do patrimônio mínimo sustenta que as normas civis devem resguardar para cada um, um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna. Dignidade. As normas de bens de família visam também resguardar o mínimo de patrimônio para vida digna. *Vide no material de apoio: questão especial referente ao tema – restitutio in integrum.

3. EFEITOS DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE CIVIL CC/02 (21Æ18)

1) No campo previdenciário, vota SAJ nº 42/03 da Casa Civil da Presidência da República e na mesma linha o enunciado 03 da I JDC, estabeleceram que a redução da maioridade não repercutiu no campo previdenciário pois este é disciplinado por lei especial.

3 – Art. 5º: a redução do limite etário para a definição da capacidade civil aos 18 anos não altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula específica situação de dependência econômica para fins previdenciários e outras situações similares de proteção, previstas em legislação especial.

2) No que tange ao Direito da Criança e do Adolescente forte é a tendência doutrinária inclusive

jurisprudencial no sentido da prevalência das regras do ECA (ver HC 28332- RJ). ECA prevalece em confronto com CC. Exemplo: idade de até 21 anos para medidas de proteção, cometidas até os 18.

3) Pensão Alimentícia: o STJ, desde o informativo 232, passando por diversos julgados (RESP 347010 SP) firmou entendimento no sentido de que o alcance da maioridade não implica cancelamento automático da pensão alimentícia, mesmo depois dos 18, havendo necessidade, após seus estudos, poderá ser paga até os 24, 26...não há critério.

Súmula 358 do STJ, nesta mesma linha exige para o cancelamento a instalação do contraditório (HC 55606 SP).

STJ Súmula 358 - O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.

Se o juiz exonera o pai da pensão alimentícia, tem o MP legitimidade para recorrer? Teoricamente sim, pelo interesse público, mínimo existencial, MAS... Atenção: o STJ tem julgados negando a legitimidade do MP para recorrer de decisão exoneratória de alimentos (REsp 712175/ DF e REsp 982.410/DF).

4. EMANCIPAÇÃO

Instituto jurídico civil, que permite a antecipação da capacidade plena, podendo-se operar de três formas:

1) Voluntária; 2) Judicial; 3) Legal.

4.1. VOLUNTÁRIA (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 1ª PARTE)

É aquela concedida em caráter irrevogável, mediante instrumento público, por ato dos pais (ou de um deles na falta do outro), independentemente de homologação judicial, e desde que o menor tenha pelo menos, dezesseis anos completos.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

O menor incapaz não tem poder para autorizar ou desautorizar a emancipação. A emancipação

voluntária é um ato dos pais. É bom que o mesmo saiba porque reflete em sua esfera jurídica, todavia nem ao menos sua presença é um fator obrigatório para que seja feita a emancipação voluntária. OBS1: Vale observar que a simples detenção da guarda não autoriza o genitor que a exerça emancipar sozinho o filho menor, uma vez que o outro ainda detém o poder familiar. OBS2: forte parcela da doutrina brasileira, a exemplo do professor Silvio Venosa, na linha de julgados do próprio STF (RTJ 62/108, RT 494/92). Sustenta que, na emancipação voluntária, persiste a responsabilidade civil dos pais pelo ato ilícito do menor. Apesar de estar tecnicamente emancipado, a responsabilidade dos pais persiste até os 18 anos, para evitar pensamentos fraudulentos (vítimas sem ressarcimentos, afinal, o menor emancipado pode não ter patrimônio para cobrir eventuais danos).

Conforme o STJ, no caso da emancipação voluntária, os pais respondem com os filhos menores,

solidariamente. O fundamento é que o ato foi praticado junto, tanto por ato dos pais ao emancipá-lo, como dos filhos, agora maiores. Assim, a responsabilidade é solidária até os 18 anos. Hoje se fala em responsabilidade in vigilando e responsabilidade in eligendo e não mais em culpa in vigilando/eligendo.

Responsabilidade por substituição ou indireta: a dos pais pelos filhos. Se provarem que os

filhos não têm culpa (é possível a discussão de culpa), não responderão. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

4.2. JUDICIAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 2º PARTE.)

É aquela concedida pelo juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos dezesseis anos completos.

Art. 5º Parágrafo único I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

Veja bem: quem emancipa é o juiz e não o tutor. No caso de o tutor não querer, o juiz pode nomear um curador para auxiliar o menor no ato.

OBS: o art. 91 da Lei de Registros Públicos (6015/73). Estabelece que, quando o juiz conceder a emancipação, deverá comunicá-la de ofício ao oficial de registro, caso não conste dos autos, prova de este registro ter feito em oito dias. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito (art. 91 e §único da 6.015/73).

LRP Art. 91. Quando o juiz conceder emancipação, deverá comunicá-la, de ofício, ao oficial de registro, se não constar dos autos haver sido efetuado este dentro de 8 (oito) dias. (Renumerado do art 92 pela Lei nº 6.216, de 1975). Parágrafo único. Antes do registro, a emancipação, em qualquer caso, não produzirá efeito.

4.3. LEGAL (ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, II A V):

Art. 5º Parágrafo único II - pelo casamento;

1ª hipótese: Casamento emancipa. Pelo CC/02 entre os 16 e os 18 tanto o homem quanto a

mulher podem se casar, ao contrário do CC antigo, a qual o homem só podia com 18 anos. Art. 1520: casamento abaixo dos 16 anos – em duas situações: gravidez e para evitar imposição ao cumprimento de pena criminal.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Trata-se de questão polêmica, especialmente à luz da reforma penal de 2009, mas, na letra fria do CC, se o casamento for autorizado e ocorrer, a emancipação existirá. OBS: União estável não emancipa isto porque ela é informal, não se sabe quando começa ou quando termina. Ainda que venha a se separar ou divorciar posteriormente, a emancipação decorrente do casamento permanece.

Se o casamento houver sido declarado nulo ou anulado, seguindo a corrente que sustenta a

retroatividade dos efeitos da sentença que invalida o casamento (Flávio Tartuce, Fernando Simão, Cristiano Chaves, Veloso), concluímos que a emancipação decorrente desaparece, perderá efeitos. Isto porque o registro é apagado, o status quo ante é reconstruído (status de solteiro), não permanecendo nenhum efeito (dentre eles, a emancipação). Todavia, há situação em que a emancipação pode ser mantida: casamento for putativo, reconhecido pelo juiz. Exemplo: imagine um menor, incapaz que se casa com um transexual sem saber. Um dia vem saber que esta (e) que hoje é Amélia Florzinha, foi por toda vida Pedrão Tripé Descomunal. Ora, pleiteando a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa, sendo deferido, o menor retornará ao status quo ante de menor (perderá os efeitos da emancipação).

Há posicionamento em sentido contrário, isto é, da eficácia ex nunc da sentença que invalida o

casamento, ou seja, de que a emancipação não perde efeitos com a sentença que invalida o casamento (Orlando Gomes, MHD).

Art. 5º Parágrafo único III - pelo exercício de emprego público efetivo

2ª hipótese: exercício de emprego público efetivo. Emprego aqui na verdade quis dizer cargo OU emprego público efetivo. Não estando inclusos, portanto, os cargos comissionados ou temporários. Exemplo: militar

Art. 5º Parágrafo único IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

3ª hipótese: colação de grau em ensino superior. E não a aprovação em curso superior.

Art. 5º Parágrafo único V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, o deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria

4ª hipótese:

a) Estabelecimento civil (traduz o exercício de uma atividade NÃO empresarial, exemplo: serviço

artístico – aulas de violão – ou científico).

b) Estabelecimento comercial (traduz o exercício de uma atividade empresarial, exemplo: compra e venda de verduras).

c) Pelo exercício de emprego desde que o menor com 16 anos completos, tenha economia própria.

A sentença não é obrigatória. A emancipação é por força da lei.

E se o menor vier a perder o emprego, continua emancipado? Negar a emancipação, neste caso, geraria imensa insegurança jurídica aos terceiros que o

circundam. A mantença da emancipação do menor deve ser mantida nas três situações. O que se entende por economia própria?

O Código Civil brasileiro integra um sistema jurídico aberto, permeado de cláusulas gerais e conceitos vagos ou indeterminados; segundo o professor Miguel Reale, a luz do princípio da operabilidade, tais conceitos deverão ser preenchidos observando as características do caso concreto (economia própria, justa causa, risco, são exemplos de conceitos vagos ou abertos). Lembrar dos princípios norteadores do CC/02 ÆOperabilidade, Sociabilidade e Eticidade. Ver abaixo distinção: conceito aberto x cláusula geral. Sistema aberto: sistema vago a ser preenchido no caso concreto. OBS1: a emancipação não antecipa a imputabilidade penal! A emancipação antecipa os efeitos civis. Consequentemente, a prisão civil é possível para o menor emancipado (LFG), ou seja, um menor antecipado que não paga alimentos, pode vir a ser preso. OBS2: vale lembrar que, nos termos do art. 140, I do CTB, a imputabilidade penal é condição para dirigir.

5. EXTINÇÃO DA PESSOA FÍSICA OU NATURAL

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a MORTE; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

a) Morte: o critério que a comunidade científica, mundial tem adotado, é a morte encefálica, como referencial mais seguro do momento da morte, inclusive para efeito de transplante (no Brasil, ver Res 1480/97, CFM). Art. 6º CC, 1ª parte.

OBS: a morte deve ser atestada por um profissional da medicina, podendo também ser declarada por duas testemunhas, na falta do especialista.

b) Morte presumida:

1) Ausência (art. 6º, 2ª parte, CC). 2) Situações do art. 7º do CC.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE ESTA, quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada A MORTE PRESUMIDA, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até DOIS ANOS após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

5.1. AUSÊNCIA (art. 6º CC)

Ocorre quando uma pessoa desaparece do seu domicílio, sem deixar notícia ou representante que administre os seus bens. A matéria é disciplinada a partir do art. 22 do CC. Há a sucessão provisória e a seguir a sucessão definitiva, nesta é reconhecida a morte presumida do indivíduo. Ler no código e no caderno o procedimento da ausência. É o suficiente!

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes. Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador. § 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. § 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. § 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Seção II Da Sucessão Provisória Art. 26. Decorrido UM ANO da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando TRÊS ANOS, poderão os

interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão. Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados: I - o cônjuge não separado judicialmente; II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte; IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas. Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. § 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente. § 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823. (procedimento da herança jacente) Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União. Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos. § 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. § 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente. Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína. Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas. Art. 33. O DESCENDENTE, ASCENDENTE ou CÔNJUGE (o seja, aqueles que não precisam dar garantia para se imitir nos bens) que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os OUTROS SUCESSORES, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria. Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo. Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono. OBS Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE ESTA, quanto aos AUSENTES, nos casos em que a lei autoriza a abertura de SUCESSÃO DEFINITIVA. Da Sucessão Definitiva Art. 37. DEZ ANOS depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas. Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele. Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

OBS: a sentença de ausência não é registrada no livro de óbito, mas sim em livro especial.

5.2. OUTRAS HIPÓTESES DE MORTE PRESUMIDA (art. 7º CC)

Existem também as hipóteses de morte presumida do art. 7º que NÃO decorrem da ausência.

Art. 7o Pode ser declarada a MORTE PRESUMIDA, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo, não se pede ausência, deve-se entrar com procedimento de justificação para que após seja feito o pedido de declaração de óbito, caso esteja suficientemente provado a grande probabilidade de morte.

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Hipóteses do art. 7º - “procedimento de justificação”: o juiz colhe a prova e por sentença declara o óbito, esta deve ser registrada no livro de óbitos.

O art. 88 da LRP consagra um procedimento de justificação, com a necessária intervenção do MP, que tem por finalidade proceder ao assento do óbito em hipóteses de campanha militar, desastre ou calamidade, em que não foi possível proceder a exame médico no cadáver. LRP Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. O procedimento judicial para essa declaração de morte presumida (justificação) é o constante dos artigos 861 a 866 do CPC, aplicável a todas as situações em que se pretende justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular.

E se o cidadão retorna? Ele terá que ingressar com um procedimento para obter a declaração oficial da inexistência do ato que declarou sua morte.

A morte presumida SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA enseja a abertura de sucessão

definitiva, não sendo necessário seguir o procedimento de ausência (art. 22 e do CC), com abertura de sucessão provisória, para depois abrir a sucessão definitiva, procedimento esse que só deve e dar em caso de ausência de alguém que não se encaixe no art. 7 do CC, aplicando-se assim, o disposto no art. 6 º e nos artigos citados (art. 22 e ss CC).

5.3. “COMORIÊNCIA”

O que é comoriência? Comoriência traduz a situação jurídica de morte simultânea. A regra da comoriência, prevista no art. 8º do CC, somente deve ser aplicada, quando não for possível indicar a ordem cronológica dos óbitos (ou seja, premoriência = precedência de óbito). CC: não podendo se indicar a ordem das mortes presume-se que a situação é de falecimento simultâneo, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e distintas. OBS: Um comoriente NÃO HERDA do outro. Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

6. PESSOA JURÍDICA

A pessoa jurídica nasce como decorrência do fato associativo (Sociologia Jurídica, Antônio Machado Neto).

6.1. CONCEITO

A pessoa jurídica é o grupo humano, criado na forma da lei e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns.

O empresário individual é uma pessoa jurídica? NÃO, é pessoa física. Não há destacamento do patrimônio individual do empresário. Para determinados efeitos jurídicos pode ser considerado, mas não na essência. E a EIRELI? Inovação recente, graças a modificação do CC em 2011, prevê a possibilidade de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, isto é, uma pessoa jurídica, uma sociedade, composta por UM só empresário, destacando assim o patrimônio individual do empresário. Para mais detalhes, consultar caderno de empresarial.

6.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DA PESSOA JURÍDICA

6.2.1. Corrente negativista (Brinz, Planiol, Duguit)

Negava ser a pessoa jurídica, sujeito de direito, não aceitava a tipologia. Ihering e Bolze defendiam tese no sentido de que a associação formada por um grupo de

indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria, pois os próprios associados seriam considerados em conjunto, trata-se da teoria da mera aparência (este gênero de pessoas seria mera aparência, excogitada para a facilidade das relações). Ihering ainda dizia que os verdadeiros sujeitos de direito seriam os indivíduos que formam a PJ, ela seria apenas mera forma especial de manifestações exteriores da vontade dos seus membros.

6.2.2. Corrente afirmativista

Aceitava a teoria da pessoa jurídica, ou seja, reconhecia a pessoa jurídica como sujeito de direito. Ela se subdivide em:

1) Teoria da ficção (Savigny); 2) Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua); 3) Teoria da realidade técnica ou jurídica (Ferrara);

Vejamos:

1) Teoria da ficção (Savigny): desenvolvida por Savigny a partir do pensamento de Windscheid,

sustentava que a pessoa jurídica seria um sujeito com existência ideal, ou seja, fruto da técnica jurídica. As pessoas jurídicas seriam pessoas por ficção legal, uma vez que somente os sujeitos dotados de vontade poderiam por si mesmos titularizar direitos subjetivos. A pessoa jurídica não teria uma função social, teria uma existência abstrata, ideal.

*Crítica: negar a atuação social da pessoa jurídica, ela participa de relações sociais, esta teoria é extremamente abstrata, demais. A pessoa jurídica integra as relações sociais. Como reconhecer à ficção, mero artifício, a natureza de um ente que tem indiscutível existência real? Se a PJ é uma criação de lei, mera abstração, quem haveria criado o Estado, PJ de direito público por excelência?

2) Teoria da realidade objetiva ou organacionista (Clóvis Beviláqua): é o contraponto da teoria da ficção. Para ela, a pessoa jurídica não seria fruto da técnica jurídica, mas sim um organismo social vivo. Para este pensamento a pessoa jurídica teria uma atuação social, sendo um organismo social vivo.

*Crítica: o erro não é reconhecer a atuação social. O erro é dizer que a PJ é criada pela sociologia e não pelo direito.

3) Teoria da realidade técnica (Ferrara): aproveitando elementos das duas correntes anteriores, é mais equilibrada. Afirma que a PJ teria existência real não obstante a sua personalidade ser conferida pelo direito. Posto a pessoa jurídica seja personificada pelo direito, tem a atuação social na condição de sujeito de direito. Sem olvidar que a personalidade jurídica é concedida pelo direito, ela tem função social.

*Prevalece: adotada pelo art. 45 do CC. Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

6.3. PRESSUPOSTOS EXISTENCIAIS DA PESSOA JURÍDICA

Como antecedente lógico ao surgimento da PJ, faz-se necessária a conjugação de três pressupostos básicos:

1) Vontade humana criadora; 2) Observância das condições legais para sua instituição; 3) Objeto lícito.

Pela teoria adotada, de natureza eclética, é reconhecido poder criador à vontade humana

(sistema da livre formação), independentemente de chancela estatal (dispensabilidade do sistema de reconhecimento), desde que respeitadas as condições legais de existência e validade (sistema das disposições normativas).

Deve concorrer ainda a licitude do objetivo, visto que não há que se reconhecer a existência legal e validade à PJ que tenha objeto proibido por lei: a autonomia da vontade é limitada pela lei.

6.4. PERSONIFICAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

6.4.1. Considerações iniciais

O CC em seu art. 45, afirma a natureza CONSTITUTIVA do registro da pessoa jurídica, com eficácia EX NUNC (Cáio Mário). Daqui para frente, ela passa a ser uma PJ com existência legal. Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (contrato social ou estatuto), precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. OBS: regra geral, a personificação da pessoa jurídica decorre simplesmente do registro do seu ato constitutivo, mas em algumas situações é necessária uma autorização especial de constituição dada pelo poder executivo, sob pena de inexistência (Cáio Mário). Exemplos: criação de um banco, não basta o registro do ato constitutivo, é necessária uma autorização específica do Banco Central, operadora de saúde, da ANS, seguradora precisa de autorização específica da SUSEP (superintendência de seguros privados).

Nascimento da PJ Æ inscrição do registro do ATO CONSTITUTIVO no sistema do registro público respectivo. As que não têm são chamadas de sociedades despersonificadas (art. 986, CC).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Ato constitutivo: o estatuto ou o contrato social. Registro respectivo: junta comercial (registro público de empresa) ou CRPJ, cartório de registro de pessoa jurídica. OBS: algumas pessoas jurídicas têm registro em sistema especial, a exemplo da sociedade de advogados, que tem registro na OAB. Os partidos políticos que depois de adquirirem a personalidade jurídica na forma da lei civil, deverão registrar seus estatutos no TSE (CRFB, art. 17§2º), as entidades sindicais obterão a personalidade também com o simples registro civil, mas deverão comunicar sua criação ao Ministério do Trabalho, não para efeito de reconhecimento, mas para o simples controle do sistema de unicidade sindical, ainda vigente no Brasil, de acordo com o art. 8º, I e II da CRFB/88.

6.4.2. Sociedades despersonificadas (irregulares ou de fato)

A lei é clara: a existência legal das PJ começa a partir do registro, de maneira que a preterição desta solenidade poderá conferir apenas o status/reconhecimento da chamada sociedade irregular ou de fato, que não tem personalidade, mas tem capacidade para se obrigar perante terceiros. Cáio Mário: a aquisição de direitos é consequência da observância da norma, todavia a imposição de deveres (princípio da responsabilidade) existe sempre. Essas sociedades são previstas a partir do art. 986 do CC/02 (sociedade não personificada).

Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

Os sócios desta sociedade respondem subsidiariamente e ilimitadamente por suas obrigações, tal como disposto no art. 1.024 do CC, todavia há exceção: aquele que contrata pela sociedade (sócio “representante”), este tem responsabilidade direta enquanto os outros continuarão a ter a responsabilidade subsidiária, tal como dispõe o art. 990 CC. Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.

Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.

OBS1: aplicam-se também as “associações sem personalidade jurídica”. OBS2: o posterior registro não tem o condão (retroativo) de legitimar atos praticados quando a sociedade era irregular. Isto é, quanto aos atos praticados naquele período de irregularidade, a responsabilidade dos sócios é pessoal e ilimitada. (eficácia ex nunc do ato de registro). OBS3: para a prova da existência dessas sociedades despersonificadas por terceiros, o CC permite qualquer meio.

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo. OBS3: no que diz respeito à sociedade empresária, o registro pode retroagir 30 dias.

Art. 998. Nos TRINTA DIAS subsequentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. § 1o O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato, e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. § 2o Com todas as indicações enumeradas no artigo antecedente, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas.

6.4.3. Entes despersonalizados (personificação anômala)

MHD: “há entidades que não podem ser subsumidas ao regime legal das PJ do CC por lhes faltarem requisitos à subjetivação, embora possam agir ativa ou passivamente. São entes que se formam independentemente da vontade dos seus membros ou em virtude de ato jurídico que vincula pessoas físicas em torno de bens que lhe interessam, sem lhes traduzir o affectio societatis, de onde se infere que os grupos despersonalizados ou com personificação anômala constituem um conjunto de direitos e obrigações, de pessoas e de bens sem personalidade jurídica e com capacidade processual mediante representação.” O art. 12 do CPC traz alguns exemplos: o condomínio, massa falida, herança jacente/vacante, espólio; todos têm capacidade processual, todavia não são PJ’s!

CPC Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico; IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único); IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico. § 1o Quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte.

§ 2o - As sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição. § 3o O gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.

*Caderno de processo civil, temos exemplos desses entes, assunto: capacidade processual. OBS: mas o CNPJ do espólio?Não o tornaria uma PJ? É uma ficção tributária!

6.5. CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS

6.5.1. Espécies de pessoa jurídica de direito privado

De acordo com o art. 44 original do CC/02 são pessoas jurídicas de direito privado: associações, sociedades e fundações. Porém, conforme art. 2.031 do CC/02, teve-se o prazo de 01 ano para adaptarem-se os estatutos e contratos anteriores ao novo código. Então as organizações religiosas e partidos políticos (associações, até então) se insurgiram contra (isto por que houve uma minuciosa modificação na organização das PJ’s de direito privado), por isso o legislador desdobrou o art. 44 (lei 10.825/03) dispondo como PJ’s de direito privado, além de associações, sociedades e fundações as organizações religiosas e os partidos políticos (assim como o parágrafo único do art. 2.031).

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código (do direito de empresa). (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de um ano para se adaptarem às disposições deste Código, a partir de sua vigência; igual prazo é concedido aos empresários.

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, terão o prazo de 2 (dois) anos para se adaptar às disposições deste Código, a partir de sua vigência igual prazo é concedido aos empresários. (Redação dada pela Lei nº 10.838, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 234, de 2005)

Art. 2.031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

O art. 44 do CC fora desdobrado, acrescentando-se as organizações religiosas e os partidos políticos, para permitir em sequência, a alteração do art. 2.031 eximindo estas entidades de se adaptarem ao novo código civil. O prazo de adaptação ao novo código civil foi modificado várias vezes, findando em onze de janeiro de 2007. Ler: “Drama existencial” do art. 2.031 CC no material de apoio. E se uma PJ não se adapta ao novo CC? Caso uma PJ não se adapte ao novo CC, dentre outras consequências, haverá:

x Impedimento para participar de licitação; x Impedimento para obter linha de crédito em banco; x Impedimento para oferecer produtos para grandes empresas; x Além disso, por estar irregular os seus sócios ou administradores poderão ter responsabilidade

pessoal e ilimitada por suas obrigações. Ou seja, são tratadas como sociedades irregulares, de fato ou despersonalizadas.

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Ainda vigora no Brasil a corrente que sustenta a tese segundo a qual a pessoa jurídica sofre dano moral (súmula 227 do STJ e art. 52 do CC). O STJ têm admitido a reparação do dano moral à pessoa jurídica, especialmente por violação à sua imagem (Resp. 752672/RS, Resp. 777185/DF).

STJ Súmula 227 “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Partindo-se da premissa que dano moral é lesão a direito à personalidade, o próprio art. 52 do CC

reconhece à pessoa jurídica a titularidade de alguns desses direitos, como o direito ao nome e à imagem, inclusive o AgRg no REsp 865658/RJ assentou não haver mais controvérsia no STJ quando à reparação do dano moral em favor da PJ. Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. OBS1: Em nível doutrinário, há corrente (Wilson Mello da Silva) que nega a reparação por dano moral para pessoa jurídica, por entender este dano tem ligação com o psicológico, são decorrentes da pessoa humana, sendo assim não ocorreria na pessoa jurídica. OBS2: enunciado 286 da IV JDC, ainda que por via oblíqua, culminou por negar ou enfraquecer a tese vigente no Brasil defensiva do dano moral à pessoa jurídica.

JDC 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

OBS3: O STJ, conforme notícia de 17/10/2008 (REsp 963387), afastou a incidência de imposto de renda sobre indenização por dano moral. Ver mais abaixo em direitos de personalidade.

6.6. FUNDAÇÕES (Importante MP)

OBS: as fundações de direito público (fundações públicas de direito público – autarquias fundacionais –, ou fundações privadas de direito público – fundações governamentais –) são estudadas em administrativo.

6.6.1. Fundação de direito privado

Resp. 1.036185-SC

A fundação, entidade de direito privado, resulta da afetação de um patrimônio que se personifica, nos termos do art. 62 do CC. Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por ESCRITURA PÚBLICA ou TESTAMENTO, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. No que tange ao elemento teleológico, toda fundação tem finalidade ideal (não lucrativa). Não pode buscar proveito econômico. Art. 62, parágrafo único. Isso não quer dizer que ela não gere receita, MAS a receita da fundação deve ser investida na própria entidade, não há partilha de lucro. O diretor ou presidente podem receber salário, pois não trabalhará de graça, mas não deve haver lucro: a finalidade é ideal. Art. 62 Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. OBS: as ONGs, somente podem se constituir como associações ou fundações, tendo em vista a sua finalidade não lucrativa. Pode ainda atuar em parceria com o poder público nos termos da lei 9.790/99, se qualificando como OSCIP.

6.6.2. Etapas para constituição de uma fundação de direito privado

1) Afetação de bens livres do patrimônio do instituidor.

2) Escritura PÚBLICA ou testamento (não diz “público”, então pode ser qualquer forma de testamento) constitutivo da fundação.

3) Elaboração do estatuto da fundação (ato normativo da fundação, vai disciplinar sua organização). Art. 65 do CC caput e parágrafo único.

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz. Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

OBS: há duas formas de instituição da fundação: a direta quando o próprio instituidor o faz pessoalmente, inclusive cuidando da elaboração dos estatutos; e a fiduciária, quando a um terceiro é delegado este encargo. Se este não faz, o MP o faz (atuação subsidiária).

4) A aprovação do estatuto.

Em geral, quando for elaborado pelo próprio instituidor ou terceiro, quem aprova é o MP, quando for elaborado pelo próprio MP, a esquisita norma do 1.202 do CPC estabelece que a aprovação do estatuto será feita pelo juiz (crítica: Pablo diz que MP ao elaborar, já estaria aprovando...).

Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz: I - quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça; II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses.

5) Registro do estatuto da fundação no cartório de registro civil de pessoa jurídica (CRPJ).

Requisito essencial para se considerar a fundação constituída.

6.6.3. Fiscalização das fundações (papel do MP)

Livro: Lincoln Antonio de Castro – o MP e as Fundações de Direito Privado.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

O MP tem a sua atribuição fiscalizatória prevista no art. 66 do CC: “velará pelas fundações o MP do Estado onde situadas.” – MP ESTADUAL.

O parágrafo 1º do art. 66 já foi julgado inconstitucional pelo STF, por meio da ADIn 2794-8 para

permitir uma interpretação conforme a CRFB, no sentido de que a fiscalização de fundação que atue no DF, seja feita pelo próprio MP do Distrito Federal (MP/DF) e não pelo MPF. OBS: Se a fundação recebe verba da União, justificará o interesse do MPF em atuar em parceria na fiscalização, conjuntamente com o MP. Neste caso, portanto, é possível.

Parágrafo 2º: se a atividade se estender por mais de um estado, caberá o encargo, em cada um

deles, ao respectivo MP e não ao MPF, como já foi cobrado em prova (eu fiz essa questão).

6.6.4. Alteração do estatuto da Fundação

Embora a fundação seja entidade de direito privado, é permeada pelo estado. O MP vigia a fundação. Art. 67 do CC. Art. 67. Para que se possa ALTERAR o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação; II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

O CC no artigo 68 reconhece à minoria vencida, o direito potestativo, de impugnar a alteração

do estatuto, no prazo decadencial de 10 dias. Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias. (prazo decadencial).

6.6.5. Destino do patrimônio da fundação extinta

Art. 69 do CC. Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo (escritura pública ou testamento), ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

6.6.6. Procedimento da instituição da fundação pelo CPC

CPC

Art. 1.199. O instituidor, ao criar a fundação, elaborará o seu estatuto ou designará quem o faça.

Art. 1.200. O interessado submeterá o estatuto ao órgão do Ministério Público, que verificará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes ao fim a que ela se destina.

Art. 1.201. Autuado o pedido, o órgão do Ministério Público, no prazo de 15 (quinze) dias, aprovará o estatuto, indicará as modificações que entender necessárias ou Ihe denegará a aprovação.

§ 1o Nos dois últimos casos, pode o interessado, em petição motivada, requerer ao juiz o suprimento da aprovação.

§ 2o O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor.

Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz:

I - quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça;

II - quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro de 6 (seis) meses (180 dias pelo CC/02).

Art. 1.203. A alteração do estatuto ficará sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-se-á o disposto no art. 1.201, §§ 1o e 2o.

Parágrafo único. Quando a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 1.204. Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando:

I - se tornar ilícito o seu objeto;

II - for impossível a sua manutenção;

III - se vencer o prazo de sua existência.

6.7. SOCIEDADES

6.7.1. Conceito

A sociedade é uma espécie de corporação (agrupamento humano) dotada de personalidade jurídica própria, instituída por meio de contrato social visando a finalidade econômica ou lucrativa. OBS: toda sociedade é instituída por meio de contrato social, não tem estatuto. O contrato social organiza a sociedade, que é formada por sócios, o ato constitutivo da sociedade é o contrato social. O contrato social das sociedades vem conceituado no art. 981 do CC, no livro de direito de empresa. Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Elemento teleológico: TODA sociedade visa finalidade econômica. Partilha de lucro. É juridicamente possível, sociedade entre cônjuges? O código civil consagra uma RESTRIÇÃO no art. 977 do CC: comunhão universal ou separação obrigatória não podem constituir sociedade, por quê? Por que o CC faz uma presunção de fraude.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

O enunciado 204 da III JDC, seguindo a linha do parecer nº 125/03, do DNRC/COJUR (departamento nacional do registro de comércio – coordena as juntas comerciais do país), firmou o entendimento no sentido de que a vedação do art. 977, em respeito ao ato jurídico perfeito, só se aplica a sociedades constituídas APÓS A ENTRADA EM VIGOR do CC/02. As sociedades anteriores estão protegidas.

6.7.2. Espécies de sociedade (ver empresarial)

Antigamente (“Teoria Francesa dos Atos de Comércio”)

1) Sociedade Civil (buscava fim econômico sem realizar ‘atos de comércio’) Æ sociedade simples.

2) Sociedade Mercantil ou Comercial (fim econômico com ‘atos de comércio’) Æ sociedade empresarial.

Ver empresarial. Hoje é adotada a Teoria da Empresa. OBS: as novas se correspondem às antigas, mas apenas se assemelham. NÃO são iguais, devido aos conceitos.

Exemplo: uma indústria que extrai minério da terra, olhando à luz da teoria antiga, não seria considerada mercantil, mas hoje, poderia sim ser considerada empresa. O conceito de empresa é bem mais amplo. Art. 982 do CC/02:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Atualmente: 1) SIMPLES (em geral eram como as CIVIS) – PJ’s que, embora persigam proveito econômico, não

empreendem atividade empresarial. No vasto campo de atuação das sociedades simples, verifica-se a aplicação do instituto em

sociedades profissionais liberais, instituições de ensino, entidades de assistência medica ou social, etc. Embora possa adotar uma das formas societárias previstas para as sociedades empresárias – ressalvada a sociedade por ações (anônima ou em comandita por ações), por absoluta incompatibilidade e imposição de lei –, não se subordina às normas relativas ao “empresário”. OBS: A sociedade simples em geral tem registro no CRPJ, caracteriza-se pela pessoalidade, ainda que atuem colaboradores. A atividade é prestada diretamente pelos próprios sócios ou supervisionada por eles, por isso, em geral são sociedades prestadoras de serviços (sociedade de advogados, médicos, dentistas, etc.). Não estão sujeitas à falência.

2) EMPRESÁRIA (em geral era como as comerciais...) – vem a ser a pessoa jurídica que exerça atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. *Uma sociedade para ser considerada empresária, à luz do art. 982 do CC, deve observar dois

requisitos:

1º Requisito: Material – exercício de atividade empresarial. Sociedade empresária é a que exerce atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços. É tipicamente capitalista e impessoal, porquanto os seus sócios atuam eminentemente como articuladores de fatores de produção (matéria prima, mão de obra, capital, tecnologia – “mamacate”). 2º Requisito: Formal - necessário registro na junta comercial, submetendo-se à lei de falências. Exemplo: revendedora de veículos.

A ausência de qualquer um destes requisitos, em geral torna a sociedade simples. Sociedade empresária (impessoalidade) # Sociedade simples (pessoalidade).

OBS1: nem sempre a distinção entre sociedade simples e a empresária será fácil. Exemplo: advogados que montam escritório, a princípio uma sociedade simples, em anos transforma-se em um imenso escritório, com centenas de advogados, os sócios iniciais não advogam mais (são apenas sócios administradores), o escritório engrandece e o serviço torna-se impessoal. O mesmo com médicos que inicial uma clínica que vira um grande hospital e estes param de praticar a medicina...não seriam estas uma empresa? No fim das contas a distinção se fará por vias judiciais. OBS2: toda sociedade anônima, por força de lei, é empresária e as cooperativas, simples. Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

AgRg no REsp 808241/SP TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA. LIQUIDAÇÃO JUDICIAL. LEI 5.764/1971. EXCLUSÃO DA MULTA E DOS JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. As cooperativas são sociedades simples – nos termos do art. 982, parágrafo único, do Código Civil – que, por definição, não exercem atividade empresarial (art. 1.093 do mesmo diploma legal). Por essa razão, não se sujeitam à legislação falimentar, mas sim ao procedimento de liquidação previsto pelos arts. 63 a 78 da Lei 5.764/1971, que não contempla o benefício de exclusão das multas e dos juros moratórios. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental não provido.

Tanto uma, como outra, tiveram sua disciplina remetida para legislação especial. OBS: Onde é feito o registro civil da cooperativa?

Ideia da cooperativa é partilhar RESULTADOS e não LUCROS, sendo assim se um cooperado

não trabalha, não recebe. O CC/02 estabelece ser esta uma sociedade simples. Vejamos as duas correntes:

Primeira corrente: tradicional do direito brasileiro, com amparo na lei 5.764/71, bem como no

enunciado 69 da I JDC, afirma que a cooperativa deve ser inscrita na JUNTA COMERCIAL. Lei 5.764/71 (Corporativismo) Art. 18. Verificada, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de entrada em seu protocolo, pelo respectivo órgão executivo federal de controle ou órgão local para isso credenciado, a existência de condições de funcionamento da cooperativa em constituição, bem como a regularidade da documentação apresentada, o órgão controlador devolverá, devidamente autenticadas, 2 (duas) vias à cooperativa, acompanhadas de documento dirigido à Junta Comercial do Estado, onde a entidade estiver sediada, comunicando a aprovação do ato constitutivo da requerente.

Seguindo esta corrente, Alexandre Gialuca (Direito Empresarial) defende que o registro deve ser

feito na Junta Comercial, consoante com a Lei 8934/94, art. 32. Lei 8934/94 (Registro Público de Empresas Mercantis) Art. 32. O registro compreende:

I - a matrícula e seu cancelamento: dos leiloeiros, tradutores públicos e intérpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais;

II - O arquivamento:

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;

c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;

d) das declarações de microempresa;

e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;

III - a autenticação dos instrumentos de escrituração das empresas mercantis registradas e dos agentes auxiliares do comércio, na forma de lei própria.

Ainda no mesmo sentido, o Enunciado 69 do CJF: CJF 69 – Art. 1.093: As sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.

Levar para prova objetiva.

Segunda corrente: (defendida por autores como Pablo Stolze, MHD, Paulo Restiffe, Nílson Reis

Júnior, André Ramos), sustenta que o registro da cooperativa deve ser feito no CRPJ. André Ramos (Direito Empresarial) concorda com Pablo. Argumentos:

x As disposições legais acima devem ser reinterpretadas a partida da entrada em vigor do CC/02, que atribuiu às cooperativas natureza de sociedade simples, afirmando ainda que as SS devem ser registradas no CRPJ.

x Art. 18 do da Lei do Cooperativismo não foi recepcionada pela CF/88, por que cuida da autorização estatal para criação das cooperativas. Atualmente é vedada a intervenção do Estado para criação das cooperativas.

6.8. ASSOCIAÇÕES

6.8.1. Considerações

Pessoas jurídicas de direito privado que são formadas pela união de indivíduos, visando a finalidade IDEAL ou NÃO ECONÔMICA. Pelo fato de não perseguir o lucro a associação não está impedida de gerar renda que sirva para manter-se (atividades e quadro funcional). Em uma associação, os membros não pretendem partilhar lucros ou dividendos (como na sociedade civil/empresarial). A receita gerada é revertida em benefício da associação para melhoria de sua atividade. Por isso, o seu ato constitutivo (estatuto), não deve impor entre os próprios associados direitos e obrigações recíprocos como aconteceria se tratasse de um contrato social (firmado entre sócios). CC Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Diferença para fundação, é que esta é um patrimônio que se personifica. Já associação é formada por indivíduos, não por patrimônio.

Exemplo de associações: associação de bairro, clube recreativo, sindicatos... OBS: Segundo Pablo Stolze, dado a sua natureza associativa de direito privado, NÃO cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de sindicato.

6.8.2. O Estatuto das Associações (requisitos: art. 54 CC)

É o ato constitutivo da associação (ato normativo), que é registrado no CRPJ.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: I - a denominação, os fins e a sede da associação; II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III - os direitos e deveres dos associados; IV - as fontes de recursos para sua manutenção; V - o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução. VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

6.8.3. Assembleia Geral

Órgão mais importante da ASSOCIAÇÃO. Na forma do art. 59 do CC, são atribuições da assembleia geral:

1) Eleger os administradores; 2) Destituir os administradores (CC); 3) Aprovar as contas; 4) Alterar o estatuto (CC);

Atribuições privativas da assembleia geral.

OBS: O art. 55 do CC estabelece que embora uma associação possa ter categorias diferentes de associados, em cada categoria, os associados devem ter direitos iguais. Exemplo: pode ser que os integrantes de uma categoria tenham voto de mais peso, e os de outra categoria, tenha menos. Mas sendo da mesma categoria, deverão ter o mesmo valor. Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Art. 59. Compete privativamente à assembleia geral: I – destituir os administradores;

II – alterar o estatuto. Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembleia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos administradores.

6.8.4. Dissolução da associação

Regra geral, dissolvida a associação, o seu patrimônio será atribuído a entidades de fins não econômicos designadas no estatuto ou em sendo este omisso, o patrimônio será deferido à instituição municipal, estadual ou federal, de fins iguais ou semelhantes. (art. 61 do CC). Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, OMISSO este, por DELIBERAÇÃO DOS ASSOCIADOS, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. § 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

6.8.5. Exclusão do associado

A exclusão do associado: art. 57 do CC. Havendo justa causa, com contraditório e recurso. Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. O condômino também pode ser excluído? NÃO, condomínio é um ente despersonificado com outro regramento. Violaria o direito de propriedade (desapropriação privada?!). Ver condomínio.

6.9. EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Formas de dissolução da pessoa jurídica:

1) Convencional; 2) Administrativa; 3) Judicial.

Vejamos:

6.9.1. Convencional

Mais usada em sociedades. Os próprios sócios convencionam o fim da pessoa jurídica, eles fazem um distrato.

6.9.2. Administrativa

Decorre da cassação da autorização especial que constituiu a pessoa jurídica. Tendo todas as prerrogativas do processo administrativo, contraditório, etc. O banco pode ter sua autorização cassada pelo Banco Central, por exemplo.

6.9.3. Judicial

Deriva de um processo, resultando em uma sentença, como por exemplo, a Lei 11.101/05 – Lei de Falências. OBS1: as sociedades que não estão sujeitas à lei de falência (sociedades simples, por exemplo), tem o seu procedimento judicial de liquidação, nos termos do art. 1218, VII do CPC regulado pelos artigos 655 a 674 do CPC de 39.

CPC Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes: ... Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674)

OBS2: recentemente, julgando o REsp 976522, o STJ também aplicou o CPC de 39 para decidir sob divisão de bem com múltiplas penhoras. Falta de regra atual. CC/02 Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua. § 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução. § 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado. § 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

6.10. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA (“Disregard Doctrine”)

6.10.1. Histórico

O professor alemão Rolf Serick desenvolveu a doutrina que se espalhou pelo mundo, em especial a Itália. Rubens Requião: trouxe pensamento da teoria da desconsideração para o Brasil.

Aaron Salomon VS Salomon Company: Inglaterra. Aaron constituiu uma sociedade com membros

próximos da família. Detalhe: Aaron mantinha 20.000 em ações e cada um dos outros sócios 1. A fila dos credores quirografários ia aumentando.

Assim, como presidente da empresa, Aaron decidiu emitir títulos privilegiados de bolsa, sendo que ele mesmo comprara os títulos. A empresa vem à bancarrota. Ocorre o concurso de credores. Na frente de TODOS credores quirografários, quem está? Salomon, impedindo que os outros credores recebessem. Os credores impugnaram o ato, tendo em vista a inequívoca fraude. A Corte dos Lordes da Inglaterra não aceitou a tese dos credores, fundamentando que pessoa física era uma coisa, pessoa jurídica outra. Embora Aaron tenha se saído bem, a tese (tentativa neste caso) da desconsideração se espalhou pelo mundo.

6.10.2. Conceito

A teoria da desconsideração pretende justificar o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, permitindo que os credores lesados possam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

A disregard pretende o superamento episódico da pessoa jurídica. Quando ela é aplicada

(medida sancionatória) a personalidade jurídica é afastada (retira-se o “véu”), permitindo que o titular do direito o satisfaça, para que após, retorne a personalidade ao status quo ante. OBS: Doutrina diz pode ser aplicada para qualquer tipo de pessoa jurídica: sociedade, associação, fundação, até sociedade filantrópica, mas é mais comumente usado em sociedade empresária. Nesse sentido, Enunciado 284 do CJF:

284 – Art. 50: As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

6.10.3. Desconsideração x Despersonalização

Em respeito ao princípio da função social da empresa, vale frisar que DESCONSIDERAR é apenas superar episodicamente a personalidade da pessoa jurídica e não obrigatoriamente despersonificá-la. A desconsideração da pessoa jurídica é tópica, ela ocorre e a empresa continua a funcionar após, se possível.

Na DESPERSONIFICAÇÃO, não se pretende o simples afastamento temporário de

personalidade, mas sim, a extinção da própria pessoa jurídica e o cancelamento do seu registro, como se deu em face de algumas torcidas organizadas em nosso país, por exemplo (MP/SP que ingressou com a ação para despersonificar as torcidas – a associação estava sendo utilizada para o cometimento de crimes). A PJ é aniquilada.

A despersonificação é PERMANENTE, a desconsideração é TEMPORÁRIA.

6.10.4. Desconsideração x Despersonalização x Corresponsabilidade x Solidariedade

A desconsideração, como já explicitado, traduz apenas o superamento episódico da PJ, em função de fraude, abuso ou desvio de finalidade; despersonalização, reservada a casos de excepcional gravidade ocorre com a extinção compulsória, pela via judicial da PJ.

Ambas não se confundem com responsabilidade patrimonial direta dos sócios, tanto nas hipóteses

de corresponsabilidade como nas hipóteses de solidariedade. Nestes casos, ao contrário da despersonalização e desconsideração, que são decretadas, tal responsabilidade direta é reconhecida - - declarada -, declarando-se a ocorrência do fato e suas consequências jurídicas.

Corresponsabilidade: está no CTN, casos de tributos deixados de ser recolhidos em decorrência

de atos ilícitos ou praticados com excesso de poderes por administradores de sociedades. Essa responsabilidade é apriorística, ela já existe no sistema, ela é prévia. Ao contrário da desconsideração que tem outros pressupostos e requisitos.

Solidariedade: está na legislação societária, casos em que genericamente os administradores das

sociedades ajam com excesso de poderes ou pratiquem atos ilícitos. O que se entende por teoria “Ultra Vires Societatis”? Não confundir com a teoria da

desconsideração. Esta teoria ultra vires sustenta que, na forma do artigo 1.015 do CC, é inválido e ineficaz o ato praticado pelo sócio que extrapole os limites do contrato social. O que ela faz em verdade é proteger a própria pessoa jurídica. Se o sócio realiza um contrato, um determinado ato, extrapolando o contrato social, a sociedade não responde por esse ato visto que é inválido perante a sociedade, não vincula a sociedade. Quem responderá é o sócio que realizou o ato. CC

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. Parágrafo único. O EXCESSO por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; II - provando-se que era conhecida do terceiro; III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

6.10.5. Requisitos da desconsideração da pessoa jurídica (art. 50 cc)

Art. 50. Em caso de ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, caracterizado pelo DESVIO DE FINALIDADE, ou pela CONFUSÃO PATRIMONIAL, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

o Descumprimento da obrigação (insolvente) – ocorrência de prejuízo

+

o Abuso: desvio de finalidade ou confusão patrimonial

Para justificar a desconsideração deve-se ter um descumprimento de obrigação, caso contrário

não teria motivos para desconsiderar a PJ, a princípio. No entanto, o Enunciado 281 do CJF diz que a demonstração da insolvência não é necessária.

281 – Art. 50: A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

a) Desvio de finalidade: desvirtuamento do objetivo social para perseguir fins não previstos contratualmente ou proibidos por lei.

Exemplo: sócio não realiza a atividade objeto da sociedade, mesmo que aparentemente escorado no contrato (senão aplicar-se-ia a teoria ultra vires). A aparência é de venda de camisetas, mas na verdade está contrabandeando ou aparentemente está comprando e vendendo produtos no varejo, só que aquele sócio, na verdade está lavando dinheiro.

b) Confusão patrimonial: atuação do sócio ou administrador confundiu-se com o funcionamento da própria sociedade que é utilizada como verdadeiro escudo, não se podendo identificar a separação patrimonial entre ambos.

Exemplo: Ocorre no caso em que uma empresa realiza atos por intermédio de outra empresa insolvente, isto também é uma forma de abuso.

Também pode caracterizar situação de abuso por confusão de patrimônio apta a permitir a

desconsideração, a situação em que uma empresa controladora atua fraudulentamente por meio de outra empresa do mesmo grupo. Neste caso, opera-se uma “desconsideração indireta”: desconsidera-se a empresa controlada, para se atingir a controladora (exemplo: grande empresa, a matriz, coligada a outras empresas, o grupo é forte, mas tem muitas dívidas, elas criam uma outra empresa, uma fraca, para esta

absorver todo passivo. Quando o credor vai buscar seu direito, vai na empresa fraca, a qual tem o passivo e não encontrará nada. Forma de confusão patrimonial). *Livro Aprofundamento: Calisto Salomão Filho – “Novo Direito Societário”. OBS1: na desconsideração da pessoa jurídica, não importa a intenção. Não tem de demonstrar, além dos requisitos do CC, a intenção que o sócio teria. O CC, por influência do professor Fábio Konder Comparato (obra: “O poder de controle da S/A”), conferiu uma feição objetiva à desconsideração, dispensando-se a prova de elementos anímicos ou intencionais do sócio/administrador autor do ato abusivo. Venosa: boa-fé objetiva.

Em mais de uma oportunidade (REsp 279.273/SP, REsp 744.107/SP...), o STJ tem afirmado que a regra geral no âmbito da desconsideração é a TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE Jurídica que, além da insolvência da PJ, exige também a demonstração do abuso do sócio, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão de patrimônio (art. 50 CC) – requisitos específicos do abuso do sócio.

Entretanto, em situações jurídicas especiais, para facilitar a satisfação do direito adota-se a

TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, que se contenta simplesmente com a demonstração do descumprimento da obrigação ou insolvência da PJ (é o que se dá no âmbito do CDC, assim como Direito Ambiental e Justiça do Trabalho). RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER DE OSASCO-SP. EXPLOSÃO. CONSUMIDORES. DANOS MATERIAIS E MORAIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO. TEORIA MAIOR E TEORIA MENOR. LIMITE DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.REQUISITOS. OBSTÁCULO AO RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES. ART. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria MAIOR da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de INSOLVÊNCIA, ou a demonstração de DESVIO DE FINALIDADE (teoria SUBJETIVA da desconsideração), ou a demonstração de CONFUSÃO PATRIMONIAL (teoria OBJETIVA da desconsideração). - A teoria MENOR da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a MERA PROVA DE INSOLVÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (Resp 279.273/SP) RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ("disregard doctrine"). HIPÓTESES.

1. A desconsideração da personalidade jurídica da empresa devedora, imputando-se ao grupo controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe - ainda que em juízo de superficialidade - a indicação comprovada de atos fraudulentos, a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade. 2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato de ser a controlada (devedora) simples longa manus da controladora, sem que fosse apontada uma das hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002.

Recurso especial conhecido. (Resp 744.107/SP) OBS3: Com o art. 50 CC, põe-se fim a qualquer discussão acerca da possibilidade de alcançar o patrimônio de administradores não sócios, cuja conduta deve ser o mais idônea possível, tendo em vista tal possibilidade expressa de sua responsabilização.

6.10.6. Direito Positivo

Art. 50 do CC e o Art. 28 do CDC (artigos base da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica). CC Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a REQUERIMENTO da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

*Teoria MAIOR da Desconsideração da Pessoa Jurídica (requisitos específicos – abuso de direito: desvio de finalidade ou confusão patrimonial). Perceber que aqui há a necessidade de requerimento da parte ou do MP. Obs: Pode ser aplicada a PJ’s criadas antes do CC/02, pois trata de norma de eficácia da PJ. CDC (Prova: se tratar de Relação de Consumo) Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Trata-se da Teoria MENOR da Desconsideração da Pessoa Jurídica. (não necessita de requisitos específicos). Perceber que aqui pode ser de ofício. *A administração pública pode de ofício desconsiderar a pessoa jurídica? Ou é matéria sobre reserva de jurisdição? Regra geral, a doutrina tem entendido que a desconsideração da pessoa jurídica é matéria “sob reserva de jurisdição” devendo ser observado o contraditório e ampla defesa (Edmar Andrade, Gustavo Tepedino), sendo que em caráter excepcional de comprovada fraude à lei, a administração pode fazê-lo de ofício (STJ, RMS 15.166/BA).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. - A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de

burlar a aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. - A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular.

*O juiz pode desconsiderar de ofício? Pablo entende que não, ela depende de um requerimento do interessado, fora que o art. 50 diz que deve ser a requerimento do interessado ou do MP. Exceção é o CDC!

6.10.7. Diferenças entre o art.50 CC/02 e art. 28 CDC

CC/02 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. CDC Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade (veja: de ofício) quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

1ª diferença) O CDC por ser norma de ordem pública não exige requerimento do consumidor para que se efetive a desconsideração da personalidade jurídica, podendo ser declarada de ofício, cujo intuito é contribuir com a reparação aos danos do consumidor.

2ª diferença) O CDC adotou a Teoria Menor, ou seja, basta a INSOLVÊNCIA para a desconsideração da personalidade jurídica. Já o CC/02 adotou a Teoria Maior, que pode ser subjetiva (além da insolvência tem que ter o desvio da finalidade) ou objetiva (além da insolvência tem que existir a confusão patrimonial). Lembrar daquele enunciado que não exige a demonstração de insolvência.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CC E NO CDC

CÓDIGO CIVIL ART. 50 CDC – ART. 28 As hipóteses são restritas. As hipóteses são bem amplas. Aplicação da teoria maior Aplicação da teoria menor

Exige confusão patrimonial ou desvio de finalidade. Basta haver insolvência do fornecedor. Não pode ser aplicada de ofício. Exige requerimento

da parte ou do MP. Pode ser aplicada de ofício. O CDC prescreve normas de ordem pública e de interesse social.

6.10.8. Observações importantes sobre desconsideração da pessoa jurídica

1) Requerimento específico dirigido ao sócio/administrador

A doutrina moderna, consoante se lê no enunciado 07 da IJDC/CJF (ver também Projeto de Lei 3401/08) tem sustentado que, dado seu caráter sancionatório, a desconsideração exige requerimento específico dirigido ao sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou dele se beneficiou.

JDC 7 – Art. 50: Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido.

2) Até que momento no decorrer do processo pode ser arguida a desconsideração?

O STJ pacificou entendimento no sentindo de que a desconsideração é possível em sede de execução (REsp 920602/DF). Mesmo que o sócio que se beneficiou não tenha participado do processo de conhecimento, poderá ainda participar da execução.

Pablo: Acrescentamos que, em nosso entendimento, a arguição incidental em processo de

execução com atingimento do patrimônio dos sócios, somente se mostra razoável na hipótese de tais indivíduos haverem sido vinculados a anterior processo de conhecimento (que formou o título judicial) ou, como dito, em caso de ocorrência a posteriori dos requisitos da desconsideração (com a garantia do contraditório e da ampla defesa).

3) Desnecessidade de processo autônomo

STJ – para a arguir a desconsideração da PJ, não há necessidade de processo autônomo, pode sim ser arguida em sede de execução.

DESCONSIDERAÇÃO. PERSONALIDADE JURÍDICA. PROCESSO FALIMENTAR. Trata-se de REsp em que o recorrente, entre outras alegações, pretende a declaração da decadência do direito de requerer a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária falida, bem como da necessidade de ação própria para a responsabilização dos seus ex-sócios. A Turma conheceu parcialmente do recurso, mas lhe negou provimento, consignando, entre outros fundamentos, que, no caso, a desconsideração da personalidade jurídica é apenas mais uma hipótese em que não há prazo – decadencial, se existisse – para o exercício desse direito potestativo. À míngua de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer momento. Ressaltou-se que o próprio projeto do novo CPC, que, de forma inédita, disciplina um incidente para a medida, parece ter mantido a mesma lógica e não prevê prazo para o exercício do pedido. Ao contrário, enuncia que a medida é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 77, parágrafo único, II, do PL n. 166/2010). Ademais, inexiste a alegada exigência de ação própria para a desconsideração da personalidade jurídica, visto que a superação da pessoa jurídica afirma-se como incidente processual, e não como processo incidente, razão pela qual pode ser deferida nos próprios autos da falência. Registrou-se ainda que, na espécie, a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica atinge os bens daqueles ex-sócios indicados, não podendo, por óbvio, prejudicar terceiros de boa-fé. Precedentes citados: REsp 881.330-SP, DJe 10/11/2008; REsp 418.385-SP, DJ 3/9/2007, e REsp 1.036.398-RS, DJe 3/2/2009. REsp 1.180.191-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/4/2011. (Informativo 468 – 4ª Turma)

4) O “encerramento irregular” da pessoa jurídica configura por si os requisitos do abuso de direito, quais sejam, desvio de finalidade ou confusão patrimonial?

NÃO. Forte no enunciado 282 do CJF.

282 – Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso da personalidade jurídica.

5) A própria pessoa jurídica pode alegar em BENEFÍCIO PRÓPRIO a “disregard”?

PODE. Forte no enunciado 285 do CJF.

285 – Art. 50: A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica, em seu favor.

6.10.9. “Desconsideração inversa da personalidade jurídica” ou “Desconsideração da personalidade jurídica inversa” ou “Desconsideração da personalidade jurídica na modalidade inversa”

Neste tipo de desconsideração, o juiz atinge o patrimônio da pessoa jurídica para alcançar o sócio ou administrador (pessoa física) que cometeu o ato abusivo; esta teoria tem sido aplicada no juízo de família inclusive (ver Rolf Madaleno: Direito de Família - Aspectos Polêmicos)

Enunciado 283 da IV-JDC também aceita este tipo de desconsideração:

JDC 283 – Art. 50: É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. Anota, após essas considerações, que a desconsideração INVERSA da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores. Assim, observa que o citado dispositivo, sob a ótica de uma interpretação teleológica, legitima a inferência de ser possível a teoria da desconsideração da personalidade jurídica em sua modalidade inversa, que encontra justificativa nos princípios éticos e jurídicos intrínsecos à própria disregard doctrine, que vedam o abuso de direito e a fraude contra credores. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010. (informativo 440 – 3ª Turma)

DESCONSIDERAÇÃO COMUM DESCONSIDERAÇÃO INVERSA Supera-se episodicamente a pessoa jurídica para atingir BENS DOS SÓCIOS por obrigações DA PESSOA JURÍDICA.

Supera-se episodicamente a pessoa jurídica para atingir BENS DA PESSOA JURÍDICA por obrigações DOS SÓCIOS.

COMPETÊNCIA. EMPRESA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. A Seção negou provimento ao agravo regimental, reiterando o entendimento de que não há conflito de competência quando a execução promovida pela Justiça trabalhista recai sobre o patrimônio dos sócios da empresa em recuperação judicial. Salientou-se, contudo, ser exceção a essa regra a hipótese de o juízo da recuperação igualmente decretar a desconsideração da personalidade jurídica para atingir os mesmos bens e pessoas, ainda que posteriormente – o que limitaria a aplicação, pelo juízo laboral, da disregard

doctrine aos sócios de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico –, caso em que prevalece a competência do juízo da recuperação. Precedentes citados: AgRg no CC 86.096-MG, DJ 23/8/2007; EDcl no AgRg no CC 53.215-SP, DJ 2/8/2007; AgRg no AgRg no CC 57.649-SP, DJe 18/8/2008; CC 94.439-MT, DJe 17/6/2008; CC 57.523-PE, DJ 8/3/2007; AgRg no CC 103.437-SP, DJe 3/6/2009; CC 30.813-PR, DJ 5/3/2001, e AgRg no CC 99.582-RJ, DJe 1º/10/2009. AgRg no CC 113.280-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/10/2010. . (informativo 453 – 2ª Seção)

DIREITOS DÃ PERSONÃLIDÃDE

*Cristiano Chaves

1. INTRODUÇÃO

O homem não deve ser protegido somente em seu patrimônio (como era no CC/16), mas principalmente em sua essência.

Desde que vive e enquanto vive o homem é dotado de personalidade jurídica, que, consoante

preconiza Clóvis Beviláqua "é a aptidão, reconhecida pela ordem jurídica a alguém, para exercer direitos e contrair obrigações", ou, ainda, em outros termos, como ensina, Silvio Venosa, "é o conjunto de poderes conferidos ao homem para figurar nas relações jurídicas". Todavia vale dizer, que a personalidade não é um direito, mas sim, um conceito sobre o qual se apoiam os direitos a ela inerentes.

Conceito de direitos de personalidade: Constituem uma categoria especial de direitos subjetivos

reconhecida ao titular da personalidade para que ele possa desenvolvê-la plenamente, estando voltados à sua esfera privada.

Pablo Stolze conceitua direitos da personalidade como aqueles que têm por objeto os atributos

físicos, psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais. São direitos básicos e fundamentais que, hoje garantidos pelo novo Código Civil, dão ao direito

privado as características constitucionais impostas pela nova ordem introduzida pela Carta Política de 1988 (tábua de valores), diferente do que ocorria com o Código Civil de 1916 de caráter puramente patrimonialista.

O regramento encontra-se a partir do artigo 11 do Código Civil, que dispõe: Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. (os direitos da personalidade são relativamente indisponíveis).

No Código de 1916 o cidadão tinha aptidão para titularizar relações jurídicas, ou seja, era sujeito de direitos. Surge aqui o conceito de capacidade jurídica (‘medida’ da personalidade). Logo, quem dispunha de personalidade poderia ser sujeito de direitos (tinha capacidade). Nessa época, o conceito de personalidade se confundia com a própria titularização das relações jurídicas.

Ao lado do conceito de personalidade veio o conceito de capacidade jurídica (possibilidade de

titularizar pessoalmente relações jurídicas de conteúdo patrimonial). A titularidade de capacidade jurídica não pressupõe a titularidade de personalidade, exemplo disso é o condomínio, que tem capacidade, mas não tem personalidade jurídica. De modo diverso, sempre quem dispõe de

personalidade terá capacidade jurídica (talvez não tenha capacidade de fato, mas sempre terá capacidade de direito).

A capacidade jurídica também é reconhecida aos entes despersonalizados, no entanto nenhum

condomínio edilício poderá ser sujeito de reconhecimento de dano moral, por exemplo, exatamente porque não tem personalidade jurídica. A capacidade jurídica permite ao ente despersonalizado exercer relações patrimoniais, mas jamais existenciais.

Ou seja, a proteção aos direitos da personalidade se aplica a todos os sujeitos detentores de

personalidade jurídica, não se aplicando, no entanto, aos chamados entes despersonalizados. Em outras palavras: ter personalidade implica em ter capacidade, mas a recíproca não é

verdadeira. Nem todo aquele que dispõe de capacidade jurídica, dispõe de personalidade, como, por exemplo, os entes despersonalizados. Os direitos da personalidade não foram percebidos pelo CC/16 porque eles tendem a uma valorização das relações existenciais, e o CC/16 queria era proteger as relações patrimoniais, por isso ele se preocupava mais com o conceito de capacidade do que com o conceito de personalidade. O CC/02 valoriza o conceito de personalidade, e é por isso que ele parte da premissa que a categoria jurídica fundamental do sistema é os direitos da personalidade, somente protegendo a pessoa, somente protegendo aquele que dispõe de personalidade é que poderemos criar um sistema voltado à pessoa, afinal o direito é feito pelo homem para o homem, os direitos da personalidade trazem a ideia de proteção fundamental.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Esses direitos da personalidade constituem um rol exemplificativo, por que eles tendem ao reconhecimento dos direitos fundamentais. É direito da personalidade tudo aquilo que a pessoa precisa ter para ter uma vida digna (sob o prisma de uma relação privada). Os direitos da personalidade constituem então os direitos fundamentais, as garantias fundamentais para que a pessoa titularize relações privadas.

Nem todos direitos da personalidade estão tipificados em lei: honra e imagem, por exemplo, estão.

Entretanto, até 1988 não estavam. O direito brasileiro reconhece uma cláusula geral de proteção à personalidade, todos os direitos à

personalidade estão atrelados a essa cláusula geral. A cláusula geral da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CRFB) é o que protege a personalidade, todos direitos da personalidade se ligam a ela, e é por isso que o rol é exemplificativo.

Enunciado 274 da I JDC:

274 — Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação. Dignidade da pessoa humana: Miguel Reale – todo princípio é um valor acolhido pelo sistema, a DPH é nossa maior opção ideológica, o maior valor da República (CRFB). Ela é um sistema aberto, plástico. Não se sabe o que é DPH, apenas no caso concreto se poderá construir o conceito de dignidade.

2. CONTEÚDO JURÍDICO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Núcleo duro ou conteúdo mínimo do princípio da dignidade: significa dizer que não se sabe exatamente onde ele está, mas sabe o caminho, o princípio aponta um caminho. Não dá para dar um conceito fechado de dignidade, que é algo aberto.

a) Integridade física e psíquica b) Liberdade e igualdade c) Mínimo existencial

Não se sabe onde ela está, mas sabe-se onde ela provavelmente seja encontrada.

No que tange a integridade física e psíquica – Lei 11.346/06 trouxe o conceito de alimentação adequada.

Direito a liberdade e igualdade – Resp 820.475/RJ, STJ reconheceu a possibilidade de

reconhecimento de união homoafetiva como entidade familiar. Mínimo existencial – é o que os constitucionalistas chamam de direito ao patrimônio mínimo.

CC Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.

O fundamento não é a integralidade ou não da doação e sim da dignidade do doador.

Outro exemplo: CPC: Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: [...]

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; É uma proteção ao patrimônio mínimo como expressão da dignidade humana, o médio padrão de vida. Os bens imóveis de elevado valor também estão alcançados pela impenhorabilidade? Na letra fria do CPC, na redação do art. 649, combinado com a lei 8.009/90 – bem de família – os bens imóveis de moradia são sempre impenhoráveis. Entretanto, o devedor que tem somente UM imóvel valiosíssimo, ele pode ter vida digna em um imóvel de menor valor, podendo então, este ser penhorado.

Marinoni e Didier: é possível penhorar bem imóvel de elevado valor. Não com base na norma-regra, mas com base na norma-princípio, DPH. Pode-se falar na dignidade do próprio devedor, a qual se funda na proteção do patrimônio mínimo, sendo que a proteção da dignidade do credor, não se pode suprimir a dignidade do devedor. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. VALOR VULTOSO. Ressalta o Min. Relator que, nos autos, é incontroverso o fato de o executado não dispor de outros bens capazes de garantir a execução e que a Lei n. 8.009/1990 não distingue entre imóvel valioso ou não, para efeito da proteção legal da moradia. Logo o fato de ser valioso o imóvel não retira sua condição de bem de família impenhorável. Com esse entendimento, a Turma conheceu em parte do recurso e lhe deu provimento para restabelecer a sentença. REsp 715.259-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/8/2010. (informativo 441 – 4ª Turma) A DH é de aplicação universal no nosso sistema, por isso não se deve esquecer que, no que tange ao direito público, nas relações estatais, a DH tem uma dupla face, vindo com um aspecto negativo, servindo como limite imposto à supremacia do interesse público (não se pode falar em interesse público violando a dignidade) e um aspecto positivo, obrigando o poder público a implementar políticas públicas.

Concurso – AGU/2004 – Redija um texto dissertativo a respeito do DPH, abordando, o DPH como limite da atividade dos poderes públicos e como tarefa imposta ao estado; relação entre o DPH e os direitos e garantia individuais. OBS: todo direito da personalidade é um direito fundamental constitucional? Nem todo direito da personalidade é um direito fundamental e vice-versa. Os DF são garantias aplicáveis no âmbito público e privado, enquanto os DP possuem uma vertente eminentemente privada. Exemplo de direito fundamental que não é da personalidade: direito à propriedade. Eventualmente, um DP pode ter sido enquadrado como DF (honra = integridade psíquica = dignidade), mas não necessariamente. Podemos refletir sobre esse assunto da seguinte forma:

2.1. DIREITOS DA PERSONALIDADE X LIBERDADES PÚBLICAS

Essa distinção é fundamental, visto que os DP são vistos por um enfoque privado, são relacionados à proteção essencial das relações existenciais da pessoa e não decorrem de positivação, porquanto são inatos ao titular.

Já as liberdades públicas, direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, só existem

mediante positivação e se referem eminentemente ao Direito Público (relação Estado X indivíduo). Exemplo: liberdade de expressão.

Direitos da Personalidade são domiciliados no campo privado e as Liberdades Públicas situadas

no direito público.

3. FONTES DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Diz respeito a origem dos direitos da personalidade.

1ª Corrente - JUSNATURALISTA: Maria Helena Diniz, Pablo Stolze. A fonte dos direitos da personalidade é o jusnaturalismo, eles entendem que os DP não nascem da ordem jurídica, mas sim de uma ordem pré-existente ao direito, “uma ordem divina”. Para eles, os DP são INATOS, já se “vem de fábrica” com eles. Ligam-se à concepção religiosa e sua ideia de dignidade do homem.

Exemplo: tribunal de Nuremberg – apesar de dizer que os homens estarem cumprindo a ordem do direito alemão, dos superiores, antes do direito alemão, eles estavam descumprindo uma ordem anterior a isto, o jusnaturalismo. MAJORITÁRIA.

2ª Corrente - POSITIVISTA: Gustavo Tepedino, Pontes de Miranda, Cristiano Chaves. A fonte

dos direitos da personalidade é o próprio sistema jurídico, para eles os direitos da personalidade não são inatos, são decorrentes do próprio sistema jurídico, constituem opção do sistema jurídico. Minoritária.

Essa doutrina diz que se os DP fossem inatos, eles seriam universais, não se precisaria justificação, como poderia se matar em “tempo de guerra”, a “divindade” permite a exceção? Na escravidão, era respeitada a DPH? Não. HOJE o fim da escravidão foi uma opção jurídica.

E mais: se direito autoral é direito da personalidade, como sustentar que eles são inatos?

4. INÍCIO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

As dúvidas surgem, devido a má-redação do artigo 2º do CC.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. É antagônico. Existem três principais teses justificadoras do início da personalidade:

1) Teoria Natalista; 2) Teoria Concepcionista; 3) Teoria Condicionalista;

Vejamos:

4.1. TEORIA NATALISTA

Silvio Rodrigues e Venosa, dentre outros sustentam que a personalidade só se inicia do

NASCIMENTO COM VIDA, logo, para ele os DP só são reconhecidos com o nascimento com vida. Ele diz que a expressão “desde a concepção” diz respeito à expectativa dos direitos do nascituro. Então, fundamentalmente, pelo nascituro só poderiam ser utilizadas ações cautelares, pois

o nascituro tem apenas expectativa de direito.

4.2. TEORIA CONCEPCIONISTA

Clóvis Beviláqua, Teixeira de Freitas, Francisco Amaral (RJ). Para eles os DP se iniciam com a CONCEPÇÃO. Pois bem, eles ignoram a primeira parte “nascimento com vida”? Eles dizem que este é o ponto inicial para a aquisição de direitos patrimoniais, os DP existenciais permanecem desde a concepção. O nascituro pode receber doação, legado etc., ficando os direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida, os DP são reconhecidos desde a concepção. Eles dizem que o nascituro já tem DP.

4.3. TEORIA CONDICIONALISTA

MHD, Cáio Mário, Washington de Barros Monteiro. Para eles, a personalidade do nascituro está condicionada ao nascimento com vida. Embora o nascituro já disponha de direitos da personalidade desde a concepção, os direitos patrimoniais estão condicionados, e assim, sua personalidade como um todo está condicionada. Prevalece na doutrina brasileira.

Stolze e vários: O CC adota a teoria natalista (com inequívoca influência da concepcionista) Chaves e vários: O CC adota a teoria condicionalista.

Silmara Chinelatto/SP – a segunda e a terceira tese dizem a mesma coisa, os DP se iniciam na

concepção. O que muda da concepcionista para a condicionalista é a qualificação jurídica.

Hoje, a doutrina brasileira e a legislação convergem no sentido de que o momento aquisitivo da personalidade é a concepção (uterina). REsp 399.028/SP – neste julgado o STJ se posicionou no sentido de reconhecer os direitos de personalidade do nascituro.

Diplomas legais que expressamente reconhecem os DP do nascituro: ECA e 11.804/08 – lei dos

alimentos gravídicos.

Natimorto tem DP?

Sim, pois antes de ser natimorto ele foi concebido, o que lhe garantiu direitos de personalidade. Nesse sentido o enunciado 1 da I JDC.

JDC 1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

Embrião laboratorial tem DP? Não dispõe dos DP, lógica, evidentemente, apenas é considerada a concepção UTERINA.

JDC 2 – Art. 2º: sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2º do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.

STF assim se manifestou no julgamento da ADI 3510. Rel. Min. Carlos Ayres Brito. Lei. 11.101/05 – biossegurança. O STF entendeu pela CONSTITUCIONALIDADE da possibilidade

de embriões congelados ou criogenizados não utilizados para fins reprodutivos serem encaminhados para pesquisas com células-tronco. Isso significa que esta lei entendeu que os Direitos da Personalidade não se lhes aplicam. Se os Direitos da Personalidade fossem aplicados aos embriões congelados, eles não poderiam ser utilizados para outros fins.

5. TÉRMINO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

5.1. MORTE REAL OU PRESUMIDA SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA

*Morte – extinção da personalidade e dos DP. Morte pode ser REAL (art. 6 primeira parte), PRESUMIDA com a decretação de ausência (art. 6

in fine) ou PRESUMIDA sem decretação de ausência (situações excepcionais do art. 7 CC)

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7o Pode ser declarada a morte PRESUMIDA, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

A declaração de decretação de ausência traz efeitos eminentemente patrimoniais, desta forma, é

certo que a morte presumida com declaração de ausência (ou seja, quando a lei autoriza a sucessão definitiva) não extingue os DP. No entanto, há um DP que é extinto (exceção): Art. 1.571, §2º - extinção da relação familiar, do casamento.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; PRESUME-SE esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: § 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

5.2. TUTELA JURÍDICA DOS DP APÓS A MORTE

Atenção: a morte extingue os DP da personalidade, entretanto, mesmo após a morte, é possível falar em tutela jurídica aos DP. Ou seja, a pessoa já morreu, e sua personalidade se extinguiu, inclusive os DP, entretanto sua proteção pode acontecer pos mortem. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

1ª SITUAÇÃO: quando a ofensa se perpetrou quando o titular ainda estava em vida, e ele, ainda em vida ajuizou ação, sobrevindo a morte. O problema é de forma processual, se resolvendo na forma do art. 43 do CPC - sucessão processual, o espólio ou os herdeiros se habilitam. Ordem processual.

CPC Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265.

2ª SITUAÇÃO - Sofreu a lesão ao DP e morreu sem promover a ação. A doutrina clássica defende

que se tratava de um interesse personalíssimo, portanto, os herdeiros não podiam fazê-lo. Doutrina e jurisprudência modificaram entendimento, no sentido de que o que NÃO se transmite é direito que tem natureza existencial; o que tem existência patrimonial pode ser pleiteado por outros, é a transmissão do direito à reparação. Ordem material.

O CC tomou partido no art. 943 do CC:

Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. OBS: Todo direito à indenização se transmite aos herdeiros.

O espólio só poderá mover a ação enquanto a ação não estiver prescrita. O STJ adota a tese da

actio nata, de que os prazos extintivos (prescricional e decadencial) começam a fluir da data do conhecimento do fato, sendo que se a vitima teve conhecimento da lesão e não promoveu a ação, depois de sua morte, o espólio terá o prazo restante para promover a ação.

3ª SITUAÇÃO – Se o dano se perpetrou após a morte. A ofensa dirigida diretamente à pessoa

morta a atinge indiretamente aos seus parentes vivos (indicados no §único do art. 12 – lesados indiretos, ver responsabilidade civil, dano reflexo ou em ricochete).

Art. 12 Parágrafo único. Em se tratando de morto (OU AUSENTE), terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge (OU COMPANHEIRO) sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

A legitimação dos lesados indiretos é autônoma, ordinária. O que quer dizer que não se trata

de substituição processual, isso significa que irão ajuizar ação em nome próprio, defendendo interesse próprio. Exemplo: Filha de Lampião e Maria Bonita ajuizou ação em seu nome contra a utilização da imagem de seus pais com fim comercial. Em POA, pais ajuizaram ação devido ao fato de ter saído no jornal morte do filho por AIDS considerando-o homossexual sendo ele era na verdade hemofílico.

Ocorre aqui o chamado dano reflexo (ou em ricochete), que consiste no prejuízo que atinge

reflexamente uma pessoa próxima à vítima direta do ato danoso. Não se aplica ordem de vocação hereditária do art. 1.829 porque os legitimados indiretos (reflexos)

são legitimados CONCORRENTES.

CC Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

DANOS MORAIS REFLEXOS. LEGITIMIDADE. Trata-se de REsp em que a controvérsia é definir se os pais da vítima sobrevivente de acidente de trânsito têm legitimidade para pleitear compensação por danos morais, considerando-se que, na espécie, a própria acidentada teve reconhecido o direito a receber a referida compensação por tais danos. A Turma assentou que, não obstante a compensação por dano moral ser devida, em regra, apenas ao próprio ofendido, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm firmado sólida base na defesa da possibilidade de os parentes do ofendido a ele ligados afetivamente postularem, conjuntamente com a vítima, compensação pelo prejuízo experimentado, conquanto sejam atingidos de forma indireta pelo ato lesivo. Observou-se que se trata, na hipótese, de danos morais reflexos, ou seja, embora o ato tenha sido praticado diretamente contra determinada pessoa, seus efeitos acabam por atingir, indiretamente, a integridade moral de terceiros. É o chamado dano moral por ricochete ou préjudice d´affection, cuja reparação constitui direito personalíssimo e autônomo dos referidos autores, ora recorridos. Assim, são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vítima principal do ato lesivo atinja, por via reflexa, terceiros, como seus familiares diretos, por lhes provocar sentimentos de dor, impotência e instabilidade emocional. Foi o que se verificou na espécie, em que postularam compensação por danos morais, em conjunto com a vítima direta, seus pais, perseguindo ressarcimento por seu próprio sofrimento decorrente da repercussão do ato lesivo na sua esfera pessoal, visto que experimentaram, indubitavelmente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa, como reconheceu o tribunal de origem, ao afirmar que, embora conste da exordial que o acidente não atingiu diretamente os pais da vítima, eles possuem legitimidade para pleitear indenização, uma vez que experimentaram a sensação de angústia e aflição gerada pelo dano à saúde familiar. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 160.125-DF, DJ 24/5/1999; REsp 530.602-MA, DJ 17/11/2003; REsp 876.448-RJ, DJe 21/9/2010; REsp 1.041.715-ES, DJe 13/6/2008, e REsp 331.333-MG, DJ 13/3/2006. REsp 1.208.949-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 7/12/2010. (informativo 459 – 3ª Turma)

ATENÇÃO: quando tratar-se de direito à imagem, os legitimados na condição de lesados indiretos NÃO SÃO os do art. 12, parágrafo único, mas sim os do art. 20, parágrafo único:

CC Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge (ou COMPANHEIRO), os ascendentes ou os descendentes.

Portanto, em se tratando de direito a imagem NÃO ESTÃO LEGITIMADOS como lesados indiretos PARENTES EM LINHA RETA e COLATERAIS até 4º grau.

Conclusão: Não existe DP do morto, entretanto, pode-se falar em tutela jurídica dos DP do morto, que pode ocorrer daquelas três formas distintas citadas acima.

6. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são INTRANSMISSÍVEIS e IRRENUNCIÁVEIS, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

A partir deste artigo, podemos dizer que as características dos direitos da personalidade são INSTRAMISSIBILIDADE e IRRENUNCIABILIDADE (espécies do gênero INDISPONIBILIDADE), tal como qualquer direito individual.

Ao contrário do que uma interpretação rápida poderia permitir, os direitos da personalidade podem sofrer limitação voluntária nas exceções previstas em lei, portanto são RELATIVAMENTE INDISPONÍVEIS.

O titular pode restringir voluntariamente os direitos da personalidade, DENTRO de determinados

parâmetros, sendo estes:

1) O ato não pode ser permanente; 2) O ato não pode ser genérico; 3) Não pode violar a DIGNIDADE do titular.

1) O ato não pode ser permanente (exemplo: dizem que o Ronaldo teria um contrato vitalício com a Nike de cessão de imagem, sendo assim, ele poderia denunciar esse contrato, pois ninguém pode ceder sua imagem ilimitadamente – limite de 05 anos renováveis por igual período).

2) O ato não pode ser genérico (sempre específico, é possível dispor desse ou daquele direito,

mas não é possível ceder todos ao mesmo tempo). 3) Não pode violar a DIGNIDADE do titular (ou seja, o titular não pode dispor, não pode flexibilizar

sua personalidade com violação de sua dignidade. Exemplo: arremesso de anão, França). Nesse sentido os Enunciados da JDC do CJF:

JDC 4 – Art.11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral. JDC 139 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. Podem decorrer também da autonomia de vontade! Exemplo: Boxe – limitação da integridade física.

A partir de sua gênese, também são características dos DP:

1) ABSOLUTOS (não no sentido de não relativos – como já visto - e sim no sentido de oponíveis erga omnes).

2) EXTRAPATRIMONIAIS (porém sua violação pode implicar em efeito patrimonial).

3) IMPENHORÁVEIS (não possuem valor patrimonial).

4) INATOS (vitalícios, podendo a sua tutela ser reconhecida pos mortem, como visto acima!).

5) IMPRESCRITÍVEIS (não há prazo extintivo para requerer a sua proteção)

OBS: A imprescritibilidade dos DP não implica na imprescritibilidade da reparação do dano, vale dizer, o direito não se extingue pelo não uso, mas o direito de exigir reparação pelo dano ao direito se extingue. O STJ, no entanto, criou uma exceção: art. 14 da lei 9.140/95 – tortura no regime militar. Esta reparação por dano moral decorrente de tortura é IMPRESCRITÍVEL! REsp 816.209/RJ de 2009.

7. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA

O CC, abraçando o posicionamento jurisprudencial, dispõe que, malgrado os DP tenham sido feitos para a proteção do ser humano, sua aplicação se estende às Pessoas jurídicas, NO QUE COUBER. Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade. No que couber Æ Naquilo que sua falta de estrutura biopsicológica permite exercer.

PJ tem direito à:

1) Imagem (imagem atributo, ver adiante); 2) Nome; 3) Honra objetiva.

Entretanto, PJ não tem direito à intimidade, à integridade física, à honra subjetiva, por exemplo. Ela não pode reclamar proteção a esses direitos, porquanto são valores incompatíveis com a sua ausência de estrutura biopsicológica.

*Direito autoral – um invento perpetrado no trabalho, dentro da PJ, pertence ao empregador, exceto

por disposição em contrário. Essa proteção à PJ advém do atributo de elasticidade dos DP, permitindo que a PJ tenha a proteção

dedicada aos DP no que couber. PJ PODE sofrer dano moral.

STJ Súmula 227: A PESSOA JURÍDICA PODE SOFRER DANO MORAL (no que couber). ATENÇÃO: Nos últimos anos, parcela significativa de nossa doutrina, liderada pelo professor Gustavo Tepedino – RJ se insurgiu contra a proteção dos DP da PJ. Fundamentos:

1º Fundamento: Se os DP estão sustentados pela cláusula geral de dignidade humana (HUMANA), a PJ não pode ser beneficiada, não existe dignidade humana da PJ. Logo se a DH é um sustentáculo dos DP, sua proteção não pode ser aplicada às PJ. Nesse sentido, o enunciado 286 da I JDC (presidida por ele):

JDC 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos.

2º Fundamento: Todo e qualquer dano imposto sobre a PJ incide sempre sobre o seu patrimônio, visto que direta ou indiretamente este dano incide sempre sobre seus lucros, razão pela qual, esses autores endossam a tese de que PJ não pode sofrer dano moral, por que qualquer dano dirigido a ele seria um dano incidente sobre seus lucros, ou seja, um dano eminentemente patrimonial.

E as empresas sem finalidade lucrativa?!

Tepedino: Aí seria um dano institucional, jamais dano moral.

Crítica de Chaves: o “dano institucional”, na prática não passa de dano moral. Este tema caiu no MP/DF DUAS VEZES! Somente utiliza-se esse enunciado e a opinião do Tepedino em questão aberta.

STJ é no sentido de aplicação da súmula 227 (encontramos nos informativos recentes, acórdão reconhecendo dano moral a PJ por protesto indevido de título).

STJ Súmula nº 227 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Obs: não confundir dano moral com LUCRO CESSANTE (diz respeito ao dano patrimonial).

8. CONFLITO ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE E LIBERDADE DE COMUNICAÇÃO SOCIAL

Liberdade de Comunicação Social: liberdade de imprensa e de expressão. Não é incomum, localizar situações concretas, de conflito entre Direitos da Personalidade e direito

de imprensa (utilização indevida da imagem, violação à privacidade...). Tanto um como outro mereceram proteção em sede constitucional e sendo assim a dificuldade na solução deste conflito é mais do que evidente, resolvendo por ponderação de interesses, através de uma balança imaginária, hipotética onde se coloca os valores conflitantes, sendo sempre uma solução casuística, não se pode falar em solução apriorística (princípio da concordância prática).

Luis Roberto Barroso exemplifica com uma reportagem do jornal O Globo – RJ. Em uma

determinada edição esse jornal veiculou DUAS notícias sobre adultério, dizendo que determinado ministro de estado teria uma amante que teria um cargo de confiança, e que uma senhora sexagenária teria um amante mais novo. A solução é a mesma para ambos os cargos?

Na 1ª hipótese, JUSTIFICA a notícia, pois a liberdade de imprensa neste caso sobrepuja o direito

de privacidade do ministro. No segundo caso NÃO HÁ interesse público na informação. Princípio da concordância prática. Ponderação de interesses. Análise casuística.

Portanto, abstratamente falando, é perfeitamente possível a tutela específica preventiva dos

direitos, limitando a liberdade de imprensa, quando esta implique ameaça de ofensa a um valor que lhe seja superior como a personalidade (art. 12 do CC e CRFB, art. 5º ameaça a direito). Súmula STJ: 221 São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação. Respondem solidariamente! Súmula STJ: 281

A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa (esta lei está revogada há tempos).

Sendo a reparação do dano moral causado pela imprensa, deve ser proporcional à extensão do

dano, não mais se submetendo a nenhum tabelamento. OBS: Esse raciocínio também se aplica à colidência: direitos da personalidade X liberdade de expressão! A liberdade de expressão encontra limites, lembrando que no sistema democrático, não existem direitos ABSOLUTOS. O direito brasileiro NÃO admite “hate speech” – instituto típico do direito norte-americano, liberdade de expressão plena, direito de crítica ilimitada, direito de comentários depreciativos, pejorativos. No Brasil, no HC 82.424/RS – STF reconheceu a proibição do “hate speech” – famoso caso do alemão que veio morar no Brasil (RS) e passou a escrever livros antissemitas, tendo o MP denunciado ele por racismo. INDENIZAÇÃO. MATÉRIA JORNALÍSTICA. DIREITO DE INFORMAR. LIBERDADE DE IMPRENSA. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a responsabilização da empresa jornalística ora recorrente pelo pagamento de indenização à recorrida sob o entendimento de que, no caso, não existiria ilícito civil, pois a recorrente teria atuado nos limites do exercício de informar e do princípio da liberdade da imprensa. [...]Inicialmente, observou o Min. Relator que, em se tratando de matéria veiculada pela imprensa, a responsabilidade civil por danos morais emerge quando a reportagem for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar. Nessas hipóteses, a responsabilidade das empresas jornalísticas seria de natureza subjetiva, dependendo da aferição de culpa, sob pena de ofensa à liberdade de imprensa. Assentou, ainda, que, se o fato divulgado for verídico e estiver presente o interesse público na informação, não há que falar em abuso na veiculação da notícia, caso em que, por consectário, inexiste o dever de indenizar, sendo essa a hipótese dos autos.[....] REsp 1.268.233-DF, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 15/3/2012. Inf. 493 3 turma DANO MORAL. DIREITO DE INFORMAR E DIREITO À IMAGEM. O direito de informar deve ser analisado com a proteção dada ao direito de imagem. O Min. Relator, com base na doutrina, consignou que, para verificação da gravidade do dano sofrido pela pessoa cuja imagem é utilizada sem autorização prévia, devem ser analisados: (i) o grau de consciência do retratado em relação à possibilidade de captação da sua imagem no contexto da imagem do qual foi extraída; (ii) o grau de identificação do retratado na imagem veiculada; (iii) a amplitude da exposição do retratado; e (iv) a natureza e o grau de repercussão do meio pelo qual se dá a divulgação. De outra parte, o direito de informar deve ser garantido, observando os seguintes parâmetros: (i) o grau de utilidade para o público do fato informado por meio da imagem; (ii) o grau de atualidade da imagem; (iii) o grau de necessidade da veiculação da imagem para informar o fato; e (iv) o grau de preservação do contexto originário do qual a imagem foi colhida. [...]Noutro aspecto analisado, o Min. Relator destacou a pacífica jurisprudência do STJ que possibilita a revisão do montante devido a título de dano moral, quando o valor for exorbitante ou irrisório, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse contexto, a Turma entendeu desproporcional a fixação da verba indenizatória em R$ 100 mil, reduzindo-a a R$ 30 mil. Precedentes citados: REsp 267.529-RJ, DJ de 18/12/2000; REsp 1.219.197-RS, DJe de 17/10/2011; REsp 1.005.278-SE, DJe de 11/11/2010; REsp 569.812-SC, DJ de 1º/8/2005. REsp 794.586-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/3/2012. Inf. 493 4 turma

9. TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (art. 12)

9.1. CONSIDERAÇÕES

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

O CC/16 previa um sistema de proteção dos direitos da personalidade fundamentalmente reparatório, formando um esquema binário: Lesão Æ Sanção. A toda lesão ou ameaça de lesão corresponderia uma sanção, sendo esta sanção de perdas e danos sempre. Era um Código eminentemente patrimonialista, por isso tudo se resolvia em perdas e danos.

Com o passar do tempo percebeu-se que essa tutela REPARATÓRIA (tutela reparatória - tutela do equivalente) não mais se mostrava suficiente, pois na maioria dos casos o titular do direito não queria a reparação, mas sim uma providência no sentido de evitar o dano iminente (tutela preventiva inibitória) ou desfazer o ilícito já praticado (tutela preventiva de remoção do ilícito), ambas com o mesmo objetivo: evitar a ocorrência de dano.

A nova tutela jurídica dos direitos, portanto, passou a ser aquela do art. 12 do CC. Ela se bifurca

em 02 diferentes ângulos: ela deve ser PREVENTIVA e também REPARATÓRIA.

A tutela preventiva busca obstar a ocorrência do dano. A tutela reparatória busca sancionar e reparar o dano já ocorrido. E nada obsta a ocorrência delas simultaneamente.

Exemplo: O baiano que fabricava uma bicicleta de maneira artesanal, mas incluía a marca Calói em suas bicicletas. A Calói descobriu isso e moveu uma ação pedindo que ele parasse de fazer aquilo (preventiva) e que pagasse a ele uma indenização pelo uso indevido da marca (reparatória).

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

Cesse a ameaça - Tutela preventiva inibitória (preventiva - específica): Busca-se evitar que o dano ou ilícito ocorra.

Ou a lesão - Tutela preventiva reintegratória (de remoção do ilícito – específica): Aqui o ilícito já ocorreu, buscando-se a cessação da prática danosa, a fim de que não ocorra dano.

Reclamar perdas e danos - Tutela reparatória (repressiva): O dano já ocorreu. Busca-se a Indenização pelo dano moral.

Sem prejuízo de outras sanções: Outros mecanismos de proteção previstos em lei, tal como o direito penal ou até mesmo as possibilidades de autotutela.

Sob o ponto de vista processual dos direitos da personalidade, a tutela preventiva se concretiza através da tutela específica (art. 461 do CPC e art. 84 do CDC).

CPC Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. ... CDC Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. ...

Já a tutela reparatória se materializa, via de regra, através da indenização por danos morais

(tutela do equivalente - art. 186 e 927 do CC). CC Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. ...

A TUTELA ESPECÍFICA é uma medida especial concedida para que se resolva um caso concreto.

É um provimento judicial adequado para resolver um caso concreto. Ou seja, o nome já diz: é a tutela mais adequada para a solução de um problema específico. O art. 461 diz que o juiz pode autorizar a tutela específica sob a forma de TUTELA INIBITÓRIA, TUTELA SUB-ROGATÓRIA, TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO ... há várias formas de se conceder uma tutela específica. Ela não tem um rol taxativo. Em cada caso, a tutela específica terá uma forma adequada. Os exemplos são vários.

Não cabe ação possessória para a proteção dos direitos da personalidade (STJ).

A proteção jurídica dos direitos da personalidade apresentada pelo CC/2002 vem ao encontro do movimento de despatrimonialização do Direito Civil. Abandona-se o viés estritamente reparatório (onde tudo se resolve em perdas e danos) e adota-se a tutela específica.

Ex: Caso da Ciccareli (vídeo transandinho na praia). Se fosse no CC/16 ela poderia, no máximo, pedir uma indenização (tutela do equivalente). No CC/2002 foi possível que se exigisse a interrupção da lesão ao direito (tutela específica de remoção do ilícito).

9.2. TUTELA PREVENTIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

A tutela preventiva (gênero do qual são espécies a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito) dos direitos da personalidade se dá através da tutela específica das obrigações de dar, fazer e não fazer (art. 461 do CPC).

9.2.1. Tutela inibitória (preventiva)

É a tutela que visa impedir a ocorrência de um ILÍCITO ou DANO. Mas o que é tutela específica? A tutela específica é o contraponto à tutela genérica (tutela do equivalente - perdas e danos). É a

proteção adequada ao caso concreto, por isso específica. Tutela específica quer dizer: tutela adequada para a solução de cada um dos conflitos.

Além da inibitória (preventiva), a tutela específica pode ser também:

9.2.2. Tutela reintegratória ou de remoção do ilícito (também preventiva)

Quando a parte busca a CESSAÇÃO DA LESÃO.

Quanto à efetivação da tutela específica (dar coisa, fazer e não fazer), o juiz tem total liberdade de escolher os meios executivos que julgar necessários para o caso concreto, conforme previsão do art. 461, §5º do CPC:

Art. 461 § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

Esse dispositivo consagra o princípio da atipicidade dos meios executivos na execução de fazer, não fazer e dar coisa. É uma quebra de paradigma. Historicamente a execução tinha que seguir um modelo prévio. O §5º consagra uma cláusula geral executiva (medidas necessárias). O controle dessas medidas se dá através da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido o Enunciado 140 da Jornada.

JDC 140 – Art. 12: A primeira parte do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica, aplicáveis de ofício, enunciadas no art. 461 do Código de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado extensivo.

9.3. TUTELA REPRESSIVA DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE

9.3.1. Tutela Ressarcitória ou Reparatória (repressiva)

Quando a parte busca indenização pelos danos morais provocados pela lesão. Estudaremos mais especificamente sobre esta tutela (DANO MORAL) em outro tópico.

9.4. QUESTÕES ESPECÍFICAS

1) A aplicação do famoso mandado de distanciamento (mandado de restrição de direitos ou mandado de restrição da liberdade de locomoção) como meio de defesa de direitos como privacidade e integridade física é correta? Exemplo: Dado Dolabela.

O art. 461 permite que se defira o mandado como instrumento de proteção de direitos da

personalidade, a título de tutela específica.

Aliás, em se tratando de violência doméstica, o art. 22, III da Lei Maria da Penha (11.340/2006) reforça o cabimento do mandado de distanciamento (nos casos de violência doméstica).

Lei 11.340/06 – Maria da Penha Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras: III - proibição de determinadas condutas, entre as quais: a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

Qual o limite mínimo da distância? Depende do caso concreto, até porque a distância varia conforme

a cidade, por exemplo. Além disso, deve ser fixado um prazo dessa restrição.

2) Possibilidade de prisão. O juiz pode prender alguém como meio de efetivar a proteção a direito de personalidade (prisão processual CIVIL)? A doutrina diverge:

1ª C: SIM. A proibição constitucional de prisão civil só atinge direitos patrimoniais, ou seja, não se podem efetivar direitos patrimoniais por prisão civil, salvo alimentos. Direitos sem conteúdo patrimonial, no entanto, poderiam ser efetivados por prisão civil (direito à vida, à liberdade, à saúde). Entendimento de Marinoni, Pontes de Miranda, Fredie.

2ª C: NÃO. Não é possível essa prisão, pois a CR proíbe o uso de prisão de natureza civil fora

dos casos por ela expressamente excepcionados. Se fosse possível essa prisão haveria um desequilíbrio no sistema, pois um mesmo fato onde no penal seria menor potencial ofensivo (crime de desobediência) no direito civil seria máximo potencial ofensivo. Talamini.

Chaves defende a ponderação: Se for uma ação de conteúdo patrimonial não cabe prisão civil

como meio executivo da decisão (não tem sentido restringir direito da personalidade para garantir patrimônio). Entretanto, se tratar-se de ação que visa garantir direitos fundamentais que estejam periclitando de forma absoluta, poderia ser utilizada a prisão a título de tutela específica, mas de forma Excepcional.

Concluindo a tutela específica: TODAS as possibilidades de tutela específica e meios executivos

da decisão podem ser concedidas, ampliadas, reduzidas, substituídas ou revogadas DE OFÍCIO pelo juiz quando ele entender adequado.

Exemplo: Caso do Pânico na TV. Sandálias da Humildade e Carolina Dieckman. Se fosse no CC/16 ela poderia apenas pedir perdas e danos. No CC/2002 ela pode pedir a tutela específica inibitória. O juiz aplicou multa, que não deu certo. Mudou a tutela e o juiz aplicou o mandado de distanciamento. Aí o Pânico chegou perto dela pelo ar (helicóptero na parça). O juiz mudou de novo a tutela, proibindo de pronunciar o nome dela, sob pena de retirar o programa do ar. Aí sim a tutela teve êxito, ou seja, chegou-se à tutela específica do caso específico.

10. TUTELA REPRESSIVA (REPARATÓRIA ou RESSARCITÓRIA) DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE - DANOS MORAIS

Como dito, tal tutela dá-se através da indenização por danos morais.

CUIDADO: A indenização por danos morais, curiosamente, não tem caráter reparatório, pois não consegue restituir o dano causado. Na realidade, a indenização por dano moral tem caráter COMPENSATÓRIO.

Se a indenização por danos morais é resultado da violação de direitos da personalidade,

percebemos que existe uma correlação entre dano moral e direito da personalidade. Dano moral, no Brasil, não é um sentimento negativo (vergonha, dor etc.). Dano moral é a violação a um direito da personalidade, sem que exista, necessariamente, um sentimento negativo. O sentimento negativo não caracteriza o dano moral, mas serve para fins de seu arbitramento. A caracterização do dano moral é a violação a direito da personalidade.

A prova do dano moral é “in re ipsa”, ou seja, ínsita na própria coisa. A prova do dano moral é a

prova da violação ao direito da personalidade. Como o direito da personalidade é baseado na cláusula geral da DPH, podemos dizer que o dano moral é, em última análise, violação à DPH. Mero aborrecimento não gera dano moral. O aborrecimento não serve para caracterizar, mas serve para quantificar.

Súmula 37 do STJ São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

É possível cumular dano moral com dano estético? Sim, pois dizem respeito a diferentes bens jurídicos (um é a honra e o outro é a integridade física).

A cada bem jurídico personalíssimo (direito de personalidade) corresponderá uma diferente indenização

por dano moral (gênero). Adiante veremos um rol exemplificativo de direitos personalíssimos. No Resp. 722.524 o STJ reconheceu a cumulação de danos materiais, morais e estéticos.

Dano Moral (gênero) é a violação a direito da personalidade. A cada violação a direito da

personalidade corresponde uma ESPÉCIE de dano moral. Violação da honra: Dano moral espécie. Violação da imagem: Dano imagem. Violação da Integridade física: Dano estético*.

*OBS: hoje tem sido reconhecida a autonomia de dano estético, entre outros danos. Ele não é uma espécie de dano moral. Ver responsabilidade civil.

Caso Maitê Proença e jornal: Cumulou dano a imagem com dano à honra.

Como o dano moral tem natureza compensatória, o direito brasileiro não admite o sistema de “punitive damage” (danos punitivos). Entretanto, o STJ diz que a fixação do valor indenizatório deve levar em conta o desestímulo, caráter pedagógico, que acaba configurando reflexamente um dano punitivo.

Stolze: A teoria do desestímulo pouco a pouco vem ganhando espaço em nosso país. O próprio

projeto de reforma do Código Civil, em sua redação original, pretende alterar o art. 944 para estabelecer que a indenização deverá compensar a vítima e desestimular o lesante. Além disso, o Enunciado 379 da IV Jornada reforça a teoria. Finalmente, o próprio STJ vem amparando esta Teoria (REsp. 965.500/ES “A boa doutrina vem conferindo a esse valor um caráter dúplice, tanto punitivo do agente quanto compensatório em relação à vítima”). JDC - 379 O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.

A fixação do valor da indenização é baseada em matéria de FATO ou de DIREITO? Em matéria de FATO. Em virtude disso, seria possível a interposição de um recurso especial para

rediscutir o valor de uma indenização? Pela Súmula 07 do STJ não seria possível, dada a vedação de revolvimento de matéria fático-probatória. Entretanto, em se tratando de dano moral, o STJ excepciona a Súmula 07, admitindo REsp para a revisão dos valores fixados a título de reparação por danos morais, mas tão somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Essa mitigação tem como objetivo evitar decisões discrepantes entre os tribunais inferiores.

STJ Súmula 07 A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

DANO MORAL. USO INDEVIDO. IMAGEM. Trata-se de ação de indenização por danos morais pelo uso indevido de imagem em programa de TV (recorrente) que filmou a autora após despejar baratas vivas quando ela transitava em via pública, o que, segundo o TJ, não se poderia confundir com mera brincadeira devido ao terror imposto – que, inclusive, repercutiu na atividade psíquica da vítima. Para coibir esse tipo de conduta, o TJ fixou a indenização em montante equivalente a 500 salários mínimos. Agora, no REsp, a TV alega a ocorrência da decadência nos termos da Lei n. 5.250/1967 (Lei de Imprensa) e a necessidade de redução do valor da indenização. Para o Min. Relator, a limitação do prazo decadencial disposta na citada lei não foi recepcionada pela CF/1988, uma vez que incompatível com seu art. 5º, X, que erigiu o dano moral a direito fundamental do cidadão, de sorte que é inadmissível tratamento temporal diferenciado e privilegiado para essa espécie de lesão, apenas porque perpetrada pela mídia, seus agentes e colaboradores. Ademais, observa que o Plenário do STF declarou inconstitucional a Lei de Imprensa por inteiro. Por outro lado, considerou elevado o quantum arbitrado, embora ressalte não desconhecer a situação de

absoluto constrangimento, pavor e ridicularização sofrida pela recorrida, que teve despejadas inúmeras baratas vivas sobre seu corpo, agravada pelo fato de que essas imagens foram veiculadas em programa televisivo sem a devida autorização. Assim, devido aos constrangimentos sofridos pela recorrida, adequou a condenação em proporcionalidade à lesão e fixou o valor indenizatório em cem mil reais, englobando os danos morais e a exposição indevida da imagem, corrigidos a partir da data desse julgamento. Diante do exposto, a Turma conheceu do recurso especial e deu-lhe parcial provimento, apenas para REDUZIR O VALOR DA INDENIZAÇÃO. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJe 6/11/2009; do STJ: AgRg no Ag 871.254-RJ, DJe 1º/7/2009; REsp 625.023-PE, DJ 26/2/2007; REsp 547.710-SP, DJ 10/5/2004; AgRg no Ag 605.917-RJ, DJ 1º/2/2005, e REsp 72.343-RJ, DJ 4/2/2002. REsp 1.095.385-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 7/4/2011. (Informativo 468 – 4ª Turma)

Ação civil ex delicto (art. 68 do CPP)

A legitimidade do MP vem sendo questionada (lei ainda constitucional enquanto a Defensoria não é instalada em todas as comarcas), pois se trata de direito individual DISPONÍVEL, o que é incompatível com as suas atribuições constitucionais (RE 135.328). Inconstitucionalidade progressiva.

Essa teoria também serviria para o art. 100 do CPC (foro privilegiado da mulher). Quando for consagrada a igualdade entre homem e mulher, essa torna se tornará inconstitucional.

11. TUTELA JURÍDICA COLETIVA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Existe dano moral coletivo? Sim, conforme o CDC, art. 6º, VI e Lei de Ação Civil Pública, art. 1º. CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ...

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; LACP Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:...

Admite-se, quando houver uma violação coletiva da personalidade. Nesse caso a tutela processual

deve se dar obrigatoriamente através de ação civil pública, cujos legitimados estão no art. 5º da Lei (MP, Defensoria, Poder Público e Associações). Exemplo: dano ambiental; dano moral ao meio ambiente do trabalho.

Esse dano moral coletivo reverte em favor do fundo previsto no art. 13 da LACP (“fluid recovery”). Esse fundo é gerido por um Conselho, com participação do MP, e tem como objetivo recompor o dano causado (LACP, at. 13).

OBS: A ação civil pública não se presta apenas para esse fim.

O professor Fernando Gajardoni (Difusos e Coletivos) cita duas correntes sobre o tema em questão:

1ªC: NÃO EXISTE DANO MORAL COLETIVO. STJ já se manifestou (embora isoladamente, não

tem decisões sobre o assunto) no REsp 591281/MG, no sentido de não existir dano moral coletivo. Raciocínio: a coletividade não tem personalidade, e consequentemente, ela não pode ter sua honra ou dignidade violada (não tem direitos de personalidade). Então, de acordo com este julgado, cada um deve ir buscar sua indenização individual pelo dano moral (direitos individuais homogêneos).

CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE. DANO MORAL. (não trata de ações coletivas, mas explica porque não atribuir reconhece o dano moral coletivo)

Em regra, a legitimidade da parte é auferida por sua vinculação com o direito material em questão, mas há exceções no CPC decorrentes de situações exclusivamente processuais (legitimidade extraordinária). Não se olvida que os arts. 1.348, II, do CC/2002 e 22, § 1º, a, da Lei n. 4.591/1964 conferem legitimidade extraordinária ao condomínio (massa patrimonial desprovida de personalidade jurídica de direito material) para que busque, em juízo ou fora dele, a defesa dos interesses comuns, como a reparação de dano material oriundo de área comum ou a cobrança de encargos não pagos por certo condômino. Anote-se haver precedentes do STJ que preveem até a legitimidade do condomínio para pleitear danos materiais decorrentes de defeitos que atinjam tanto a área comum quanto as áreas individuais, por guardarem relações vinculadas entre si, revelando homogeneidade. Contudo, ressalte-se que a doutrina majoritária e o art. 6º do CPC exigem autorização expressa em lei para o reconhecimento de legitimidade extraordinária e nem esse diploma ou mesmo a Lei n. 4.591/1964 trazem previsão que legitime o condomínio a atuar, mediante a figura do síndico, como parte em demanda que postule compensação por danos extrapatrimoniais sofridos pelos condôminos, tal como se busca na hipótese, de abalo psicológico resultante de prolongados defeitos de construção em edifício. Isso vem reafirmar a própria natureza personalíssima do dano extrapatrimonial, que diz respeito mesmo ao foro íntimo do ofendido. Por último, vê-se que os danos morais sofridos por cada condômino podem possuir dimensões diferentes, o que não justificaria o tratamento isonômico, mostrando-se irrelevante o fato de a assembleia ter conferido autorização para o ajuizamento da ação. Ao final, esses foram os fundamentos acolhidos, por maioria, pela Turma. Precedentes citados: REsp 10.417-SP, DJ 24/2/1992; REsp 66.565-MG, DJ 24/11/1997; REsp 198.511-RJ, DJ 11/12/2000, e AgRg no REsp 783.360-SP, DJe 12/11/2009. REsp 1.177.862-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/5/2011. (Informativo 471 – 3ª Turma)

2ªC: EXISTE DANO MORAL COLETIVO. 1º Argumento: A própria lei da ACP prevê a possibilidade de reparação pelo dano moral. Art. 1º. 2º Argumento: “inconsciente coletivo”. Um sentimento geral de toda coletividade, um padrão de

comportamento coletivo. Toda vez que ele fosse violado, dá-se ensejo a reparação do dano moral. Exemplo: água que faltou na cidade pequena e podre do Gajardoni. Uma semana sem banho para todos, que ficaram podrassos.

Adotar na prova discursiva.

O STJ só tinha um julgado sobre dano moral coletivo, e ainda negando. No entanto, em 2012 tivemos outro julgado, desta vez concedendo.

DANO MORAL COLETIVO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATENDIMENTO PRIORITÁRIO. A Turma negou provimento ao apelo especial e manteve a condenação do banco, em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público, ao pagamento de indenização por danos morais coletivos em decorrência do inadequado atendimento dos consumidores prioritários. No caso, o atendimento às pessoas idosas, com deficiência física, bem como àquelas com dificuldade de locomoção era realizado somente no segundo andar da agência bancária, após a locomoção dos consumidores por três lances de escada. Inicialmente, registrou o Min. Relator que a dicção do art. 6º, VI, do CDC é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores tanto de ordem individual quanto coletivamente. Em seguida, observou que não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde dos limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem patrimonial coletiva. Na espécie, afirmou ser indubitável a ocorrência de dano moral coletivo apto a gerar indenização. Asseverou-se não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção, seja pela idade seja por deficiência física seja por qualquer causa transitória, como as gestantes, à situação desgastante de subir escadas, exatos 23 degraus, em agência bancária que, inclusive, possui plena capacidade de propiciar melhor forma de atendimento aos consumidores prioritários. Destacou-se, ademais, o caráter propedêutico da indenização por dano moral, tendo como objetivo, além da reparação do dano, a pedagógica punição do infrator. Por fim, considerou-se adequado e proporcional o valor da indenização fixado (R$ 50.000,00). REsp 1.221.756-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 2/2/2012. Info 490 3 turma

A Ação Civil Pública

A ACP se presta à Defesa de (CDC, art. 81): - Interesses transindividuais (direitos difusos e coletivos); - Interesses individuais homogêneos.

Os interesses transindividuais somente podem ser pleiteados por ACP. Já os interesses individuais homogêneos também podem ser pleiteados individualmente (cada

particular pode ajuizar uma ação). Sendo ajuizada ACP, cada um dos interessados deve propor a liquidação de seu próprio dano.

Ou seja, a ACP se presta não apenas a interesses difusos e coletivos, mas também a interesses

individuais, desde que sejam HOMOGÊNEOS. Nesses casos, o MP só tem legitimidade se os direitos homogêneos forem indisponíveis, de forma a respeitar o art. 127 da CRFB.

12. DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS PESSOAS PÚBLICAS (CELEBRIDADES)

Ver Constitucional.

Pessoas que, por ofício, profissão ou opção pessoas têm uma vida pública. Pessoas cuja personalidade é notória.

Teriam essas pessoas proteção dos direitos da personalidade ou o fato de sua

personalidade ser pública lhe retiraria a proteção desses direitos? Certamente têm essa proteção. Ninguém pode perder essa proteção, pois é essencial ao pleno

exercício da personalidade. O que ocorre é que essas pessoas têm a proteção de sua personalidade flexibilizada, mitigada. Os exemplos mais claros de mitigação referem-se à imagem e privacidade.

Tanto têm proteção que caso a imagem de uma pessoa pública for usada com desvio de finalidade

(fins comerciais), haverá uma ofensa ao direito de personalidade imagem, ensejando o dever de reparar o dano.

E os terceiros acompanhantes de pessoas públicas também sofrem relativização da

proteção dos direitos à personalidade? Sim. Prevalece que eles também sofrem a mitigação da proteção de sua personalidade. IMPORTANTE: Vem se entendendo no direito comparado (França) e na doutrina brasileira, no

que tange que a proteção dos direitos da personalidade, que as pessoas públicas têm responsabilidade civil pela propaganda enganosa que cometem. Explica-se: A pessoa pública será responsável quando vincular seu nome ao produto ou quando atestar a qualidade do produto ou serviço. Nesses casos, como o artista está empenhando a sua personalidade, ele responde solidariamente com o fornecedor.

Ex: Caso Maitê Proença e Microvilar (anticoncepcional): Maitê poderia responder pela propaganda enganosa. Nada impede, é claro, que exerça o direito de regresso contra o fornecedor.

13. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

13.1. INTRODUÇÃO

Cristiano Chaves: Os direitos necessários a uma vida digna da pessoa humana. Como a pessoa humana é composta de corpo, alma e intelecto, os direitos da personalidade podem ser classificados de acordo com a proteção à:

1) Integridade física: Tutela jurídica do corpo humano (vivo ou morto; inteiro ou em partes).

2) Integridade psíquica: Tutela jurídica dos valores imateriais. Direito a honra, imagem, nome

etc.

3) Integridade intelectual: Tutela jurídica da criação, inteligência do homem. Direito autoral. O direito à vida (vida digna) não está dentro de uma dessas três espécies. O direito à vida se

apresenta como um pressuposto dos direitos da personalidade. É a cláusula geral da personalidade. OBS: Stolze coloca o direito à vida junto ao mesmo grupo da proteção à integridade física.

13.2. DIREITOS RELACIONADOS À INTEGRIDADE PSÍQUICA

São os seguintes:

1) Direito à honra; 2) Direito à imagem; 3) Direito à privacidade; 4) Direito ao nome.

Vejamos:

13.2.1. Direito a honra (CRFB art. 5º, X)

É o direito à boa fama, à honorabilidade. É um direito que diz respeito à reputação construída por uma pessoa.

A honra se manifesta de duas formas: Honra subjetiva: Aquilo que o próprio titular pensa de si. Honra objetiva: Aquilo que as demais pessoas pensam do titular do direito. Apesar de se manifestar de duas formas, o direito à honra é uma só. Assim, mesmo se o dano

for contra as ‘duas honras’, a indenização é uma só. É possível mitigar a honra quando se trate de interesse público (exemplo: crime e exceção da

verdade, caso de calúnia). É um direito alçado à condição de liberdade pública (direito fundamental), nos termos do art. 5º,

X da CRFB/88.

CRFB Art. 5º X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a HONRA e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

O direito penal traz a possibilidade da exceção da verdade no que tange ao direito à honra.

13.2.2. Direito a imagem (CC art. 20)

Imagem é o direito à identificação de alguém. Essa identificação pode se dar de diferentes formas, e não somente pela “imagem propriamente dita da pessoa”. O direito a imagem é tridimensional:

- Imagem RETRATO: Características fisionômicas da pessoa. Diz respeito ao pôster da pessoa. - Imagem ATRIBUTO: Diz respeito às características emocionais da pessoa. Exteriorização da

personalidade do indivíduo. Exemplo: pessoa alegre, pessoa mal-humorada. Essa imagem também é aplicável à Pessoa Jurídica.

- Imagem VOZ: Timbre sonoro identificador. Exemplo: Lombardi.

É possível violar a personalidade de uma pessoa sem fazer menção ao seu nome, basta, para tanto, fazer menção às suas características emocionais. Seria um exemplo de imagem atributo.

IMPORTANTE: O direito à imagem, embora tridimensional, é uno. Por isso não cabe cumulação

de indenizações por diferentes danos à imagem.

O direito à imagem é autônomo (CRFB, art. 5º, V e X), ou seja, é possível violar a imagem sem violar a honra (ver Novelino). Violar a imagem de uma pessoa falando bem dela é possível. Agora, se violar imagem junto com honra ter-se-á duas indenizações.

CRFB Art. 5º V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Enunciado 278 da Jornada. JDC 278 – Art. 18: A publicidade que divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de identificá-la, constitui violação a direito da personalidade.

“qualidade inerentes Æ imagem atributo” PROBLEMA: Art. 20 do CC.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da IMAGEM de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

O dispositivo diz que só há violação à imagem quando há violação à honra ou quando há desvio

de finalidade. Ou seja, para o CC não são proteções autônomas. Bem diferente do que prevê a CRFB. Sob

ponto de vista prático não há diferença, isto por que aplicamos somente a CRFB, aplicação direta dos Direitos Fundamentais. Mas devo saber o que diz o CC/02. (ficar atento a concurso: “Segundo o CC/02...” ou ainda: “Segundo a CRFB...”)

Função social da imagem

Chama-se função social da imagem as hipóteses de flexibilização da proteção em determinados casos, como liberdade de imprensa, ordem pública, administração da justiça (exemplo: imagens de fugitivos veiculadas na imprensa).

Enunciado 279 da Jornada.

JDC 279 – Art.20. A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.

O direito à imagem pode funcionar como Direito de Arena, que é a imagem explorada como direito

autoral. Exemplo: Direito de arena do jogador de futebol ao ter sua imagem veiculada na imprensa com fins comerciais (transmissão de jogos pela TV).

Ver REsp. 46.420.

O direito à imagem admite cessão, que pode ser expressa (contrato de publicidade) ou tácita (pessoa que dá entrevista para TV). A imagem cedida pode ser explorada por 05 anos, admitida a renovação por igual período (art. 49, III da Lei de Direitos autorais).

LDA Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;

OBS minha: a imagem não é um direito autoral... OBS: Implica em cessão tácita a permanência em locais públicos, mas somente num contexto genérico, como um estádio de futebol (REsp. 85.905). Se der um close em uma pessoa deixa de ser contexto genérico. Ver também REsp. 595.600.

DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS PRATICADO EM CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada. Recurso especial não conhecido.

Todas essas hipóteses de relativização são possíveis, desde que não haja desvio de finalidade. Foto de lugar público: não pode haver a individualização do indivíduo.

DANO MORAL. DIVULGAÇÃO. FOTOS. A Turma reconheceu a improcedência da ação de reparação de danos materiais e morais, reafirmando que a divulgação de fotografia sem autorização não gera, por si só, o dever de indenizar. Na hipótese, a exposição do recorrido deu-se em cartazes e folders publicitários que serviam apenas para divulgar jogos universitários. A sentença julgou improcedente o pedido, assinalando que o autor trabalhava no complexo desportivo da universidade com a função de atender aos alunos e ao público frequentador, além de ser responsável pela locação de canchas

esportivas, assim, devia saber, com certa antecedência, de qualquer acontecimento a ser promovido e realizado no seu local de trabalho, mas o Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo, reconhecendo o dano moral. Para o Min. Relator, no contexto dos autos, não há o dever de indenizar por uso da imagem utilizada (em folders e cartazes) porque não trouxe ao autor qualquer dano à sua integridade física ou moral, além de que o recorrente não a utilizou com fins econômicos. REsp 803.129-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 29/9/2009.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Os colaterais (até 4º grau) não estão legitimados para exigir dano moral reflexo (ricochete) em relação à violação de imagem, ao contrário dos demais direitos da personalidade, que podem ser exigidos pelos colaterais do morto.

13.2.3. Direito à privacidade (CC art. 21)

Privacidade vem da expressão latina “privatus” que traz consigo a ideia de “o que pertence à pessoa estando fora do alcance do interesse da coletividade”. Ou seja, diz respeito aquilo que interessa somente ao titular. Tratam-se das informações contidas no aspecto mais pessoal, mais reservado de seu titular.

A privacidade traz consigo não apenas o direito de estar só, mas também o conjunto de informações que pertence ao seu titular e a mais ninguém.

São informações que dizem respeito à vida familiar, sexual, religiosa, profissional etc. Percebe-se que é um direito de amplo alcance, muito mais abrangente que o simples direito de estar só.

O direito à privacidade não admite a exceção da verdade, até porque admiti-la seria violar a privacidade NOVAMENTE.

O direito à privacidade é autônomo e independente do direito à honra. Ou seja, é possível que seja violada a privacidade sem que haja violação à honra. O próprio art. 21 do CC confirma essa independência, in verbis:

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

Ou seja, a privacidade pode ser violada independentemente de qualquer afronta à honra do

indivíduo (STJ REsp. 521.697 Æ caso garrincha; REsp. 506.437 Æ caso da senhora que teve telefone divulgado indevidamente; se alguém tivesse lhe ligado querendo massagista, haveria uma cumulação com dano à honra).

Direito à privacidade X Biografia não autorizada Ver material de apoio, Alberto Dines.

O entendimento dos Tribunais é no sentido de a biografia ser expressão indiscutível da privacidade do indivíduo.

Esse amplo espectro do direito à privacidade é muito bem percebido pela Teoria dos círculos

concêntricos (ver Constitucional): Quanto mais próximo do indivíduo estiver o círculo, maior a proteção a ser dada. Nesse sentido, o círculo mais próximo seria o da intimidade, que são os segredos, confidências

etc. Exemplo: Diário. A esfera seguinte seria a da vida privada, como por exemplo, uma festa na casa de amigo, a ida

a um clube, ambiente de trabalho, sigilo bancário etc. Assim, nem toda informação privada é íntima, mas toda informação íntima é privada. Neste

sentido, temos que o direito à privacidade é autônomo ao direito a honra. A outra esfera seria a da publicidade. Esta já não estaria protegida pela Constituição. Exemplo:

Artista em show está abrindo mão do direito à privacidade. Outro exemplo: informações em processo judicial que não tramita em segredo de justiça, informações que caíram em domínio público etc. Nada disso está protegido, pois tudo está na esfera da publicidade e não da privacidade.

A vida privada pode ser eventualmente compartilhada com terceiros, em nome do interesse

público (exemplo: sigilo bancário, telefônico e fiscal); a intimidade JAMAIS pode ser compartilhada coercitivamente com terceiros. Cabe somente ao titular a iniciativa de compartilhá-las. As informações contidas na intimidade são exclusivas do titular, não interessando a mais ninguém (exemplo: opções sexuais ou religiosas).

Como a privacidade tem garantia constitucional, as informações secretas só podem ser

compartilhadas mediante ordem judicial (lato senso). Publicidade Æprivacidade Æ segredos Æ intimidade. Lembrando: As celebridades sofrem relativização dos direitos da personalidade, sendo a

privacidade o melhor exemplo. Frise-se: Essas pessoas têm direito à personalidade, mas são relativizados.

Exemplos de violação à privacidade: Spam (como sabem teu e-mail?), art. 1.301 e 1.303

(limitações ao direito de construir).

Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. § 1o As janelas cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares, não poderão ser abertas a menos de setenta e cinco centímetros. § 2o As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso. Art. 1.303. Na zona rural, não será permitido levantar edificações a menos de três metros do terreno vizinho.

Acórdão do TST (decisão infeliz): AIRR 1542/2005-055-02-40.4. É direito do empregador controlar

o conteúdo do e-mail corporativo de seus empregados. Fundamento: O empregador é proprietário do sistema. Ou seja: preponderou a propriedade em detrimento da privacidade.

13.2.4. Direito ao nome (art. 16 a 19 do CC)

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

É o direito à individualização da pessoa. Hoje já não paira nenhuma dúvida: nome não é direito real; é direito à personalidade.

1) Aspectos do nome

A partir do art. 16 do CC, o direito ao nome se apresenta em dois aspectos: prenome e sobrenome (patronímico).

a) Prenome: Identifica a pessoa. Pode ser simples ou composto. Simples: José. Composto:

José Celso.

b) Sobrenome (patronímico): Identifica a origem ancestral (familiar). É de livre escolha, ou seja, não há exigência de constar primeiro o nome do pai ou da mãe. Pode inclusive buscar nome de ancestral distante (avô, bisavô).

c) Agnome: Partícula diferenciadora que distingue pessoas que pertencem à mesma família e possuem o mesmo nome (exemplo: júnior, neto, filho, terceiro etc).

STJ: É possível que mãe divorciada altere o sobrenome no registro dos filhos, para acrescentar seu patronímico de solteira (REsp. 1.041.751). Exemplo: O filho fica só com o patronímico do pai. Vem o divórcio e a mãe resolve acrescentar seu patronímico também.

Ou seja, no direito brasileiro não são componentes do nome:

x Títulos de nobreza (conde, comendador); x Títulos pessoais (doutor, mestre) x Pseudônimo (heterônimo): É o nome utilizado em atividades profissionais lícitas. É o nome que identifica alguém tão somente em sua esfera profissional. Não consta do nome por

causa disso (como deixa claro o art. 19), ou seja, é um nome restrito ao campo profissional. Exemplo: Sílvio Santos; José Sarney (José Ribamar Ferreira de Araújo); Zezé di (Mirosmar) Camargo.

Assinatura é Firma, ou seja, nada tem a ver com nome.

*NÃO CONFUNDIR: Pseudônimo X Hipocorístico: Hipocorístico é uma alcunha (apelido) que serve para identificar alguém pessoal E

profissionalmente. Exemplo: Lula, Xuxa, Pelé. Já o pseudônimo é a designação escolhida pelo titular para ser usada somente profissionalmente. Conforme o art. 19, apesar de não integrar o nome, o pseudônimo goza da mesma proteção que

se dá ao nome. O hipocorístico (alcunha), por identificar alguém pessoalmente, pode ser acrescentado ou até

mesmo substituído no nome. Nesse caso o hipocorístico irá faze parte do nome e gozar da proteção que lhe é garantida.

2) Escolha do nome

Tanto o nome é direito da personalidade, que é o próprio titular quem escolhe. É isso mesmo, no primeiro ano após a aquisição da plena capacidade (dos 18 aos 19) o titular tem o direito de mudar imotivadamente o nome (é um prazo decadencial), respeitada somente a indicação de origem ancestral (patronímico), nos termos do art. 56 da Lei de Registros Públicos. LRP Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.

Conclusão: sempre é o titular quem escolhe seu nome, seja de forma expressa ou tácita. Os pais

apenas indicam um nome, mas quem efetivamente escolhe é o titular.

Ao mesmo tempo em que essa regra confirma que o nome é direito da personalidade (possibilidade de mudá-lo), também protege o interesse público do registro, pois limita essa alteração a um determinado prazo decadencial. - Os negócios jurídicos são apenas retificados, não podendo os terceiros objetar.

Trata-se do ÚNICO caso no direito brasileiro de mudança IMOTIVADA do nome.

3) Os pais podem escolher livremente um nome?

O nome, além de direito da personalidade, também é um registro público, logo não pode expor o titular ao ridículo ou a situações vexatórias. Mesmo que os pais queiram, não será possível o registro de filho com nome RIDÍCULO (o oficial do cartório recusa). Sempre que houver divergência entre o interessado e o oficial do cartório, quem decide é o juiz (chamado procedimento de dúvida). Ou seja, o sistema evita o autoritarismo do oficial, nos termos dos arts. 198 e 203 da LRP.

LRP: Procedimento de dúvida Art. 198 - Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não a podendo satisfazer, será o título, a seu requerimento e com a declaração de dúvida, remetido ao juízo competente para dirimi-la, obedecendo-se ao seguinte:

I - no Protocolo, anotará o oficial, à margem da prenotação, a ocorrência da dúvida; Il - após certificar, no título, a prenotação e a suscitação da dúvida, rubricará o oficial todas as suas folhas; III - em seguida, o oficial dará ciência dos termos da dúvida ao apresentante, fornecendo-lhe cópia da suscitação e notificando-o para impugná-la, perante o juízo competente, no prazo de 15 (quinze) dias; IV - certificado o cumprimento do disposto no item anterior, remeter-se-ão ao juízo competente, mediante carga, as razões da dúvida, acompanhadas do título.

Art. 203 - Transitada em julgado a decisão da dúvida, proceder-se-á do seguinte modo:

I - se for julgada procedente, os documentos serão restituídos à parte, independentemente de translado, dando-se ciência da decisão ao oficial, para que a consigne no Protocolo e cancele a prenotação; II - se for julgada improcedente, o interessado apresentará, de novo, os seus documentos, com o respectivo mandado, ou certidão da sentença, que ficarão arquivados, para que, desde logo, se proceda ao registro, declarando o oficial o fato na coluna de anotações do Protocolo.

O procedimento de dúvida tem natureza administrativa e não judicial, devendo o mesmo ser

suscitado pelo próprio oficial ao juiz de registros públicos. O juiz recebe a dúvida, ouve o interessado, ouve o MP e por SENTENÇA (!?) dirime a dúvida.

E o que ocorre se o oficial, além de não aceitar o registro, não suscita a dúvida? No silêncio da

Lei a jurisprudência reconheceu o chamado procedimento de dúvida inversa, ou seja, aquele suscitado pelo interessado, através de uma petição ao juízo.

Contra a sentença do procedimento de dúvida cabe APELAÇÃO. Quem pode apelar? O

interessado, o terceiro prejudicado (art. 499 do CPC) e o MP, mesmo que este tenha atuado como fiscal da lei (Súmula 99 do STJ). Ver no Fredie essa súmula. O oficial não tem legitimidade recursal, pela falta de interesse de agir. Seu interesse acaba no momento em que a dúvida é suscitada.

Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.

STJ Súmula: 99 O Ministerio Publico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.

4) Princípio da inalterabilidade relativa do nome

Até bem pouco tempo esse princípio era absoluto (até 1998). O nome só poderia ser modificado

nos casos expressamente previstos em Lei. Hoje, prevalece entre nós a inalterabilidade relativa do nome. O nome pode ser modificado não

apenas nos casos previstos em lei, mas também por força de decisão judicial em razão de motivo relevante (RESp. 538.187, REsp. 66.643). LRP Art. 57 - Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandato e publicando-se a alteração pela imprensa.

Exemplos de mudança de nome previstos em lei:

x Quando do casamento, permite-se aos nubentes acrescentar o patronímico do outro,

independentemente de autorização judicial (art. 1.565, §1º do CC).

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

x Divórcio: EC/66, com o fim da discussão de culpa no divórcio (transição para um sistema

monista), quem mudou decide se fica ou não com o nome. MBD e Rodrigo da Cunha. Este já era antes da EC/66 o posicionamento do STJ. Neste sentido REsp 358.598/PR.

x Lei Clodovil: Acréscimo de sobrenome de padrasto ou madrasta, desde que haja anuência de

ambos. E o pai não deveria ser citado? Cristiano acha que sim (a lei é silente), nos termos do art. 1.105 do CPC.

CPC (Disposições Gerais) Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.

Em se tratando de menor, o pai deve ser citado, pois é um interessado. Não há necessidade de anuência paterna, mas deve ser cientificado.

O acréscimo de sobrenome de padrasto não implica em consequência sucessória ou alimentícia. Não existe subtração de qualquer parte do nome, salvo se houver justo motivo.

Fundamento da Lei: afetividade. x Lei 12.010/09: É possível mudar tanto prenome quanto sobrenome no ato de adoção. Se o menor

tiver mais de 12 anos, deve consentir não apenas com a adoção, mas também com a mudança de nome que se propõe.

x Lei 9.807/99: Lei que institui o programa de proteção às testemunhas. Não só a testemunha, mas

todos os familiares podem mudar prenome e sobrenome. Cessado o perigo, nada impede que possam voltar a ter o nome de origem.

x Estatuto do estrangeiro (Lei 6.815/80): Permite a mudança do nome do estrangeiro quando este

adquire cidadania brasileira.

x Exemplos de mudança de nome não previstos em lei, mas reconhecidos na jurisprudência (sempre mediante ordem judicial):

o Viuvez;

o Abandono afetivo: STJ REsp. 66.643.

OBS: O STF, mantendo a posição do STJ, não permite indenização por abandono afetivo.

o Cirurgia de transexualismo ou transgenitalização: Maria Berenice (isoladamente)

sustenta a possibilidade de mudança de nome independentemente da cirurgia. A posição do STJ pressupõe a realização de cirurgia (REsp 1.008.398).

13.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA

Trata-se da tutela jurídica do corpo humano.

Aqui estudaremos:

1) Tutela jurídica do corpo vivo; 2) Tutela jurídica do corpo morto; 3) Autonomia do paciente (livre consentimento).

A integridade foi protegida em três artigos no CC (13, 14 e 15).

13.3.1. Tutela jurídica do corpo vivo

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

A violação à integridade física configura o chamado DANO ESTÉTICO.

O sistema permite todo e qualquer ato que não implique em diminuição permanente da integridade física. A integridade física envolve o corpo como um todo, ou suas partes (é um conceito elástico).

Exemplo: atriz mexicana Gloria Trevis. PF pegou sua placenta para provar que os agentes não estavam envolvidos no caso RCL 2.040/DF, foi uma violação ao direito de personalidade, que, entretanto, cedeu em frente à reputação da instituição da PF. EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.

EXCEÇÃO: permite ato de disposição corporal, com diminuição permanente da integridade física desde que por exigência médica.

5) O dano precisa ser PERMANENTE, para configuração do dano estético?

No Resp. 575.576/PR, o STJ decidiu que a existência de dano estético não depende da ocorrência de sequelas permanentes. Interessa saber se o dano é ou não permanente para fins de definição do quantum indenizatório.

Lembrando a novíssima Súmula 387, onde o STJ sumulou o entendimento pacificado no sentido de ser admissível a cumulação entre dano moral e dano estético (além, é claro, dos danos materiais). STJ Súmula: 387 É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral (violação genérica da personalidade: violação da imagem, honra, privacidade, nome... lembrar que a CRFB prevê a autonomia de imagem e moral, mas o CC não).

Essa súmula reconhece a autonomia da proteção da integridade física em relação à proteção da

integridade psíquica. O art. 13 do CC não tem incidência no que diz respeito aos transplantes (parágrafo único), porquanto

existem regras próprias em relação a eles, previstas na Lei 9.434/97.

6) Piercings e tatuagens

Piercings e tatuagens não são vedados, pois não implicam diminuição permanente da integridade física.

7) “Wannabes”

Já os “Wannabes” (pessoas que sofrem repulsa por determinada parte do corpo e querem amputá-lo) não podem amputar o órgão rejeitado, na medida em que implicaria na redução permanente da integridade física.

OBS: não confundir Wannabe com transexual.

8) Transexualismo: seria possível, a luz do art. 13, a cirurgia de mudança de sexo?

Carlos Roberto Gonçalves diz que o artigo proibiria, porquanto a referida cirurgia implica em diminuição permanente de integridade física, o que é expressamente vedado no dispositivo legal.

Entretanto, prevalece que a expressão “salvo exigência médica” autoriza a referida cirurgia. A

exigência é prevista na Resolução 1652/2002 do CFM, onde a cirurgia do transexual foi enquadrada como necessidade terapêutica. O transexualismo é uma patologia fisiopsíquica das pessoas que nascem com a mente de um sexo e o corpo de outro.

O CFM exige três anos de tratamento psicológico e psiquiátrico antes da operação. Ou seja, se o

quadro psíquico é irreversível (primeiro trata-se a mente), trata-se o corpo. Concluindo: A medicina recomenda essa cirurgia, pois o transexualismo é visto como uma

patologia, logo o art. 13 permite a mudança de sexo. O nome da cirurgia é: TRANSGENITALIZAÇÃO. O STJ na SE 1058 - Itália definiu que, realizada a cirurgia de mudança de sexo, o transexual tem

direito à mudança no registro civil quanto ao nome e ao estado sexual. Não se trata de retificação, que pressupõe um erro, mas sim uma REDESIGNAÇÃO. Além disso, garante-se ao transexual nenhuma referência ao Estado anterior, para que ninguém saiba, até porque a informação passada faz parte da intimidade do transexual, que é inviolável.

Não esquecer o posicionamento da Berenice: É possível mudar nome e estado sexual,

independentemente da cirurgia. Fundamento: existem transexuais que preferem não fazer a cirurgia, o que não lhes retira a condição de transexual.

Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.

9) Limites para os transplantes entre pessoas VIVAS previstos na Lei 9.434/97

Requisitos para que uma pessoa possa dispor de seu corpo para fins de transplante:

1) Órgãos dúplices ou regeneráveis, cuja perda não implique risco de vida ou deformidade ao doador.

2) Gratuidade do ato: (tecnicamente é uma dação e não doação, ou seja, não se aplicam a este ato as regras do contrato de doação, que se refere à liberalidade patrimonial).

3) Beneficiário e doador devem integrar o mesmo grupo familiar. Em não sendo do mesmo grupo familiar, somente com autorização judicial (exceto medula óssea). O Decreto 2.268/97 estabelece que o médico somente possa realizar os transplantes EM VIDA

quando presentes todos os requisitos e mediante comunicação do fato ao MP da comarca do doador.

Não é autorização; é comunicação. O MP faz o que com essa comunicação? O promotor da comarca que recebe a comunicação deve instaurar um procedimento administrativo investigatório, para comprovar a presença dos requisitos.

Concluindo pela presença dos requisitos, o promotor arquiva o procedimento, devendo comunicar

ao Conselho Superior do MP no prazo de 03 dias, sob a pena de falta funcional grave. Em concluindo pela ausência dos requisitos, o MP vai requerer judicialmente a interrupção do

procedimento médico. IMPORTANTE: A doação de sangue, esperma, óvulo e leite materno não sofre as limitações da

lei. Exigindo-se apenas a gratuidade. Exige o parentesco, podendo o doador escolher o beneficiário (ver isso).

10) O art. 13 permite a “barriga de aluguel” (gestação em útero alheio)?

A Resolução 1.352/92 do CFM (Conselho Federal de Medicina) diz ser possível a gestação em útero alheio, não violando a proteção da integridade física. No entanto, existem quatro requisitos:

1) Capacidade das partes;

2) Gratuidade do procedimento;

3) Impossibilidade gestacional da mãe biológica. Deve provar que a mãe biológica não pode gestar;

4) Mãe biológica e mãe hospedeira devem integrar o mesmo núcleo familiar. Se não forem, só com

autorização judicial. Presentes os requisitos o médico pode realizar o procedimento mesmo sem autorização judicial.

Nascida a criança, o médico deve entregar o bebê à mãe biológica. O que ocorre se nenhuma das duas quiser mais a criança? Encaminha para a fila de adoção, de acordo a Nova Lei de Adoção.

11) EXCEÇÃO à proteção à integridade física

Lei 9.263/96, que fala de esterilização humana artificial. Essa lei permite a esterilização como mecanismo de planejamento familiar. Requisitos:

a) Lapso temporal mínimo de 60 dias entre a manifestação de vontade e o procedimento cirúrgico

(direito a arrependimento);

b) Requisitos alternativos: Ter mais de 25 anos ou, ter mais de 18 anos e mais de 02 filhos.

Essa esterilização é feita pelo SUS, reclamando o direito à saúde (assistência social, psicológica, acompanhamento médico).

IMPORTANTE: O MP não intervirá na doação de órgãos entre vivos pertencentes ao mesmo núcleo familiar e na barriga de aluguel pertencendo as “mães” ao mesmo núcleo familiar (nesses dois casos, caso não sejam da mesma família, deverá haver autorização judicial e a consequente intervenção do MP). No procedimento de esterilização não há intervenção do MP.

13.3.2. Tutela jurídica do corpo morto

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Como preservação da dignidade do morto, se admite a proteção do cadáver como extensão do

direito da personalidade. O direito ao cadáver é expressão do direito à integridade física, ou seja, integra os direitos da personalidade.

Com base nessa doutrina, a violação do cadáver é possível em somente duas hipóteses:

1) Produção de provas em processo penal; 2) Transplantes.

Quanto a segunda hipótese, prevê o CC que o titular pode, em vida, dispor do seu corpo no todo

ou em parte, para depois da sua morte (art. 14). A disposição do cadáver é possível, desde que observados alguns requisitos (Lei 9.434/97):

1) Gratuidade;

2) Possibilidade de disposição integral do corpo;

3) Impossibilidade de escolha do beneficiário (pois existe fila estadual de receptadores de órgãos,

por critério de urgência); Ou seja, não se admite no Direito Brasileiro o chamado testamento vital ou living will. É o chamado princípio da universalização da saúde. Se a pessoa deixa o órgão para “pessoa x e ou ninguém”, o órgão não vai para pessoa ‘x’ nem para ninguém.

OBS: Não há intervenção do MP nesse procedimento. Somente quando for um problema difuso ou coletivo, ou relativo a menor (incapaz) e idoso o MP poderá intervir.

O art. 14 do CC diz que basta a manifestação EXPRESSA de vontade do sujeito, podendo inclusive

ser revogada a disposição. PROBLEMA: O art. 4º da lei dos transplantes diz que o médico só poderá realizar transplantes de órgãos do morto com AQUIESCÊNCIA DOS FAMILIARES do falecido. Art. 4o A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica, dependerá da autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.

Qual lei prevalece? Critério da especialidade ou da anterioridade? Enunciado 277 do CJF 277 – Art. 14: O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte, determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador.

Em se tratando de pessoa indigente (morreu não identificado), não poderá haver retirada de

órgãos para fins de transplantes. Entretanto, ela pode ter seu corpo encaminhado para estudos (exemplo: faculdade de medicina).

Portanto, o direito ao cadáver, é um direito de personalidade.

13.3.3. Autonomia do paciente ou livre consentimento informado

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

A pessoa humana é sempre SUJEITO; jamais objeto do tratamento. O médico não pode utilizar a

pessoa humana par fins de experimentos científicos. A internação ou tratamento dependem da anuência do paciente ou do responsável legal.

O direito brasileiro não admite a chamada internação forçada. Toda internação exige o

consentimento do paciente ou a exigência médica baseada na urgência (STJ).

1) Possibilidade de responsabilidade civil decorrente da violação do dever de informação pelo médico

O paciente tem o direito de ser informado sobre a intervenção e o risco, assim como tem o direito de recusá-la, em função de seu direito à integridade física.

Se o médico viola esse dever de informação e realiza alguma intervenção ou tratamento de risco,

caberá responsabilização civil. Exatamente por isso que os médicos gravam o consentimento informado do paciente. É ônus de prova do médico.

Agora, em se tratando de casos emergenciais, conforme os arts. 46 e 56 do Código de Ética

Médica, os médicos têm o dever de tomar todas as medidas possíveis para salvar a vida do paciente.

2) Testemunhas de Jeová e transfusão de sangue

Qual a solução? Em se tratando de criança e adolescente não há dúvida que seja possível a

transfusão, mediante autorização judicial (doutrina da proteção integral do ECA). Igualmente prevalece essa opinião para situações de emergência, pois os arts. 46 e 56 do Código de Ética médica, dizem que o médico deve tomar todas as medidas para salvar o paciente.

Quanto aos maiores e capazes, a possibilidade de recusa de tratamento motivado por questões

religiosas ou filosóficas divide a doutrina: 1ª C: A testemunha de Jeová maior e capaz, que não se encontra em situação de emergência,

tem o direito de não receber transfusão de sangue (Gustavo Tepedino, Celso Ribeiro Bastos e Cristiano Chaves). Prevalece a autonomia da vontade e a liberdade de crença. Existem decisões isoladas na JF/... e na JE/PA nesse sentido. Isso por que o direito a vida também implica em direito a vida digna, ou seja, se a transfusão violar a dignidade do cidadão, a fé deve ser respeitada.

2ª C: Prevalece que a testemunha de Jeová dever ser compelida ao procedimento de transfusão,

mesmo que seja maior e capaz (doutrina e jurisprudência).

13.4. PROTEÇÃO DA INTEGRIDADE INTELECTUAL (DIREITO AUTORAL)

13.4.1. Considerações

No âmbito intelectual a proteção da integridade intelectual se dá, por exemplo, através dos direitos autorais.

O direito autoral é HÍBRIDO, ‘sui generis’. É a um só tempo direito da personalidade e direito real.

x Direito da personalidade (natureza moral, psíquica): No que diz respeito ao invento, à

criação.

x Direito real (natureza patrimonial): No que diz respeito ao exercício, à exploração. Nesta dualidade, o direito autoral é enquadrado como bem móvel. Além de ser bem móvel, é

incorpóreo, não sendo, por isso, suscetível de posse ou de usucapião (Súmula 228 do STJ). STJ Súmula nº 228 É INADMISSÍVEL o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.

Direito autoral é protegido por tutela específica ou tutela indenizatória, mas JAMAIS por tutela

possessória. Direito autoral não se comunica no regime de bens, salvo disposição em contrário. Assim, o direito autoral regulado pela Lei 9.610/98 produz a um só tempo efeitos pessoais ou morais

(natureza personalíssima) e efeitos patrimoniais (natureza real). Nesse sentido, o art. 49 da referida Lei:

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

13.4.2. Efeitos jurídicos do direito autoral (Lei 9.610/98)

1) Efeitos patrimoniais

1) Possibilidade de transmissão dos direitos Se for por ato intervivos, a transmissão será presumidamente onerosa, com prazo máximo de 05

anos, renováveis. Ou seja, a gratuidade deve ser expressa. A transmissão causa mortis aos herdeiros se dá pelo prazo de 70 anos, contados de 1º de janeiro

do ano subsequente à morte do autor. Depois desse prazo, a obra cai em domínio público. 2) Proteção contra a execução pública (art. 33 da Lei): Quem executa em público o direito autoral

deve PAGAR pelo direito autoral. Art. 33. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la, sem permissão do autor. Parágrafo único. Os comentários ou anotações poderão ser publicados separadamente.

3) Proteção do autor contra a retransmissão radiofônica em estabelecimento comercial:

Súmula 63 do STJ. STJ Súmula 63 São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais.

DIREITO AUTORAL (REPRODUÇÃO DE RÁDIO E TV EM CLÍNICAS MÉDICAS) O ECAD pode cobrar direito autoral de clínicas médicas pela disponibilização de aparelhos de rádio e televisão nas salas de espera. Para caracterizar o dever de pagar retribuição autoral é irrelevante que se esteja auferindo lucro. Quarta Turma. REsp 1.067.706-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/5/2012

O STJ possui entendimento consolidado de que é legítima a cobrança de direito autoral de clínicas médicas pela disponibilização de aparelhos de rádio e televisão nas salas de espera.

Segundo a legislação de regência, a simples circunstância de promover a exibição pública da obra artística em local de frequência coletiva caracteriza o fato gerador da contribuição, sendo irrelevante o auferimento de lucro como critério indicador do dever de pagar retribuição autoral.

de obra artística por meio de radiodifusão sonora ou televisiva enseja direito patrimonial ao autor, titular exclusivo da propriedade artística. Súmula 63 do STJ: São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônicas de músicas em estabelecimentos comerciais.

2) Efeitos pessoais

1) Direito à paternidade da obra: violada a paternidade nasce o chamado plágio (reprodução

indevida de obra, jamais de ideia ou estilo). 2) Direito ao ineditismo: Exemplo - revistas que publicam antecipadamente o fim da novela.

3) Direito à integridade da obra e ao arrependimento: REsp. 37.374. O criador de uma obra

tem direito à inalterabilidade de sua obra sem o seu consentimento. Direito ao arrependimento é o caso Xuxa.

¨

DOMICI LIO

*Pablo Stolze

1. INTRODUÇÃO

A palavra domicílio tem origem no direito romano: “domus” = casa. Precisamos antes de adentrar no conceito de domicílio, conhecer dois conceitos:

1) Residência: a residência é o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade. Tem permanência, fixidez. Pode-se ter mais de uma residência, por exemplo, a casa de praia, frequentada todos finais de semana: durante a semana a residência será a casa da cidade e no final de semana será a casa de praia. Para caracterizar residência deve-se comprovar a habitualidade.

2) Morada (R. Ruggiero: “estadia”): é o lugar em que a pessoa física se estabelece temporariamente, é provisória, temporária, não desloca a residência. É finita.

Nos termos do art. 70 do CC, DOMICÍLIO é o lugar em que a pessoa física fixa residência com intenção de permanência (animus manendi), transformando-o de centro de sua vida jurídica. Além do elemento da residência (elemento objetivo), há o elemento psicológico (elemento subjetivo), a intenção de transformá-lo em centro de sua vida jurídica.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Domicílio: residência + animus de definitividade. Nos termos do art. 71 do CC, na linha do Direito Germânico se admite a pluralidade de domicílios. Em caso de demanda para alguém que tem uma pluralidade de domicílios, poderá ser demandada

em qualquer um deles. Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas. Exemplo: pessoa faz como centro de sua vida jurídica várias cidades – vários domicílios.

O Código Civil, em seu artigo 72, seguindo a linha do art. 83 do Código de Portugal, admite uma

modalidade especial de domicílio: o DOMICÍLIO PROFISSIONAL, que está circunscrito às relações de profissão da pessoa física. Por exemplo: médico tem residência e domicílio, o centro de sua vida jurídica em cidade A, mas de 15 em 15 dias trabalha em cidade B, se for demandado em questão profissional concernente ao trabalho na cidade B, poderá ser demandado no seu domicílio profissional da cidade B. CC

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida. Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

CC Portugal Artigo 83.º (Domicílio profissional) 1. A pessoa que exerce uma profissão tem, quanto às relações que a esta se referem, domicílio profissional no lugar onde a profissão é exercida. 2. Se exercer a profissão em lugares diversos, cada um deles constitui domicílio para as relações que lhe correspondem.

Para efeitos profissionais, o local em que se exerce a profissão é o seu domicílio, para outros

efeitos não.

2. MUDANÇA DE DOMICÍLIO

Como se dá a mudança de domicílio? É regulada no art. 74 do CC.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar. Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

De acordo com o professor, artigo esdrúxulo, visto que a pessoa tem que avisar na cidade que sai

e na cidade que entra que sairá/ficará lá. No Brasil essa regra não tem sentido para pessoa física, mas para PJ pode ter (efeito de ISS).

O que se entende por domicilio APARENTE ou OCASIONAL? Doutrina de Henri de Page. Trata-se de uma ficção jurídica, baseada na teoria da aparência, aplicável às pessoas que não

tenham domicílio certo, nos termos do art. 73 do CC. Sendo, portanto, o domicílio destas pessoas o lugar em que forem encontradas. Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada. Exemplo: caixeiro viajante, circense, cigano, pessoas as quais se aplica a teoria do domicilio aparente ou ocasional.

3. DOMICÍLIO DA PESSOA JURÍDICA

O Domicílio da PJ é regulado no art. 75 do CC (as questões jurídicas mais profundas devem ser vistas na grade de Processo Civil). CC Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; (é onde está a prefeitura – sede do município – cuidado com distritos, o domicílio será onde a prefeitura está sediada).

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados. § 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

4. CLASSIFICAÇÃO DO DOMICÍLIO

O domicílio se classifica em:

1) Voluntário 2) Legal; 3) De eleição.

4.1. DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO

É o geral, o comum, fixado por simples manifestação de vontade. A natureza jurídica desse ato é de ato jurídico em sentido estrito ou não negocial. *Dica: em civil, quando perguntarem a natureza jurídica de algo (o que é isto para o direito?), a resposta geralmente é: ato, fato ou bem.

4.2. DOMICÍLIO LEGAL OU NECESSÁRIO

Decorre diretamente da lei, encontra assento em dois artigos do CC: 76 e 77. CC Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

A natureza jurídica deste domicílio é de fato jurídico. Pois é fixado independentemente da vontade da pessoa.

4.2.1. Domicílio do Incapaz

É o do representante ou do assistente, todavia a competência para julgar as ações conexas que dizem respeito aos interesses do menor é o foro do detentor de sua guarda. Exemplo: pai entra com ação em SP e mãe em BH, mãe detém a guarda, quem vai julgar as ações, é BH. Súmula 383 do STJ.

STJ Súmula: 383 A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

4.2.2. Domicílio do Servidor Público

É o lugar em que exercer permanentemente suas funções, deve ser lotado permanentemente. OBS: lembra MHD, que o servidor público tem domicílio obrigatório no lugar em que exerce função permanente, e não simplesmente comissionada. Acrescenta ainda a professora, que a obtenção de uma simples licença, não altera o domicílio legal. Estágio probatório: já é exercício permanente de função pública, o estágio probatório confirma sua posse.

4.2.3. Domicílio do Militar

É sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado.

4.2.4. Domicílio do Marítimo (marinha mercante)

Não é o marinheiro da força armada, é o marinheiro da marinha mercante, o da força armada está dentro da MILITAR, o domicílio é de onde o navio estiver matriculado.

4.2.5. Preso

É do lugar em que cumpre sentença – prisão cautelar não gera.

“INseMImaP” – Os cinco tem domicílio LEGAL.

CC Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

4.3. DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO

Aquele estipulado segundo a autonomia privada, no contrato, pelas próprias partes (art. 78 do CC).

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes. OBS1: Nos termos do art. 112,§único do CPC (e ainda o art. 6º V, 51, IV e 54 do CDC), a nulidade da cláusula de eleição de foro, especialmente em contratos de consumo, pode ser declarada de ofício pelo juiz, independentemente de exceção de incompetência. Ripert - Crítica: “Onde está a autonomia no contrato de adesão?” – Todavia, é necessária a nossa realidade de massas. CPC Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ...

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: ...

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Em nosso sentir, não seria exagero afirmar que a maioria esmagadora dos contratos celebrados

no país são negócios de consumo, e, nessa linha, consideramos ilegal a cláusula contratual que estabelece o foro de eleição em benefício do fornecedor do produto ou serviço, em prejuízo do consumidor, por violar o disposto no art. 51, IV do CDC (considera-se nula de pleno direito a cláusula que obrigação iníqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade). Mesmo que seja dada prévia ciência da cláusula ao consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Código moldado por superior interesse público proíbe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adesão a liberdade negocial do consumidor é extremamente restrita.

*Há quem entenda ser possível, desde que o consumidor aceite (é o pensamento do ilustre civilista SILVIO VENOSA – cf. seu vol. 1, Atlas, pág. 197).

BENS JURI DICOS

1. BENS JURÍDICOS

Com base na doutrina de Orlando Gomes, bem juridico é toda utilidade física ou ideal objeto de um direito subjetivo.

*Coisa x Bem: Segundo M.H. Diniz, acompanhada por Venosa, a noção de coisa é mais abrangente de que a de bem: Orlando Gomes afirma o contrário. Washinton de Barros Monteiro refere que pode haver sinonímia. (Orlando Gomes) Conclui-se então:

A noção de bem jurídico é genérica, abrangendo utilidades MATERIAIS (coisas), bem como

utilidades IDEAIS (honra ou própria vida).

OBS: o que se entende por PATRIMÔNIO JURÍDICO? Para a doutrina clássica, patrimônio é a representação econômica da pessoa, no entanto é mais adequado se dizer, quanto à sua natureza jurídica, que se trata de uma universalidade de direitos e obrigações.

Autores modernos inspirando-se na doutrina dos direitos da personalidade, a exemplo de Carlos

Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho, afirmam direta ou indiretamente que para além de

mera representação econômica da pessoa, o conjunto de direitos da personalidade traduz o que se denomina de patrimônio moral (honra, imagem, vida privada, etc.)

Forte doutrina no Brasil (Clóvis Beviláqua, Caio Mário) afirma que cada pessoa é titular de um

único patrimônio ainda que os bens derivem de causas diversas. Sobre patrimonio mínimo, discorremos aulas passadas. Mas o que seria PATRIMÔNIO DE

AFETAÇÃO? Consagrado pela lei 10.931/04, o patrimônio de afetação visa a imprimir maior segurança jurídica

nas relações do mercado imobiliário, ao vincular bens aos custos do empreendimento. Assim, destaca-se um patrimônio específico independente da incorporadora para a garantia da obra. Ver reais – Chaves.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS JURÍDICOS

2.1. MÓVES E IMÓVEIS

2.1.1. Bens imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

São aqueles que não podem ser transportados de um lugar para outro sem alteração de sua substância (um terreno). Podem ser:

1) Bens imóveis por natureza ou por essência; 2) Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial; 3) Bens imóveis por acessão intelectual ou por destinação (há controvérsia se permanece no

contexto do CC/02); 4) Bens imóveis por disposição legal.

Vejamos:

1) Bens imóveis por natureza ou por essência

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar NATURAL ou artificialmente. O solo e tudo quanto se lhe incorporar naturalmente. Exemplo: árvore, frutos pendentes. Obs.: A

propriedade do solo abrange o espaço aéreo e o subsolo, contudo há limitações como o art. 1229, CC, art. 176, §§1 a 4, CRFB.

CC Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.

CRFB

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. § 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida.

2) Bens imóveis por acessão física industrial ou artificial

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou ARTIFICIALMENTE.

Tudo que o homem incorporar artificialmente ao solo que não podem ser removidos ou

transplantados sem deterioração. Originam-se de construções e plantações com intervenção humana.

OBS.: Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis.

Art. 81. Não perdem o caráter de IMÓVEIS: I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

3) Bens imóveis por acessão intelectual ou por destinação

Aquilo que é empregado intencionalmente para a exploração industrial, aformoseamento e comodidade do bem. São bens móveis, imobilizados pelo proprietário.

A imobilização da coisa móvel por acessão intelectual se dá, por FICÇÃO JURÍDICA, quando ela

for colocada a serviço do imóvel e não da pessoa. Exemplo: proprietário mantém tratores em sua produção agrícola, ar-condicionado.

Obs.: Há divergência se esta classificação se mantém no CC/02. Posições:

1) O Enunciado 11 do CJF e Maria Helena Diniz entendem que o CC/02 aboliu esta modalidade como uma espécie de bem imóvel, pois o art. 79 restringe bens imóveis ao solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente, inserindo, indiretamente, o “imóvel por acessão intelectual” como apenas uma modalidade de bens acessórios ao tratar das pertenças.

Enunciado 11– Art. 79: não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão “tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”, constante da parte final do art. 79 do CC.

2) Ainda há a previsão de bens imóveis por acessão intelectual. Tartuce sobre o tema faz duas observações: (1) defende que a pertença essencial seria um bem acessório e, portanto, seguiria

o bem principal, pugnando pelo afastamento da regra do art. 94, CC1, (2) defende que a pertença essencial, quando móvel, constitui um em imóvel por acessão intelectual. Por fim, o doutrinador insurge-se expressamente contra o citado Enunciado 11.

4) Bens imóveis por disposição legal

São considerados imóveis para que recebam maior proteção jurídica. Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I – os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

Hipoteca por exemplo, deve ser registrada no Cartório de Imóveis. Isso por que, por força de lei, um direito sobre bem imóvel também tem natureza imóvel. II – o direito à sucessão aberta. Obs.: O direito à herança, nos termos do inciso II, do art. 80, tem natureza imobiliária, isso explica a exigência legal de escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1.793).

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública. § 1o Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente. § 2o É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente. § 3o Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade.

O direito a herança é bem imobiliário. Mas por quê? Para transferir bens imóveis exige

solenidades, o legislador pretente cercar de solenidades/formalidades a transferência de herança. Isso explica a exigência legal da escritura pública para cessão de direito hereditário (art. 1793), bem como, segundo alguns autores (Francisco Cahali), a exigência de outorga uxória na cessão, nos termos do art. 1647 (controverso).

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

1 Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da

manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Importantes efeitos derivam da natureza imobiliária do “direito à sucessão aberta”, a exemplo da necessidade, apontada por parcela respeitável da doutrina, de se exigir a autorização do cônjuge do renunciante, no bojo do inventário, por se considerar que a renúncia, no caso, opera-se de forma semelhante à alienação de um imóvel, exigindo-se a vênia daqueles que não casaram no regime da separação absoluta de bens (art. 1647). Sobre o tema, tivemos a oportunidade de escrever: “Outro aspecto a considerar é que respeitável parcela da doutrina sustenta a necessidade do consentimento do outro cônjuge do renunciante”. Nesse sentido, FRANCISCO CAHALI preleciona que: Tratando a sucessão aberta como imóvel (CC-16, art. 44, III) a renúncia à herança depende do consentimento do cônjuge, independentemente do regime de bens adotado (CC-16, arts. 235, 242, I e II). Considera-se que a ausência do consentimento torna o ato anulável, uma vez passível de ratificação (RT 675/102). (exceto no regime de separação absoluta de bens!)

Embora se possa imaginar que essa autorização do cônjuge é necessária para todo tipo de renúncia – inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinhão em benefício de todo o monte partível, indistintamente –, entendemos que tal formalidade só é necessária em se tratando da renúncia translativa, analisada acima, hipótese em que o herdeiro “renuncia em favor de determinada pessoa”, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cessão de direitos. E tanto é assim que, como dissemos, nesta última hipótese, incidirão dois tributos distintos: o imposto de transmissão mortis causa (em face da transferência dos direitos do falecido para o herdeiro/cedente) e o imposto de transmissão intervivos (em face da transferência dos direitos do herdeiro/cedente para outro herdeiro ou terceiro/cessionário). Deve, pois, nesse particular, estar o juiz atento, para evitar sonegação tributária.

Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de não ser exigível a autorização do

outro cônjuge para a renúncia de direitos hereditários.

É a posição de MARIA HELENA DINIZ, para quem, a pessoa casada pode aceitar ou renunciar à herança ou legado independentemente de prévio consentimento do cônjuge, apesar do direito à sucessão aberta ser considerado imóvel para efeitos legais, ante a redação dada ao art. 242 do Código Civil pela Lei n. 4.121/62 (RT, 605:38, 538:92, 524:207).

Entretanto, considerando que o direito à sucessão aberta é tratado como sendo de natureza imobiliária (art. 44, III), forçoso convir assistir razão a FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a necessidade da outorga.

Ainda, no caso transferência, deve-se respeitar o direito de preferência dos outros herdeiros, isto

por que se equipara a um condomínio (bem imóvel!)

2.1.2. Bens móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

São os passíveis de deslocamento, sem quebra ou fratura (um computador, v.g.). Os bens

suscetíveis de movimento próprio, enquadráveis na noção de móveis, são chamados de semoventes (um cachorro, v.g.).

Podem ser:

1) Bens móveis por natureza ou por essência; 2) Bens móveis por antecipação; 3) Bens móveis por disposição legal.

Vejamos:

1) Bens móveis por natureza ou por essência

Por sua essência adaptam-se ao conceito acima. Subdividem-se em: i) semoventes: deslocam-se por força própria; ii) bens móveis propriamente ditos: as coisas inanimadas.

2) Bens móveis por antecipação

São os bens imóveis mobilizados por uma atividade humana. Exemplo: colheita de uma plantação, demolição de uma casa.

3) Bens móveis por disposição legal

A lei prevê que o bem é móvel. Ex.: Art. 83, CC, Direitos autorais, art. 3º, Lei 9.610/98, Propriedade industrial, art. 5º, Lei 9.279/96.

OBS.: Navios e aeronaves são bens moveis especiais ou sui generis. São móveis por essência, mas tratados por lei como imóveis, necessitando de registro especial e sendo objeto de hipoteca. Art. 83. Consideram-se MÓVEIS para os efeitos legais: I – as energias que tenham valor econômico; II – os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; III – os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

2.2. FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS

2.2.1. Bens fungíveis

São aqueles que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade (dinheiro, por exemplo).

2.2.2. Bens infungíveis

Por sua vez, são aqueles de natureza insubstituível. Exemplo: uma obra de arte. No Código Civil: Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

2.3. CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS (CLASSIFICAÇÃO QUANTO A CONSUNTIBILIDADE)

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

2.3.1. Bens consumíveis

São os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância (consuntibilidade física, exemplo: sanduíche), bem como aqueles destinados à alienação (consuntibilidade jurídica).

2.3.2. Bens inconsumíveis

São aqueles que suportam uso continuado (um avião, um carro). São aqueles que permitem reiteradas utilizações, retirando-se a sua utilidade sem deterioração imediata (inconsuntibilidade física) ou os que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica) OBS1: A inconsuntibilidade jurídica e a inconsuntibilidade física não estão sempre presentes juntas. Ex.: i) bem consumível faticamente e inconsumível juridicamente: garrafa de bebida famosa com cláusula de inalienabilidade; ii) bem inconsumíveis faticamente e consumível juridicamente: automóvel (Flávio Tartuce). OBS2: O Código de Defesa do Consumidor adotou a classificação de bens duráveis e não duráveis, para efeito de se exercer o direito potestativo de reclamar pelos vícios de qualidade do produto ou do serviço (art. 26 – para os duráveis, prazo de 90 dias; para os não duráveis, prazo de 30 dias).

2.4. BENS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS

2.4.1. Bens divisíveis

São os que se podem repartir em porções reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito (uma saca de café).

2.4.2. Bens indivisíveis

Não admitem divisão cômoda sem desvalorização ou dano (um cavalo). No Código Civil: Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

2.5. SINGULARES E COLETIVOS OU UNIVERSALIDADES

2.5.1. Bens singulares

São coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autônoma e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lápis, um livro).

2.5.2. Bens coletivos ou universalidades

São aqueles que, em conjunto, formam um todo homogêneo (universalidade da fato – um rebanho, uma biblioteca; universalidade de direito – o patrimônio, a herança). No Código Civil: Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária. Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias. (exemplo: estabelecimento empresarial) Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

2.6. PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS

2.6.1. Bens principais (ou independentes)

Existem de maneira autônoma e independente, abstrata ou concretamente.

2.6.2. Bens acessórios (ou dependentes)

São bens cuja existência e finalidade depende do outro bem, o principal. Principio da gravitação jurídica: o bem acessório segue o principal, salvo disposição em contrario (exceto as pertenças). Tipos de bens acessórios:

1) Frutos; 2) Produtos; 3) Rendimentos; 4) Benfeitorias; 5) Pertenças; 6) Partes integrantes.

1) Frutos

São bens acessórios que se originam do principal, sem a diminuição de sua substância ou quantidade. Quanto a sua ORIGEM são classificados em: i) Frutos naturais: quando se desenvolvem e se

renovam periodicamente pela força orgânica da coisa, mesmo que o homem interfira neste processo para melhorar a qualidade do fruto. Ex.: cria de animais.ii) Frutos industriais: decorrem de uma atividade humana. Ex.: material produzido numa fábrica. iii) Frutos civis: decorrem de uma relação jurídica ou econômica, também denominados de rendimentos.

Quanto ao seu ESTADO dividem-se em: i) pendentes: ligados à coisa, não foram colhidos; ii)

percebidos: já colhidos e separados; iii) estantes: colhidos e armazenados; iv) percipiendos: frutos que deviam ter sido colhidos, mas não foram. v) consumidos: já foram colhidos e consumidos ex.: maças colhidas e vendidas.

2) Produtos

São utilidades que saem da coisa principal, diminuindo a sua quantidade e substancia, levando até ao seu esgotamento. Exemplo: petróleo de um poço.

3) Rendimentos

São frutos civis ou prestações periódicas, em dinheiro, decorrentes da concessão do uso ou gozo de um bem (Maria Helena Diniz).

4) Benfeitorias

São obras ou despesas que se faz no imóvel, por intervenção do proprietário, possuidor ou detentor, para conservá-lo (necessárias), melhorá-lo (úteis) ou embelezá-lo (voluptuárias). Conceitos das classes de benfeitorias no art. 96, CC.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. § 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor. § 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem. § 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

OBS1: não são benfeitorias os melhoramentos e acréscimos sobrevindos à coisa sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor, ou seja, as advindas de acessões naturais. Não são benfeitorias as obras que criam coisa nova que se adere à propriedade anteriormente existente, ou seja, as acessões artificiais (construções e plantações). OBS2: não existe benfeitoria natural, toda benfeitoria é artificial. OBS3: não posso à luz das regras do CC, confundir acessão artificial com benfeitoria (matéria a ser desenvolvida na aula de direitos reais).

Acessão é um modo de aquisição de propriedade IMOBILIÁRIA ao passo que a benfeitoria é um simples bem acessório.

Acessão ocasiona o aumento de volume da coisa principal, a benfeitoria não implica necessária e consideravelmente aumento de volume da coisa principal.

As acessões podem ser artificiais ou naturais, as benfeitorias são sempre artificiais.

Benfeitoria não é tecnicamente uma construção e sim uma obra na estrutura. CONSTRUÇÃO, acresce volume, é ACESSÃO.

Exemplo: em geral piscinas são benfeitorias voluptuárias, mas se fosse em uma escola seria útil,

agora em uma clínica de hidroterapia, seria benfeitoria necessária. Já uma construção, uma piscina com bar molhado é uma acessão artificial.

5) Pertenças

São bens destinados a servir outro bem principal, por vontade ou trabalho intelectual do proprietário. Nos termos do CC/02:

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

São bens que se acrescem, como acessórios, ao bem principal destinados, de modo duradouro,

a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço ou, ainda, servir de adorno ao bem principal, sem ser parte integrante. Apesar de acessórios conservam a sua individualidade e autonomia, tendo apenas subordinação econômico-jurídica com o bem principal. Exemplo: ar condicionado, escada de incêndio (filme americano) Não sofrem a incidência do princípio da gravitação jurídica. O rádio em relação ao carro é uma pertença? José Fernando Simão afirma que sim, ressalvada a hipótese do rádio integrado de fábrica (aquele que não dá para retirar-se), a pertença se ACOPLA ao todo, mas NÃO É PARTE INTEGRANTE do todo. OBS.: Pertenças e bens imóveis por acessão intelectual. Ver tópico bens imóveis por acessão intelectual.

6) Partes Integrantes

São acessórios que, unidos ao principal, formam com ele um todo, sendo desprovidas de existência material própria, embora mantenham a sua identidade. São acessórios que ao se incorporam a uma coisa composta, completam-na, formando um todo e tornando possível a sua utilização.

Exemplo: lâmpada de um lustre, janelas, portas e telhados de uma casa. As partes integrantes ganham funcionalidade ao se juntarem com outro bem, por isso são analisadas tendo outro bem como parâmetro.

Obs.: as partes integrantes ligadas a um imóvel vão ser consideradas imóveis por acessão física artificial.

3. BEM DE FAMÍLIA

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Relacionado com o princípio do mínimo existencial - Robert Alexy.

3.1. HISTÓRICO

O histórico do bem de família remonta ao direito americano, do Texas. A lei texana chamada “Homestead Act” de 1839. Proibia a penhora da pequena propriedade urbana e rural, devido à crise, para dar segurança. O bem de família pode ser divido em duas espécies:

1) Voluntário; 2) Legal.

Vejamos:

3.2. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO

3.2.1. Noções gerais

Conceito: o bem de família voluntário, regulado a partir do art. 1711 do CC, instituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar, ou de terceiro, deverá ser registrado no cartório de registro de imóveis, na forma do art. 167, I,1 da LRP (lei de registros públicos).

CC Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

LRP Art. 167 - No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos. I - o registro: 1) da instituição de bem de família;

No momento de registro, dois efeitos básicos decorrem do bem de família voluntário:

inalienabilidade RELATIVA e impenhorabilidade LIMITADA. Vejamos:

3.2.2. Inalienabilidade relativa

Instituído o bem de família voluntário, não poderá o imóvel ter outro destino ou ser alienado, nos termos do art. 1717 do CC. Não se terá a liberdade plena da alienabilidade do imóvel. Ainda se houver interesse de incapaz, terá de ser ouvido o MP.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

3.2.3. Impenhorabilidade limitada

Constituído o bem de família voluntário, o imóvel passa a ser impenhorável por conta de dívidas futuras, com as ressalvas do art. 1715 do CC:

1) As que provierem de tributos relativos ao prédio; 2) Despesas de condomínio.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

3.2.4. Teto para o bem de família voluntário

É vedada a instituição como de bem de família voluntário, visando à fraude. Para evitar isso, o CC estabeleceu um teto para o bem de família voluntário, art. 1711 do CC:

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse UM TERÇO do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Como garantir isso? O oficial deve averiguar e fazer constar nos autos que o instituidor afirma que o bem a ser instituído não ultrapassa 1/3 do patrimônio líquido, estando sujeito à lei civil e penal.

3.2.5. Afetação de valores mobiliários ao bem de família voluntário

Além do teto de 1/3 do patrimônio líquido dos instituidores, para a criação do bem de família voluntário, inovou ainda o legislador no art. 1712, ao admitir que também pudessem ser afetados para efeito de impenhorabilidade valores mobiliários (rendas).

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Permite que os instituidores “blindem” não somente o imóvel, mas também a renda que mantém o imóvel.

OBS: Diferente é a situação em que o casal é compelido a alugar o seu imóvel residencial para sobreviver com base na renda do aluguel (tem casa própria, mas não conseguem se manter). o STJ tem firmado entendimento, especialmente para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel locado também é impenhorável (REsp 439920/SP e AgRg no REsp 975858/SP). Aqui é diferente, não é a renda que o mantém, é a renda que ele produz.

3.2.6. Administração do bem de família voluntário. Art. 1720 do CC.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges , resolvendo o juiz em caso de divergência. Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

3.2.7. Extinção do bem de família voluntário. Art. 1721 e 1722 do CC.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família. Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges , o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Ou seja, a viuvez não importa em extinção automática do bem de família.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

Dispositivo com constitucionalidade duvidosa. Esses filhos maiores, não teriam o direito à garantia do art. 6º da CRFB? Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: “...a Lei n. 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Mas à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, ‘data venia’ , põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal”. O bem de família voluntário não teve sucesso no Brasil.

3.3. BEM DE FAMÍLIA LEGAL

3.3.1. Noções gerais

É Regulado pela lei 8.009/90 Ele decorre diretamente da lei, é uma proteção automática. Não exige instituição em escritura pública, testamento ou registro cartorário, não exige por parte do devedor qualquer ato a ser tomado (por isso o bem de família voluntário não obteve sucesso aqui no Brasil).

O Art. 1º da lei 8.009/90 , ao consagrar a impenhorabilidade legal do bem de família, não exige

prática de ato jurídico por parte do devedor, nem muito menos registro. Aqui se fala em IMPENHORABILIDADE LEGAL, não se fala em ineliabilidade, aqui o bem é

perfeitamente alienável.

OBS: a súmula 205 do STJ, fixou que a lei do bem de família legal, pode ser aplicada retroativamente. STJ Súmula: 205 A lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência.

O bem de família legal, não tem teto de patrimônio líquido.

BEM DE FAMÍLIA. ELEVADO VALOR. IMPENHORABILIDADE. A Turma, entre outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem que, com isso, ele se descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3º da referida lei não trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é IRRELEVANTE, para

efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ 22/10/2001; REsp 139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010. REsp 1.178.469-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/11/2010. (informativo 456 – 3ª Turma)

OBS: as duas modalidades de bem de família convivem, valendo observar,nos termos do art. 5º da lei 8.009 que, havendo dois imóveis, salvo instituição do bem de família voluntário, a proteção legal recai no imóvel de menor valor (aí o interesse em afetar como bem de família VOLUNTÁRIO).

Lei 8.009/90 Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.

3.3.2. Alcance do bem de família legal

1) Art. 1º da lei 8.009/90

O STJ tem interpretado com certa cautela o parágrafo único do art. 1º da lei 8.009/90, para admitir desmembramento do imóvel, a exemplo de áreas de lazer, para efeito de penhora (Resp 510643/DF, Resp 515122/RS bem como o noticiário de 15/05/2007). Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

2) Quais são os móveis que são protegidos pela lei de bem de família?

Art. 2º da lei 8.009/90 – veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos são excluídos.

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

3) Os móveis que guarnecem a casa, no caso do locatário, estão protegidos pela lei.

Art. 2º Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo. Exemplos de bens móveis protegidos pela lei (base na jurisprudência do STJ): televisão, ar condicionado, máquina de lavar e secar, freezer, computador, antena parabólica, teclado musical. Resp 218822/SP.

Julgado do STJ – quanto à vaga de garagem (AgRg no Ag 1.058.070/RS), o STJ tem afirmado

que: somente é impenhorável vaga de garagem vinculada ao imóvel. Se a vaga tem um número próprio de registro em um cartório, não há proteção. STJ - Súmula: 449 A vaga de garagem que possui matrícula PRÓPRIA no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora.

4) Renda oriunda da locação do único imóvel da família.

STJ Súmula 486 (2012) É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

Desse modo, pela redação legal, somente seria impenhorável o imóvel próprio utilizado pelo casal

ou pela entidade familiar para moradia permanente. No entanto, o STJ, por meio de reiteradas decisões, ampliou a proteção ao bem de família.

Assim, se um casal, uma entidade familiar ou mesmo uma pessoa solteira e sozinha, possui um

imóvel residencial “X” e o aluga, pela redação da lei, esse imóvel “X” não seria bem de família legal e poderia ser penhorado. Entretanto, o STJ afirma que esse imóvel “X” poderá ser considerado também impenhorável desde que cumpridos os seguintes requisitos:

1) O imóvel alugado seja residencial (não pode ser comercial); 2) O imóvel alugado seja o único do devedor; 3) A renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família (ou

sua). O STJ assim decide porque entende que, em uma interpretação teleológica e valorativa, o objetivo

da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família.

3.3.3. Exceções a impenhorabilidade do bem de família legal

Conforme o art. 3º da lei 8.009/90, a impenhorabilidade é RELATIVA. Exceções Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias; II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III - pelo credor de pensão alimentícia; IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;** VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens. VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Inciso I: serviçais da residência.

OBS: a despeito do inc. I do art. 3º da lei 8.009/90 o STJ no REsp 644733/SC, relator-ministro Luiz Fux (hoje ministro do STF), consolidou que empregados eventuais como diarista, pedreiro, eletricista ou pintor, não estão inseridos na exceção legal.

Inciso II: o devedor que financiou a construção, não poderá opor a impenhorabilidade contra o agente titular do crédito da construção.

Inciso III: proteção do bem de família não pode ser oposta contra credor de pensão alimentícia. Quando o inciso III fala em “pensão alimentícia” ele está se referindo apenas aos alimentos

decorrentes do direito de família (ex: alimentos devidos pelo pai ao filho) ou inclui também os alimentos devidos em caso de indenização por responsabilidade civil?

R: Abrange tanto os alimentos decorrentes de vínculo familiar como também os alimentos devidos em razão de obrigação de reparar danos (obrigação oriunda de ato ilícito). O inciso III do art. 3º da Lei

a título de indenização pela prática de ato ilícito. Assim, a impenhorabilidade do bem de família não pode ser oposta pelo devedor ao credor de pensão alimentícia decorrente de indenização por ato ilícito. Esse é o entendimento pacífico do STJ (EREsp 679.456-SP). Exemplo:

“X” (menor de idade) foi atropelado por “B”, em acidente de trânsito, tendo falecido. “A”, mãe de

“X”, ingressou com ação de indenização contra “B”, tendo este sido condenado ao pagamento de pensão alimentícia, no importe de 1/3 do salário mínimo, desde a data do evento danoso até o dia em que a vítima completaria 70 anos. A sentença transitou em julgado e “B” começou a atrasar os pagamentos da pensão alimentícia, motivo pelo qual “A” executou a dívida. Nesse caso, o juiz poderá determinar a penhora do imóvel de propriedade de “B” em que ele reside, mesmo sendo bem de família.

BEM. FAMÍLIA. EXCEÇÃO. IMPENHORABILIDADE. A Seção rejeitou os embargos por entender que o bem imóvel do devedor não está amparado pela impenhorabilidade prevista na Lei n. 8.009/1990 quando o crédito for decorrente de alimentos em virtude de acidente de trânsito. As exceções à impenhorabilidade previstas nos arts. 3º e 4º da referida lei não fazem nenhuma ressalva quanto a se tratar de constrição decorrente ou não de ato ilícito. Precedentes citados: REsp 1.036.376-MG, DJe 23/11/2009; REsp 437.144-RS, DJ 10/11/2003, e REsp 64.342-PR, DJ 9/3/1998. EREsp 679.456-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgados em 8/6/2011. (Informativo 476 – 2ª Seção)

BEM DE FAMÍLIA. O bem de família pode ser penhorado para pagar débitos relativos à pensão alimentícia. Esses débitos de pensão alimentícia podem ser decorrentes de relações familiares como também os alimentos devidos em razão de obrigação de reparar danos (obrigação oriunda de ato ilícito). Assim, a impenhorabilidade do bem de família não pode ser oposta pelo devedor ao credor de pensão alimentícia decorrente de indenização por ato ilícito. Terceira Turma. REsp 1.186.225-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/9/2012.

Inciso IV: impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas EM FUNÇÃO DO IMÓVEL

familiar.Por ex: IPTU, na cobrança poderá ser penhorado o imóvel, porém na do IR, ISS, ICMS, NÃO. OBS1: Já está pacificado, mormente após a entrada em vigor do art. 1715 do CC, que taxa condominial, posto não seja tributo, também permite penhora do bem de família. RE 439003/SP, Min. Eros Grau. Há também precedentes do STJ. OBS2: nova súmula STJ (2012) STJ Súmula 478: Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário.

“A” possui um imóvel “X”.

“A” possui uma dívida com o Banco, tendo sido esse imóvel “X” hipotecado como garantia real da dívida.

“A” possui também dívida com o condomínio em virtude de inúmeros meses de cotas condominiais atrasadas.

Obs: mesmo que esse imóvel “X” seja considerado bem de família, ele poderá ser penhorado, porque tanto a hipoteca como a dívida de condomínio são exceções à impenhorabilidade do bem de família, conforme prevê a Lei n.° 8.009/90:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

(...)

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Caso esse imóvel seja vendido judicialmente para pagar as dívidas de “A”, qual dívida deverá ser paga em primeiro lugar? Qual dos dois créditos possui preferência?

R: o referente às cotas condominiais.

Por se tratar de obrigação propter rem, o crédito oriundo de despesas condominiais em atraso prefere ao crédito hipotecário no produto de eventual arrematação.

Inciso V: processo movido para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia

real pelo casal ou pela entidade familiar. Ou seja, se eles voluntariamente constituem hipoteca sobre o imóvel, posteriormente não poderão

alegar bem de família, comportamente contraditório do casal. (venire contra factum proprium!!!)

BEM. FAMÍLIA. HIPOTECA. RENÚNCIA. IMPENHORABILIDADE. Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em definir se o oferecimento voluntário de imóvel como garantia hipotecária tem o condão de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada, tendo em vista a peculiaridade de que essa garantia foi prestada em benefício do filho dos fiadores. A Turma entendeu ser incontroverso, no caso, que o oferecimento do imóvel em garantia de dívida assumida em benefício da entidade familiar deu-se de forma voluntária, com ciência dos riscos do negócio. Ademais, o fato de o imóvel ser o único bem da família, circunstância que os próprios recorrentes fizeram questão de ressaltar, foi certamente sopesado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. Tal atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo. Desse modo, inexiste ofensa ao art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990 e, consequentemente, justificativa para anular a constrição imposta ao bem. Diante desses fundamentos, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no Ag 1.126.623-SP, DJe 6/10/2010. REsp 1.141.732-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/11/2010. (informativo 455 – 3ª Turma)

OBS: a despeito do que prevê o inc. V do art. 3º, o STJ tem precedentes no sentido de que, a simples INDICAÇÃO À PENHORA, não significa renúncia à proteção do bem de família, defesa essa que poderia ser manejada à posteriori (a garantia do patrimônio mínimo seria irrenunciável, dignidade da pessoa humana, não há violação ao venire). AgRg no REsp 813546/DF. É um movimento jurisprudencial recente.

INDICAÇÃO DE BEM À PENHORA NÃO AFASTA GARANTIA DA IMPENHORABILIDADE A indicação do bem à PENHORA pelo devedor não implica renúncia ao benefício da impenhorabilidade garantida pela Lei 8.009/90. A decisão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso no qual um executado do Rio Grande do Sul questionava a penhora de um televisor, em execução movida pela Caixa Econômica Federal (CEF). A Lei 8.009 protege da penhora o imóvel considerado bem de família e os móveis que o guarnecem. Tanto

a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reconheceram a penhorabilidade do televisor, ao argumento de que o bem era alienável e foi indicado pelo próprio devedor, perdendo a garantia prevista no artigo 1º da Lei 8.009. Segundo o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, o televisor e outros utilitários da vida moderna, em regra, são impenhoráveis quando guarnecem a residência do devedor. Independentemente de ser essencial ou não à manutenção da entidade familiar, não possui natureza suntuosa e, assim, não se inclui entre os bens permitidos à constrição, como obras de arte e adornos luxuosos. A indicação do bem à penhora pelo devedor na execução, para o ministro, não implica renúncia ao benefício da impenhorabilidade, pois a instituição do bem de família constitui princípio de ordem pública, que prevalece sobre a vontade manifestada. A jurisprudência do STJ protege os bens que guarnecem a residência, como aparelho de som, micro-ondas, computador e impressora, exceto se estiverem em duplicidade. Superior Tribunal de Justiça - O Tribunal da Cidadania

BEM DE FAMÍLIA nterpretada restritivamente, somente

atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família, não abrangendo bens dados em garantia de TERCEIROS. A proteção legal assegurada ao bem de família pela Lei 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública, que visa a garantia da entidade familiar. Terceira Turma. REsp 1.115.265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/4/2012.

Situação fática: A situação fática, de forma resumida e adaptada, é a seguinte:

, precisa dar uma garantia para o caso de não pagar as parcelas combinadas. Como não tinha o que oferecer em garantia, pediu ajuda a seu amigo “A”.

pequena propriedade rural familiar. Este acordo extrajudicial foi, inclusive, homologado judicialmente.

Argumentos da indústria “X”: equena propriedade rural

familiar de “A”.

família, houve renúncia tácita à impenhorabilidade do bem. r enquadrado na exceção prevista

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

Decisão do STJ: O STJ não concordou com a tese da indústria “X”. Argumentos do STJ:

8.009/90, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso julgado, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro (“B”). Por essa razão, não se trata de exceção à proteção ao bem de família. Logo, na situação julgada, não pode ser penhorado o bem de família;

Constituição Federal, com base no art. 5º, XXVI:

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

8.009/90, mesmo assim o bem não poderia ser penhorado porque uma exceção à impenhorabilidade da pequena propriedade rural prevista em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição;

um princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar.

Inciso VI: por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal

condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. O recorrente interpôs o presente recurso contra acórdão do tribunal de justiça que decidiu ser possível a constrição de bem de família quando a execução é oriunda de título judicial decorrente de ação de indenização por ato ilícito proveniente de condenação do recorrente com trânsito em julgado na esfera penal pelo cometimento do crime de furto qualificado de diversas mercadorias. Para o Min. Relator, os efeitos extrapenais genéricos da sentença penal condenatória são automáticos, ou seja, não precisam ser abordados pelo juiz na sentença, visto que são aplicáveis a qualquer crime e estão listados no art. 91 do CP. Assim, entre os bens jurídicos em discussão – de um lado. a preservação da moradia do devedor inadimplente e, de outro, o dever de ressarcir os prejuízos sofridos indevidamente por alguém em virtude de conduta ilícita criminalmente apurada –, preferiu o legislador privilegiar o ofendido em detrimento do infrator, criando essa exceção à impenhorabilidade do bem de família. Portanto, a regra de exceção trazida pelo art. 3º, VI, da Lei n. 8.009/1990 decorreria da necessidade e do dever do infrator de reparar os danos causados à vítima, no caso a recorrida, no âmbito cível. E, por fim, salienta que a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. Precedente citado: REsp 209.043- RS, DJ 5/2/2001. REsp 947.518-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 8/11/2011. Inf. 487 4 turma

Inciso VII: também não haverá proteção, se o processo foi movido por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de LOCAÇÃO. Fiador NÃO GOZA da proteção do bem de família. Fiador APENAS na locação.

Doutrina aponta a inconstitucionalidade da norma: violação do princípio da isonomia, por que

no momento em que o legislador permite a penhora do bem de familia do fiador está tratando-o com maior rigorosidade do que o próprio devedor principal.

Porém, o STF julgando o RE 352940-4/SP, posição já firmada na moderna jurisprudência do STJ,

fixou a constitucionalidade da penhora do imóvel do fiador locatício. Essas exceções são aplicáveis ao bem de família VOLUNTÁRIO? Sim. Entende-se que este

rol de exceções, pelo fato de que onde há a mesma razão há o mesmo direito, é aplicável ao bem de família voluntário. Por razões de ordem pública, para impedir fraudes (“se eu não quisesse que incidisse as exceções, registrava como bem de família voluntário”). No CC só são previstas como exceções os tributos relativos ao imóvel e a taxa condominial.

O devedor SOLTEIRO goza da proteção do bem de família? O bem de família, nos termos da

súmula 364 do STJ, protege também a pessoa que mora só (ver ainda REsp 450989/RJ). Isto por que não é somente para proteção da família, mas para proteção do direito à moradia.

STJ Súmula 365 O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Qual o fundamento da proteção do bem de família? Dignidade da pessoa humana, direito à moradia.

3.3.4. Outras questões jurisprudenciais acerca do bem de família

1) Indivisibilidade do bem de família

BEM DE FAMÍLIA. INDIVISÃO. IMPENHORABILIDADE. Ademais, a impenhorabilidade da fração do imóvel indivisível atinge a totalidade do bem, impedindo sua alienação em hasta pública. A finalidade da Lei n. 8.009/1990 é evitar o desaparecimento material do lar que abriga a família do devedor. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para julgar procedentes os embargos de terceiro opostos pelos recorrentes e determinar a impenhorabilidade do bem de família (apartamento). REsp 1.105.725-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 22/6/2010. (informativo 440 – 4ª Turma)

2) Bem de família e a cautelar de sequestro

BEM DE FAMÍLIA. PENHORA. SEQUESTRO. Trata-se de REsp em que se alega ter o acórdão a quo violado os arts. 1º e 3º da Lei n. 8.009/1990, ao afastar a possibilidade de sequestro de bem imóvel do recorrido em razão de alegada impenhorabilidade própria dos bens de família; pois, segundo o recorrente, não se confundem os institutos do sequestro e da penhora. A Turma entendeu que, embora sejam distintos os institutos, a verdade é que, tendo a mencionada lei protegido o bem de família da penhora, também o protegeu, por via indireta, das medidas acauteladoras que se destinam a resguardar, no patrimônio do devedor, a solvência da dívida. Consignou-se que o sequestro tem como fim resguardar o credor pela antecipação de bens aptos a garantir a solvência final do devedor e a satisfação do credor se dá pela arrematação ou pela penhora, de modo que, vedada esta por se tratar de bem de família, está vedado também o sequestro. Registrou-se, ainda, que, consoante os princípios da executividade de forma menos gravosa ao devedor (art. 620 do CPC) e da estrita necessidade das medidas constritivas, não é possível permitir sequestro de bens que, afinal, não poderão ser expropriados. REsp 1.245.466-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/4/2011. (Informativo 470 – 2ª Turma)

3) Bem de família e a oponibilidade frente execução de honorários advocatícios

BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A Turma entendeu que não se pode penhorar bem de família para satisfazer crédito exequendo resultante de contrato de honorários advocatícios. O art. 3º da Lei n. 8.009/1990 não dispõe sobre os referidos créditos, não se podendo equipará-los aos de pensão alimentícia. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso e afastou a constrição sobre o bem de família. REsp 1.182.108-MS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 12/4/2011. (Informativo 469 – 4ª Turma)

4) Garantia em favor de terceiro e interesse em reconhecimento diante de duas execuções

IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012. Inf. 493 4 turma

ARREMATAÇÃO. BEM. SALDO REMANESCENTE. IMPENHORABILIDADE. A Turma reiterou que a penhora do bem de família hipotecado somente pode ser efetivada quando a garantia tiver sido prestada em proveito da própria entidade familiar e não para assegurar dívida de terceiro. In casu, afastou-se a incidência da exceção disposta no inciso V do art. 3º da Lei n. 8.009/1990 e se reconheceu a impenhorabilidade do imóvel da agravada cuja hipoteca foi dada em garantia de empréstimo obtido por sociedade empresária junto ao banco agravante. Asseverou-se, ademais, que o fato de o bem em discussão ter sido arrematado em outro processo – ação de cobrança condominial – não implica falta de interesse da agravada em ver reconhecida a impenhorabilidade de seu único imóvel, uma vez que, utilizado o produto da arrematação para o pagamento das despesas condominiais (as quais afastam a regra da impenhorabilidade nos termos do art. 1.715 do CC/2002), o saldo remanescente não perde seu caráter de bem de família, conforme dispõe o parágrafo único do referido dispositivo, o qual deverá ser aplicado em benefício da entidade familiar. AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 26/4/2011. (Informativo 470 – 4ª Turma)

5) Bem de família e usufruto: penhora da nu propriedade

DIREITO DE FAMÍLIA (BEM DE FAMÍLIA) A nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for considerado bem de família. Quarta Turma. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012

Incide sobre o imóvel “X” um usufruto. A mãe é a usufrutuária. O filho (“A”) é o nu-proprietário. “A” mora de aluguel em uma outra casa e neste imóvel “X” quem reside é a sua mãe. O Banco ajuizou execução contra “A” e pleiteou a penhora do imóvel “X”.

O imóvel “X” poderá ser penhorado? Melhor dizendo, como o que “A” possui em relação

ao imóvel “X” é apenas a nua propriedade, o Banco poderá penhorar esse direito (nua propriedade) que pertence ao indivíduo “A”? O STJ decidiu que, em regra, a nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for considerado bem de família.

Assim, em tese, o Banco poderia penhorar a nua propriedade que pertence a “A”. No entanto, no

caso concreto, a penhora não foi admitida porque este imóvel é utilizado como bem de família pela mãe

Na hipótese dos autos, a proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imóvel do nu-

proprietário (executado), onde reside sua genitora na condição de usufrutuária vitalícia. Segundo se asseverou, a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de

desdobramento da própria dignidade humana. Em especial atenção ao idoso conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, situando-o, por conseguinte, como parte integrante desse núcleo familiar.

Assim, quer por considerar a genitora do nu-proprietário como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo à mãe idosa – pois o nu-proprietário habita com sua família direta outro imóvel alugado – reputou-se devidamente justificada a proteção legal ao imóvel em questão.

TEORIÃ DO FÃTO JURI DICO

1. INTRODUÇÃO

*Pablo Stolze *MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da existência. 12 ed. São Paulo, Saraiva, 2003.

1.1. SUPORTE FÁTICO

SUPORTE FÁTICO é a previsão, pela norma jurídica, da hipótese fática condicionante da existência do fato jurídico. É algo (= fato, evento ou conduta) que poderá ocorrer no mundo e que, por ter sido considerando relevante, tornou-se objeto da normatividade jurídica. Suporte fático é um conceito do mundo dos fatos e não do mundo jurídico, porque somente depois que se concretizam (= ocorram) no mundo os seus elementos é que, pela incidência da norma, surgirá o fato jurídico.

A norma jurídica constitui uma proposição através da qual se estabelece que, ocorrendo

determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fático) a ela devem ser atribuídas certas consequências no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos jurídicos).

Espécies de suporte fático:

1) Suporte fático hipotético ou abstrato; 2) Suporte fático concreto; 3) Suporte fático constituído de elementos positivos; 4) Suporte fático constituído de elementos negativos.

Vejamos:

1.1.1. Suporte fático hipotético ou abstrato

Enunciado lógico da norma jurídica em que se representa a hipótese fática condicionante de sua incidência (hipótese prevista pela norma).

1.1.2. Suporte fático concreto

Quando o fato previsto como hipótese se concretiza no mundo fático.

1.1.3. Suporte fático constituído de elementos positivos

Acontecimentos simples, acontecimentos em complexo, acontecimentos continuados e estados fáticos ou jurídicos.

1.1.4. Suporte fático constituído de elementos negativos

Omissões, abstenções, o não acontecer, o não ter acontecido, ausência, silêncio.

1.2. A FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAÇÃO

1.2.1. Como ocorre a juridicização

Composto o seu suporte fático suficiente, a norma jurídica incide, decorrendo, daí, a sua juridicização. A incidência é, assim, o efeito da norma jurídica de transformar em fato jurídico a parte do seu suporte fático que o direito considerou relevante para ingressar no mundo jurídico. Somente depois de gerado o fato jurídico, por força da incidência, é que se poderá falar de situações jurídicas e todas as demais categorias de efeitos jurídicos (eficácia jurídica). (Mello, p. 71)

norma jurídica suporte fático = fato jurídico Æ eficácia jurídica Características da incidência: incondicionalidade e inesgotabilidade (a incidência não se esgota

por haver ocorrido uma vez; toda vez que o suporte fático se compuser, a norma incidirá). A vigência da norma jurídica: a norma jurídica somente pode incidir após entrar em vigor. O que

distingue a norma simplesmente existente da norma jurídica vigente é, exatamente, a possibilidade de ser eficaz, ou seja, a possibilidade de incidir sobre seus pressupostos fáticos quando concretizados, subordinando-os ao sentido que lhes impõe.

1.2.2. Suporte fático deficiente

Pode ocorrer que o suporte fático suficientemente formado seja deficiente (a) por lhe faltar algum

elemento complementar ou (b) porque algum de seus elementos nucleares é imperfeito. Enquanto a suficiência do suporte fático se reflete no plano da existência – tendo-se por inexistente o fato jurídico quando o suporte fático é insuficiente -, a sua deficiência atua no plano da validade ou da eficácia, quer dizer, o fato jurídico existe, porém inválido (nulo ou anulável) ou ineficaz. A questão da eficiência do suporte fático tem sua repercussão, apenas, no trato de fatos jurídicos em que a vontade relevante é elemento cerne do suporte fático (atos jurídicos).

Nem os fatos jurídicos stricto sensu (em cujo suporte fático não há ato humano), nem nos atos-

fatos jurídicos (em que a vontade em praticar o ato ou não existe ou é irrelevante) e nem os atos ilícitos em geral estão sujeitos a invalidades, pois apenas o resultado fático é o que importa (contrassenso pretender-se nulo ou anulável um evento ocorrido no mundo).

Quanto aos elementos complementares do núcleo do ato jurídico, como a capacidade civil, a

licitude e possibilidade do objeto, a forma e a conformação com as normas cogentes, a sua ausência implica nulidade ou ineficácia. Se, porém, os elementos complementares se referem não ao núcleo em si, mas a elementos seus – vícios da vontade e.g. -, a consequência é a anulabilidade. (MELLO, p. 88)

A primordial função da norma jurídica consiste em incidir sobre os fatos da vida para juridicizar, transformando em fato jurídico a parte relevante do seu suporte fático. Portanto, em princípio e nesse sentido, toda incidência é, necessariamente, juridicizante.

1.3. CONSEQUÊNCIAS DA INCIDÊNCIA

A incidência pode ter as seguintes consequências: juridicizar, pré-excluir de juridicidade, invalidar, deseficacizar e desjuridicizar (MELLO, p. 90).

Estudaremos, portanto as consequências:

1) Juridicização; 2) Pré-exclusão de juridicidade; 3) Invalidação; 4) Deseficacização; 5) Desjuridicização.

1.3.1. Juridicização

Mais comum das consequências da incidência: criar fatos jurídicos jurígenos (jurígena = eficácia jurídica que se limita a criar situações jurídicas).

1.3.2. Pré-exclusão de juridicidade

Incidência tem a finalidade de impedir que o suporte fático que seria, normalmente, juridicizado em certo sentido, assim o seja (exemplo: Art. 188, I e II, do CC, que dispõe que a conduta danosa em legítima defesa deixa de ser ilícita e ingressa no mundo jurídico como lícita), ou que certo fato venha a se tornar jurídico (exemplo: Negócios proibidos). A pré-exclusão de juridicidade também se dá pela mutilação da norma jurídica, excluindo-se os seus efeitos, como ocorre nos casos de isenção de tributos e de penas.

1.3.3. Invalidação

As normas jurídicas cogentes podem ter, quando infringidas, a consequência de tornar não válidos os atos jurídicos, declarando-os nulos (normas jurídicas nulificantes) ou anuláveis (normas jurídicas anulantes). Não excluem a existência do ato jurídico em si, mas alcançam a sua validade, tornando deficiente o seu suporte fático. (MELLO, p. 92).

1.3.4. Deseficacização

Normas jurídicas cuja incidência tem o efeito de desfazer a eficácia que outro fato jurídico já produziu no mundo jurídico, sem, contudo, alcançá-lo em sua existência ou validade. As normas jurídicas dessa espécie somente atuam no plano da eficácia, pressupondo, portanto, a existência e a validade, ou pelo menos a anulabilidade do negócio jurídico. Exemplo: normas jurídicas sobre decadência (= caducidade), preclusão e prescrição.

1.3.5. Desjuridicização

Normas jurídicas cuja incidência resulta tornar negócio jurídico passível de ser desjuridicizado, sendo excluído do mundo jurídico, trazido de volta ao mundo fático; possibilitam a eliminação da juridicidade atribuída por outra norma a certo fato. Exemplo: normas sobre revogação, rescisão, resolução stricto sensu, resilição, denúncia, distrato.

2. PLANOS DOS FATOS JURÍDICOS: UMA VISÃO GERAL

2.1. PLANO DA EXISTÊNCIA

Ao sofrer a incidência da norma jurídica juridicizante, a parte relevante do suporte fático é transportada para o mundo jurídico, ingressando no mundo da existência. Neste plano, que é o plano do ser, entram todos os fatos jurídicos, lícitos ou ilícitos. A existência do fato jurídico constitui premissa de que decorrem todas as demais situações que podem acontecer no mundo jurídico.

2.2. PLANO DA VALIDADE

Se o fato jurídico existe e é daqueles em que a vontade humana constitui elemento nuclear do suporte fático (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico), há de passar pelo plano da validade, onde o direito fará a triagem do que é perfeito (que não tem qualquer vício invalidante) e o que está eivado de vício invalidante.

Os atos jurídicos lícitos em que a VONTADE NÃO APARECE como dado do suporte fático (fatos

jurídicos stricto sensu e atos-fatos jurídicos e os fatos ilícitos, inclusive os atos ilícitos), não estão sujeitos a transitar pelo plano da validade, uma vez que não podem ser nulos ou anuláveis (nos fatos ilícitos, a nulidade seria um contrassenso, porque resultaria benefício àquele que praticou o ilícito).

A nulidade ou anulabilidade – que são graus da invalidade – prendem-se à deficiência de

elementos complementares do suporte fático relacionados ao sujeito, ao objeto ou à forma do ato jurídico. A invalidade, no entanto, pressupõe como essencial a suficiência do suporte fático, portanto, a existência do fato jurídico.

No plano da validade é onde têm atuação as normas jurídicas invalidantes. A incidência delas

se dá, na verdade, quando o suporte fático ocorre, mas os seus reflexos, as suas consequências, aparecem apenas nesse plano. (MELLO, p. 98)

2.3. PLANO DA EFICÁCIA

O plano da eficácia é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos produzem os seus efeitos. O plano da eficácia, como o da validade, pressupõe a passagem do fato jurídico pelo plano da existência, não, todavia, essencialmente, pelo plano da validade.

Fatos jurídicos stricto sensu, atos-fatos jurídicos e fatos ilícitos lato sensu, salvo lei especial, para

que tenham acesso ao plano da eficácia bastam que existam. Não estão sujeitos a termos, condições ou quaisquer outras determinações que atuem na sua eficácia. Ingressam no plano da existência e diretamente no plano da eficácia.

Atos jurídicos válidos têm entrada imediata no plano da eficácia, mesmo quando pendentes termos

ou condições suspensivas. Há exceções em que o ato jurídico, mesmo válido, é ineficaz. Atos anuláveis entram, de logo, no plano da eficácia e irradiam seus efeitos, mas

interimisticamente (interimístico = provisórios que podem se tornar definitivos), pois poderão ser desconstituídos caso sobrevenha a decretação de sua anulabilidade. Os efeitos dos atos anuláveis, no entanto, podem se tornar definitivos pela sanação da anulabilidade, inclusive pela decadência da pretensão anulatória.

Atos nulos, de regra, não produzem sua plena eficácia. Acontece, no entanto, que há casos,

embora poucos, em que o ato jurídico nulo produz, plena e definitivamente, efeitos jurídicos que lhe são atribuídos (exemplo: casamento putativo).

No plano da eficácia são admitidos e podem produzir efeitos todos os fatos jurídicos lato sensu,

inclusive os anuláveis e os ilícitos; os nulos, quando a lei, expressamente, lhes atribui algum efeito. (MELLO, p. 101).

3. CLASSIFICAÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS: FATO JURÍDICO LATO SENSU

Em sentido amplo, é todo acontecimento natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas.

Critérios para a classificação desenvolvidos por Portes de Miranda: a) a conformidade ou não

conformidade do fato jurídico com o direito e b) a presença, ou não, de ato humano volitivo no suporte fático tal como descrito hipoteticamente na norma jurídica.

3.1. ESQUEMA GRÁFICO1 (MELLO)

FATO JURÍDICO LATO SENSU

CONFORME O DIREITO (LÍCITO)

Fato jurídico stricto sensu Ato-fato jurídico

Ato jurídico Lato Sensu

Ato jurídico Stricto sensu Negócio jurídico

CONTRÁRIO A DIREITO (ILÍCITO)

Segundo o Suporte fático

Absoluto Relativo

Fato ilícito Stricto sensu Ato-fato ilícito Ato ilícito civil

Ato ilícito criminal

Crime Contravenção Penal

Segundo a Eficácia

Ato ilícito indenizante Ato ilícito caducificante Ato ilícito invalidante

3.2. ESQUEMA GRÁFICO2 (STOLZE)

Ordinário

Fato jurídico em sentido estrito

Extraordinário

FATO JURÍDICO Ato-fato

(sentido amplo) Ato jurídico em sentido estrito (não negocial)

Lícito Negócio Jurídico.

Ações humanas

Ilícito

Pablo: “Note que partimos dos fatos – ordinários ou extraordinários – em que a intervenção humana não existe (fatos jurídicos strictu sensu), passando por aquelas situações em que embora a atuação do homem seja o núcleo do fato, não importa para norma se houve ou não manifestação de vontade do mesmo, se ele quis ou não praticar (ato-fato jurídico), e por fim, onde se destaca precipuamente a ação da pessoa (ato jurídico lato sensu), ou seja, sua manifestação de vontade em praticar o ato, seja este com consequências impostas pela lei e não escolhidas pelas partes (ato jurídico strictu sensu), seja pela regulamentação da autonomia privada (NJ). Temos ainda a atuação humana com efeitos repudiados pelo ordenamento (ato ilícito).

3.3. FATO JURÍDICO STRICTO SENSU

materiais

participação Manifestação de vontade

Agente

Objeto

Forma

forma

Todo fato jurídico em que, na composição do seu suporte fático, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial. Não exclui a possibilidade de que haja eventual participação de ato humano na concreção do suporte fático. Exemplo: nascimento, morte, implemento de idade, confusão, produção de frutos, aluvião, avulsão...

3.3.1. Ordinário

Nascimento natural, morte natural, decurso do tempo.

3.3.2. Extraodinário

Tem carga de imprevisibilidade ou inevitabilidade, um furacão por exemplo.

3.4. ATO-FATO JURÍDICO

Embora o CC não tenha contemplado em norma específica o ato-fato a doutrina trata da matéria (Marcos Bernardes de Mello).

O suporte fático prevê uma situação de fato que somente pode se materializar como resultante de

uma conduta humana, não importando se houve ou não vontade em praticá-la. Exemplo: Caça, pesca, especificação, achado do tesouro...

No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurídicos, é desprovido

de voluntariedade e consciência em direção ao resultado jurídico existente. Exemplo1: enfermo mental, que foge da casa de saúde, entra em uma loja de artesanato, manipula argila, a argila seca e ao secar fica de certa forma, a que passe um crítico e note que a escultura tem grande valor econômico. Falta voluntariedade e consciência = ATO-FATO jurídico. Exemplo2: Criança de 3 anos indo comprar bala em um bar = compra e venda? Se tivesse certa capacidade jurídica sim. Porém, não tem voluntariedade e consciência do que está fazendo, portanto ATO-FATO. Jorge Ferreira: com base em Pontes de Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra de um doce por criança de tenra idade.

O ato-fato produz efeitos juridicos mesmo que o comportamento humano seja desprovido de intencionalidade e consciencia.

Orlando Gomes e Vivente Ráo consideram o ato-fato jurídico como espécie de ato jurídico, seguindo doutrina alemã, não seguindo a classificação de Pontes de Miranda.

3.4.1. Espécies de ato-fato jurídico

1) Atos reais

Também chamados de atos materiais, consistem em atos humanos de que resultam circunstâncias fáticas, geralmente irremovíveis. É o fato resultante que importa para a configuração do fato jurídico, não o ato humano. Exemplo: especificação, ocupação, produção de obra artística...

2) Atos-fatos jurídicos indenizativos ou indenizantes

Casos de indenizabilidade sem ilicitude, ou sem culpa. Situações em que, de um ato humano não contrário a direito (lícito), decorre prejuízo a terceiro, com dever de indenizar. Exemplo: ato praticado no exercício regular de um direito ou em estado de necessidade, quando causa dano ao patrimônio de terceiro, atos de desforço pessoal imediato para manutenção ou reintegração da posse, atos de indústria perigosa regularmente permitida.

3) Atos-fatos jurídicos caducificantes

Fatos jurídicos cujo efeito consiste na extinção de determinado direito e, por consequência, da pretensão, da ação e da exceção dele decorrentes, como ocorre na decadência, na preclusão e na prescrição. São exemplos de caducidade sem culpa: a caducidade das ações redibitória, quanti minoris, de anulação de casamento, de anulabilidade de atos jurídicos, dentre outras, e a prescrição.

Há ainda outros atos-fatos que não se enquadram dentre essas espécies referidas. Exemplo

Pagamento e usucapião. (há divergência sobre a classificação do adimplemento como ato-fato jurídico). (MELLO, p. 135).

3.5. ATO JURÍDICO LATO SENSU

3.5.1. Noções gerais

Ato jurídico, espécie de fato jurídico em sentido amplo, é toda ação humana LÍCITA que deflagra efeitos na órbita jurídica.

A despeito da polêmica, entendemos na linha de Vicente Ráo, Flávio Tartuce, José Simão e Zeno

Veloso que ato jurídico é a ação humana lícita, não se confundindo com o ato ilícito, categoria própria com caracteres específicos. Até porque, o ato ilícito é tratado na própria parte geral do CCB (título III).

É o fato jurídico cujo suporte fático tem com cerne uma exteriorização consciente da vontade,

que tenha como objeto obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível. A vontade que permanece interna, como acontece com a reserva mental, não serve à composição

de suporte fático do ato jurídico, pois que de difícil, senão impossível, apuração. A declaração e a manifestação são modos de exteriorização da vontade. A declaração é manifestação qualificada. Se a lei exige declaração, a mera manifestação não bastará para a configuração do suporte fático.

A questão da inconsciência não se confunde com o problema do erro na manifestação de vontade. A inconsciência implica inexistência de vontade (ato jurídico inexistente), enquanto que no erro há vontade, porém defeituosa (ato jurídico anulável).

A falta do objeto torna inexistente o ato jurídico (exemplo: ato não sério, feito por brincadeira, ato

didático, ato aparente; ato cujo objeto seja logicamente impossível; ato que tenha por objeto algo que não esteja incluído entre aqueles bens da vida que podem constituir objeto de direito).

A ilicitude, a imoralidade, indeterminação e impossibilidade do objeto só excepcionalmente

acarretam a inexistência do ato jurídico, pois trazem como consequência, em geral, sua invalidade; quando não implicam inexistência, desfiguram o ato jurídico, tornando-o ilícito.

3.5.2. Espécies de atos jurídicos

1) Atos jurídicos stricto sensu e negócios jurídicos (ver abaixo).

Traço diferencial: no ato jurídico stricto sensu o poder de escolha da categoria jurídica é, praticamente, inexistente, enquanto no negócio jurídico esse poder existe sempre, embora com amplitude que varia conforme os seus tipos.

2) Atos jurídicos mistos

Atos jurídicos em que estejam combinados ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. Exemplo: Interpelação de devedor e mora (ato jurídico stricto sensu) em que credor não se limita em pedir o pagamento no dia ajustado, mas concede prazo maior ao devedor para pagar (negócio jurídico).

3) Atos jurídicos de direito público

Exceto os de natureza normativa, os atos praticados no plano do direito público são classificáveis na categoria ato jurídico lato sensu. Na interpretação de atos jurídicos de direito público prevalece o conteúdo da declaração segundo está expressa, não a intenção das partes, como ocorre no direito privado (art. 112, CC). Regem-se pelo princípio da legalidade, ao contrário do princípio do autorregramento (autonomia) da vontade. No direito público os atos são solenes, enquanto que no direito privado a regra é a liberdade de forma. Outro elemento complementar típico do ato jurídico de direito público consiste na publicidade (pressuposto de eficácia).

3.6. ATO JURÍDICO STRICTO SENSU

3.6.1. Noções gerais

Vicente Ráo, José Abreu, Marcos Bernardes de Mello. Também denominado de ato “não-negocial”, o ato jurídico em sentido estrito traduz um simples comportamento humano voluntário e consciente, cujos os efeitos estão previamente determinados em lei.

É o fato jurídico que tem por elemento nuclear do suporte fático manifestação ou declaração

unilateral de vontade cujos efeitos jurídicos são prefixados pelas normas jurídicas e invariáveis, não cabendo às pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurídica ou de estruturação do conteúdo das relações jurídicas respectivas. Exemplo: Reconhecimento de filiação, constituição de domicílio.

Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicação. Não existe autonomia no ato-jurídico em sentido estrito?? CUIDADO: não existe autonomia para

escolha dos efeitos, existe autonomia para a realização do ato. Não se escolhe o efeito jurídico que resulta.

3.6.2. Classificação dos atos jurídicos stricto sensu

Veremos os seguintes atos jurídicos em sentido estrito:

1) Reclamativos; 2) Comunicativos; 3) Enunciativos; 4) Mandamentais; 5) Compósitos.

Vejamos:

1) Reclamativos

Consubstanciados em reclamações ou provocações. Exemplo: interpelação para constituir o devedor em mora ou para que o credor exerça seu direito de escolha nas obrigações alternativas;

2) Comunicativos

Constituídos por comunicações de vontade, que, de regra, têm a finalidade de dar ciência a alguém. Exemplo: comunicação de escolha da prestação, permissão para sublocar.

3) Enunciativos

Exteriorizações de conhecimento ou sentimento. Exemplo: reconhecimento de paternidade e de maternidade fora do casamento, confissão, perdão, quitação.

4) Mandamentais

Manifestações de vontade que se destinam a impor ou proibir um determinado procedimento por parte de outra pessoa. Exemplo: manifestação do proprietário para exigir que o dono do prédio vizinho proceda à sua demolição ou reparação, quando ameaça ruína.

5) Compósitos

Manifestações de vontade que não bastam em si, pois necessitam de outras circunstâncias para se completarem. Exemplo: constituição de domicílio (fixação de residência + ânimo definitivo), gestão de negócio (vontade de gerir negócio alheio + efetiva gestão).

3.7. NEGÓCIO JURÍDICO

3.7.1. Noções gerais

O negócio juridico, por sua vez, pedra de toque das relações econômicas mundiais, é na sua essência de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito; isso porque, no NJ temos uma declaração de vontade, emitida segundo principio da autonomia privada, pela qual o agente, nos limites da função social e da boa-fé objetiva, disciplina efeitos jurídicos possíveis escolhidos segundo a sua própria liberdade negocial. Exemplo: contrato, testamento. “O NJ sem que seja o mínimo de autonomia privada, equivale a um corpo sem alma.” Ainda assim tem limites, limites constitucionais.

A vontade é manifestada para compor o suporte fático de certa categoria jurídica, à sua escolha,

visando à obtenção de efeitos jurídicos que tanto podem ser predeterminados pelo sistema, como deixados, livremente, a cada um.

3.7.2. Classes de negócios jurídicos

Estudaremos as seguintes classes:

1) Negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais; 2) Negócios jurídicos causais e abstratos; 3) Negócio jurídico fiduciário; 4) Negócios jurídicos intervivos e causa mortis; 5) Negócios jurídicos consensuais e reais; 6) Negócios jurídicos patrimoniais (obrigacionais e júri-reais) e extrapatrimoniais; 7) Negócios jurídicos neutros; 8) Negócios jurídicos bifrontes; 9) Negócios jurídicos solenes e não solenes; 10) Negócios jurídicos típicos e atípicos; 11) Ato-condição e ato-regra.

Vejamos:

1) Negócios jurídicos unilaterais, bilaterais e plurilaterais

Não confundir lateralidade com pessoalidade. Não importam quantos figurantes manifestaram a vontade negocial, mas o número de LADOS de que partem as manifestações.

Unilaterais: constituem-se de uma única manifestação de vontade. Quando há receptividade, o

fato de ser dirigida a alguém não o bilateraliza, tendo o destinatário apenas um papel passivo. A receptividade, em regra, constitui apenas pressuposto de eficácia do negócio unilateral, não de sua existência. Em geral, não podem ser modificado, sendo irrevogável a manifestação de vontade que o constitui (é permitido que se ponha, na própria manifestação de vontade, a sua revogabilidade). Exemplo: instituição de fundação, testamento, aceitação e renúncia de herança, derrelicção, oferta, promessa de recompensa, emissão de título de crédito.

Bilaterais: necessitam, para existir, de duas manifestações de vontades diferentes, porém

recíprocas, concordantes e coincidentes, sobre o mesmo objeto. Elemento essencial é o acordo. Em geral, há uma oferta e uma aceitação, negócios jurídicos unilaterais, que se soldam pelo consenso (= acordo). Exemplo: contratos, acordos.

Plurilaterais: manifestações de vontade emanadas de mais de duas posições diferentes, mas que

não são, propriamente, opostas, convergem sobre o mesmo objeto. Exemplo. Contrato de constituição de sociedade. Não é necessária a presença de mais de dois lados. A constituição de sociedade por apenas duas pessoas não bilateraliza o negócio jurídico plurilateral, em razão de que, em tese, é possível o aumento do número de sócios indefinidamente. Na sociedade, simples ou empresária, não há relações jurídicas dos sócios entre si, mas relações de cada um com o todo, a sociedade. Em razão disso, o defeito na manifestação de uma das vontades não contagia o negócio como um todo (desde que não lhe seja essencial, como na sociedade de dois).

2) Negócios jurídicos causais e abstratos

Causa constitui a atribuição jurídica do negócio, relacionada ao fim prático que se obtém como decorrência dele. Nesse sentido, há causa solvendi, quando o negócio tem como resultado o adimplemento de obrigações; causa credendi, dita também constituendi, quando do negócio resulta a constituição de um crédito, em contrapartida de uma obrigação; e causa donandi, em que um dá para inserir bem da vida no patrimônio de outrem.

Causal: quando o negócio jurídico em uma causa intrínseca, incluída no seu suporte fático ou é

possível ao figurante incluí-la. Exemplo: em geral, os contratos (a falta de causa no caso concreto torna o negócio anulável – Exemplo: A emprestou a B certa importância e B a recebeu como doação, o erro de B quanto à causa leva à anulabilidade do negócio).

Abstrato: não tem causa intrínseca e, sendo possível, os figurantes não a incluíram como seu fim,

ou não houve acordo sobre ele, fim. Em razão da abstração que se faz da causa, não é possível relacionar a ela a sua validade e eficácia. Exemplo: acordos de transmissão de propriedade de bens imóveis, de constituição de direitos reais, na cessão de crédito, nos negócios jurídicos cambiais, nos títulos ao portador.

3) Negócio jurídico fiduciário

Negócios jurídicos pelos quais se transmite a propriedade, a posse, o crédito ou o direito com outra finalidade que não, apenas, a específica de alienar. Exemplo Fideicomisso (transmissão da propriedade para quem administre o bem por certo tempo ou para certo fim).

4) Negócios jurídicos intervivos e causa mortis

Causa mortis: eficácia depende da morte. A morte compõe o suporte fático; Ex. Testamento (morte constitui elemento que deflagra os efeitos do negócios jurídicos, mas nada tem que ver com sua existência e validade).

Intervivos: tem sua eficácia segundo a sua natureza, sem depender da morte de quem quer que

seja.

5) Negócios jurídicos reais e consensuais

Reais: suporte fático prevê, como elemento nuclear, além do consenso entre os figurantes, um ato-fato representado pela tradição do objeto da prestação. Se os figurantes pactuam sem efetivar a tradição, pode haver se formado negócio jurídico preliminar, promessa, cujo descumprimento pode conduzir à indenização por perdas e danos. Exemplo: Mútuo, comodato, doação de bem móvel de pequeno valor, contrato de depósito, constituição de penhor.

Consensuais: negócios jurídicos que se perfazem apenas pelo consenso entre os figurantes, sem

a necessidade de tradição do bem. Exemplo: Compra e venda, doação, locação, mandato.

6) Negócios jurídicos patrimoniais (obrigacionais e júri-reais) e extrapatrimoniais

Patrimoniais: objeto importa uma prestação de natureza econômica. São JÚRI-REAIS os negócios jurídicos de direito de coisas. Exemplo: Acordos de transmissão, acordo que constitui hipoteca. São OBRIGACIONAIS os negócios jurídicos de direito das obrigações e outros ramos, exceto os que não envolvam atribuição patrimonial. Exemplo: Compra e venda, doação, locação, empréstimo.

Extrapatrimoniais: dizem respeito a direitos, em geral personalíssimos, que não tem conteúdo

econômico. Podem ter consequências patrimoniais, mas, quando há, são secundárias em relação ao negócio em si. Exemplo: Adoção e casamento.

7) Negócios jurídicos neutros

São aqueles em que não há uma atribuição patrimonial determinada, não podendo ser enquadrados como gratuitos ou onerosos, caso da instituição de um bem de família voluntário ou convencional.

8) Negócios jurídicos bifrontes

São aqueles que tanto podem ser gratuitos como onerosos, o que depende da autonomia privada, da intenção das partes. Exemplo: contratos de depósito e de mandato. (TARTUCE, p. 335).

9) Negócios jurídicos solenes e não solenes

Solenes: estão sujeitos a uma forma especial prescrita em lei. São exceção. Há casos em que a forma constitui elemento completante do núcleo do suporte fático, sendo sua inobservância causa de inexistência. Exemplo: Casamento, testamento. De ordinário, a forma solene constitui elemento complementar do suporte fático, implicando questões de validade. Exemplo: contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis acima de um certo valor, pactos antenupciais, adoções.

Não solenes: podem ser realizados pela forma que melhor aprouver aos figurantes. Vigora o

princípio da liberdade de forma. Há quem classifique em não formais, formais e solenes, em que solenes seriam aqueles que

exigem a presença de autoridade. Formais os que exigem a forma escrita. Crítica: não há negócio não formal, todos têm forma, apenas alguns são solenes e outros não. (MELLO, p. 211)

10) Negócios jurídicos típicos e atípicos

Típicos: tem designação própria, têm um tipo previsto e regulado por lei. Não é possível aos figurantes modifica-lo para furtar-se à incidência legal, sob pena de nulidade. Ex. Compra e venda, locação, doação, mandato.

Atípicos: que não se ajusta aos tipos previstos em lei, estruturado de acordo com as

conveniências dos figurantes.

11) Ato-condição e ato-regra

Ato-condição: o interessado, por meio de sua manifestação de vontade, suscita a aplicação de um estatuto imposto pela lei, submetendo a ele, ainda que alguns dos efeitos não sejam queridos (exemplo: casamento, adoção ou reconhecimento de filho).

Ato-regra vincula pessoas cuja vontade não contribuiu para constituí-lo (exemplo: convenção

coletiva de trabalho).

3.7.3. Elementos constitutivos do negócio jurídico

No PLANO DA EXISTÊNCIA, são elementos: partes (ou agentes), vontade, objeto e forma. No PLANO DA VALIDADE: partes ou agentes capazes; vontade livre, sem vícios; objeto lícito,

possível, determinado ou determinável e forma prescrita e não defesa em lei. No PLANO DA EFICÁCIA, estão os elementos relacionados com a suspensão e resolução de

direitos e deveres, caso da condição, do termo, do encargo ou modo, das regras de inadimplemento negocial (juros, multa e perdas e danos), do registro imobiliário, da rescisão contratual, do regime de bens do casamento, entre outros.

3.8. FATO/ATO ILÍCITO

Divergências doutrinárias sobre os fatos contrários ao direito (= ilícitos). 1ªC) Doutrinadores negam que se possa considerar JURÍDICO o fato ilícito, pois seria uma

contradição considerar jurídico aquilo que é contra o direito e porque, se a função do fato jurídico consiste em criar direitos e obrigações para a pessoa que o praticou segundo a sua vontade, o fato ilícito cria obrigação independente da vontade e até contra ela.

2ªC) Doutrinadores (MELLO) que consideram JURÍDICO o fato ilícito, pois não se deve

confundir jurídico com licitude (ilicitude constitui elemento nuclear do suporte fático de uma série de atos e fatos regulados por normas jurídicas, como por exemplo, artigos do CC sobre ato ilícito e as normas penais). Um fato considerado ilícito pode, mais tarde, passar a ser lícito. Jurígeno não é somente o que cria direitos e obrigações queridos, mas o que cria direitos e obrigações conforme imputação do ordenamento jurídico, sejam ou não queridos.

Passemos agora ao estudo pormenorizado do NEGÓCIO JURÍDICO, espécie de ato jurídico em

sentido amplo.

TEORIÃ DO NEGO CIO JURI DICO

1. INTRODUÇÃO

Devo lembrar que nosso sistema é dualista - ele regula o ato jurídico em sentido estrito e o negócio jurídico.

Aqui estudaremos o negócio jurídico em três planos: existência, validade e eficácia.

2. PLANO DE EXISTÊNCIA

Neste primeiro plano, analisa-se os pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do NJ, sem os quais ele é um NADA (não há juridicização do suporte fático). Faltando qualquer um desses presspostos de existência o negócio é inexistente. Pressupostos (“magofo”):

1) Manifestação de vontade; 2) Agente; 3) Objeto; 4) Forma.

2.1.1. Manifestação de vontade

Soma da vontade interna com a vontade externa que se DECLARA (vontade interna + vontade externa). Exemplo: coação física neutraliza a vontade, então o negócio é INEXISTENTE. Ausente a manifestação de vontade, o negócio é inexistente.

2.1.2. Agente

Emissor da vontade.

2.1.3. Objeto

Todo NJ tem de ter um objeto, um bem jurídico, uma prestação. Exemplo: contrato de empréstimo de dinheiro (mútuo) sem dinheiro.

2.1.4. Forma

É o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veículo pelo qual a vontade se manifesta; todo negócio pois pressupõe uma forma: oral, escrita , mímica (pegar ônibus).

“Quem cala consente.” Este ditado popular tem respaldo no direito civil? Em caráter

excepcional, admite-se que o silêncio seja considerado forma de celebração do NJ? Caio Mário em sua obra “Instituições de Direito Civil Vol. I”, afirma que via de regra, o silêncio é a

AUSÊNCIA de manifestação de vontade. Lembramos Cristiano Zanetti e Bruno Robert que em muitos países do mundo, a exemplo da Bélgica, Alemanha, Suíça aceitam em determinadas situações, o silêncio como forma de manifestação do negócio.

O direito brasileiro, na forma do artigo 111 do CC, na linha do art. 218 do Código de Portugal,

admite em situações especiais que o silêncio traduza manifestação de vontade.

ART. 111. O silêncio importa ANUÊNCIA, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

OBS: o próprio CC, contempla situações em que se reconhecem efeitos jurídicos ao silêncio (art. 659, 539 e 147).

Aceitação de mandato Art. 659. A aceitação do mandato pode ser TÁCITA, e resulta do começo de execução. Aceitação de doação Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

No caso da doação pura, o silêncio do donatário traduz aceitação.

O art. 147, importantíssimo, consagra situação de silêncio como vício do negócio juridico (é o

famigerado “dolo negativo”). Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

3. PLANO DE VALIDADE

3.1. CONCEITO E PRESSUPOSTOS

Plano de validade é um adjetivo, qualifica o negócio para que tenha EFEITOS. Neste segundo plano, estudamos os pressupostos que qualificam o negócio, a fim de que tenha aptidão para gerar efeitos. Art. 104 CC: doutrina afirma que esse artigo de certa forma não é completo (faltaria manifestação de vontade...já caiu em concurso!)

CC Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Complementando, os pressupostos de validade do negócio jurídico partem dos pressupostos de existência:

1) Manifestação de vontade; 2) Agente; 3) Objeto; 4) Forma.

Agora para existir e ser válido, é necessário que nós qualifiquemos estes pressupostos de

existência.

1) Manifestação de Vontade Æ livre + boa-fé 2) Agente Æ capaz + legitimado 3) Objeto Æ lícito + possível + determinado ou determinável 4) Forma Æ prescrita ou não defesa em lei.

(dica: qualificar o “magofo”)

3.2. OBSERVAÇÕES

Se não há vontade (coação física, por exemplo), o negócio é INEXISTENTE. Porém, se há vontade, mas não é totalmente livre, pois houve uma coação moral, então o negócio é INVÁLIDO (pois a vontade não foi livre).

Em outras palavras: com coação FÍSICA não existe vontade (não houve nem como ser

manifestada), portanto o negócio será INEXISTENTE, porém a coação MORAL embaralha a plena vontade (a vontade existe, mas não é válida), pois o indivíduo manifesta a vontade, mas não é a sua, portanto o negócio é INVÁLIDO.

Se não tem objeto o negócio é INEXISTENTE, se tem objeto e é ilícito, o negócio é INVÁLIDO. Atualmente, é aceito que os defeitos do NJ (erro, dolo, coação moral, lesão, simulação, estado de

perigo) geram a INVALIDADE do negócio.

OBS: respeitável parcela da doutrina, consoante podemos observar no pensamento de Orlando Gomes, lembra que a licitude do objeto, para efeito de validade do NJ, envolve adequação à lei e ao padrão médio de moralidade. Exemplo: prossional do sexo – o NJ existe (tem manifestação de vontade, agente, objeto, e forma), porém é inválido, pois embora estejam qualificados os outros pressupostos existenciais que podem tornar o negócio válido, o objeto é ilícito (não diz respeito somente à legalidade estrita, mas, não sendo considerado crime, refere-se ao padrão de moralidade médio).

3.3. PECULIARIDADES QUANTO AO PRESSUPOSTO DE VALIDADE “FORMA”

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

A luz do princípio da liberdade da forma, prevista no art. 107 do CC, a REGRA no sistema brasileiro

é no sentido de que os NJ tenham forma LIVRE, mas em duas situações o legislador prescreve a forma do NJ:

1ª) Para efeito de prova em juízo (“ad probationem” art. 227)

CC, Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova EXCLUSIVAMENTE testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

2ª) Como requisito de validade do negócio (art. 108). Quando a lei exige a forma como requisito de VALIDADE do negócio, o negócio é SOLENE ou “ad solemnitatem”.

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à VALIDADE dos negócios jurídicos que visem à constituição,transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes maior salário mínimo vigente no País. (requisito de validade)

Neste caso, se não observar a escritura pública, o negócio é existente, mas INVÁLIDO, nulo. OBS: excepcionalmente, admite-se forma particular, nos negócios jurídicos que tem por objeto imóvel superior a 30 salários mínimos, à exemplo da situação da promessa de compra e venda (art. 1417 e 1418 CC).

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou PARTICULAR, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

O enunciado 289 estabelece que esse valor de 30 salários mínimos é o declarado pelas partes e não o arbitrado pela administração pública para fins tributários.

CJF 289 – Art. 108: O valor de 30 salários mínimos constante no art. 108 do Código Civil brasileiro, em referência à forma pública ou particular dos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis, é o atribuído pelas partes contratantes, e não qualquer outro valor arbitrado pela Administração Pública com finalidade tributária. SUPERADO PELA JURISPRUDÊNCIA DO STJ!

ATENÇÃO! Info 562 STJ - Para fins do art. 108 do CC, deve-se adotar o preço dado pelas partes ou o valor calculado pelo Fisco? R: O valor calculado pelo Fisco.

O art. 108 do CC fala em valor do imóvel (e não em preço do negócio). Assim, havendo disparidade entre ambos, é o valor do imóvel calculado pelo Fisco que deve ser levado em conta para verificar se será necessária ou não a elaboração da escritura pública.

A avaliação feita pela Fazenda Pública para fins de apuração do valor venal do imóvel é baseada em critérios objetivos, previstos em lei, os quais admitem aos interessados o conhecimento das circunstâncias consideradas na formação do quantum atribuído ao bem. Logo, trata-se de um critério objetivo e público. Segundo entendeu o STJ, ao adotar o valor do imóvel calculado pelo Fisco, evita-se possíveis fraudes. Isso porque as partes poderiam inserir no contrato um preço para o imóvel bem abaixo do real apenas para fugir da obrigatoriedade da escritura pública, desvirtuando, totalmente, o espírito e a finalidade da lei, com a exclusiva finalidade de burlar o fisco e não recolher os tributos e emolumentos devidos.

4. PLANO DE EFICÁCIA

Neste terceiro plano, lembramos o grande Antônio Junqueira de Azevedo, que é estudava a eficácia jurídica do negócio e os elementos acidentais que nela interferem. Acidentais porque podem ou não ocorrer, esses elementos por alguns autores são denominados “modalidades”.

São eles: 1) Condição 2) Termo 3) Modo/Encargo

(será estudado adiante, na última aula de parte geral, antes de prescrição)

Dica: Planos do NJ Æ EVE Æ Existência,Validade, Eficácia.

5. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Tais teorias buscam explicar a relação entre a vontade da parte envolvida no NJ e sua declaração.

5.1. TEORIA VOLUNTARISTA (DA VONTADE)

Baseava-se em Willenstheorie (alemã). Sustenta que o núcleo do NJ, é a vontade interna, a intenção do declarante.

Eduardo Espínola: a teoria que mais teria influenciado o CC seria a voluntarista, havendo

influenciado fortemente o código de 2002 (Art. 112).

Art. 112. Nas declarações de vontade se ATENDERÁ MAIS À INTENÇÃO nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

5.2. TEORIA OBJETIVA (DA DECLARAÇÃO)

Baseava-se na Erklärungstheorie.

Diferentemente, sustenta que o núcleo do NJ não é a vontade interna, mas a vontade externa a que se declara. O negócio jurídico não se explica pela intenção, pelo querer, mas pelo que se declarou efetivamente.

OBS1: As duas teorias SE CONJUGAM não se contrapõem. Se a vontade não corresponde à declaração há um vício (erro, dolo..) OBS1: “Teoria da Pressuposição” - Elaborada por Windscheid em meados do século XIX, esta doutrina sustentava que um NJ somente seria considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante não a modificasse ao longo da execução.

Exemplo: o empregado bancário aluga uma casa de veraneio na praia para o mês de janeiro, pressupondo que em janeiro estaria de férias, só que o banco não deu as férias. Então volta ao proprietário dizendo que o contrato não tem mais validade. A teoria afirma que se ao celebrar o contrato você pressupôs algo que teve o contexto modificado, o contrato perderia a validade.

DEFEITOS DO NEGO CIO JURI DICO

1. DISPOSIÇÃO DA MATÉRIA

1) Vícios do consentimento: 1.1) Erro; 1.2) Dolo; 1.3) Coação; 1.4) Lesão; 1.5) Estado de perigo.

2) Vícios sociais:

2.1) Simulação; 2.2) Fraude contra credores.

2. VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

2.1. ERRO

2.1.1. Conceito e características

Teoricamente, o erro é um estado de espírito positivo, uma falsa percepção da realidade, uma atuação positiva em equívoco; já a ignorância traduz um estado de espírito negativo, ou seja, uma situação de desconhecimento. O erro é defeito invalidante do NJ nos termos dos art.s 138 e seguintes do CC.

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro SUBSTANCIAL que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

A doutrina clássica, interpretando o art. 138 do CC, costumava afirmar, que o erro, para anular o negócio jurídico deveria ser:

1) Substancial (ESSENCIAL)

2) Escusável (PERDOÁVEL).

Crítica: “escusável” – muita subjetividade. Como delimitar o que é escusável? Fora o fato de que as partes que contratam, em tese, confiam uma na outra (princípio da confiança)

A doutrina MODERNA, conforme se lê no enunciado 12 da IJDC, à luz do princípio da confiança, não mais exige a escusabilidade do erro.

CJF 12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança.

Isso significa que no caso de erro, só precisa provar o prejuízo e que o erro foi essencial

(substancial). Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero em sua obra “Instituições de Direito Civil”,

fundamentalmente podemos reconhecer três espécies de erro:

1) Erro sobre OBJETO; 2) Erro sobre NEGÓCIO; 3) Erro sobre PESSOA.

Essas três modalidades estão no art. 139 do CC.

CC Art. 139. O erro é SUBSTANCIAL quando: I - interessa à natureza do NEGÓCIO, ao OBJETO principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; (erro quanto ao negócio/objeto) II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da PESSOA a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; (erro quanto à pessoa) III - sendo de DIREITO e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito!?)

Erro sobre objeto: é a situação de erro que incide nas características ou identidade do objeto do negócio. Exemplo clássico: indivíduo compra relógio pensando ser de ouro, e era de cobre.

Erro sobre negócio: erro incide na estrutura declaração negocial manifestada, uma parte imagina

ter celebrado um negócio quando celebrou outro, pode alegar erro sobre objeto do negócio. Exemplo: pensa que é comodato e é locação.

Erro sobre pessoa: tem especial aplicação no direito de família (art. 1556 e 1557). Em outras

palavras, existe especial aplicação do erro invalidante como causa de anulação do casamento. STJ – Erro no momento do registro de nascimento, acreditou que o filho era seu. Posteriormente,

descobre que não é o pai biológico. Só poderá alegar erro quando, imediatamente após a descoberta, romper com o vínculo afetivo.

Foi a peç processual da DPERN (2016). Erro de direito (?) ver abaixo

Vale lembrar, nos termos do art 144 do CC que, no erro, não havendo prejuízo, NÃO HÁ O QUE SE INVALIDAR.

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

O erro de DIREITO é causa de invalidade do negócio jurídico? O CC de 16 não contemplava o erro de direito, teoria que não agradava Clóvis Beviláqua; todavia

a doutrina, passo a passo, foi mudando esse pensamento, a exemplo de Eduardo Espínola, Carvalho Santos e Caio Mário para admitir a tese, desde que não significasse oposição ou recusa ao império da lei.

O erro de direito, regulado no inciso III do art. 139, traduz causa de invalidade do negócio jurídico,

incidindo no campo de atuação permissiva da norma, ou seja, consiste em um erro sobre a ilicitude do fato. Isso não significa que a parte está se recusando à aplicação da lei, mas ao celebrar o negócio ela pode incorrer em um erro de interpretação, imaginando ser lícito o que é ilícito, nesse caso ficando claro sua boa-fé ela podendo invocar o erro de direito para invalidá-lo. TEORIA ADMITIDA NO CC/02.

Art. 139. O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. (Erro de direito)

2.1.2. Erro x vício redibitório

Erro como já explicitado é uma equivocada representação da realidade, opinião não verdadeira a respeito do negócio/objeto/pessoa, vício na vontade. O vício redibitório não toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa objetivamente considerada. Se o adquirente por força de uma compra e venda, recebe coisa com defeito oculto que lhe desvalora ou prejudica sua utilização (vícios redibitórios), poderá rejeitá-la, redibindo o contrato ou, se quiser, exigir abatimento no preço.

2.1.3. Esquema sobre o erro

# #

2.2. DOLO

2.2.1. Conceito e características

O dolo, causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), consiste no erro provocado. Uma das partes é enganada, há um ardil, um engodo.

Na forma do art. 145 do CC, o dolo invalidante é apenas o principal (ESSENCIAL), de maneira que, nos termos do art. 146, se o dolo for meramente acidental, não invalida o negócio, repercutindo apenas nas perdas e danos. Por exemplo: pretendo te vender um carro, afirmo que o carro tem determinadas características, tu te interessa pelo veículo, aí mesmo sabendo que não tenho como entregar na tua cidade, digo que posso entregar, na data marcada o carro não chega. Ou seja, ainda existe o interesse e o veículo, o objeto, tu acaba pagando a transportadora, então não invalida o negócio, o dolo é acessório, só repercute em perdas e danos.

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo ACIDENTAL só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

OBS: o direito romano consagrou clássica distinção entre dolus bonus e DOLUS MALUS (artifício, engodo, ardil para enganar a outra parte do negócio). O Dolus bonus não invalida o negócio, porque o dolus bonus não é defeito, ele é socialmente aceito. As técnicas publicitárias utilizam muito o dolus bonus.

O que não pode haver é um produto substancialmente diferente do que é anunciado, visto que a linha entre o dolus bonus e a publicidade enganosa é muito tênue. A publicidade enganosa não é aceita.

A mensagem subliminar, traduz uma forma de dolus malus e de prática comercial abusiva, valendo registrar que o PL 4.068/08 pretende alterar o CDC para explicitamente vedar este tipo de técnica.

2.2.2. Dolo negativo

ERRO: positivo

Falsa percepção da realidade.

Prejuízo + substancial

(Escusável Æ p. da confiança)

Objeto: ouro # cobre

Negócio: comodato # locação

Pessoa: essencial no casamento

Direito: pensa que é lícito

Ignorância: negativo

Vício redibitório: não toca o psiquismo

Nos termos do art. 147 do CC, o dolo negativo traduz afronta o princípio da boa-fé, é a omissão intencional de manifestação de vontade em prejuízo da outra parte. É o silêncio intencional, prejudicando a outra parte (foi mencionado acima - ).

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o SILÊNCIO INTENCIONAL de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão DOLOSA, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. (Vide silêncio acima Æ NJ)

2.2.3. Dolo bilateral

Previsão feita no art. 150 CC, e ocorre quando as duas partes atuam com dolo, de maneira que, para não coroar a esperteza recíproca, a regra legal deixa a situação como está.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

2.2.4. Dolo de terceiro

Art. 148 do CC. Nos termos do art. 148, a regra do CC é: o negócio jurídico só é anulado por dolo de terceiro, se o BENEFICIÁRIO sabia ou tinha como saber do ardil; em caso contrário, o negócio é mantido, e apenas o terceiro responderá por perdas e danos.

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

2.2.5. Dolo do representante legal ou convencional

Art. 149. O dolo do REPRESENTANTE LEGAL de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do REPRESENTANTE CONVENCIONAL, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

2.2.6. Esquema

DOLO

Ardil aplicado pela uma das partes ou terceiro induzindo a outra parte em erro para se beneficiar ou beneficiar terceiro.

Acidental

Principal Invalida NJ. Ataca a causa.

Perdas e danos.

Negócio seria realizado de outro modo.

Positivo

Negativo (omissão)

2.3. COAÇÃO

2.3.1. Conceito e características

A coação caracteriza-se pela violência psicológica; em outra palavras, podemos conceituá-la dizendo que a coação (moral – vis compulsiva), causa de invalidade do negócio jurídico (anulação), opera-se quando uma das partes é vítima de violência psicológica para realizar NJ que sua vontade interna não deseja efetuar (art. 151 do CC). É uma ameaça, diferente do dolo que é engodo.

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidir-se houve coação.

A coação deve ser apreciada segundo o caso concreto (art. 152) e não se confunde com a

ameaça do exercício regular de direito ou o temor reverencial (art. 153 cc).

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

O temor reverencial é o respeito á autoridade instituída que poderá ser familiar, profissional,

eclesiástica.

2.3.2. Coação de terceiro

Esta matéria é disciplinada nos artigos 154 e 155 do CC.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Na coação de terceiro, caso o beneficiário soubesse ou tivesse como saber, o negócio é anulado,

respondendo solidariamente com o coator pelas perdas e danos; por outro lado, se não soubesse nem tivesse como saber, o negócio é mantido respondendo apenas o coator pelas perdas e danos. OBS: no DOLO de terceiro não houve essa previsão de SOLIDARIEDADE. Caso haja dolo por parte de terceiro e o beneficiado soubesse ou devesse saber, o negócio será anulável (respondendo o terceiro por perdas e danos – a lei não é expressa). Caso o beneficiário não soubesse ou não devesse saber, o negócio se mantém, respondendo o terceiro por perdas e danos.

2.4. LESÃO

2.4.1. Conceito e previsão legal

A lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, traduz a desproporção existente em determinado negócio jurídico, de maneira a prejudicar a parte que, por necessidade ou inexperiência, assume obrigação excessivamente onerosa.

A lesão , no direito romano, subdividia-se em:

x Lesão enorme (quando a desproporção do contrato fosse superior à metade do preço justo)

x Lesão enormíssima (quando a desproporção fosse superior à 2/3 do preço justo).

A Lei nº 1521/51 primeira lei a tratar da lesão – Lei da Economia Popular, lei penal. No campo do direito privado a primeira lei a regular a lesão foi o CDC no art. 6º, V; 39, V; e 51,

IV. CDC - Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

No CC, a matéria foi tratada no art. 157.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente NECESSIDADE, ou por INEXPERIÊNCIA, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

OBS: A principiologia de ordem pública, característica do CDC, faz com que a lesão seja tratada, neste diploma, como causa de nulidade absoluta.

Já no códico civil (art. 157), é mera causa de ANULAÇÃO de negócio jurídico.

2.4.2. Requisitos da lesão

Conceitualmente, a lesão, vício invalidante do negócio jurídico, caracteriza-se pela desproporção existente entre as prestações do negócio em virtude do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes. O NJ nasce desiquilibrado (VÍCIO CONGÊNITO), porque uma das partes assume uma obrigação excessivamente onerosa sendo vítima de sua necessidade econômica ou sua inexperiência.

Elementos da lesão

1) Material (OBJETIVO): é a desproporção entre as prestações pactuadas.

2) Imaterial (SUBJETIVO): é a necessidade ou inexperiência de uma das partes.

OBS: tradicionalmente, a doutrina exigia também, no elemento subjetivo, o dolo de aproveitamento. Atualmente, o dolo de aproveitamento não tem sido exigido para configuração da lesão (Moreira Alves). – Art. 157. Não precisará ser provado a intenção da outra parte de querer explorar. No CDC também não se exige o dolo de aproveitamento. Moreira Alves: “a lesão é objetiva”.

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Requisitos devem ser provados, não existe presunção. A desproporção é segundo valores

da época da celebração do negócio. Sistema aberto, pois o juiz mensura conforme seu juízo de valoração.

Se ocorre a revisão do negócio, não há o que se anular. En. 410 – define que a inexperiência pode estar presente, mesmo que a parte seja habituada

a celebrar contratos.

410 – Art. 157: A inexperiência a que se refere o art. 157 não deve necessariamente significar imaturidade ou desconhecimento em relação à prática de negócios jurídicos em geral, podendo ocorrer também quando o lesado, ainda que estipule contratos costumeiramente, não tenha conhecimento específico sobre o negócio em causa.

2.4.3. Lesão x Teoria da imprevisão (“rebus sic stantibus”)

Tanto na lesão como na teoria da imprevisão existe desproporção. A lesão nasce com o próprio NJ (congênita), configurando-se causa de invalidade; diferentemente, na teoria da imprevisão, o contrato é válido na sua origem, desequilibrando-se por fato superveniente. Ademais, neste caso, não se invalida nada, revisa-se ou resolve-se o NJ.

A lesão é vício que surge concomitantemente com o NJ; já a teoria da imprevisão, por sua vez, pressupõe negócio válido (contrato comutativo de execução continuada ou diferida), que, tem seu equilíbrio rompido pela superveniência de circunstância imprevista e imprevisível e não imputável às partes, refletindo sobre a economia ou na execução do contrato, autorizando a sua resolução ou revisão para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. OBS: fala-se em Teoria da Lesão em sede contratual. Seria a revisão contratual, com base na lesão (art. 157, §2º).

2.4.4. Lesão Consumerista

É causa de NULIDADE do contrato, e não de anulabilidade, e, portanto, pode ser declarada pelo juiz ex officio.

A necessidade e a inexperiência exigidas pelo CC decorrem dos princípios protecionistas do CDC, portanto, os requisitos subjetivos do CC são dispensados aqui.

O CDC declara nulas todas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé e com a equidade.

O CC permite que o contrato seja mantido se a parte que se favoreceu oferecer suplemento ou diminuir o proveito, o que não é possível no CDC, já que nele a cláusula é NULA. Assim, o juiz deverá declarar tal nulidade de ofício, restando às partes apenas realizar novo contrato.

CDC Art. 6º São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

OBS: o concurso DPE/RS/2011/2ª FASE chamou essa “lesão consumeirista” do art. 6º, V, 1ª parte e art. 51, IV de “teoria da excessiva onerosidade” (vício congênito) e chamou a 2ª parte do art. 6º, V, de “teoria da quebra da base objetiva” (superveniente).

2.5. ESTADO DE PERIGO

Trata-se de uma aplicação do estado de necessidade ao direito civil. Configura-se estado de perigo quando o agente diante de situação de perigo de dano material ou moral, conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156 do CC).

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

Diferente de LESÃO, porque no estado de perigo a gravidade é maior, não está em frente a uma

simples necessidade ou inexperiência socioeconômica, aqui o perigo é a saúde mental, física, material, a situação é muito mais gravosa. A outra parte tem ciência do perigo (há quem diga que aqui há dolo de aproveitamento). OBS: o estado de perigo é causa de anulação do negócio jurídico, embora a doutrina de Mário Delgado cristalizada no enunciado 148 admita que a anulação possa ser evitada SE o negócio jurídico for revisado. Interpretação extensiva do § 2º do art. 157 – lesão.

CJF Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157 (convalidação da lesão). CC Art. 157 (lesão), § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

Exemplo: cidadão no navio naufragando, aproxima-se outro navio, pessoa do outro navio oferece transporte até a costa por 400.000 reais, ele aceita, se ele não aceitasse, poderia sofrer dano, inclusive ter sua vida ceifada.

É uma aplicação do estado de necessidade do direito penal tendo nítida aplicação no direito civil. Perfeita aplicação do ESTADO DE PERIGO opera-se na exigência de determinados hospitais, para

a emissão de cheque calção ou a assinatura de termo contratual como condição para o atendimento de emergência. Falta livre manifestação de vontade.

Há que se frisar que tal situação foi tipificada como delito pela Lei. 12.653/2012, constando no art.

135-A do CP. CP Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.

A jurisprudência brasileira já vinha aplicando o estado de perigo para coibir este tipo de cheque

calção. Vale mencionar, ainda, o REsp 918.392/RN que aplicou a teoria em favor de um segurado e familiares compelidos a assinar um termo contratual. Neste julgado o STJ acertou que a seguradora também deve cobrir a colocação de STENT (mecanismo, peça colocada na artéria para dilatá-la), pois não seria prótese. Desde a resolução 44/2003 a ANS vinha combatendo esta prática, que já podia inclusive, nos termos desta resolução, resultar em representação ao MPF.

2.6. FRAUDE CONTRA CREDORES

2.6.1. Conceito

A fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor, prejudicando o credor pré-existente.

Vítima qualificada: credor pré-existente. (não se confunde com a simulação, em que simula, se cria um artifício). A fraude só é cometida pelo devedor que tem seu passivo maior que o ativo, pelo devedor

insolvente ou à beira da insolvência. Tradicionalmente, a doutrina costuma apontar DOIS requisitos da fraude contra credores:

a) CONSILIUM FRAUDIS: Ciência da fraude, má-fé do devedor. É o conluio fraudulento entre o alienante e o adquirente. Para que haja a anulação, o adquirente precisa estar de má-fé. É o pressuposto subjetivo

b) EVENTUS DAMNI: É o prejuízo provocado ao credor. Deverá ser demonstrado que a

alienação acarretou prejuízo ao credor porque esta disposição dos bens levou o devedor à insolvência ou agravou ainda mais esse estado. É classificado como pressuposto objetivo.

Modernamente, autores como MHD e Marcos Bernardes de Mello, lembram que determinados

atos fraudulentos são tão graves que dispensam a prova da má-fé. Por exemplo: a doação fraudulenta.

Exemplo de fraude: devedor A, tem 10.000 de ativo traduzido em um imóvel, Bradesco é seu credor de uma dívida de 20.000, então A cria celebra um ato negocial, em que transfere para seu filho maior a casa, doa sua casa para ele.

Se ele vende o que tem, pode até cometer fraude, mas é mais difícil de provar, visto que pode estar tentando resgatar fundos, o negócio gratuito é que é grave, dispensa a prova da má-fé.

2.6.2. Hipóteses legais de fraude contra credores

1) Negócio de transmissão gratuita de bens (art. 158)

É o pior de todos, porque por liberalidade está se desfazendo do seu patrimônio, hipótese mais grave.

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

2) Perdão fraudulento (remissão fraudulenta de dívida, art. 158).

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

Exemplo: credor A (que ao mesmo tempo é devedor insolvente perante outra dívida maior ainda), “perdoa” a dívida, emite recibo de que perdoou, mas “por fora” o devedor o paga.

*Pablo entende que no perdão fraudulento não precisa provar má-fé também.

3) Negócio jurídico fraudulento oneroso (art. 159 CC)

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Compra e venda por exemplo.

OBS: neste caso, a demonstração da fraude é mais dificultada, pois, além dos requisitos gerais (prejuízo+ má-fé devedor), deve ficar provado ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser conhecida pela outra parte (exemplo: parente próximo).

Exemplo: todo mundo sabe que A está “quebrado” insolvente, quem irá celebrar contrato com

ele?

Prejuízo ao credor + má-fé devedor Insolvência notória do devedor ou conhecida pela outra parte

Prejuízo ao credor + má-fé devedor

4) Antecipação fraudulenta de pagamento feita a um dos credores quirografários (art. 162 CC).

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

Exemplo: A, a beira da insolvência, ou insolvente. Temos 03 credores: C1, C2, C3, nenhum deles tem garantias. Assim, a ordem deve ser respeitada. Na antecipação de pagamento pode ocorrer nitidamente uma fraude, o devedor pode adiantar o pagamento recebendo desconto, etc.

5) Outorga fraudulenta de garantia de dívida (art. 163 CC)

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

Exemplo: A, a beira da insolvência, ou insolvente. Tem 03 credores, C1, C2, C3, nenhum deles tem garantias. A ordem deve ser respeitada. Então o devedor hipoteca seu único bem em favor de C3, prejudicando os outros credores. OBS: especial situação de fraude, referida desde Jorge Americano, é a instituição fraudulenta de bem de família voluntário.

2.6.3. Questões especiais da Jurisprudência

1) Fraude contra credores: qual competência, justiça comum ou justiça do trabalho?

Conflito de competência 74528 de SP. Compete à justiça comum processar e julgar ação, mesmo que seja em detrimento de dívida de cunho trabalhista, por que a matéria é eminentemente civil.

Súmula 195 do STJ, estabelece que por embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores. Não pode discutir na ação de embargos terceiro, visto que existe uma ação específica para fraude contra credores. Súmula 195 STJ.

STJ Súmula nº 195 - Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores.

É possível que o reconhecimento da fraude à EXECUÇÃO ocorra no julgamento dos

próprios embargos de terceiro? Resposta: SIM, é plenamente possível que se reconheça a fraude à execução em sede de embargos de terceiros. O reconhecimento leva à ineficácia da alienação operada, com manutenção da penhora sobre o bem.

2) Fraude contra credores x Fraude à execução

Não se pode confundir fraude contra credores e fraude à execução. Neste último caso, a gravidade é maior, pois já existe demanda proposta contra o devedor capaz de reduzi-lo à insolvência. A ineficácia do ato é total em face do desrespeito à administração da justiça (REsp 684925/RS).

Na fraude à execução, o devedor já está sendo demandado, se ele pratica esses atos de

alienação patrimonial, impedindo a satisfação do credor, o juiz pode até mandar incidentalmente o bem retornar, visto que ela é gravíssima.

O ato praticado em fraude de execução é ineficaz em face da execução, desafiando simples

pronunciamento judicial, por provocação do interessado ou de ofício, próprio curso do processo (o bem não tem a alienação declarada nula, mas apenas a alienação não produzirá efeitos em relação

ao exequente, podendo-se penhorá-lo como se fosse do executado).

3) Ação e legitimidade na Fraude contra Credores

Ação pauliana: ação de defesa para fraude contra credores. Trata-se de ação pessoal, com prazo decadencial de 04 anos.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, FRAUDE CONTRA CREDORES, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Legitimidade ativa: o credor preexistente, quirografário ou não (parágrafo 1º do art. 158).

CC, Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

O principal “cliente” da ação pauliana seria o credor sem garantia, MAS, o credor com garantia

pode ser também interessado, se a garantia acabar por ser insuficiente.

OBS: mesmo o credor com garantia (exemplo: hipoteca) pode ter interesse e legitimidade na pauliana, caso a sua garantia haja se tornado insuficiente, em geral a ação pauliana é proposta em litisconsórcio necessário contra o devedor e a pessoa que com ele celebrou o ato. Poderá ainda figurar como litisconsorte passivo o terceiro de má-fé (ver REsp 242.151/MG) (aquele que recebe o bem de quem comprou o bem do devedor).

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

Se o terceiro estiver de boa-fé, ele não sofrerá os efeitos da sentença pauliana, permanecendo

com o bem, de maneira que o credor prejudicado terá que buscar outros bens do devedor (jurisprudência e doutrina). Atenção: a doutrina entende que no caso de aquisição a título gratuito (de má ou boa-fé), o terceiro terá legitimidade passiva.

2.6.4. Natureza Jurídica da sentença na Ação Pauliana

É sentença ANULATÓRIA (aprende-se isso). Vejamos as correntes: 1ªC: Com base no art. 165 do CC (Clóvis Beviláqua, Nelson Nery, Moreira Alves) os adeptos

desta corrente sustentam a natureza desconstitutiva anulatória da sentença na pauliana. MAJORITÁRIA.

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

2ªC: Yussef Said CAHALI, Frederico Pinheiro, Alexandre Câmara - afirmam que, em verdade,

a sentença na pauliana é apenas declaratória da ineficácia jurídica do negócio fraudulento em face

do credor prejudicado. O negócio não seria inválido, ele seria apenas ineficaz perante o credor (ineficácia relativa do NJ fraudulento).

2.6.5. Consideração quanto à natureza da ação pauliana à luz da Teoria da Ação – direitos potestativos, ações constitutivas

Direito potestativo é o poder conferido a alguém, de alterar extinguir ou criar situações jurídicas na órbita de outra pessoa. A efetivação de um direito potestativo se dá no mundo jurídico, não se efetivam materialmente. O direito potestativo não tem conduta correlata a ele, é o direito de mudar a situação jurídica, não é vinculado a uma prestação. Direito de anular o negócio jurídico.

*Ação de nulidade de negócio jurídico: A anulatória é constitutiva SEM POLÊMICA. Porém, a de nulidade é polêmica, muitos civilistas

colocam como ponto distintivo entre anulabilidade e nulidade, o fato de anulabilidade gerar ação constitutiva e nulidade ação declaratória (porque o defeito seria mais grave seria ação declaratória).

Fredie: ação de nulidade é constitutiva também. Invalidar: o ato é defeituoso e merece ser desfeito. Esse desfazimento, em razão de um defeito, é a nulidade. Desfazendo por defeito grave, nulidade; desfazendo por defeito menos grave, anulabilidade. Desfazendo um ato, como pode ser declaratória? Declaratória: Ação em que se busca a declaração, certificação da existência, inexistência ou modo

de ser de uma relação jurídica. A doutrina costuma dizer que as ações constitutivas não têm eficácia retroativa. Elas produziriam

um efeito somente para frente, ex nunc. É a regra. Mas nada impede que possa ter constitutivas com eficácia retroativa. Ex: art. 182 CC:

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

2.7. SIMULAÇÃO

2.7.1. Conceito

Na simulação, celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que não pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir.

Beviláqua: na simulação há uma declaração enganosa de vontade bilateral. Tanto na simulação como no dolo há a má-fé, mas no dolo uma das partes é vítima, na

simulação há conluio para prejudicar terceiro ou a própria sociedade. E na fraude contra credores não se simula nada, é um negócio jurídico explícito, e há uma vítima qualificada, específica, o credor preexistente. Claro que há situações próximas entre fraude e simulação. A simulação é muito mais aberta e “covarde”, porque aparenta ser juridicamente normal, aquilo que não é.

A gravidade da simulação é tal, que o novo CC em seu artigo 167, estabelece que este defeito

gera a NULIDADE ABSOLUTA do negócio jurídico. CUIDADO: o código antigo anulava o negócio (nulidade relativa).

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

OBS: no que tange ao direito intertemporal, caso o NJ haja sido celebrado antes da entrada em vigor do código novo, aplica-se, neste aspecto de validade, o regramento do código anterior, de maneira que o negócio seria ANULÁVEL (ver sobre esta temática o art. 2035 do CC/02). Qual a explicação disso? A nova norma jurídica só se aplica quanto à EFICÁCIA dos NJ e a simulação está no campo da VALIDADE, mantendo-se, portanto, o regramento anterior neste ponto. ATENÇÃO! En. 578 afirma que para ser declarada a simulação não é necessária ação própria, pois se trata de negócio jurídico nulo.

ENUNCIADO 578 – Sendo a simulação causa de nulidade do negócio jurídico, sua alegação prescinde de ação própria.

2.7.2. Espécies de Simulação

1) Simulação absoluta

Celebra-se um NJ, aparentemente normal, MAS que não visa a produzir efeito jurídico algum. Exemplo: cidadão casado. O seu casamento não vai bem e tem receio da eventual partilha. Celebra um contrato no qual ele deve transferir bens em pagamento a um amigo, que guarda os bens, mas na verdade não pretende atingir efeito algum, o amigo guardaria os bens para devolvê-los futuramente.

2) Simulação relativa (dissimulação)

Na relativa, celebra-se um negócio com o objetivo de, como uma máscara, encobrir outro negócio de efeitos jurídicos proibidos. Exemplo: cidadão casado tem amante (concubina). O CC proíbe o casado de doar bens à amante. Eles então simulam, celebram uma compra e venda, mas na verdade ele cede o bem e ela não paga nada. OBS: esta simulação relativa poderá se dar também por interposta pessoa, exemplo: o casado dá o bem a um amigo que dá à amante.

O juiz sempre tentará aproveitar o negócio jurídico inválido. À luz do princípio da conservação dos

atos, nos termos da parte final do art. 167 e do enunciado 153 da III – JDC, na simulação RELATIVA, poderá o juiz, aproveitar o negócio dissimulado se não houver ofensa à lei ou a direito de terceiros. Exemplo: Descobre-se que a esposa já é casada, logo o casamento é nulo, então se pode aproveitar a doação.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

JDC - 153 ��Art. 167: Na simulação relativa, o negócio simulado (aparente) é nulo, mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros.

293 – Art. 167: Na simulação relativa, o aproveitamento do negócio jurídico dissimulado não decorre tão-somente do afastamento do negócio jurídico simulado, mas do necessário preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele.

OBS1: O CC/02 não cuida mais da denominada “SIMULAÇÃO INOCENTE”, de maneira que é correto dizer que toda simulação invalida o negócio. Simulação inocente é aquela feita sem a intenção de prejudicar terceiros.

152 – Art. 167: Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante. OBS2: Nos termos do enunciado 294 da IV – JDC, considerando-se o tratamento de ordem pública conferido à simulação, que pode inclusive ser reconhecida de ofício pelo juiz, qualquer pessoa, inclusive os simuladores, poderão alegá-la em juízo.

JDC - 294 – Arts. 167 e 168: Sendo a simulação uma causa de nulidade do negócio jurídico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

2.7.3. Observações importantes

1) O que é contrato de “VACA-PAPEL”?

Trata-se de um aparente contrato, de parceria pecuária, mas que pode estar dissimulando um empréstimo usurário (ou seja, utiliza-se o contrato de parceria pecuária para mascarar um contrato de mútuo feneratício com juros extorsivos).

As cabeças de gado referidas no contrato na verdade são dinheiro, inclusive, este contrato pode encobrir agiotagem, juros abusivos.

STJ tem combatido o contrato de vaca-papel, como se lê no REsp 791581/MS, REsp 760.206/MS e no REsp 441.903/SP.

2) O que é reserva mental?

Alguns autores denominam de RETICÊNCIA. A reserva mental se configura, quando o agente resguarda um propósito íntimo na declaração de vontade que projeta, podendo ter repercussão jurídica nos termos do art. 110 do CC.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Enquanto a reserva mental estiver oculta, não tem nenhuma repercussão jurídica. O nó da questão

está quando a reserva mental é manifestada:

1ªC (Carlos Roberto Gonçalves): sustenta que, uma vez manifestada a reserva, e dela tomando conhecimento a outra parte, o NJ é inválido por dolo ou simulação. Se a outra parte se sente vítima vai procurar invalidar o negócio por dolo. Se a outra parte a tomar conhecimento da reserva e se se juntar à primeira para enganar terceiros, é simulação.

2ªC: (Moreira Alves): consagrada no art. 110 do CC, afirma que, manifestada a reserva, o NJ não

mais subsistirá, ou seja, será inexistente. Corrente para concurso prova objetiva.

2.8. RESUMO DOS VÍCIOS NO NEGÓCIO JURÍDICO

DEFEITOS NOS NJ

ERRO DOLO COAÇÃO LESÃO ESTADO DE PERIGO

SIMULAÇÃO FRAUDE CONTRA CREDORES

Conceito Falsa percepção da realidade.

Artifício com propósito de prejudicar outra parte.

Violência psicológica.

Abuso de inexperiência, necessidade econômica ou leviandade.

Situação de perigo conhecida pela outra parte.

NJ não pretende atingir o efeito que deve. Vício social.

Atos com propósito de prejudicar credores. Vício social.

Requisitos/Espécies

Prejuízo Substancial Escusável

Positivo/ Negativo Principal/ Acidental

Violência psicológica Declaração de vontade viciada Receio sério de dano à pessoa/família/bens.

Desproporção Necessidade/ Inexperiência Dolo de aproveitamento

Dolo de aproveitamento.

Absoluta (não existe NJ nenhum) Relativa (a ideia é outro NJ)

Consilium fraudis (gratuita não exige) Eventum damni

Anulabilidade/Nulidade

Anulável Principal: Anulável Acidental: perdas e danos

Anulável Anulável Anulável Nulo Anulável

Terceiro - Anula se a parte beneficiada sabia (respondendo o terceiro por perdas e danos), caso contrário terceiro responde perdas e danos e mantém negócio.

Anula se a parte beneficiada sabia, respondendo solidariamente com o coator, caso contrário, só esse responde perdas e danos e mantém NJ.

-

- - De má-fé compõe o polo passivo, juntamente com o devedor e com quem este celebrou contrato.

PLÃNO DE EFICÃ CIÃ DO NEGO CIO JURI DICO

1. INTRODUÇÃO

Professor Antônio Junqueira (USP): neste terceiro plano estuda-se a eficácia jurídica do negócio jurídico e os elementos que interferem nesta eficácia. Elementos que interferem na eficácia do NJ:

1) Condição; 2) Termo; 3) Modo ou encargo.

Condição Termo Encargo Negócio depende de evento Futuro + incerto

Negócio depende de evento Futuro + certo

Liberalidade + ônus

Identificado pelas conjunções “se” e “enquanto”

Identificado pela conjunção “quando”

Identificado pelas conjunções “para que” e “com o fim de”

Suspende (condição suspensiva) ou resolve/põe fim (condição resolutiva) os efeitos do negócio jurídico

Suspende (termo inicial) ou resolve (termo final) os efeitos do negócio jurídico

Não suspende nem resolve a eficácia do negócio. Não cumprido o encargo, cabe revogação da liberalidade

2. CONDIÇÃO

2.1. CONCEITO

Trata-se de um elemento acidental do negócio jurídico consistente em um acontecimento futuro e incerto que subordina a sua eficácia jurídica.

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento FUTURO e INCERTO.

Condição caracteriza-se pela futuridade e certeza.

2.1.1. Futuridade

É sempre futura, porque fato passado não é condição.

2.1.2. Incerteza

A incerteza da condição refere-se à ocorrência ou não do fato. Não temos certeza se ele vai acontecer. Exemplo: “me comprometo a te doar determinado veículo, QUANDO tu te casar” (tu não tens certeza que irás casar).

OBS: caso exista certeza da ocorrência do fato, ainda que não se saiba o seu momento, condição não será. Por isso, em geral, a morte, por ser CERTA, não traduz condição. Caio Mário – Excepcionalmente, caso haja período pré-determinado de tempo, dentro no qual a morte deva ocorrer (exemplo: “obrigo-me a dar a fazenda, se o meu tio morrer até o dia 15”) em tal caso, por conta da incerteza do fato, a morte é condição. OBS: A cláusula que estipula a condição é sempre convencionada pelas próprias partes (art. 121), não podendo a cláusula ser determinada por lei (condiciones júris Æ condições necessárias, como por exemplo, a escritura pública na venda de um imóvel, não é uma condição voluntária, mas sim um requisito formal de validade legalmente exigido).

2.2. CLASSIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO

2.2.1. Quanto ao modo de atuação

1) Suspensiva (art. 125 e 126 CC)

Art. 125 e 126 do CC.

Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição SUSPENSIVA, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição SUSPENSIVA, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis.

A condição suspensiva é aquela que enquanto não verificada paralisa ou suspende o

início da eficácia jurídica do negócio (exemplo: “vou doar fazenda quando tu te casar com minha sobrinha”, enquanto a condição não se opera, o início dos efeitos do negócio encontra-se paralisado, suspenso).

Nos termos do art. 125, enquanto a condição suspensiva não se implementa, as partes ainda não adquirem os direitos e obrigações decorrentes do negócio.

OBS1: seguindo a doutrina do professor Caio Mário, é correto dizer que haverá pagamento indevido caso o devedor o efetue, antes do implemento da condição suspensiva. Enquanto ainda não verificada a condição, não há direitos e obrigações recíprocos (art. 125 do CC). OBS2: a condição suspensiva suspende a exigibilidade E a aquisição do direito.

2) Resolutiva (art. 127 e 128 CC)

Art. 127. Se for RESOLUTIVA a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. Art. 128. Sobrevindo a CONDIÇÃO RESOLUTIVA, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Já a condição resolutiva (a ser desenvolvida no modo de Teoria Geral do Contrato), traduz acontecimento futuro e incerto que, quando verificado, resolve a eficácia jurídica do negócio que vinha sendo produzida. É o contraponto da condição suspensiva, porque esta condição suspende o início dos efeitos (a eficácia jurídica do negócio), na condição resolutiva acontece o contrário: o NJ é celebrado hoje está gerando efeitos, quando a condição se implementar os efeitos estão RESOLVIDOS (art. 127 CC). DESFAZ os efeitos jurídicos que estavam sendo produzidos pelo negócio. Atenção aos arts. 129 e 130 do CC:

Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.

2.2.2. Quanto à licitude

1) Lícita (art. 122 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

São legais as que não forem contrárias a lei, à ordem pública e aos bons costumes (padrão médio

de moralidade – conceito aberto).

2) Ilícita (art. 122 segunda parte, 123 e 124 CC)

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias. Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível.

Contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Exemplo: condição de matar alguém ou de não sair do país, condição de instalar casa de prostituição. Uma condição ILÍCITA, nos termos do artigo 123 do CC, e segundo a doutrina do próprio Clóvis Beviláqua, invalida TODO NJ. “É como se a condição ilícita fosse uma laranja podre em um cesto”. A condição interfere nos próprios direitos do NJ. Dentro da condição ILÍCITA, o codificador também considera ilícita a condição puramente potestativa e a condição perplexa.

CUIDADO com a condição potestativa – a condição ilícita é a condição PURAMENTE potestativa, porque deriva do exclusivo arbítrio ou capricho de uma das partes. É uma expressão de tirania. Exemplo: celebra-se um NJ dizendo que a parte fará o pagamento da obrigação no dia tal, SE esta quiser. É tirânica, pois fica adstrita ao querer de uma das partes. OBS: há situações em que o ordenamento jurídico por exceção acata a condição puramente potestativa. O ordenamento jurídico pode excepcionar a ele mesmo. Excepcionalmente, o próprio ordenamento jurídico admite, situações em que a vontade exclusiva de uma das partes prevalece interferindo na eficácia jurídica do NJ (exemplo: art. 49 do CDC). É o direito de arrependimento.

Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único - Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Não se esquecer, que NO GERAL, a condição puramente potestativa é ilícita e invalida o NJ.

Condição PURAMENTE potestativa x SIMPLESMENTE potestativa Condição simplesmente potestativa: é lícita e não arbitrária, uma vez que embora dependa da

vontade de uma das partes, alia-se a fatores circunstanciais, que a amenizam. Exemplo: um time de futebol celebra um contrato com um jogador do time no qual este receberá

01 milhão de reais, CASO no último jogo do campeonato ele se torne o artilheiro da competição. É futuro e incerto. Depende da vontade do jogador? Sim, mas depende de outros fatores como o nível técnico de sua equipe e das outras equipes, depende sua vontade, mas não exclusivamente de sua vontade, depende da análise do caso concreto.

“Condição perplexa” É ilícita, é aquela que contraditória em seus próprios termos, priva o NJ dos seus efeitos. Exemplo:

contrato de locação residencial sob a condição de o locador não morar no imóvel. É uma condição que tranca os efeitos.

“Condição promíscua” Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa, e se impossibilita depois. Exemplo: o

exemplo do jogador, aquele a que se prometeu o prêmio, se for o artilheiro, quebra a perna antes do jogo. Condição simplesmente potestativa se impossibilita e se transforma em condição promíscua.

2.2.3. Quanto a origem

1) Casual

O fato futuro e incerto é um evento da natureza (exemplo: me obrigo a transferir 10.000 reais à sua safra de cacau, SE chover).

2) Potestativa

Já vimos: quando o fato deriva da vontade da parte. Ela pode ser puramente potestativa (invalida do NJ) ou simplesmente potestativa.

3) Mista

A condição mista é aquela, que deriva da vontade da parte E da atuação de um terceiro (fato exógeno). Exemplo: me obrigo a lhe entregar 10.000 se você constituir sociedade com o meu irmão (duas vontades, sua e do meu irmão).

3. TERMO

3.1. CONCEITO

Condição

Ilícita

Lícita

Contrária: invalida TODO NJ.

Puramente potestativa

Lei, ordem pública e bons costumes

Perplexa

Exceção 49 CDC: lícita – direito de

arrependimento

Simplesmente potestativa

O termo é um acontecimento futuro e certo que interfere na eficácia jurídica do negócio. Ao contrário da condição (suspensiva), suspende a exigibilidade, mas NÃO a aquisição do direito e da obrigação correspondente, razão pela qual o pagamento antecipado é possível, em regra. Ele adquire o direito, mas não pode exercitá-lo. Pode ser:

1) Convencional: estipulado pela vontade das partes. 2) Legal: determinado por lei. Exemplo: obrigação tributária. 3) Judicial: fixado pelo juiz – também chamado de “termo de graça”

3.2. CARACTERÍSICAS

1) Futuro 2) Certo Sabe-se que vai ocorrer, ainda que não se saiba quando (exemplo: morte).

OBS: diferentemente da condição suspensiva, nos termos do art. 131 o termo suspende apenas o exercício, mas não os direitos e obrigações decorrentes do NJ. Exemplo: se celebra contrato para começar daqui a 20 dias, desde a celebração já existem direitos e obrigações. Pode até pagar antecipadamente, que não será indevido.

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1o Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2o Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3o Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4o Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exequíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva.

OBS: Termo determinado: certo quanto à ocorrência e certo quanto ao momento. Termo indeterminado: certo quanto à ocorrência, mas incerto quanto ao momento da ocorrência.

4. MODO OU ENCARGO

Típico dos negócios gratuitos.

O modo ou encargo é um ônus que se atrela a uma liberalidade, o encargo não tem peso de uma contraprestação: o encargo é apenas um ônus, um prejuízo que se suporta em troca de um benefício maior. Não está se contraprestando.

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Exemplo: doei a fazenda para A, mas ele deverá em contraprestação, pagar uma pensão para minha tia ou construir uma capela. A fazenda já é dele antes de realizar o encargo, visto que este não impede a aquisição do direito.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

Se o encargo é ilícito ou impossível desconsidera-se o encargo e segue-se o negócio. É a regra

geral. Mas se ficar claro que este encargo era o motivo determinante, a finalidade do negócio, TODO o negócio é invalidado.

Exemplo: celebro contrato com A, doando um imóvel, e o encargo deverá ser A fazer uma casa de prostituição, porém se ficar claro que este encargo era a causa do próprio negócio, TODO NEGÓCIO é invalidado, é questão de análise do caso concreto. OBS: art. 555 e 562.

Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo. Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.

5. CONDIÇÃO x TERMO x ENCARGO

CONDIÇÃO TERMO ENCARGO Conceito Evento FUTURO e

INCERTO por meio do qual se subordinam ou resolvem-se os efeitos jurídicos de um NJ.

Acontecimento FUTURO e CERTO que subordina o início ou o término da eficácia jurídica de determinado ato negocial.

ACESSÓRIO ACIDENTAL do NJ que impõe ao beneficiário ônus a ser cumprido, em prol de uma liberalidade maior.

Requisitos Futuridade Incerteza Voluntariedade

Futuridade Certeza

Espécies Suspensiva Resolutiva

Inicial Final

Características Diz respeito à própria ocorrência do fato e não do período de tempo em que irá se realizar.

O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito (por isso devedor pode pagar antes do termo... não é pagamento indevido).

Peso atrelado a uma vantagem. Não suspende a aquisição nem o exercício do direito. Só se posto como condição suspensiva

Enquanto não ocorre a pessoa não adquire o direito (suspensiva). Ou não o perde (resolutiva).

Atos negociais sem prazo são exigíveis de imediato (prazo tácito).

(caso em que não será encargo).

Ilicitude Puramente potestativas (exceção CDC / # simplesmente potestativas) Perplexas (contraditórias)

Ilícito ou impossível: considerado não escrito (inexistente). Salvo se for o motivo determinante da liberalidade (causa) do ato, caso em que INVALIDA.

Invalidade Fisicamente impossível* Juridicamente impossível* *se suspensivas, caso resolutivas são tidas como inexistentes, assim como a condição ‘de não fazer algo impossível’ subsistindo NJ. Ilícitas Contraditórias (perplexas)

Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva. Å

Encargo ilícito, sendo motivo determinante da liberalidade invalida o NJ. (Ou seja, atuando como uma condição suspensiva tem o mesmo efeito de uma condição suspensiva ilícita = invalidar todo NJ)

TEORIÃ DÃS INVÃLIDÃDES DO NEGO CIO JURI DICO

1. INTRODUÇÃO

Na análise da invalidade deve-se respeitar em primeiro plano o princípio da conservação. Sempre que o juiz puder deve, na medida do possível, tentar conservar o negócio inválido. Exemplo: chamada REDUÇÃO do NJ – art. 184 CC é uma aplicação do princípio da conservação. Na redução, o juiz afasta a cláusula inválida, mantendo o restante do negócio, é uma maneira de conservar o NJ. “Ele extirpa o que torna o NJ inválido.”

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade PARCIAL de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for SEPARÁVEL; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

2. NULIDADE ABSOLUTA

2.1. ANÁLISE DO ART. 166 CC

Nulidade absoluta viola norma de ordem pública, cogente, portanto mais grave. Os dispositivos são os seguintes:

Art. 166 CC

Art. 167 CC (simulação do NJ, já vimos). Vamos à análise do art. 166:

Art. 166. É NULO o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; (agente viciado) II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; (objeto viciado) III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (o NJ é nulo quando a CAUSA for ilícita). IV - não revestir a forma prescrita em lei; (forma viciada) V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; (forma viciada) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

OBS: Aqui o legislador se refere à FINALIDADE do NJ, à causa.

A despeito de Clóvis Beviláqua haver sido anticausalista, resistindo ao pensamento de autores como Domat, Potier e Cariota Ferrara, percebe-se a influência da Teoria da Causa no inciso III do art. 166, quando constatamos ser nulo o NJ de causa ou finalidade ilícita.

Causa é diferente de motivo – exemplo: contrato de doação motivado pela generosidade. Cuidado: posso doar um bem por desprezo, remorso, sentimento de culpa, o motivo está encerrado na mente de cada um. Mas a finalidade do negócio é determinante a ambas as partes, a finalidade, a causa é LIBERALIDADE. Compra e venda: motivação – gostar do lugar do imóvel, etc. Causa e/ou finalidade: ADQUIRIR PATRIMÔNIO.

Se a causa for ilícita, o negócio é inválido, nulo.

Quando a forma for requisito de validade. A transmissão de imóvel acima de 30 SM exige escritura pública, forma prescrita em lei, caso não seja observada o negócio é nulo de pleno direito.

Em algumas situações a solenidade é tão importante que gera nulidade sua inobservância. Exemplo: testamento cerrado, lacrar é requisito. Exemplo: casamento tem que ter portas abertas. OBS: (V) Conceito aberto, a fraude à lei confunde com a ideia de finalidade ilícita. Novidade do CC/02. Exemplo: contrato de sociedade para fraudar, empresa para lavagem de dinheiro.

Sempre quando a lei disser “é VEDADO...é PROIBIDO...” sem dizer a sanção, a sanção é a nulidade absoluta. Memorizar esse artigo!

2.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1) A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP (quando tiver intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz (Art. 168 CC).

2) A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169

CC).

3) A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos EX TUNC. Seus efeitos retroagem para atacar o ato no início, ab initio.

2.2.1. Declaração de ofício. Legitimidade

A nulidade absoluta, por ser grave, poderá ser arguida por qualquer pessoa, pelo MP (quando tiver intervenção no processo), ou até mesmo ser reconhecida de ofício pelo juiz (Art. 168 CC).

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único - As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico (de ofício) ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

OBS: no caso da nulidade absoluta de casamento, Tartuce e Simão com propriedade observam a impossibilidade do reconhecimento de ofício pelo juiz. Isto pela intimidade do casamento e ao fato de o CC não prever tal possibilidade ao juiz.

2.2.2. Confirmação

A nulidade absoluta não admite confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 CC).

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. (Só repetindo o ato, sem os vícios...) ENUNCIADO 537 – A previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela.

Exemplo: celebro um contrato aos 15 anos de idade (absolutamente incapaz), NJ é NULO. Se quando chego aos 18 anos, resolvo confirmar o contrato que fiz aos 15, terei que repetir o NJ, porque negócio NULO não admite confirmação e NÃO convalesce pelo decurso do tempo (imprescritível).

OBS: embora imprescritível o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus efeitos patrimoniais, todavia, prescrevem.

Então, como eventuais efeitos patrimoniais prescrevem, se A celebra com B em 2005 negócio nulo, a qualquer tempo B poderá obter o reconhecimento da nulidade absoluta, mas se B pretender a condenação da outra parte por conta da nulidade do contrato a indenizá-lo (indenizatória), este efeito patrimonial prescreverá no prazo de lei (Enunciado 536 da VII Jornada de Direito Civil).

ENUNCIADO 536 – Resultando do negócio jurídico nulo consequências patrimoniais capazes de ensejar pretensões, é possível, quanto a estas, a incidência da prescrição.

2.2.3. Efeito ex tunc

A sentença declaratória de nulidade absoluta produz efeitos ex tunc. Seus efeitos retroagem para atacar o ato no início, ab initio. Respeitados por óbvio, efeitos em face de terceiros de boa-fé.

3. NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)

3.1. PREVISÃO LEGAL

Menos grave, viola norma meramente dispositiva. Está prevista no art. 171 CC.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, É ANULÁVEL o negócio jurídico: I - por incapacidade RELATIVA do agente; II - por vício resultante de ERRO, DOLO, COAÇÃO, ESTADO DE PERIGO, LESÃO ou FRAUDE CONTRA CREDORES (todos os vícios de negócio, exceto a simulação).

Não abrange todos os casos, ele é a BASE da nulidade relativa ou anulabilidade, mas existem no

código outras hipóteses que reconhecem a nulidade relativa como, por exemplo, o art. 496:

Art. 496. É ANULÁVEL a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único - Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

3.2. CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

1) O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico, não podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

2) A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art. 178 e

179 CC).

3) Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

4) Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem eficácia

EX TUNC. Ela é também retroativa.

3.2.1. Impossibilidade de declaração de ofício. Legitimidade

O negócio anulável somente pode ser impugnado por quem tenha legítimo interesse jurídico, não podendo o juiz fazê-lo de ofício (art. 177 CC).

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

3.2.2. Prazo decadencial

A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (art. 178 e 179 CC).

Não se fala em imprescritibilidade, ele deve ser impugnado dentro do prazo determinado pela lei.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de DOIS ANOS, a contar da data da conclusão do ato. ENUNCIADO 538 – No que diz respeito a terceiros eventualmente prejudicados, o prazo decadencial de que trata o art. 179 do Código Civil não se conta da celebração do negócio jurídico, mas da ciência que dele tiverem.

Regra geral, a ação anulatória tem prazo decadencial de 04 anos.

OBS: Na forma do art. 179, toda vez que o legislador disser: é ANULÁVEL, sem estabelecer prazo, este será de 02 anos (por isso, veremos nas aulas de contrato em espécie que combinando o art. 179 com o 496, concluiremos a perda de eficácia da Súmula 494 do STF: ela dizia que se o ascendente vende ao descendente sem o consentimento dos outros herdeiros, o prazo para alegar a anulabilidade seria de 20 anos. Ver também o enunciado 368 da IV JDC).

JDC - 368 – Art. 496. O prazo para anular venda de ascendente para descendente é decadencial de dois anos (art. 179 do Código Civil).

3.2.3. Confirmação

Diferentemente de um negócio nulo, o anulável, por ser menos grave, admite confirmação expressa ou tácita (art. 172 a 174 CC).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo. Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

OBS: até que seja proferida a sentença anulatória, o negócio anulável gera efeitos jurídicos o que se convencionou chamar de EFICÁCIA INTERIMÍSTICA.

3.2.4. Eficácia ex tunc

Lembra-nos Humberto Theodoro Jr. que a sentença anulatória, posto desconstitutiva, tem eficácia ex tunc. Ela é também retroativa.

Quando se celebra o negócio anulável, ele gera uma eficácia até o dia do proferimento da sentença (eficácia interimística). Se a parte prejudicada não ingressa com ação e não há sentença, seguem os efeitos produzidos, mas se há sentença anulatória, os efeitos são desconstituídos.

Proferida a sentença, ela retroage seus efeitos. Repõe as partes ao estado quo ante.

Ver art. 182 do CC.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

*Vide acima sobre a natureza da sentença anulatória de acordo com Fredie.

*O que é ‘CONVERSÃO’ do negócio jurídico inválido?

É uma forma de aproveitamento do negócio inválido (nulo ou anulável), é uma medida sanatória do negócio inválido, uma medida que visa saná-lo. A base deste instituto está no BGB (Código Civil Alemão).

“Conversibilidade” - instituto já conhecido no âmbito processual – conversibilidade dos interditos

possessórios.

Na forma do art. 170, o sistema jurídico brasileiro, consagra a conversão do negócio jurídico inválido: trata-se de uma medida sanatória por meio da qual se aproveitam os elementos materiais de um negócio nulo ou anulável, convertendo-o em outro negócio de fins lícitos.

Na conversão não está se confirmando o mesmo negócio, está se aproveitando os elementos

materiais de tal negócio, transformando-o em OUTRO negócio, então válido. O juiz o retira da categoria A em que ele é inválido e o transforma em categoria B, é como uma categorização do negócio.

Aproveitam-se os elementos materiais dele (requisito objetivo), conforme vontade das partes, que

se pudessem previr a nulidade o teriam querido (requisito subjetivo), e transformando-o em negócio válido.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico NULO contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

DOUTRINA: Marcos Mello – aplica-se ao anulável, se pode o MAIS, também pode o MENOS grave

ser aproveitado.

Exemplo de conversão: a conversão de uma compra e venda NULA por vício de forma (escritura pública), em promessa de compra e venda.

ÃTO ILI CITO

*Cristiano Chaves

1. NOÇÕES GERAIS

1.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO

Ato ilícito é o comportamento humano voluntário, contrário ao direito, e causador de prejuízo de ordem material ou moral.

Ou seja, o ato que traz efeitos potencialmente contrários à norma jurídica, e não apenas à lei. Exemplo: Se o manual do LFG diz que é proibido gravar a aula, e o aluno grava, trata-se de ato

ilícito, mesmo não sendo contrário a uma lei. Não há ilicitude que não decorra de violação de uma norma jurídica. Historicamente, costumamos associar a todo ato ilícito uma indenização. Isso, pois o CC/16 não

conferiu autonomia aos institutos da responsabilidade civil e do ato ilícito (art. 159 do CC/16).

CC/16, Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Esse artigo expressamente afirmou que todo ato ilícito implicava em dever de reparação. No fim

das contas, todo ato ilícito era uma responsabilidade civil. O NCC libertou o ato ilícito da responsabilidade civil. Agora, os institutos estão em planos

completamente distintos. ATO ILÍCITO está na teoria geral do direito civil (art. 186 e 187), ao passo que a RESPONSABILIDADE CIVIL é um desdobramento do direito obrigacional (art. 927).

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. ENUNCIADO 539 – O abuso de direito é uma categoria jurídica autônoma em relação à responsabilidade civil. Por isso, o exercício abusivo de posições jurídicas desafia controle independentemente de dano Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

1.2. SÍNTESE

1) Se o ato ilícito é a violação da norma, é ela própria que dirá quais serão os efeitos de sua violação.

2) Nem todo ato ilícito gera responsabilidade civil. Existem outros efeitos jurídicos decorrentes do ato ilícito. Exemplo: donatário indigno. O ato ilícito da indignidade não enseja reparação, mas autoriza que o doador revogue a doação.

3) Nem toda responsabilidade civil provém de um ato ilícito. Exemplo: responsabilidade civil pelos danos praticados em estado de necessidade.

Além do conhecido (e mais comum) dever de reparar o dano (responsabilidade civil), peculiar a

CERTOS (a maioria) ilícitos, existem vários outros efeitos que podem decorrer de um ato ilícito. Vejamos:

2. EFEITOS DA ILICITUDE (CIVIL)

Os efeitos são previstos na própria norma jurídica violada:

1) Efeito indenizante; 2) Efeito caducificante; 3) Efeito invalidante; 4) Efeito autorizante; 5) Outros efeitos.

2.1. EFEITO INDENIZANTE

Esse é o efeito que enseja a responsabilidade civil (reparação do dano causado). Exemplo: Acidente de trânsito. O motorista culpado tem o dever de indenizar a vítima do dano.

2.2. EFEITO CADUCIFICANTE

Ilícitos caducificantes são aqueles que geram a perda ou restrição de um direito para seu autor. Exemplo: pai que castiga imoderadamente os filhos (ato ilícito) tem como consequência a perda ou

suspensão do poder familiar. Toda vez que um ato ilícito implicar na perda ou restrição de direitos, tratar-se-á de ilícito

caducificante.

2.3. EFEITO INVALIDANTE

Exemplo: Contrato de transporte de substância ilícita. O transportador não pode executar o contrato, pois o objeto do contrato é nulo. Ou seja, a consequência da ilicitude do objeto de um negócio jurídico é a invalidade de ato.

Toda a vez que o efeito do ato ilícito for a nulidade ou anulabilidade do ato tratar-se-á de ilícito invalidante.

2.4. EFEITO AUTORIZANTE

Ilícitos autorizantes são aqueles autorizam a vítima a praticar um ato, no intuito de neutralizá-los. Exemplo: Art. 557 do CC. Doador que fica autorizado a revogar a doação, nos casos de ingratidão

do donatário.

Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física; III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.

OBS: O art. 557 estabelece um rol EXEMPLIFICATIVO de condutas ilícitas, nos termos do Enunciado 33 da Jornada.

33 – Art. 557: O novo Código Civil estabeleceu um novo sistema para a revogação da doação por ingratidão, pois o rol legal previsto no art. 557 deixou de ser taxativo, admitindo, excepcionalmente, outras hipóteses.

O STJ diz que esse rol deve ser interpretado de acordo com a “tipicidade finalística”, ou seja, o

juiz pode considerar outros fatos que tenham a mesma finalidade dos tipos previstos nesse artigo.

Exemplo: O donatário não matou dolosamente o doador, mas o induziu a se suicidar. Nesse caso, o juiz pode considerar essa conduta como uma ingratidão.

A tipicidade finalística também está presente no art. 1.814 (causas de indignidade) e 1.963

(causas de deserdação). Ver sucessões.

INDIGNIDADE DESERDAÇÃO

De qualquer sucessor (herdeiro ou legatário); Somente herdeiro necessário (se não for necessário, não há necessidade de deserdação; basta o testador dispor de todo o patrimônio e privar o sujeito de sua liberalidade).

Diz respeito a um ato praticado ANTES ou DEPOIS da abertura da sucessão;

Ato praticado ANTES da abertura da sucessão.

Ação de Indignidade (prazo decadencial de 04 anos contados da abertura da sucessão) Parágrafo único do 1.415, CC. Esta ação será promovida depois da morte (post mortem). Qualquer interessado tem legitimidade para ajuizar essa ação (irmãos, cônjuge, Fazenda Pública.) MP tem legitimidade? Enunciado 116. Sim. (Chaves e Silvio Rodrigues contra). Segue o procedimento comum ordinário.

- Manifestação de vontade do autor da herança, através de Testamento, que necessita de homologação judicial. - Somente o autor da herança pode deserdar.

Causas de indignidade do CC: art. 1.814. Causas de deserdação: As mesmas de indignidade (1.814), além das causas do art. 1962 e 1963 do CC.

Essa ilicitude (ato de ingratidão) tem como efeito autorizar o doador a promover a ação de

revogação da doação. Não se fala em indenização nesse caso.

2.5. OUTROS EFEITOS

São inúmeros os efeitos potenciais que podem decorrer de um ato ilícito. É a norma jurídica que prevê e indica o efeito que decorre do ato ilícito.

Às vezes o efeito da ilicitude é uma presunção legal ou judicial. Exemplo: Art. 2ºA da Lei 8.560/92,

que prevê como consequência ao réu que se recusa ao exame de DNA, a presunção de veracidade dos fatos que se queria provar. Ver presunção em Fredie.

O ato ilícito é um fato jurídico (ver teoria do fato jurídico).

3. ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO

3.1. QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DO ATO ILÍCITO?

1) Conduta ilícita 2) Dano 3) Nexo de causalidade

Se o dano é um dos pressupostos do ato ilícito e nem todo ato ilícito gera dever de reparação (dever

de indenizar), nem todo dano merece reparação. Ou seja, nem todo dano é juridicamente indenizável. Existem danos que geram efeitos,

caducificantes, autorizantes, invalidantes e etc.

OBS: Há autores (Eduardo Ferreira Jordão) que dizem não ser o dano um pressuposto do ato ilícito, mas sim da responsabilidade civil. Ou seja, para esses autores, somente o ato ilícito indenizante é, necessariamente, lesivo.

Sobre o dano, César Fiuza:

“O dano pode ser material (patrimonial) ou pessoal, este físico ou moral. Patrimonial é o dano de que resultem prejuízos materiais, de fácil avaliação em dinheiro. Na esfera do dano pessoal, haverá danos físicos e morais. O dano moral consiste em constrangimento que alguém experimenta, em consequência de lesão a direito personalíssimo, como a honra, a boa fama etc., ilicitamente produzida por outrem. Aqui não se fala em indenização, mas em compensação. Se dúvida havia em relação ao dano moral e sua compensabilidade, a Constituição sanou-a, ao admitir, expressamente, no art. 5º, V, a indenização por danos morais. O Código Civil também consagrou o princípio, no art. 186. O difícil é, porém, calcular o montante da indenização por danos morais.” “Por fim, o dano será direto, quando resultar do fato como sua consequência imediata. E indireto, quando decorrer de circunstâncias ulteriores que agravam o prejuízo, diretamente suportado. De regra, somente se indenizam os danos diretos. Vejamos exemplo: Roberto atropela Juan, que morre no hospital, devido à infecção hospitalar. A morte é dano indireto da conduta de Roberto, que por ela não responderá.” (nesse caso tenho que lembrar que tem jurisprudência em sentido contrário!) “Liquidação dos danos - Liquidação é processo pelo qual se apura o valor dos danos a serem pagos pelo devedor. Pode ser legal, convencional ou judicial. Seja como for, vigora, aqui, o princípio da reparação integral. Segundo ele, a vítima de danos injustos deve ser reparada na íntegra. A liquidação legal opera-se, quando a própria Lei determina a prestação indenizatória”.

Exemplo do Chaves: Questão do abandono afetivo, que gera um dano. Esse dano afetivo é

indenizável? O abandono afetivo é indenizável, pois decorre da violação do dever de cuidado dos pais com seus filhos. Não se indeniza o desamor, mas sim a violação do dever de cuidado, que aqui é o ilícito. Posição do STJ.

Há autores, como Giselda Hironaka, que defendem veementemente a indenização do dano afetivo.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO - O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. A 3ª Turma do STJ, em decisão inédita na Corte, entendeu que o abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Terceira Turma. REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012.

3.2. CONCLUSÃO

Como visto acima, o DANO faz parte do ato ilícito, mas nem todo ato ilícito gera indenização. Portanto, nem todo dano é indenizável.

Premissas:

1) O dano é elemento componente do ato ilícito; 2) Nem todo ato ilícito gera indenização; 3) Nem todo dano é indenizável.

Se a consequência do ato ilícito for outra que não a indenização, significa que existe dano não

indenizável. Por todo exposto, percebe-se a emancipação da ilicitude em relação à responsabilidade civil. O

ilícito deixou de ser um apêndice da responsabilidade civil.

Assim, posso concluir que o DANO faz parte tanto do ato ilícito como da responsabilidade civil,

assim como existe ato ilícito que causa dano não indenizável (gera outros efeitos) e que, de outro lado, o ato ilícito não é pressuposto necessário para a responsabilidade civil (eis que pode haver responsabilidade civil por ato LÍCITO), mas dano é, pois não pode haver reparação sem danos. Ver responsabilidade civil.

4. ESPÉCIES (MODELOS) DE ATO ILÍCITO

No CC o ato ilícito se apresenta em duas diferentes espécies:

1) Ato ilícito subjetivo (art. 186): Está fundado no elemento anímico (culpa lato sensu).

2) Ato ilícito objetivo (art. 187): Está fundado no elemento funcional (função social do direito exercido), prescindindo da culpa.

4.1. ATO ILÍCITO SUBJETIVO

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Esse art. 186 é uma norma-regra. Logo, o efeito da ilicitude subjetiva é aquele estampado na

norma. Um dos POSSÍVEIS efeitos desse ato ilícito é o dever indenizatório, caso no qual a responsabilidade civil será, em regra, subjetiva (salvo os casos previstos em lei ou decisão judicial). Em outras palavras, quando um ato ilícito subjetivo gerar responsabilidade civil, de ordinário, implicará em responsabilidade civil subjetiva, salvo nos casos em que a lei atribui responsabilidade objetiva.

O CC/16 só tratava com responsabilidade subjetiva, pois só reconhecia o ato ilícito subjetivo.

Elementos do ato ilícito subjetivo:

1) Conduta humana comissiva ou omissiva; 2) Culpa lato sensu; 3) Violação de direito alheio (norma jurídica); 4) Nexo de causalidade entre a conduta culposa, violando a norma, e o dano causado.

4.2. ATO ILÍCITO OBJETIVO (ABUSO DE DIREITO OU ILÍCITO IMPRÓPRIO)

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Abuso do direito é o apelido dado pela doutrina ao ato ilícito objetivo. Trata-se do ato ilícito

decorrente do exercício anormal, irregular de um direito (excesso manifesto). Também é chamado de ilícito impróprio.

Diz Felipe Peixoto Braga Netto:

“O art. 187 está informado pela ideia de relatividade dos direitos. Isto é, os direitos flexibilizam-se mutuamente; não há direito isolado, mas dentro do corpo social, onde outros direitos convivem. Pontes

de Miranda observou que repugna à consciência moderna a ilimitabilidade no exercício do direito; já não nos servem mais as fórmulas absolutas do direito romano”.

O ato ilícito objetivo se caracteriza fundamentalmente por um exercício de direito CONFORME a

norma, mas EXCEDENDO os limites impostos pela boa-fé, bons costumes ou pela função econômica e social.

Esse ilícito não é subjetivo (descumprimento da norma), mas funcional (excesso do exercício de

direito). Exemplo: Servidão de tirada de água. De acordo com o pactuado, o vizinho pode retirar 10mil litros de águas semanais. Ele retira 14mil litros. Cometeu ato ilícito SUBJETIVO, pois violou a norma que dizia poder tirar apenas 10mil litros. Agora, se o sujeito tirou os 10mil, quando precisava de apenas 7mil, tratar-se-á de ilícito objetivo, pois apesar de estar conforme o contrato foi um ato violador da boa-fé e função social.

O ato ilícito SUBJETIVO nasce e morre ilícito. O abuso do direito (ilícito OBJETIVO) nasce lícito e

se transforma em ilícito no seu exercício abusivo. Ao contrário do ilícito subjetivo (art. 186), a norma do art. 187 (abuso de direito) trata-se de norma-

princípio, pois é impossível ao legislador prever todas as formas de exercício abusivo do direito. O ato ilícito objetivo é, na realidade, multifuncional, pois traz consigo inúmeras funções e possibilidades.

Do abuso do direito pode decorrer qualquer dos efeitos estudados acima (indenizante, caducificante, autorizante etc.). Toda vez que o abuso do direito gerar responsabilidade civil (indenização), essa responsabilidade será objetiva. Nesse sentido o Enunciado 37 da jornada.

37 – Art. 187: a responsabilidade civil (eventualmente) decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.

A razão de ser do abuso do direito é a boa-fé objetiva. É onde o abuso de direito encontra

fundamento. O abuso do direito é de ordem pública, portanto o juiz pode conhecê-lo de ofício. O abuso de direito

veio a revolucionar uma velha e conhecida frase da doutrina: “O titular pode fazer tudo o que não está proibido”. Na realidade, nem todo o exercício de direito é lícito: se o exercício for abusivo, tratar-se-á de ato ilícito.

A teoria do abuso do direito é totalmente incompatível com os sistemas que trabalham apenas com normas-regras (sistemas fechados).

O ato ilícito subjetivo não admite subtipos. Ou é lícito, ou é ilícito. Ou violou ou não violou a norma. No caso de ato ilícito objetivo, existe uma larga zona penumbrosa entre o lícito e o ilícito. As fronteiras entre a licitude e a ilicitude objetiva são variáveis ou flexíveis, pois somente na análise

do caso concreto é possível analisar a ilicitude do ato. Exemplo1: pai e mãe. Se eles impedem o direito de visita dos avôs. Estão exercendo um direito (poder familiar) nos termos da lei, porém estão exercendo abusivamente, contrariando princípios funcionais. Exemplo2: sociedade limitada. Se o sócio majoritário aprova um aumento desnecessário de capital social, de forma a esmagar os sócios minoritários, apesar de estar agindo dentro dos limites impostos pela lei, tratar-se-á de ilícito objetivo. Exemplo3: Santa Catarina. Existia uma festa chamada “Farra do Boi”. Soltava-se um boi e várias pessoas corriam atrás, quem derrubasse o boi primeiro ganhava. Foi ajuizada ação contra tal evento no sentido de proteção ambiental (fauna), os municípios defenderam-se no sentido de ser uma manifestação cultural

constitucionalmente protegida (214 CRFB), entretanto, o STF proibiu com base na tese do ato ilícito objetivo. Abuso de direito. Exemplo4: Leading case - França. Clement Bayard morava perto de uma zona onde ocorriam rotineiras manobras de dirigíveis. O sujeito fincou uma lança de 35 metros em sua propriedade, sem qualquer explicação. Foi considerado um ato abusivo, pois apesar de agir em conformidade com seu direito de propriedade, violou a função social e a boa-fé.

A teoria do abuso do direito é incompatível com a culpa, pois o abuso de direito decorre da violação da boa-fé objetiva e não de uma conduta culposa ou dolosamente dirigida a um fim ilícito. Elementos do ato ilícito objetivo:

1) Exercício de um direito pelo titular; 2) Excesso no exercício desse direito; 3) Violação da boa-fé objetiva, dos bons costumes ou da função social.

*A culpa não é elemento.

CEspe/DPU/2010: A exemplo da responsabilidade civil por ato ilícito em sentido estrito, o dever de reparar decorrente do abuso de direito depende da comprovação de ter o indivíduo agido com culpa ou dolo. ERRADO

4.3. SUBESPÉCIES DO ATO ILÍCITO OBJETIVO

O ato ilícito objetivo, que nada mais é senão o exercício de um direito com violação aos princípios da boa-fé objetiva ou função social, se divide em algumas subespécies:

OBS: Todos são espécies de atos onde o sujeito está agindo em conformidade com a norma, mas viola a boa-fé objetiva.

1) Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios); 2) Supressio (verwirkung) e Surrectio (erwirkung); 3) “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”; 4) Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano); 5) Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento

fraco ou ruim); 6) Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos);

4.3.1. Venire contra factum proprium (teoria dos atos próprios)

É o comportamento contraditório. No direito administrativo é também chamado de Teoria dos Atos próprios.

Trata-se do abuso do direito caracterizado pelo exercício de um direito contrariamente a uma expectativa gerada.

Caracteriza-se o venire quando o titular de um direito cria a expectativa de que não irá exercê-lo e, surpreendentemente, o faz.

Chaves: É um desdobramento da tutela jurídica da confiança e da boa-fé. ‘Expectativas desleais’.

Exemplo: a mulher descobre que o marido tem amante e fez uma doação a esta. A esposa perdoa o marido. 15 anos depois se divorciam, por alguma outra razão. Considerando os fatos anteriores, não é

possível a anulação da doação na forma do art. 550. Veja bem, pela simples leitura da lei, a decisão isolada da divorciada de anular o ato, seria válida. Entretanto, dentro do contexto, se caracteriza o venire.

Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.

O oferecimento VOLUNTÁRIO do bem de família pelo executado impede que ele posteriormente

utilize isso como defesa? Fredie diz que sim, pois haveria venire. O STJ diz que não há venire (exceto se a dívida reverteu em benefício da família), pois o direito à moradia é fundamental e se sobrepõe. Ver isso!

OBS1: Nada impede (tudo recomenda) a aplicação da tese do venire contra factum proprium no âmbito do Direito Público, afinal nem Estado nem o particular podem se comportar de forma contraditória. REsp 524.811/CE. Isso porque podemos ter um exercício abusivo da discricionariedade administrativa, assim como o administrado pode incorrer em venire, dependendo de como se comportar perante a administração.

OBS2: NÃO confundir venire contra factum proprium com proibição de alegação da própria torpeza. Venire: Baseado na boa-fé objetiva (interessa o comportamento). Torpeza: Baseado na boa-fé subjetiva (interessa o estado de consciência do sujeito). CEspe/DPU/2010: A proibição de comportamento contraditório é aplicável ao direito brasileiro como modalidade do abuso de direito e pode derivar de comportamento tanto omissivo quanto comissivo. CERTO.

4.3.2. Supressio (Verwirkung) e Surrectio (erwirkung)

É uma variação do venire contra factum proprium. Decorrem de uma situação específica de aplicação do venire.

Aqui, o titular de um direito cria, em outrem, uma expectativa de que não irá exercê-lo, pois este alguém exercerá em seu lugar, e, repentinamente surpreende, exercendo ele mesmo o direito ou exigindo uma reparação pelo uso daquele direito consentido tacitamente.

Supressio para o titular (perde o direito); surrectio para o terceiro (ganha o direito de exercer o direito).

A diferença para o venire: a expectativa se refere ao exercício do direito por um terceiro. Segundo Antônimo Menezes Cordeiro, a supressio traduz a situação do direito que, não tendo sido,

em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. Em contrapartida, surge para a outra parte um direito correspondente via surrectio.

Supressio é forma de perda de direito (abuso de direito caducificante); surrectio é forma de

aquisição. Um bom exemplo é o artigo 330 do Código Civil.

Art. 330 O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.

O credor perdeu o direito de cobrar no local pactuado por supressio; ao passo que o devedor ganhou

o direito de pagar no local reiterado por surrectio. Nesses casos, não há abuso de direito. É também o exemplo do pai do Pablo que ganhou por surrectio o direito de usar a vaga de garagem do condomínio não utilizada por ninguém durante anos, não podendo o condomínio cobrar retroativamente pelo seu uso após vários anos de uso exclusivo pelo homem, pois estaria agindo contraditoriamente, em abuso de direito.

REsp. 356.821; REsp. 214.680. Condomínio edilício. Área comum de condomínio não é suscetível

de usucapião. Limita-se o exercício do direito possessório do condomínio.

CEspe/DPU/2010: O pagamento realizado reiteradamente pelo devedor em local diverso do ajustado em contrato é um exemplo do que se denomina supressio. CERTO.

4.3.3. “Tu quoque” e “Cláusula de Estoppel”

“Tu quoque” = “até tu?” Veda o comportamento surpreendente, eivado de ineditismo. É uma aplicação do venire no âmbito

contratual. É a modalidade de abuso caracterizada por uma sequência de dois comportamentos, sendo que o

primeiro corresponde a um ato ilícito subjetivo e o segundo a um ato que seria lícito se isoladamente visto, mas que se torna abusivo quando visto em conjunto com o primeiro.

Pablo Stolze: Cláusula de Estoppel é a aplicação especial do tu quoque nos contratos de direito

internacional público, vedando o comportamento contraditório e surpreendente entre os Estados. Quando um contratante que não cumpre suas obrigações exige que outro contratante cumpra as

suas, estará agindo de modo surpreendente. Exemplo do tu quoque: Exceção do contrato não cumprido ou “exceptio non adimplenti

contractus” - Cláusula tácita em todo e qualquer contrato. Entretanto, essa cláusula incide somente nos contratos onerosos bilaterais. Além disso, é possível que se afaste essa exceção com base na cláusula “solve et repet” (impede a invocação da exceptio).

Ou seja, nem toda relação contratual traz consigo a regra da exceptio non adimplenti contractus. Já o tu quoque, mais amplo, mais largo, esse nunca é afastado. O tu quoque é o gênero (lealdade,

confiança) do qual a exceptio é uma de suas espécies. O contratante descumpre suas obrigações (ato ilícito subjetivo – primeiro comportamento), e, ainda

assim, exige da outra parte o cumprimento de sua parte (ato ilícito objetivo, abuso de direito – segundo comportamento). Veja bem, exigir o cumprimento da outra parte não é ato ilícito, isoladamente considerado, mas nesse contexto é abuso de direito. Outro exemplo: empresas celebram contrato, nele está estipulada a submissão à arbitragem. Uma empresa tem laudo favorável na arbitragem. Essa mesma empresa vai à justiça (comete ato ilícito, visto que não era o pactuado), ao fim pede extinção sem julgamento do mérito (abuso de direito).

4.3.4. Duty to mitigate the loss (dever de mitigar o dano)

É o dever do credor de mitigar as próprias perdas. Foi reconhecido no enunciado 169 da jornada. Não só o devedor, mas o credor também deve assumir posturas comissivas e omissivas para o

cumprimento da obrigação.

169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Trata-se instituto frequente no direito dos EUA, impõe, à luz da boa-fé, o dever de cooperação entre credor e devedor, na medida em que veda ao sujeito ativo (credor) deixar de atuar para minimizar o prejuízo (abusando de seu direito de credor). Proíbe que ele fique inerte, impõe o dever de mitigar o dano.

Exemplo: Vejo o carro pegando fogo e não faço absolutamente nada para mitigar o dano. Exemplo: Astreintes. Jurisprudência pacífica do STJ: AgRg 1.075.142/RJ. Exemplo: Súmula 309 do STJ.

STJ Súmula: 309 O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. (*)

Por quê? Por um motivo simples: apesar da prescrição da execução de alimentos ser de 02 anos,

se o alimentante precisa do dinheiro para se manter, por que esperar tanto para cobrar, para ajuizar?

4.3.5. Substancial performance (adimplemento substancial, inadimplemento mínimo, adimplemento fraco ou ruim)

Se uma das partes descumpre suas obrigações contratuais, isso resulta em perdas e danos (normalmente em cláusula penal), honorários e custas, juros e correção, sem prejuízo da resolução do contrato (CC, art. 389 c/c art. 475).

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

São efeitos drásticos. Quando o contrato foi adimplido substancialmente, é abuso do direito do

credor requerer a rescisão. ATENÇÃO: O credor não perde o direito de cobrar seu crédito, mas apenas é lhe retirado o direito

abusivo de rescindir o contrato.

Resp. 272.739; REsp. 293.722.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido (REsp 272.739).

4.3.6. Violação positiva do contrato (violação de deveres anexos)

Normalmente o inadimplemento é uma violação NEGATIVA do contrato. Entretanto, todo o contrato traz consigo deveres anexos, que são aqueles deveres contratuais que não decorrem expressamente da manifestação de vontade, mas, implicitamente, da cláusula da boa-fé, inerente ao contrato.

Esses deveres também podem ser descumpridos. Assim, é plenamente possível o contratante

cumprir todas as suas obrigações contratuais, mas descumprir os deveres anexos. Essa violação será positiva, pois apesar de cumprir todas as obrigações contratuais, descumpriu os

deveres anexos oriundos da boa-fé objetiva (informação, lealdade, transparência).

Exemplo da Lada (falta de peças), das Tvs de Plasma (dever de informação). Exemplo: sociedade empresarial quer fazer propaganda direcionada a classe A, que consiste em espalhar 02 outdoors pela cidade e tal. A contratante cumpre o contrato, entretanto coloca os outdoors em periferias e subúrbio. Violação de dever anexo, quebra da boa-fé objetiva.

A violação POSITIVA pode ensejar responsabilidade civil. Essa responsabilidade será

extracontratual. Se fosse contratual, estaria limitada no valor do contrato. Além disso, ela não decorre da violação do contrato, mas dos deveres anexos.

OBS: A doutrina moderna tem considerado tão importantes esses deveres anexos que, em caso de descumprimento (violação positiva do contrato) a responsabilidade civil é objetiva (Enunciado 24 da Jornada).

24 - Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

5. EXCLUDENTES DA ILICITUDE (art. 188 do CC)

Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em LEGÍTIMA DEFESA ou no EXERCÍCIO REGULAR de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de REMOVER PERIGO IMINENTE. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

1) Exercício regular de um direito (lembrar que o exercício irregular caracteriza abuso e ato ilícito) 2) Legítima defesa: O Direito Civil não admite legítima defesa putativa ou de terceiros (REsp.

513.891). Chaves: Estrito cumprimento de dever legal não exclui a ilicitude. Pablo: Exclui a ilicitude. 3) Estado de necessidade: É o sacrifício de bem jurídico alheio para eliminar um perigo iminente

(art. 188, II). De acordo com os arts. 929 e 930 o ato praticado em estado de necessidade é um ato lícito, porém

poderá gerar responsabilidade civil: caso o bem jurídico sacrificado pertença a terceiro, há o dever de indenizar, tendo garantido o direito de regresso contra o causador do perigo.

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188 (estado de necessidade), se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

PRESCRIÇÃ O E DECÃDE NCIÃ (UMÃ VISÃ O GERÃL)

*Pablo Stolze

1. CONCEITOS

1.1. PRESCRIÇÃO

Tem caráter extintivo. “A ação PRESCREVE. A PRESCRIÇÃO ataca a AÇÃO” – Doutrina Clássica, Sílvio Rodrigues. JAMAIS. FALSA PREMISSA.

Exemplo: mesmo que o prazo prescricional já tenha corrido, 20 anos depois (CC/16), mesmo que já prescrito o direito, a prescrição atacará a ação? NÃO, o direito processual é imprescritível, se o autor entrar com a ação é esta recebida, cita o réu, este alega a prescrição, na análise de mérito esta é reconhecida, HOUVE AÇÃO. Há o direito de ação, por isso não se pode dizer que a prescrição ataca a AÇÃO.

Não se pode dizer que a prescrição ataca o direito material, pois ele ainda existe, porém não há

defesa. Por influência do direito alemão, o art. 189 CC deixa claro que o que prescreve não é o direito de

ação, mas sim a PRETENSÃO do credor, nascida a partir da violação. Por pretensão, entenda-se o poder de coercitivamente exigir o cumprimento da obrigação inadimplida.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a PRETENSÃO, a qual se extingue, pela PRESCRIÇÃO, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Dica: A prescrição ataca a PRETENSÃO.

O que se entende por pretensão?

“Como se o direito de ação fosse um revólver, a pretensão é a munição, pode acontecer de o tempo correr e a munição envelhecer, então na hora de dar o tiro no alvo (sentença), não conseguirá.” (Pablo Stolze). A pretensão traduz o PODER JURÍDICO, conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação violada. Esta pretensão nasce no dia em que o direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional.

1.2. DECADÊNCIA

Também chamada de CADUCIDADE, nada tem a ver com pretensão. A decadência refere-se à direitos potestativos.

Direito potestativo: não tem conteúdo prestacional, se ele tivesse, violaria direito e nasceria a pretensão, sendo assim, seria prescrição e não decadência. (lembrar a Teoria das Ações do Fredie)

Quando se exerce um direito potestativo, não está se esperando uma contraprestação correspondente.

O direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz uma prerrogativa ou poder que, quando exercido interfere na esfera jurídica de terceiro sem que este nada possa fazer.

Quando se exerce o direito potestativo, está sujeitando a outra parte a si, sem que ela nada possa fazer.

Há direitos potestativos sem prazo para o exercício, exemplo: direito que se tem na condição de

advogado de renunciar ao mandado que lhe foi outorgado. Mas quando o direito potestativo tiver prazo para o exercício, este prazo sempre será decadencial.

Existem prazos decadenciais LEGAIS e prazos decadenciais CONVENCIONAIS. (diferentemente

dos prazos prescricionais que são sempre previstos em lei).

Exemplos:

1) Prazo decadencial LEGAL: direito de anular negócio jurídico por vício de vontade (erro, dolo, lesão...) é um direito potestativo tendo prazo decadencial previsto na lei, forte no art. 178 CC. Então, é um direito potestativo com prazo decadencial legal.

Art. 178. É de QUATRO ANOS o prazo de DECADÊNCIA para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

2) Prazo decadencial CONVENCIONAL: cláusula contratual: contratante pode desistir do contrato

em 30 dias. Também é direito potestativo, pois a outra parte nada pode fazer. Quando as partes criam prazo, para o exercício de determinado direito, é decadencial

convencional. O juiz não pode reconhecer de ofício quando se tratar de decadência convencional. Vamos ao estudo pormenorizado da prescrição e decadência:

2. REGRAMENTO

2.1. PREVISÃO LEGAL

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Os prazos prescricionais no Código Civil estão nos arts. 205 e 206, todos os outros referem-se a

prazos DECADENCIAIS, referem-se a direitos potestativos.

2.2. CAUSAS IMPEDITIVAS, SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS

2.2.1. Causas impeditivas e suspensivas

Impeditiva impede que o prazo comece a correr, a mesma pode ser suspensiva se o prazo já tivesse começado a correr.

Em geral, essas cláusulas referem-se a prazos prescricionais. É muito raro que se refiram à

prazos decadenciais. OBS: excepcionalmente, encontramos no CDC (§2º art. 26) situações de causas impeditivas de prazo DECADENCIAL.

Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação CADUCA em: I – 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis; II – 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis. § 1º - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º - OBSTAM a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Exemplo: a reclamação formulada pelo consumidor (direito potestativo), até a resposta correspondente do fornecedor, impede o início do prazo decadencial.

Causa especialíssima de causa impeditiva de decadência. Porque em geral, estas causas impeditivas, suspensivas e interruptivas se referem à prescrição.

As causas impeditivas ou suspensivas da prescrição encontram-se nos arts. 197 a 199 do CC, e, as causas interruptivas no art. 202.

Diferença entre impeditiva e suspensiva: momento em que ocorre. É impeditiva quando impede o início do prazo, mas se o prazo já vinha correndo e sobreveio uma causa suspensiva, durante o tempo em que ela operar o prazo fica paralisado, finda a causa ele volta a correr.

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Exemplo: enquanto estiverem em sociedade conjugal, enquanto estiverem casados, não corre a prescrição, para formulação de pretensão em juízo, causa impeditiva, porém se essa causa sobrevier em prazo que já estava em curso, deixa de ser impeditiva e vem a ser suspensiva.

Então não há diferença ontológica essencial entre causa impeditiva e suspensiva.

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

Absolutamente incapazes Æ contra os relativamente incapazes corre! Lembrando que com o Estatuto da Pessoa com Deficiência, a partir de dezembro de 2015, apenas os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes.

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção.

2.2.2. Causas interruptivas

Bem diferentes são as causas interruptivas da prescrição. O prazo prescricional só pode ser interrompido uma única vez.

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

OBS: o efeito interruptivo retroage à data do ajuizamento da ação

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; OBS: protesto cautelar - o credor pode por meio do protesto interromper a prescrição.

III - por protesto cambial; OBS: este inciso III, ao admitir que o protesto cambial interrompe prescrição, derrubou a súmula 153 do STF. A súmula dizia: “protesto cambial não interrompe prescrição”.

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

Quando o credor habilita o crédito interrompe a prescrição.

V - por qualquer ato JUDICIAL que constitua em mora o devedor; Interpelação judicial, notificação judicial. Obs: a notificação extrajudicial não interrompe (o projeto de lei 3293/08 pretende incluir esse tipo de notificação como causa interruptiva de prescrição).

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe RECONHECIMENTO DO DIREITO pelo devedor.

Confissão de dívida em cartório, por exemplo.

Parágrafo único - A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Uma vez interrompida a prescrição, o prazo recomeça do ZERO, isso favorece o credor,

prejudicando o devedor.

OBS1: As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição, também se aplicam ao prazo de prescrição aquisitiva da usucapião. Em outras palavras, na contagem do prazo da usucapião irão ser consideradas essas causas.

OBS2: caso der branco, e não lembrar a diferença entre prescrição e decadência, basta recordar que os prazos prescricionais estão em dois únicos artigos do CC, 205, que traz o prazo geral de 10 anos e 206 que traz inúmeros prazos prescricionais especiais.

2.3. ALTERAÇÃO DE PRAZOS

Os prazos decadenciais CONVENCIONAIS, por óbvio, podem ser alterados pela vontade das partes; já os prazos decadenciais LEGAIS, não podem.

Prazos prescricionais podem ser convencionais ou legais? TODO prazo prescricional é SEMPRE

LEGAL. Assim, não pode ser alterado pelas partes.

Repise-se: uma vez que todo prazo prescricional é legal, não podem ser alterados pela vontade das partes. Não se pode inventar um prazo prescricional. Nos Arts. 205 e 206 estão os prazos prescricionais, todos os outros são decadenciais.

Lembrar que se não estiver expresso, o prazo decadencial geral será de 02 anos e o prazo

prescricional geral será de 10 anos.

2.4. PRAZOS PRESCRICIONAIS NO CC

Art. 205 – Prazo prescricional GERAL. No CC/02 não é mais de 20 anos, agora é de 10 anos. Art. 206 – Prazo prescricional ESPECIAL.

Art. 205. A prescrição ocorre em DEZ anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: § 1o Em UM ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o SEGURADO, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo TERCEIRO PREJUDICADO, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2o Em DOIS anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3o Em TRÊS anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do BENEFICIÁRIO contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4o Em QUATRO anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5o Em CINCO anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

2.5. QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA?

O juiz poderá pronunciar de ofício? A decadência CONVENCIONAL deve ser alegada pela parte a que aproveita, não podendo o juiz

pronunciá-la de ofício; já a decadência LEGAL, por atacar o próprio direito potestativo, deve ser pronunciada de ofício pelo juiz.

Quanto à prescrição, o art. 193 do CC/02 dispõe que poderá ser alegada em qualquer grau de

jurisdição. No Brasil a regra ERA que o juiz NÃO poderia alegá-la de ofício, mas com a Lei 11.280/06, que alterou o §5º do art. 219 do CPC, firmou-se a regra segundo a qual, o juiz deve pronunciar de ofício prescrição.

CC Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. CPC Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

Info 560 STJ - O § 5º do art. 219 do CPC 1973 não autoriza a declaração, de ofício, da usucapião. Em outras palavras, o juiz não pode reconhecer a usucapião a não ser que haja requerimento da parte. Não se aplica o § 5º do art. 219 do CPC 1973 à usucapião. O disposto no § 5º do art. 219 está intimamente ligado às causas extintivas, conforme expressamente dispõe o art. 220. Além disso, a prescrição extintiva e a usucapião são institutos diferentes, sendo inadequada a aplicação da disciplina de um deles frente ao outro, uma vez que a expressão “prescrição aquisitiva” como sinônima de usucapião, tem razões mais ligadas a motivos fáticos/históricos. Essa conclusão acima exposta persiste com o CPC 2015? SIM. Mesmo com o novo CPC, o juiz continuará sem poder declarar de ofício a usucapião.

Acontece que a prescrição jamais deixará de ser matéria de defesa. Primeira grande problemática:

se a prescrição é uma matéria de defesa e se o devedor que é titular dela, querendo renunciá-la, como

poderá ser conciliado com o fato de o juiz declará-la de ofício? Uma vez que a prescrição é matéria de defesa, permanece em favor do devedor, o direito de renunciar a esta defesa (art. 191 o CC, enunciado 295 da IV JDC).

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se CONSUMAR; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. JDC - 295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Como se compatibiliza isso com a regra do CPC? Solução que Pablo Stolze sustenta: para

que se possa harmonizar a modificação com o fato de a prescrição ser defesa do devedor, se ele quiser renunciar esta, pagando em juízo, à luz do princípio da cooperatividade, é recomendado que o juiz antes de pronunciar a prescrição, abra prazo às partes para que se manifestem:

1) O credor poderá demonstrar que o prazo não se consumou; 2) O devedor poderá no prazo exercer o seu direito de renúncia à prescrição.

2.6. CONTAGEM DE PRAZO

O art. 2.028 do CC aplica-se à contagem de prazo como regra transitória, caso mesmo já estivesse correndo quando da entrada em vigor do NCC.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando REDUZIDOS por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

“Mais da metade lei velha” – regra. Se por ventura o prazo transcorrido for menor que a metade?

Para a doutrina MAJORITÁRIA (Ver no STJ, REsp 896.635 do MT) o prazo menor deve ser

contado da entrada em vigor do novo CC. MHD defende que é contado a partir do ato ilícito (posição minoritária).

2.7. O QUE É PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE?

No CPC, regra geral, a prescrição intercorrente (prescrição dentro do processo) não se opera porque decorre principalmente da mora do próprio poder judiciário.

OBS: súmula 106 do STJ reforça o mesmo entendimento, resistindo ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

STJ Súmula nº 106 Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

E quando a demora decorre da parte? Quando a demora decorre do próprio credor, por exemplo: se a parte autora deixa de realizar diligências necessárias no processo, ainda não é causa de prescrição intercorrente, existem mecanismos processuais contra ele. OBS: por exceção, o DPC brasileiro, admite prescrição intercorrente no processo civil, a exemplo do procedimento da ação rescisória (súmula 264 do STF), assim como na execução de título judicial, quando o credor deixa de praticar ato necessário, caracteriza-se a prescrição intercorrente da pretensão executiva.

STF SÚMULA Nº 264 VERIFICA-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELA PARALISAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA POR MAIS DE CINCO ANOS.

2.8. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA

O prazo prescricional contra a Fazenda Pública é de 5 anos, não se aplica o Código Civil, mas sim o Decreto, tendo em vista que se trata de norma especial, a qual prevalece sobre a norma geral (CC). Entendimento pacífico do STJ. PRESCRIÇÃ O E DECÃDE NCIÃ (ÃPROFUNDÃMENTO)

*Cristiano Chaves

1. INTRODUÇÃO

O passar do tempo é altamente importante para o Direito. Serve para, concomitantemente, consolidar e extinguir relações jurídicas. O TEMPO NÃO PÁRA!

A prescrição e decadência retratam o ‘passar do tempo’ produzindo efeitos extintivos de relações.

Já o ‘passar do tempo’ aquisitivo se dá através da conhecida usucapião. Não é por acaso que se costuma chamar a usucapião de prescrição aquisitiva. Exatamente por isso é que se aplicam à usucapião as regras da prescrição (exemplo: regras suspensivas, interruptivas etc.). Nem todas! Já que o STJ decidiu, informativo 560, que o juiz não pode reconhecer a usucapião de ofício.

Exemplo da usucapião: O usucapiente tem 10 anos de posse quando morre o dono do imóvel

usucapiendo. O único herdeiro do falecido é um menor de 12 anos. O que ocorre? O prazo da prescrição aquisitiva é suspenso, só voltando a correr quando o menor atingir 16 anos de idade, nos exatos termos do art. 198 do CC, in verbis:

Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o (absolutamente incapazes);

Da mesma forma, não corre o prazo de usucapião entre marido e mulher:

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

Fundamento da prescrição e decadência: Estabilidade social e segurança jurídica. Prescrição e decadência são exemplos de fatos jurídicos em sentido estrito, ou seja, aquele que

advém da natureza e que produz efeitos.

Aguinelo Amorin Filho: É o cara da prescrição e decadência. A essência de seu texto antiquíssimo

está entre nós até hoje. Diz ele: Para entender prescrição e decadência, é necessário promover duas correlações (simbioses), uma de direito material e uma de direito processual.

2. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA X DIFERENTES TIPOS DE DIREITOS

Um sujeito pode ter dois tipos de direitos: subjetivos e potestativos.

2.1. DIREITOS SUBJETIVOS (DIREITOS A UMA PRESTAÇÃO)

Direito subjetivo é aquele que confere ao seu titular a prerrogativa de exigir de alguém um determinado comportamento (prestação), positivo (fazer ou dar) ou negativo (não fazer). Ao direito subjetivo corresponde, portanto, um dever. Consequentemente, de um lado haverá o direito e de outro um dever. Assim, fica fácil perceber que os direitos subjetivos podem ser violados, bastando, para tanto, que a prestação não seja cumprida voluntariamente.

Se o comportamento (prestação) não advém voluntariamente, surge a chamada PRETENSÃO:

pretensão de exigir judicialmente o cumprimento da prestação ou a reparação do dano causado. Se o comportamento (prestação) é apreciável (mensurável) economicamente, tratar-se-á de direito subjetivo PATRIMONIAL. Se não possuir mensuração econômica, tratar-se-á de direito subjetivo EXTRAPATRIMONIAL.

Se este comportamento é exigido de pessoa certa e determinada, tratar-se-á de direito subjetivo RELATIVO; se for um direito exigido da coletividade (oponível erga omnes), tratar-se-á de direito subjetivo ABSOLUTO.

“Direito subjetivo desprovido de pretensão não passará de uma mera faculdade!”.

A mola propulsora do direito subjetivo é a pretensão, ou seja, possibilidade de exigir forçadamente

um comportamento. Sem essa exigibilidade, o direito não passará de mera faculdade jurídica.

EXEMPLOS de direitos subjetivos

1) Direito ao Crédito: Direito subjetivo patrimonial (mensurável economicamente) e relativo (pessoa certa e determinada).

2) Direito à propriedade: É violável, logo é direito subjetivo. Patrimonial e absoluto (erga omnes). 3) Direitos da personalidade: São violáveis (exigem um comportamento negativo), logo são

direitos subjetivos extrapatrimoniais (não mensuráveis economicamente) e absolutos (exigíveis da coletividade).

2.2. DIREITOS POTESTATIVOS

Potestade Æ poder. Direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz o poder de criar, modificar ou

extinguir uma situação jurídica na órbita de um terceiro, independentemente da vontade deste. O direito potestativo, ao contrário do direito de prestação, não tem nenhuma relação com uma prestação devida.

Por consequência, não pode ser violado, pois a outra parte não corresponde um dever e sim uma SUJEIÇÃO.

Todo direito potestativo é de interesse público, pois diferente do direito subjetivo, quando o titular

manifesta sua vontade, os efeitos são produzidos automaticamente, atingindo a todos que estiverem no raio de incidência da relação.

Nenhum direito potestativo pode ser violado por terceiro, pois ele só depende do titular. Alguns direitos potestativos têm prazo em lei para o seu exercício; outros não. Além disso, o

exercício de alguns direitos potestativos exige chancela estatal. EXEMPLOS de direitos potestativos

1) Jus variandi do empregador: Expressão que designa o poder diretivo da relação empregatícia. Só depende do empregador.

2) Contrato de mandato: A qualquer tempo o mandante tem o direito potestativo de revogar o mandato.

3) Cônjuge que pleiteia separação ou divórcio: O direito à dissolução do casamento é potestativo, pois não é condicionado a um dever da outra parte.

3. PRESCRIÇÃO (ART. 189 DO CC)

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Prescrição é a perda da pretensão de exigir judicialmente de alguém um determinado

comportamento (pretensão) ou a reparação de um dano causado, em virtude da inércia do titular. OBS: Só existe prescrição de direitos subjetivos PATRIMONIAIS e RELATIVOS.

A prescrição é um instituto de caráter PRIVADO, pois se refere a interesses patrimoniais e relativos. IMPORTANTE: Nem todo direito subjetivo prescreve. Estamos falando dos direitos subjetivos

extrapatrimoniais e dos direitos subjetivos absolutos.

Exemplo1: Ação reivindicatória (para proteger direito à propriedade) é imprescritível, pois diz respeito a direito subjetivo absoluto (oponível erga omnes). Exemplo2: Da mesma forma é imprescritível a ação de proteção do direito à imagem (que não se confunde com a ação de reparação de dano, essa de natureza condenatória, patrimonial e sujeita à prescrição).

O CC/2002 corrigiu a imperfeição do CC/16, que dizia que a prescrição era a perda do direito de

ação. Não existe perda do direito de ação, que é uma garantia constitucional.

4. DECADÊNCIA (art. 207)

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

É a perda (caducidade) de um direito que não foi exercido pelo titular no prazo previsto em lei (só existe decadência de direitos potestativos). Só os direitos potestativos dependem exclusivamente do seu titular.

Percebe-se que nem todos os direitos potestativos submetem-se à decadência, porquanto nem todos direitos potestativos têm prazo para exercício. Aqueles sem prazo podem ser exercidos a qualquer tempo. Exemplo: jus variandi; separação.

Os direitos potestativos que têm prazo para exercício submetem-se, obrigatoriamente, à decadência. Todo o prazo para exercício de direito potestativo é um prazo decadencial. Exemplo: Prazo para reclamar vícios redibitórios (prazo decadencial).

Concluindo: Só submetem-se à decadência os direitos potestativos com prazo previsto em lei para o exercício. São direitos oponíveis erga omnes, por isso de interesse público.

Em que momento começa a fluir os prazos de prescrição e decadência?

x Decadência: A partir do momento em que o titular poderia ter exercido seu direito. x Prescrição: Em regra, a partir da data da violação do direito subjetivo, ou seja, a partir do

momento em que a prestação não é cumprida voluntariamente, surgindo consequentemente a pretensão. Entretanto, nem sempre essa data coincide com a data na qual o titular toma conhecimento da

violação. Em virtude disso o STJ reconheceu a tese da actio nata, segundo a qual os prazos extintivos (prescricional e decadencial) começam a fluir da data do conhecimento do fato e não da sua efetiva ocorrência.

Essa tese estabelece que o início da fluência do prazo somente ocorre com o conhecimento da violação ao direito. Certamente é uma tese que homenageia a boa-fé objetiva, a eticidade (que é uma diretriz do CC). No CDC a tese da actio nata veio expressa no art. 27, in verbis:

CDC Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Nesse sentido, a Súmula 278 do STJ:

Súmula: 278 O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.

O STJ aplica essa teoria tanto no Direito Privado quanto no Direito Público.

5. CARACTERÍSTICAS DA PRESCRIÇÃO

OBS: Todas as características são correlacionadas com os direitos subjetivos RELATIVOS e PATRIMONIAIS (portanto de interesse privado). 1ª característica: admissibilidade de renúncia (CC, art. 191); 2ª característica: pode ser conhecida em qualquer tempo ou grau de jurisdição (CC, art. 193); 3ª característica: admite suspensão e interrupção (CC, art. 197, 198, 199, 202); 4ª característica: possibilidade do juiz reconhecê-la de ofício. 5ª característica: a exceção prescreve junto com a pretensão.

5.1. 1ª CARACTERÍSTICA: ADMISSIBILIDADE DE RENÚNCIA (CC, ART. 191)

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se CONSUMAR; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Pode ser expressa ou tácita. Exemplo de renúncia tácita: pagamento de dívida prescrita. Existem LIMITES para essa renúncia:

1) Capacidade do renunciante (até porque constitui renúncia de patrimônio); 2) Não prejuízo de terceiros, sob a pena de fraude (exemplo: fraude a credores); 3) Só é possível a renúncia à prescrição que já se consumou (ninguém pode dar o que não é

seu). É por isso que toda e qualquer cláusula que estabeleça renúncia antecipada de prescrição é nula.

OBS: Por não ser permitida a renúncia antecipada, também não é possível a alteração dos prazos pelas partes. Os prazos (sempre legais e jamais convencionais) não estão à disposição das partes.

5.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA EM QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO (CC, ART. 193)

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

O dispositivo se refere aos graus ordinários de jurisdição, ou seja, aos dois graus de jurisdição (princípio do duplo grau).

Em sede de recursos extraordinários (lato sensu) a prescrição somente pode ser reconhecida se

houver prequestionamento. Não atendido o requisito constitucional do prequestionamento (que significa requerer e ver decidida a questão), o recurso que questiona a prescrição como questão principal se quer é admitido.

ENTRETANTO, se por outras questões, devidamente prequestionadas, o Recurso foi admitido, é

perfeitamente possível que seja alegada a questão da prescrição. Trata-se do efeito translativo ou expansivo dos recursos (art. 516 do CPC). Uma vez admitido, a jurisdição se abre. Toda vez que uma instância é aberta (quando o recurso é admitido, quando passa pelo juízo de prelibação), toda e qualquer questão de mérito, mesmo que não prequestionada, pode ser conhecida e decidida.

Reformulando a segunda característica: a prescrição pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau

de jurisdição ordinário. Em se tratando de instância extraordinária, só pode ser conhecida se devidamente pré-questionada, ou, por força do efeito translativo dos recursos, quando a instância estiver aberta por conta de outra matéria objeto de prequestionamento.

5.3. 3ª CARACTERÍSTICA: ADMITE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO (CC, ART. 197, 198, 199, 202)

Isso porque é de INTERESSE PRIVADO. Suspensão: Arts. 197, 198 e 199 Æ 09 causas NÃO JUDICIAIS.

Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o (absolutamente incapazes); Somente os menores de 16 anos, a partir de dezembro de 2015. II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios (interesse privado não pode); III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra (guerra “lato sensu” exemplo: missão de paz). Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção.

Interrupção: Art. 202 Æ 07 causas JUDICIAIS

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto (judicial), nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial (NÃO JUDICIAL); IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor (NÃO JUDICIAL). Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

DICA: As causas suspensivas são todas NÃO JUDICIAIS. As causas interruptivas são todas JUDICIAIS. EXCEÇÕES (causas interruptivas NÃO JUDICIAIS): 1) Protesto cambial: protesto em cartório. 2) Confissão de dívida. Apesar de não judiciais, são causas interruptivas. Perdeu o objeto a Súmula 153 do STF, que dizia que o protesto cambial não interrompia a

prescrição.

*A partir de que momento o prazo prescricional volta a correr? Se suspenso, volta a fluir quando cessada a causa. Se interrompido, volta a fluir a partir do último ato do processo (aquele que forma a coisa julgada).

Sim, pois a interrupção pressupõe um ato judicial, que por sua vez pressupõe um processo. A partir da formação da coisa julgada, o prazo volta a fluir, desde o início.

Nas hipóteses interruptivas não judiciais (protesto cambial e confissão), o prazo recomeça no dia seguinte à interrupção.

IMPORTANTE: No caso das causas JUDICIAIS, a prescrição se interrompe mesmo que o processo

seja extinto sem resolução de mérito (coisa julgada meramente formal). Nesse sentido a Súmula 268 do TST.

Súmula 268 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

O art. 202, caput, ao afirmar que a prescrição somente se interrompe uma única vez, está se

referindo apenas às causas NÃO JUDICIAIS. Ou seja, a intenção da lei é proibir que o sujeito fique protestando um título várias vezes a fim de não correr a prescrição, por exemplo.

Com isso, o CC quer forçar o sujeito a promover uma ação. Proposta a ação, a prescrição pode ser interrompida tantas vezes quanto permita a legislação processual (até formar perempção), vale dizer, sempre que a ação for reproposta a prescrição será interrompida.

OBS: No livro do Pablo não há essa limitação da previsão do caput do art. 202 (existência de uma única interrupção) às causas interruptivas não judiciais. Para Pablo, somente na primeira ação proposta ocorre a interrupção. No livro do Cristiano há.

*O direito civil admite prescrição intercorrente?

Em regra, não há. No Direito Penal ela existe, pois o titular da pretensão é o mesmo que julga a demanda, ou seja, o Estado, logo não há injustiça em punir o autor da ação pela demora na prestação jurisdicional.

No direito civil é diferente. Não poderia o particular ser prejudicado pela demora estatal na prestação jurisdicional. A prescrição intercorrente é, em linha de princípio, incompatível com a natureza privada do Direito Civil.

EXCEÇÕES: 1) Art. 40, §4º da LEF e Art. 174, I do CTN. Aqui o titular da pretensão também é o mesmo

julgador.

LEF Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) CTN Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

2) STJ REsp. 474.771/SP. A partir desse “leading case” o STJ passou a admitir a prescrição

intercorrente, quando o autor da ação abandona o processo (art. 267, III Æ causa de extinção sem análise de mérito), apesar de intimado pessoalmente (art. 267, §1º do CPC), e o juiz deixa de proferir sentença de extinção do processo sem resolução de mérito pelo tempo suficiente para ocorrer a prescrição. Ou seja, o processo era pra ter sido extinto pelo abandono, mas não o foi.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; § 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill (abandono por mais de 30 dias), o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

Se o juiz futuramente pega esse processo e vê que já se passou tempo que levaria à prescrição da pretensão (caso o processo tivesse sido extinto na hora certa), nesse caso, não deve extinguir o feito sem resolução por abandono, mas sim com resolução por prescrição intercorrente.

O fundamento que permite, excepcionalmente, a admissibilidade da prescrição intercorrente em sede cível é o mesmo que serve para negá-la, genericamente. A demora do Estado em julgar não pode prejudicar o autor (fundamento genérico), mas também não pode prejudicar o réu.

Se não fosse declarada a prescrição, o autor poderia demandar de novo, mesmo tendo decorrido um prazo superior ao prescricional.

A Súmula 114 do TST reforça a inadmissibilidade de prescrição intercorrente no processo

trabalhista.

TST Súmula 114 - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. A Súmula 150 do STF estabelece que o prazo prescricional da pretensão executiva é o mesmo

prazo da pretensão cognitiva. Exemplo: Ação de reparação de danos. Se forem três anos para promover a ação de conhecimento, também são três anos para promover a execução. Percebe-se que essa súmula ficou esvaziada pelo movimento de sincretismo processual (execução como fase de um mesmo processo), mas não morta.

STF Súmula 150 PRESCREVE A EXECUÇÃO NO MESMO PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

Além desses casos, por exceção, também se admite a prescrição intercorrente no procedimento da

ação rescisória (Súmula 264 do STF), assim como na execução de título judicial, quando o credor deixa de praticar ato necessário caracterizando prescrição intercorrente da pretensão executiva.

STF Súmula 264 - VERIFICA-SE A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PELA PARALISAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA POR MAIS DE CINCO ANOS.

5.4. 4ª CARACTERÍSTICA: POSSIBILIDADE DE O JUIZ RECONHECÊ-LA DE OFÍCIO

Apesar de dizer respeito a interesse patrimonial, disponível, privado, é possível que seja declarada de ofício, nos termos do art. 219, §5º do CPC (que revogou o art. 194 do CC).

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 5o O juiz pronunciará, de OFÍCIO, a prescrição.

IMPORTANTE: A prescrição não deixou de ser matéria de interesse privado, ou seja, matéria de

defesa, portanto, renunciável. Nesse sentido, o Enunciado 295 da Jornada de Direito Civil:

295 – Art. 191. A revogação do art. 194 do Código Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofício da prescrição, não retira do devedor a possibilidade de renúncia admitida no art. 191 do texto codificado.

Essa mudança legislativa foi produto de projeto da Associação dos Magistrados Brasileiros. Nas

razões do projeto está o fundamento: desafogar o judiciário. Dar celeridade. Em nome disso, o sistema brasileiro viola a natureza da prescrição.

O STJ, acolhendo a posição doutrinária, estabeleceu que para que o juiz reconheça a prescrição

de ofício, exige-se a prévia intimação das partes, para não violar o devido processo legal, na medida

em que a prescrição é uma matéria de defesa, de interesse privado, portanto renunciável. Assim, a intimação é obrigatória, não há que se falar na improcedência prima facie do 285-A do CPC, salvo se a prescrição for referente a direitos indisponíveis, nas palavras do Fredie (REsp. 1.005.209/RJ).

Nesse julgado, o STJ estabeleceu a necessidade de prévia intimação das partes, para que reconheça a prescrição ex officio.

Ou seja, a luz do princípio da cooperatividade, é recomendável que o juiz, antes de pronunciar a

prescrição, abra prazo às partes para que se manifestem: o credor poderá demonstrar que o prazo não se consumou; o devedor poderá no prazo exercer o seu direito de renúncia à prescrição.

Um dos motivos pelos quais deve ser permitido ao devedor se objetar ao conhecimento de ofício da prescrição é o art. 940 do CC. Esse dispositivo prevê que a cobrança indevida de dívida gera repetição em dobro, com base na responsabilidade objetiva. Cobrança indevida Æ Cobrar, judicialmente, dívida já paga no todo ou em parte.

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

ADENDO de 13/11/2009: Porém esse entendimento, pelo menos quanto à prescrição do crédito tributário, não prosperou:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. 1. Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º do CPC (redação da Lei 11.280/06), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública. O regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção. (REsp 1100156/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 18/06/2009).

OBS: Esse julgamento foi realizado sob a égide do regime dos recursos repetitivos. Ou seja, é um paradigma.

IMPORTANTE: O TST vem reconhecendo que no processo do trabalho o juiz NÃO PODE

CONHECER de ofício a prescrição, pois isso prejudica o trabalhador (hipossuficiente).

Observação: Na forma do art. 200, a prescrição da pretensão reparatória civil somente começa a fluir com o trânsito em julgado da sentença penal, quando o fato repercutir ao mesmo tempo em sede civil e penal.

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Esse artigo faz um apelo para que a vítima espere a decisão penal (até para que não haja sentenças

contraditórias), pois sendo o réu condenado no crime, sequer é necessária a ação cível de conhecimento. A sentença crime vale como título judicial no cível.

É um apelo, mas não uma ordem.

5.5. PRESCRIÇÃO DA EXCEÇÃO

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo da pretensão.

Hipóteses de resposta do réu:

1 Contestação Preliminar (art. 301 do CPC)

1.1 Mérito

1.1.1 Defesa direta: Simplesmente nega os fatos alegados pelo autor.

1.1.2 Defesa indireta: Apresenta fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do

direito do autor (art. 327 do CPC).

1.1.2.1 Objeção: Podem ser conhecidas de ofício pelo juiz. 1.1.2.2 Exceção (sentido estrito): Não pode ser reconhecida de ofício (exemplo:

decadência convencional, exceções substanciais etc.).

OBS: Exceções substanciais são aquelas onde o réu não nega o direito do credor, mas aduz fato novo com o objetivo de neutralizar a pretensão do autor. Exemplo: Exceção de contrato não cumprido; compensação (polêmica) etc.

2 Reconvenção 3 Exceções instrumentais (impedimento, suspeição e incompetência relativa) Art. 190 Æ Se refere à exceção substancial. Junto com o ataque prescreve a defesa. Se o titular

não pode alegar para atacar (crédito prescrito), também não pode alegar para se defender (compensação desse crédito prescrito com uma dívida cobrada).

Ou seja, a partir do momento em que um direito prescreveu (ou seja, não é mais exigível), ele obviamente não pode ser alegado em matéria de defesa. Exemplo: Uma dívida de Maria para comigo prescreveu. Se ela vier me cobrar judicialmente alguma quantia, não posso alegar a compensação dessa cobrança com aquele crédito que eu tinha, porque já está prescrito. A defesa prescreve junto com o ataque.

6. CARACTERÍSTICAS DA DECADÊNCIA

1ª característica: não admite renúncia; 2ª característica: pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de jurisdição; 3ª característica: os prazos de decadência, por serem de ordem pública, não admitem suspensão e interrupção; 4ª característica: os prazos legais de decadência não podem ser alterados pela vontade das partes; 5ª característica: o juiz deve conhecer de ofício a decadência legal.

6.1. 1ª CARACTERÍSTICA: NÃO ADMITE RENÚNCIA

É de interesse público (ordem pública). A decadência convencional admite.

6.2. 2ª CARACTERÍSTICA: PODE SER CONHECIDA A QUALQUER TEMPO OU GRAU DE JURISDIÇÃO

Somente nas instâncias ordinárias. Nas extraordinárias somente se houve prequestionamento ou por força do efeito translativo (profundidade do efeito devolutivo) dos recursos.

6.3. 3ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS DE DECADÊNCIA, POR SEREM DE ORDEM PÚBLICA, NÃO ADMITEM SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO

Lembrar a exceção do CDC.

6.4. 4ª CARACTERÍSTICA: OS PRAZOS LEGAIS DE DECADÊNCIA NÃO PODEM SER ALTERADOS PELA VONTADE DAS PARTES

A decadência CONVENCIONAL pode.

6.5. 5ª CARACTERÍSTICA: O JUIZ DEVE CONHECER DE OFÍCIO A DECADÊNCIA LEGAL

O CC/2002, inovando na matéria, criou uma nova modalidade de decadência: decadência convencional ou voluntária.

É aquela que decorre de direito potestativo criado pelas partes em negócio jurídico. Melhor exemplo: Prazo de garantia contratual.

A decadência convencional, por conseguinte, é de interesse privado e oponível intrapartes, não podendo o juiz reconhecê-la de ofício (art. 211).

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

Existindo decadência convencional e decadência legal, concomitantemente, o prazo desta só começa a fluir depois de exaurido o prazo da convencional. Exemplo: Garantia da TV de 03 anos. O prazo legal de decadência só começa a fluir depois desses 03 anos. Nesse sentido o art. 446 do CC, in verbis:

Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência.

É nula de pleno direito toda e qualquer cláusula contratual tendente a unir os prazos legais e convencionais de decadência. Além disso, o prazo da decadência legal só começa a fluir do conhecimento do vício (actio nata).

7. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: APLICAÇÃO

-Ação declaratória: Visa à mera certificação de uma relação jurídica. Toda ação declaratória é imprescritível (sem exceção).

-Ação constitutiva: Se tiver prazo em lei, o prazo é decadencial. Se não tiver prazo em lei, não admite extinção do direito.

-Ação condenatória: Todas se submetem a prazo prescricional. DICA: Todos os prazos de prescrição estão nos arts. 206 e 205 do CC. Qualquer outro prazo do CC será decadencial. Isso é uma manifestação do princípio da operabilidade no NCC.

DICA2: Todos os prazos prescricionais vêm expressos em ANOS. Os prazos decadenciais podem vir em ANOS, mas também em DIAS ou MESES. Exemplos de prazos prescricionais:

1) Um ano: Cobrança de seguro. 2) Dois anos: Execução de alimentos. 3) Três anos: Indenização. 4) Quatro anos: Prestação de contas de tutor e curador. 5) Cinco anos: Cobranças em geral. 6) 10 anos: Cláusula geral, que abarca todas as condenatórias não abrangidas nos casos acima.

Exemplo: Ação de sonegados e petição de herança. Outros exemplos, sob outro foco:

1) Investigação de paternidade: Declaratória, logo imprescritível. 2) Usucapião: Declaratória, logo imprescritível. 3) Anulação de contrato: Desconstitutiva com prazo, logo é prazo decadencial (arts. 178 e 179). 4) Separação e divórcio: Desconstitutiva sem prazo, logo é sem prazo de extinção do direito

potestativo. 5) Reparação de dano moral e material: Condenatória, logo se submete a prazo prescritível. 6) Cobrança de seguro: Condenatória, logo é prazo de prescrição.

OBS: Súmula 494 do STF:

SÚMULA Nº 494 A AÇÃO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SÚMULA 152.

Erro da Súmula: Onde está “prescreve”, leia-se DECADÊNCIA. Logo, se é decadência, não pode incidir a cláusula geral de prescrição, mas sim a cláusula geral de anulação de negócios jurídicos do art. 179 do CC, prazo de 02 anos.

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é ANULÁVEL, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, SERÁ ESTE DE DOIS ANOS, a contar da data da conclusão do ato.

Ou seja, a ação referida na Súmula DECAI em DOIS ANOS. OBS2: Art. 745 do CC. Onde diz Decadência, leia-se PRESCRIÇÃO, pois a ação é de indenização (condenatória).

Art. 745. Em caso de informação inexata ou falsa descrição no documento a que se refere o artigo antecedente, será o transportador indenizado pelo prejuízo que sofrer, devendo a ação respectiva ser ajuizada no prazo de cento e vinte dias, a contar daquele ato, sob pena de DECADÊNCIA (PRESCRIÇÃO).

Qual o motivo do legislador colocar esse prazo como sendo de decadência? Simplesmente para não ser uma exceção à regra segundo a qual todos os prazos prescricionais estão nos arts. 205 e 206. -