3. PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do
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Paulo ISBN 978-85-02-21661-7
4. Gonalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 3
: contratos e atos unilaterais / Carlos Roberto Gonalves. 11. ed.
So Paulo : Saraiva, 2014. 1. Contratos - Brasil 2. Direito civil -
Brasil I. Ttulo. 13-09999 CDU-347(81) ndice para catlogo
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brasileiro 347(81) Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente
editorial Thas de Camargo Rodrigues Assistente editorial Sirlene
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reiros Bitencourt Bressan / Bianca Miyuki Nakazato Arte e diagramao
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de Cssia S. Pereira Servios editoriais Kelli Priscila Pinto /
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direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido
pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
6. NDICE Primeira Parte DOS CONTRATOS Ttulo I TEORIA GERAL DOS
CONTRATOS Captulo I NOO GERAL 1. Conceito 2. Evoluo histrica 3.
Funo social do contrato 4. Contrato no Cdigo de Defesa do
Consumidor 5. Condies de validade do contrato 5.1. Requisitos
subjetivos 5.2. Requisitos objetivos
7. 5.3. Requisitos formais 6. Princpios fundamentais do direito
contratual 6.1. Princpio da autonomia da vontade 6.2. Princpio da
supremacia da ordem pblica 6.3. Princpio do consensualismo 6.4.
Princpio da relatividade dos efeitos do contrato 6.5. Princpio da
obrigatoriedade dos contratos 6.6. Princpio da reviso dos contratos
ou da onerosidade excessiva 6.7. Princpio da boa-f e da probidade
6.7.1. Boa-f subjetiva e boa-f objetiva 6.7.2. Disciplina no Cdigo
Civil de 2002 6.7.3. Proibio de venire contra factum pro- prium
6.7.4. Suppressio, surrectio e tu quoque 7. Interpretao dos
contratos 7.1. Conceito e extenso
8. 7.2. Princpios bsicos 7.3. Regras esparsas 7.4. Interpretao
dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor 7.5. Critrios
prticos para interpretao dos contratos 7.6. Interpretao dos
contratos de adeso 8. Pactos sucessrios Captulo II DA FORMAO DOS
CONTRATOS 1. A manifestao da vontade 2. Negociaes preliminares 3. A
proposta 3.1. Conceito e caractersticas 3.2. A oferta no Cdigo
Civil 3.2.1. A fora vinculante da oferta 3.2.2. Proposta no
obrigatria
9. 3.3. A oferta no Cdigo de Defesa do Consumi- dor 4. A
aceitao 4.1. Conceito e espcies 4.2. Hipteses de inexistncia de
fora vincu- lante da aceitao 5. Momento da concluso do contrato
5.1. Contratos entre presentes 5.2. Contratos entre ausentes 6.
Lugar da celebrao 7. Formao dos contratos pela Internet Captulo III
CLASSIFICAO DOS CONTRATOS 1. Introduo 2. Contratos unilaterais,
bilaterais e plurilaterais 3. Contratos gratuitos ou benficos e
onerosos 4. Contratos comutativos e aleatrios
10. 4.1. Contratos aleatrios por natureza 4.2. Contratos
acidentalmente aleatrios 5. Contratos paritrios e de adeso.
Contrato-tipo 6. Contratos de execuo instantnea, diferida e de
trato sucessivo 7. Contratos personalssimos e impessoais 8.
Contratos individuais e coletivos 9. Contratos principais e
acessrios. Contratos de- rivados 10. Contratos solenes e no solenes
11. Contratos consensuais e reais 12. Contratos preliminares e
definitivos 13. Contratos nominados e inominados, tpicos e atpicos,
mistos e coligados. Unio de contratos Captulo IV DA ESTIPULAO EM
FAVOR DE TERCEIRO 1. Conceito
11. 2. Escoro histrico 3. Natureza jurdica da estipulao em
favor de terceiro 4. A regulamentao da estipulao de terceiro no
Cdigo Civil Captulo V DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO 1. Introduo
2. Promessa de fato de terceiro 3. Inovaes introduzidas pelo Cdigo
Civil de 2002 Captulo VI DOS VCIOS REDIBITRIOS 1. Disciplina no
Cdigo Civil 1.1. Conceito 1.2. Fundamento jurdico
12. 1.3. Requisitos para a caracterizao dos vcios redibitrios
1.4. Efeitos. Aes cabveis 1.4.1. Espcies de aes 1.4.2. Prazos
decadenciais 1.4.3. Hipteses de descabimento das aes edilcias
1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente 1.4.3.2. Inadimplemento
contratual 1.4.3.3. Erro quanto s qualidades essenci- ais do objeto
1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pblica 2. Disciplina no Cdigo de
Defesa do Consumidor Captulo VII DA EVICO 1. Conceito e fundamento
jurdico 2. Extenso da garantia 3. Requisitos da evico
13. 4. Verbas devidas 5. Da evico parcial Captulo VIII DOS
CONTRATOS ALEATRIOS 1. Conceito e espcies 2. Venda de coisas
futuras 2.1. Risco concernente prpria existncia da coisa: emptio
spei 2.2. Risco respeitante quantidade da coisa es- perada: emptio
rei speratae 3. Venda de coisas existentes, mas expostas a risco
Captulo IX DO CONTRATO PRELIMINAR 1. Conceito 2. Evoluo da promessa
de compra e venda no direito brasileiro
14. 3. A disciplina do contrato preliminar no Cdigo Civil de
2002 Captulo X DO CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR 1. Conceito 2.
Natureza jurdica 3. Aplicaes prticas 4. Contrato com pessoa a
declarar e institutos afins 5. Disciplina no Cdigo Civil de 2002
Captulo XI DA EXTINO DO CONTRATO 1. Modo normal de extino 2. Extino
do contrato sem cumprimento 2.1. Causas anteriores ou contemporneas
for- mao do contrato
15. 2.1.1. Nulidade absoluta e relativa 2.1.2. Clusula
resolutiva 2.1.3. Direito de arrependimento 2.2. Causas
supervenientes formao do con- trato 2.2.1. Resoluo 2.2.1.1. Resoluo
por inexecuo volun- tria 2.2.1.1.1. Exceo de contrato no cum- prido
2.2.1.1.2. Garantia de execuo da obri- gao a prazo 2.2.1.2. Resoluo
por inexecuo invo- luntria 2.2.1.3. Resoluo por onerosidade exces-
siva 2.2.1.3.1. A clusula rebus sic stantibus e a teoria da
impreviso 2.2.1.3.2. A onerosidade excessiva no Cdigo Civil
brasileiro de 2002
16. 2.2.2. Resilio 2.2.2.1. Distrato e quitao 2.2.2.2. Resilio
unilateral: denncia, re- vogao, renncia e resgate 2.2.3. Morte de
um dos contratantes 2.2.4. Resciso Ttulo II DAS VRIAS ESPCIES DE
CONTRATO 1. Introduo ao estudo das vrias espcies de contrato 2.
Espcies de contrato reguladas no Cdigo Civil de 2002 Captulo I DA
COMPRA E VENDA 1. Conceito e caractersticas do contrato de com- pra
e venda 2. Unificao da compra e venda civil e mercantil
17. 3. Natureza jurdica da compra e venda 4. Elementos da
compra e venda 4.1. O consentimento 4.2. O preo 4.3. A coisa 4.3.1.
Existncia da coisa 4.3.2. Individuao da coisa 4.3.3.
Disponibilidade da coisa 5. Efeitos da compra e venda 5.1. Efeitos
principais: gerao de obrigaes recprocas e da responsabilidade pelos
vcios redibitrios e pela evico 5.2. Efeitos secundrios ou
subsidirios 5.2.1. A responsabilidade pelos riscos 5.2.2. A
repartio das despesas 5.2.3. O direito de reter a coisa ou o preo
6. Limitaes compra e venda 6.1. Venda de ascendente a
descendente
18. 6.2. Aquisio de bens por pessoa encarregada de zelar pelos
interesses do vendedor 6.3. Venda da parte indivisa em condomnio
6.4. Venda entre cnjuges 7. Vendas especiais 7.1. Venda mediante
amostra 7.2. Venda ad corpus e venda ad mensuram DAS CLUSULAS
ESPECIAIS COMPRA E VENDA 8. Introduo 9. Da retrovenda 10. Da venda
a contento e da sujeita a prova 11. Da preempo ou preferncia 12. Da
venda com reserva de domnio 13. Da venda sobre documentos Captulo
II DA TROCA OU PERMUTA
19. 1. Conceito e caracteres jurdicos 2. Regulamentao jurdica
Captulo III DO CONTRATO ESTIMATRIO 1. Conceito e natureza jurdica
2. Regulamentao legal Captulo IV DA DOAO 1. Conceito e
caractersticas 2. Objeto da doao 3. Promessa de doao 4. Espcies de
doao 5. Restries legais 6. Da revogao da doao 6.1. Casos comuns a
todos os contratos
20. 6.2. Revogao por descumprimento do encar- go 6.3. Revogao
por ingratido do donatrio Captulo V DA LOCAO DE COISAS 1. Conceito
e natureza jurdica 2. Elementos do contrato de locao 3. Obrigaes do
locador 4. Obrigaes do locatrio 5. Disposies complementares 6.
Locao de prdios 7. Locao de prdio urbano Captulo VI DO EMPRSTIMO 1.
Conceito 2. Espcies
21. DO COMODATO 3. Conceito e caractersticas 4. Direitos e
obrigaes do comodatrio 5. Direitos e obrigaes do comodante 6.
Extino do comodato DO MTUO 7. Conceito 8. Caractersticas 9.
Requisitos subjetivos 10. Objeto do mtuo 11. Direitos e obrigaes
das partes Captulo VII DA PRESTAO DE SERVIOS 1. Conceito 2.
Natureza jurdica 3. Durao do contrato 4. Extino do contrato
22. 5. Disposies complementares Captulo VIII DA EMPREITADA 1.
Conceito 2. Caractersticas 3. Espcies de empreitada 4. Verificao e
recebimento da obra 5. Responsabilidade do empreiteiro 6.
Responsabilidade do proprietrio 7. Extino da empreitada Captulo IX
DO DEPSITO 1. Conceito 2. Caractersticas 3. Espcies de depsito 4.
Depsito voluntrio
23. 4.1. Conceito e requisitos 4.2. Natureza jurdica 5.
Obrigaes do depositante 6. Obrigaes do depositrio 7. Depsito
necessrio 7.1. Depsito legal 7.2. Depsito miservel 7.3. Depsito do
hospedeiro 8. Depsito irregular 9. Ao de depsito 10. Priso do
depositrio infiel Captulo X DO MANDATO 1. Conceito 2.
Caractersticas 3. Mandato e representao 4. Pessoas que podem
outorgar procurao
24. 5. Pessoas que podem receber mandato 6. A procurao como
instrumento do mandato. Requisitos e substabelecimento 7. Espcies
de mandato 8. Mandato especial e geral, e mandato em termos gerais
e com poderes especiais 9. Mandato outorgado a duas ou mais pessoas
10. Aceitao do mandato 11. Ratificao do mandato 12. Obrigaes do
mandatrio 13. Obrigaes do mandante 14. Extino do mandato 15.
Irrevogabilidade do mandato 16. Mandato judicial Captulo XI DA
COMISSO 1. Origem histrica
25. 2. Conceito e natureza jurdica 3. Remunerao do comissrio 4.
Caractersticas do contrato de comisso 5. Direitos e obrigaes do
comissrio 6. Direitos e obrigaes do comitente 7. Comisso del
credere Captulo XII DA AGNCIA E DISTRIBUIO 1. Conceito e natureza
jurdica 2. Caractersticas do contrato de agncia 3. Caractersticas
do contrato de distribuio 4. Remunerao do agente 5. Direitos e
obrigaes das partes Captulo XIII DA CORRETAGEM 1. Conceito
26. 2. Natureza jurdica 3. Direitos e deveres do corretor 4. A
remunerao do corretor Captulo XIV DO TRANSPORTE 1. Introduo 2.
Conceito de contrato de transporte 3. Natureza jurdica 4. Espcies
de transporte 5. Disposies gerais aplicveis s vrias espcies de
contrato de transporte 5.1. O carter subsidirio da legislao
especial, dos tratados e convenes internacionais 5.2. Transporte
cumulativo e transporte sucessi- vo 6. O transporte de pessoas 7. O
transporte de coisas 8. Direitos e deveres do transportador
27. 9. Direitos e deveres do passageiro 10. O transporte
gratuito Captulo XV DO SEGURO 1. Conceito e caractersticas 2.
Natureza jurdica 3. A aplice e o bilhete de seguro 4. O risco 5.
Espcies de seguro 5.1. Seguro de dano 5.2. Seguro de pessoa 5.2.1.
Seguro de vida 5.2.2. Seguro de vida em grupo 6. Obrigaes do
segurado 7. Obrigaes do segurador 8. Prazos prescritivos
28. Captulo XVI DA CONSTITUIO DE RENDA 1. Conceito 2. Natureza
jurdica 3. Caractersticas 4. Regras aplicveis 5. Extino da
constituio de renda Captulo XVII DO JOGO E DA APOSTA 1. Conceito e
natureza jurdica 2. Espcies de jogo 3. Consequncias jurdicas 4.
Contratos diferenciais 5. A utilizao do sorteio Captulo XVIII DA
FIANA
29. 1. Conceito 2. Natureza jurdica da fiana 3. Espcies de
fiana 4. Requisitos subjetivos e objetivos 5. Efeitos da fiana 5.1.
Benefcio de ordem 5.2. Solidariedade dos cofiadores 6. Extino da
fiana Captulo XIX DA TRANSAO 1. Conceito 2. Elementos constitutivos
3. Natureza jurdica 4. Espcies de transao e sua forma 5. Principais
caractersticas da transao 6. Objeto da transao 7. Efeitos em relao
a terceiros
30. Captulo XX DO COMPROMISSO E DA ARBITRAGEM 1. Conceito 2.
Natureza jurdica 3. Constitucionalidade da arbitragem 4. Clusula
compromissria e compromisso arbi- tral 5. Espcies de compromisso
arbitral 6. Requisitos legais 7. Extino do compromisso arbitral 8.
Dos rbitros 9. Do procedimento arbitral 10. Da sentena arbitral 11.
Irrecorribilidade da deciso arbitral Segunda Parte DOS ATOS
UNILATERAIS
31. INTRODUO AO ESTUDO DOS ATOS UNILATERAIS 1. Os atos
unilaterais como fontes de obrigaes 2. A disciplina dos atos
unilaterais no Cdigo Ci- vil de 2002 Captulo I DA PROMESSA DE
RECOMPENSA 1. Conceito e natureza jurdica 2. Requisitos 3.
Exigibilidade da recompensa 4. Revogabilidade da promessa 5.
Promessa formulada em concurso pblico Captulo II DA GESTO DE
NEGCIOS 1. Conceito e pressupostos 2. Obrigaes do gestor do negcio
3. Obrigaes do dono do negcio
32. 4. A ratificao do dono do negcio Captulo III DO PAGAMENTO
INDEVIDO 1. Conceito 2. Espcies de pagamento indevido 3. Accipiens
de boa e de m-f 4. Recebimento indevido de imvel 5. Pagamento
indevido sem direito repetio Captulo IV DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA
1. Conceito 2. A disciplina no Cdigo Civil de 2002 3. Requisitos da
ao de in rem verso Captulo V DOS TTULOS DE CRDITO 1. A disciplina
no Cdigo Civil de 2002
33. 2. Conceito de ttulo de crdito 3. Princpios fundamentais
3.1. Cartularidade 3.2. Literalidade 3.3. Autonomia 3.3.1. Abstrao
3.3.2. Inoponibilidade 4. Legislao aplicvel 5. Espcies de ttulos de
crdito 6. Ttulo ao portador 7. Ttulo ordem 7.1. Letra de cmbio
7.1.1. Institutos tpicos do direito cambial 7.1.1.1. Aceite
7.1.1.2. Endosso 7.1.1.3. Aval 7.1.1.4. Protesto
34. 7.1.2. Ao cambial 7.2. Nota promissria 7.3. Cheque 7.4.
Duplicata 8. Ttulo nominativo Terceira Parte DOS CONTRATOS
ESPECIAIS Captulo I DA EDIO 1. Noo de edio 2. Partes e objeto 3.
Direitos e deveres do autor 4. Direitos e deveres do editor 5.
Extino do contrato de edio 6. Da representao dramtica
35. Captulo II DOS CONTRATOS BANCRIOS 1. Conceito 2. Depsito
bancrio 2.1. Distino entre depsito bancrio e mtuo 2.2. Espcies de
depsito bancrio 2.2.1. Depsito em conta corrente 2.2.2. Cadernetas
de poupana 2.2.3. Contas conjuntas 2.2.4. Juros e correo monetria
3. Abertura de crdito 4. Desconto bancrio 5. Contrato de
financiamento 6. Custdia de valores 7. Aluguel de cofre 8. Carto de
crdito Captulo III
36. DO ARRENDAMENTO MERCANTIL OU LEASING 1. Conceito e
caractersticas 2. Espcies de arrendamento mercantil 3. Extino do
leasing 4. Aspectos processuais Captulo IV DA FRANQUIA OU
FRANCHISING 1. Conceito 2. Caractersticas 3. Elementos 4. Espcies
de franquia 5. Extino do franchising Captulo V DA FATURIZAO OU
FACTORING 1. Conceito
37. 2. Caractersticas 3. Espcies de faturizao 4. Extino do
factoring Captulo VI DO CONTRATO DE RISCO OU JOINT VENTURE 1.
Conceito 2. Caractersticas Captulo VII DA TRANSFERNCIA DE
TECNOLOGIA OU KNOW-HOW 1. Introduo 2. Conceito 3. Modalidades 4.
Natureza jurdica 5. Extino
38. Captulo VIII DO CONTRATO DE ENGINEERING 1. Conceito 2.
Espcies e caractersticas Captulo IX DA COMERCIALIZAO DE PROGRAMA DE
COMPUTADOR (SOFTWARE) 1. Noo introdutria 2. Disciplina legal 3.
Transaes eletrnicas Bibliografia
39. Primeira Parte DOS CONTRATOS Ttulo I TEORIA GERAL DOS
CONTRATOS Captulo I NOO GERAL 1. Conceito O contrato a mais comum e
a mais impor- tante fonte de obrigao, devido s suas mltiplas formas
e inmeras repercusses no mundo jurdi- co. Fonte de obrigao o fato
que lhe d origem. Os fatos humanos que o Cdigo Civil brasileiro
considera geradores de obrigao so: a) os con- tratos; b) as
declaraes unilaterais da vontade; e c) os atos ilcitos, dolosos e
culposos.
40. Como a lei que d eficcia a esses fatos, transformando-os em
fontes diretas ou imediatas, aquela constitui fonte mediata ou
primria das obrigaes. a lei que disciplina os efeitos dos
contratos, que obriga o declarante a pagar a re- compensa prometida
e que impe ao autor do ato ilcito o dever de ressarcir o prejuzo
causado. H obrigaes que, entretanto, resultam diretamen- te da lei,
como a de prestar alimentos (CC, art. 1.694), a de indenizar os
danos causados por seus empregados (CC, art. 932, III), a propter
rem im- posta aos vizinhos etc. O contrato uma espcie de negcio
jurdico que depende, para a sua formao, da participao de pelo menos
duas partes. , portanto, negcio jurdico bilateral ou plurilateral.
Com efeito, distinguem-se, na teoria dos negcios jurdicos, os
unilaterais, que se aperfeioam pela manifestao de vontade de apenas
uma das partes, e os bila- terais, que resultam de uma composio de
inte- resses. Os ltimos, ou seja, os negcios bilaterais, que
decorrem de mtuo consenso, constituem os contratos. Contrato ,
portanto, como dito, uma espcie do gnero negcio jurdico1 .
41. Segundo a lio de CAIO MRIO 2 , o funda- mento tico do
contrato a vontade humana, des- de que atue na conformidade da
ordem jurdica. Seu habitat a ordem legal. Seu efeito, a criao de
direitos e de obrigaes. O contrato , pois, um acordo de vontades,
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar,
trans- ferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Desde
BEVILQUA o contrato comumente con- ceituado de forma sucinta, como
o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modi-
ficar ou extinguir direitos3 . Sempre, pois, que o negcio jurdico
resultar de um mtuo consenso, de um encontro de duas vontades,
estaremos diante de um contrato. Essa constatao conduz ilao de que
o contrato no se restringe ao direito das obrigaes, estendendo- se
a outros ramos do direito privado (o casamento, p. ex., considerado
um contrato especial, um contrato do direito de famlia) e tambm ao
direito pblico (so em grande nmero os contratos ce- lebrados pela
Administrao Pblica, com carac- tersticas prprias), bem como a toda
espcie de conveno. Em sentido estrito, todavia, o conceito
42. de contrato restringe-se aos pactos que criem, mo- difiquem
ou extingam relaes patrimoniais, co- mo consta expressamente do
art. 1.321 do Cdigo Civil italiano. O Cdigo Civil brasileiro de
2002 disciplina, em vinte captulos, vinte e trs espcies de con-
tratos nominados (arts. 481 a 853) e cinco de de- claraes
unilaterais da vontade (arts. 854 a 886 e 904 a 909), alm dos
ttulos de crdito, tratados separadamente (arts. 887 a 926). Contm
ainda um ttulo referente s obrigaes por atos ilcitos (Da
Responsabilidade Civil, arts. 927 a 954). Comearemos o estudo pelo
contrato, que constitui o mais expressivo modelo de negcio ju-
rdico bilateral. 2. Evoluo histrica O direito romano distinguia
contrato de con- veno. Esta representava o gnero, do qual o
contrato e o pacto eram espcies. O Cdigo Napoleo foi a primeira
grande co- dificao moderna. A exemplo do direito romano,
43. considerava a conveno o gnero, do qual o con- trato era uma
espcie (art. 1.101). Idealizado sob o calor da Revoluo de 1789, o
referido diploma disciplinou o contrato como mero instrumento pa-
ra a aquisio da propriedade. O acordo de vonta- des representava,
em realidade, uma garantia pa- ra os burgueses e para as classes
proprietrias. A transferncia de bens passava a ser dependente ex-
clusivamente da vontade4 . O Cdigo Civil alemo, promulgado muito
tempo depois, considera o contrato uma espcie de negcio jurdico,
que por si s no transfere a propriedade, como sucede igualmente no
novo Cdigo Civil brasileiro. Hoje, as expresses conveno, contrato e
pacto so empregadas como sinnimas, malgrado a praxe de se designar
os contratos acessrios de pactos (pacto comissrio, pacto
antenupcial etc.). A propsito, afirma ROBERTO DE RUGGIERO que tudo
se modificou no direito moderno, pois qual- quer acordo entre duas
ou mais pessoas, que tenha por objeto uma relao jurdica, pode ser
indife- rentemente chamado de contrato ou conveno e s vezes pacto,
visto este termo ter perdido aque-
44. le significado tcnico e rigoroso que lhe atribua a
linguagem jurdica romana. E arremata o mencio- nado jurista
italiano: Assim a conveno, isto , o acordo das vontades, torna-se
sinnimo de con- trato e o prprio contrato identifica-se assim com o
consenso...5 . A ideia de um contrato com predominncia da autonomia
da vontade, em que as partes discu- tem livremente as suas condies
em situao de igualdade, deve-se aos conceitos traados para o
contrato nos Cdigos francs e alemo. Entretan- to, essa espcie de
contrato, essencialmente priva- do e paritrio, representa
hodiernamente uma pe- quena parcela do mundo negocial. Os contratos
em geral so celebrados com a pessoa jurdica, com a empresa, com os
grandes capitalistas e com o Estado. A economia de massa exige
contratos impes- soais e padronizados (contratos-tipo ou de mas-
sa), que no mais se coadunam com o princpio da autonomia da
vontade. O Estado intervm, cons- tantemente, na relao contratual
privada, para as- segurar a supremacia da ordem pblica, relegando o
individualismo a um plano secundrio. Essa si-
45. tuao tem sugerido a existncia de um dirigismo contratual,
em certos setores que interessam a to- da a coletividade. Pode-se
afirmar que a fora obrigatria dos contratos no se afere mais sob a
tica do dever moral de manuteno da palavra empenhada, mas da
realizao do bem comum. No direito civil, o contrato est presente no
s no direito das obrigaes como tambm no di- reito de empresa, no
direito das coisas (transcri- o, usufruto, servido, hipoteca etc.),
no direito de famlia (casamento) e no direito das sucesses
(partilha em vida). Trata-se de figura jurdica que ultrapassa o
mbito do direito civil, sendo expres- sivo o nmero de contratos de
direito pblico hoje celebrado, como j foi dito. O contrato tem uma
funo social, sendo ve- culo de circulao da riqueza, centro da vida
dos negcios e propulsor da expanso capitalista. O Cdigo Civil de
2002 tornou explcito que a liber- dade de contratar s pode ser
exercida em conso- nncia com os fins sociais do contrato, implican-
do os valores primordiais da boa-f e da probidade (arts. 421 e
422).
46. 3. Funo social do contrato O Cdigo Civil de 2002 procurou
afastar-se das concepes individualistas que nortearam o diploma
anterior para seguir orientao compat- vel com a socializao do
direito contemporneo. O princpio da socialidade por ele adotado
reflete a prevalncia dos valores coletivos sobre os indi- viduais,
sem perda, porm, do valor fundamental da pessoa humana. Com efeito,
o sentido social uma das ca- ractersticas mais marcantes do novo
diploma, em contraste com o sentido individualista que con- diciona
o Cdigo Bevilqua. H uma convergn- cia para a realidade
contempornea, com a reviso dos direitos e deveres dos cinco
principais perso- nagens do direito privado tradicional, como enfa-
tiza Miguel Reale: o proprietrio, o contratante, o empresrio, o pai
de famlia e o testador6 . Nessa consonncia, dispe o art. 421 do
Cdi- go Civil: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato.
47. A concepo social do contrato apresenta-se, modernamente,
como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialtica
guarda intimi- dade com o princpio da funo social da propri- edade
previsto na Constituio Federal. Tem por escopo promover a realizao
de uma justia co- mutativa, aplainando as desigualdades substanci-
ais entre os contraentes7 . Efetivamente, o dispositivo
supratranscrito subordina a liberdade contratual sua funo so- cial,
com prevalncia dos princpios condizentes com a ordem pblica.
Considerando que o direito de propriedade, que deve ser exercido em
con- formidade com a sua funo social, proclamada na Constituio
Federal, se viabiliza por meio dos contratos, o novo Cdigo
estabelece que a liberda- de contratual no pode afastar-se daquela
funo. A funo social do contrato constitui, assim, princpio moderno
a ser observado pelo intrprete na aplicao dos contratos. Alia-se
aos princpios tradicionais, como os da autonomia da vontade e da
obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleam.
48. Segundo CAIO MRIO 8 , a funo social do contrato serve
precipuamente para limitar a auto- nomia da vontade quando tal
autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva
pre- valecer, ainda que essa limitao possa atingir a prpria
liberdade de no contratar, como ocorre nas hipteses de contrato
obrigatrio. Tal princ- pio desafia a concepo clssica de que os con-
tratantes tudo podem fazer, porque esto no exer- ccio da autonomia
da vontade. Essa constatao tem como consequncia, por exemplo,
possibilitar que terceiros, que no so propriamente partes do
contrato, possam nele influir, em razo de serem direta ou
indiretamente por ele atingidos. Nessa mesma linha, anota JUDITH
MARTINS- COSTA 9 que a funo social , evidentemente, e na literal
dico do art. 421, uma condicionante posta ao princpio da liberdade
contratual. Nesse sentido, a clusula poder desempenhar, no campo
contratual que escapa regulao especfica do Cdigo de Defesa do
Consumidor, funes anlo- gas s que so desempenhadas pelo art. 51
daque- la lei especial, para impedir que a liberdade con- tratual
se manifeste sem peias.
49. Todavia, adverte a mencionada civilista, o ci- tado art.
421 no representa apenas uma restrio liberdade contratual, pois tem
um peso espec- fico, que o de entender a eventual restrio liberdade
contratual no mais como uma exce- o a um direito absoluto, mas como
expresso da funo metaindividual que integra aquele di- reito. H,
portanto, aduz, um valor operativo, re- gulador da disciplina
contratual, que deve ser uti- lizado no apenas na interpretao dos
contratos, mas, por igual, na integrao e na concretizao das normas
contratuais particularmente considera- das. possvel afirmar que o
atendimento funo social pode ser enfocado sob dois aspectos: um,
individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato
para satisfazer seus interesses prpri- os, e outro, pblico, que o
interesse da coletivi- dade sobre o contrato. Nessa medida, a funo
so- cial do contrato somente estar cumprida quando a sua finalidade
distribuio de riquezas for atingida de forma justa, ou seja, quando
o contrato representar uma fonte de equilbrio social10 .
50. Observa-se que as principais mudanas no mbito dos
contratos, no novo diploma, foram implementadas por clusulas
gerais, em paralelo s normas marcadas pela estrita casustica. Clu-
sulas gerais so normas orientadoras sob forma de diretrizes,
dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o, ao mesmo tempo em
que lhe do li- berdade para decidir. So elas formulaes conti- das
na lei, de carter significativamente genrico e abstrato, cujos
valores devem ser preenchidos pe- lo juiz, autorizado para assim
agir em decorrncia da formulao legal da prpria clusula geral. Qu-
ando se insere determinado princpio geral (regra de conduta que no
consta do sistema normativo, mas se encontra na conscincia dos
povos e se- guida universalmente) no direito positivo do pas
(Constituio, leis etc.), deixa de ser princpio ge- ral, ou seja,
deixa de ser regra de interpretao e passa a caracterizar-se como
clusula geral11 . As clusulas gerais resultaram basicamente do
convencimento do legislador de que as leis rgi- das, definidoras de
tudo e para todos os casos, so necessariamente insuficientes e
levam segui- damente a situaes de grave injustia. Embora
51. tenham, num primeiro momento, gerado certa in- segurana,
convivem, no entanto, harmonicamen- te no sistema jurdico,
respeitados os princpios constitucionais concernentes organizao
jurdi- ca e econmica da sociedade. Cabe doutrina e jurisprudncia
identific-las e definir o seu sen- tido e alcance, aplicando-as ao
caso concreto, de acordo com as suas circunstncias, como novos
princpios do direito contratual e no simplesmen- te como meros
conselhos, destitudos de fora vin- culante, malgrado isso possa
significar uma mul- tiplicidade de solues para uma mesma situao
basicamente semelhante, mas cada uma com par- ticularidades que
impem soluo apropriada, embora diferente da outra12 . Cabe
destacar, dentre outras, a clusula geral que proclama a funo social
do contrato, ora em estudo, e a que exige um comportamento con-
dizente com a probidade e boa-f objetiva (CC, art. 422). Podem ser
tambm lembrados, como in- tegrantes dessa vertente, aos quais se
poder apli- car a expresso funo social do contrato, os arts. 50
(desconsiderao da personalidade jurdi- ca), 156 (estado de perigo),
157 (leso), 424 (con-
52. trato de adeso), pargrafo nico do art. 473 (resi- lio
unilateral do contrato), 884 (enriquecimento sem causa) e outros.
Deve-se ainda realar o disposto no pargrafo nico do art. 2.035 do
novo Cdigo: Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de
ordem pblica, tais como os estabelecidos por es- te Cdigo para
assegurar a funo social da pro- priedade e dos contratos. As partes
devem cele- brar seus contratos com ampla liberdade, observa- das
as exigncias da ordem pblica, como o caso das clusulas gerais. Como
a funo social clusula geral, assi- nala NELSON NERY JUNIOR, o juiz
poder preen- cher os claros do que significa essa funo soci- al,
com valores jurdicos, sociais, econmicos e morais. A soluo ser dada
diante do que se apre- sentar, no caso concreto, ao juiz. Poder,
por ex- emplo, proclamar a inexistncia do contrato por falta de
objeto; declarar sua nulidade por fraude lei imperativa (CC, art.
166, VI), porque a nor- ma do art. 421 de ordem pblica (CC, art.
2.035, pargrafo nico); convalidar o contrato anulvel (CC, arts. 171
e 172); determinar a indenizao da
53. parte que desatendeu a funo social do contrato etc. Aduz o
mencionado jurista que, sendo nor- mas de ordem pblica, o juiz pode
aplicar as clu- sulas gerais em qualquer ao judicial, indepen-
dentemente de pedido da parte ou do interessado, pois deve agir ex
officio. Com isso, ainda que, por exemplo, o autor de ao de reviso
de contrato no haja pedido na petio inicial algo relativo
determinada clusula geral, o juiz pode, de ofcio, modificar clusula
de percentual de juros, caso en- tenda que deve assim agir para
adequar o contrato sua funo social. Assim agindo, autorizado pe- la
clusula geral expressamente prevista na lei, o juiz poder ajustar o
contrato e dar-lhe a sua pr- pria noo de equilbrio, sem ser tachado
de arbi- trrio13 . Assinala, por sua vez, ARAKEN DE ASSIS 14 que o
contrato cumprir sua funo social respei- tando sua funo econmica,
que a de promover a circulao de riquezas, ou a manuteno das tro-
cas econmicas, na qual o elemento ganho ou lu- cro jamais poder ser
desprezado, tolhido ou igno- rado, tratando-se de uma economia de
mercado.
54. Destarte, salienta, toda vez que o contrato inibe o
movimento natural do comrcio jurdico, prejudicando os demais
integrantes da coletivida- de na obteno dos bens da vida, descumpre
sua funo social. Figure-se o caso de a empresa de banco, que
conhece o fato de o conjunto habitaci- onal se encontrar ocupado
por inmeras pessoas, mediante pr-contratos firmados com a constru-
tora, todavia receb-lo como garantia hipotecria de um emprstimo
destinado a outros empreendi- mentos e invocar a eficcia erga omnes
do grava- me na ulterior execuo do crdito. O contrato de
mtuo-hipotecrio obstou destinao normal das unidades autnomas,
construdas para serem ad- quiridas e ocupadas para fins
habitacionais, e inci- diu no veto do art. 421, in fine. Assim se
resolveu, em que pese desnecessria invocao do princpio da boa-f
objetiva, o Caso Encol. O Projeto de Lei n. 276/2007, que visa
apri- morar o novo Cdigo Civil, prope nova redao ao art. 421: A
liberdade contratual ser exercida nos limites da funo social do
contrato. Duas alteraes so sugeridas: a) a substituio da ex- presso
liberdade de contratar por liberdade
55. contratual; e b) a supresso da expresso em ra- zo. A
proposta atende a sugesto dos professo- res paulistas LVARO VILLAA
AZEVEDO e ANT- NIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO. A justificativa para a
primeira alterao que liberdade de contratar a pessoa tem, desde que
capaz de realizar o con- trato. J a liberdade contratual a de poder
li- vremente discutir as clusulas do contrato. A su- presso da
expresso em razo tambm pro- posta porque a liberdade contratual est
limitada pela funo social do contrato, mas no a sua ra- zo de ser.
4. Contrato no Cdigo de Defesa do Con- sumidor Determina a
Constituio Federal que o Esta- do promover, na forma da lei, a
defesa do consu- midor (art. 5, XXXII). Em cumprimento a essa
determinao, foi elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n.
8.078/90), que entrou em vigor em maro de 1991, trazendo profundas
mo- dificaes ordem jurdica nacional, estabelecen-
56. do um conjunto sistemtico de normas, de nature- zas
diversificadas, mas ligadas entre si por terem como suporte uma
relao jurdica bsica, carac- terizada como uma relao de consumo. A
nova legislao repercutiu profundamente nas diversas reas do
direito, inovando em as- pectos de direito penal, administrativo,
comercial, processual civil e civil, em especial. Com a evoluo das
relaes sociais e o sur- gimento do consumo em massa, bem como dos
conglomerados econmicos, os princpios tradici- onais da nossa
legislao privada j no bastavam para reger as relaes humanas, sob
determina- dos aspectos. E, nesse contexto, surgiu o Cdigo de
Defesa do Consumidor atendendo a princpio constitucional
relacionado ordem econmica. Partindo da premissa bsica de que o
consu- midor a parte vulnervel das relaes de con- sumo, o Cdigo
pretende restabelecer o equilbrio entre os protagonistas de tais
relaes. Assim, de- clara expressamente o art. 1 que o Cdigo estabe-
lece normas de proteo e defesa do consumidor, acrescentando serem
tais normas de ordem p- blica e de interesse social. De pronto,
percebe-se
57. que, tratando-se de relaes de consumo, as nor- mas de
natureza privada, estabelecidas no Cdigo de 1916, onde campeava o
princpio da autonomia da vontade, e em leis esparsas, deixaram de
ser aplicadas. O Cdigo de Defesa do Consumidor re- tirou da
legislao civil, bem como de outras reas do direito, a regulamentao
das atividades huma- nas relacionadas com o consumo, criando uma s-
rie de princpios e regras em que se sobressai no mais a igualdade
formal das partes, mas a vulne- rabilidade do consumidor, que deve
ser protegido. Os dois principais protagonistas do Cdigo de Defesa
do Consumidor so o consumidor e o for- necedor. Includos se acham,
no ltimo conceito, o produtor, o fabricante, o comerciante e,
princi- palmente, o prestador de servios (art. 3). O novo Cdigo
Civil, ao tratar da prestao de servio (arts. 593 a 609), declara
que somente ser por ele regida a que no estiver sujeita s leis
trabalhistas ou a lei especial (art. 593). As re- gras do Cdigo
Civil tm, pois, carter residual, aplicando-se somente s relaes no
regidas pela Consolidao das Leis do Trabalho e pelo Cdigo do
Consumidor, sem distinguir a espcie de ativi-
58. dade prestada pelo locador ou prestador de servi- os, que
pode ser profissional liberal ou trabalha- dor braal. Todavia, ao
tratar do fornecimento de transportes em geral, que modalidade de
presta- o de servio, o novo diploma inverteu o critrio, conferindo
carter subsidirio ao Cdigo de Defe- sa do Consumidor. Aplica-se
este aos contratos de transporte em geral, quando couber, desde que
no contrarie as normas que disciplinam essa es- pcie de contrato no
Cdigo Civil (art. 732). O Cdigo do Consumidor estabeleceu princ-
pios gerais de proteo que, pela sua amplitude, passaram a ser
aplicados tambm aos contratos em geral, mesmo que no envolvam relao
de consumo. Destacam-se o princpio geral da boa- f (art. 51, IV),
da obrigatoriedade da proposta (art. 51, VIII), da intangibilidade
das convenes (art. 51, X, XI e XIII). No captulo concernente s
clusulas abusivas, o referido diploma introdu- ziu os princpios
tradicionais da leso nos contra- tos (art. 51, IV e 1) e da
onerosidade excessiva (art. 51, 1, III). Pondera Slvio Venosa que
os princpios tor- nados lei positiva pela lei de consumo devem
ser
59. aplicados, sempre que oportunos e convenientes, em todo
contrato e no unicamente nas relaes de consumo. Desse modo, o juiz,
na aferio do caso concreto, ter sempre em mente a boa-f dos
contratantes, a abusividade de uma parte em re- lao outra, a
excessiva onerosidade etc., como regras gerais e clusulas abertas
de todos os con- tratos, pois os princpios so genricos, mormen- te
levando-se em conta o sentido dado pelo novo Cdigo Civil15 . Nesse
diapaso, justifica Gustavo Tepedino16 a incidncia do conjunto de
mecanismos de defesa do consumidor nas relaes do direito privado em
geral pela aplicao direta dos princpios constitu- cionais da
isonomia substancial, da dignidade da pessoa humana e da realizao
plena de sua per- sonalidade. Assim, aduz, o conjunto de princpi-
os inovadores, como a proteo da boa-f objeti- va, a interpretao
mais favorvel, a inverso do nus da prova diante da verossimilhana
do pe- dido ou da hipossuficincia, tem pertinncia com a preocupao
constitucional da reduo das de- sigualdades e com o efetivo
exerccio da cidada- nia. Em concluso, afirma o mencionado
mestre,
60. parece chegada a hora de se buscar uma defini- o de um
conjunto de princpios ou de regras que se constituam em normas
gerais a serem utilizadas no de forma isolada em um ou outro setor,
mas de maneira abrangente, em consonncia com as normas
constitucionais, para que se possa, a partir da, construir o que
seria uma nova teoria contra- tual. Adverte, ainda, Gustavo
Tepedino sobre as consequncias inquietantes que poderiam advir se
se admitisse a tese defendida pelo Professor Na- talino Irti, da
Universidade de Roma, de que cada microssistema (Cdigo de Defesa do
Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, p. ex.) se feche
em si mesmo, sendo autossuficiente do pon- to de vista hermenutico,
j que cada estatuto traz normalmente os prprios princpios
interpretati- vos. O exame de clusula contratual, afirma, no poder
se limitar ao controle de ilicitude, veri- ficao da conformidade da
avena s normas re- gulamentares expressas relacionadas matria. A
atividade interpretativa dever, para alm do ju- zo de ilicitude,
verificar se a atividade econmi- ca privada atende concretamente
aos valores cons-
61. titucionais (especialmente a regra concernente justia
distributiva, erradicao da pobreza e diminuio das desigualdades
sociais e regionais, insculpida no art. 3, III, e a relativa ao
objetivo central de efetivao de uma sociedade em que se privilegie
o trabalho, a cidadania e a dignidade hu- mana, prevista no art. 1,
III), s merecendo tutela jurdica quando a resposta for positiva. E
tal cri- trio se aplica no s s relaes de consumo mas aos negcios
jurdicos em geral, ao exerccio do direito de propriedade, s relaes
familiares e ao conjunto das relaes do direito civil17 . Vrios
desses princpios foram reafirmados pelo novo Cdigo Civil, como os
concernentes boa-f objetiva, onerosidade excessiva, leso, ao
enriquecimento sem causa, aproximando e har- monizando ainda mais
os dois diplomas em mat- ria contratual. Em artigo que trata
exatamente da possibilida- de de dilogo entre o Cdigo de Defesa do
Consu- midor e o novo Cdigo Civil, Cludia Lima Mar- ques relembra
que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (hoje Lei de Introduo s Normas
do Di- reito Brasileiro) e o prprio Cdigo Civil de 2002
62. preveem a aplicao conjunta (lado a lado) das leis
especiais, como o Cdigo de Defesa do Con- sumidor, e a lei geral,
como o novo diploma civil. Com a entrada em vigor do Cdigo de 2002,
sali- enta, fragmenta-se, ainda mais, o combate s clu- sulas
abusivas. So trs os tipos de regulamenta- o: a aplicao pura do
Cdigo de 2002 para as relaes puramente civis, a aplicao do Cdigo de
2002 e das leis especiais comerciais nos casos de contratos entre
comerciantes ou interempres- rios, e a aplicao prioritria do Cdigo
de Defesa do Consumidor, nas relaes mistas entre um ci- vil e um
empresrio, isto , entre um consumidor e um fornecedor. Uma viso de
dilogo das fontes pode ajudar a transpor conquistas de um micros-
sistema para o sistema geral e vice-versa. Em concluso, afirma
CLUDIA LIMA MAR- QUES, o CDC tende a ganhar com a entrada em vigor
no NCC/2002, se o esprito do dilogo das fontes aqui destacado
prevalecer: necessrio su- perar a viso antiga dos conflitos e dar
efeito til s leis novas e antigas! Mister preservar a ratio de
ambas as leis e dar preferncia ao tratamento dife- renciado dos
diferentes concretizado nas leis espe-
63. ciais, como no CDC, e assim respeitar a hierarquia dos
valores constitucionais, sobretudo coordenan- do e adaptando o
sistema para uma convivncia coerente! A convergncia de princpios e
clusu- las gerais entre o CDC e o NCC/2002 e a gide da Constituio
Federal de 1988 garantem que have- r dilogo e no retrocesso na
proteo dos mais fracos nas relaes contratuais. O desafio gran- de,
mas o jurista brasileiro est preparado18 . Proclama a Smula 321 do
Superior Tribunal de Justia: O Cdigo de Defesa do Consumidor
aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e
seus participantes. Por sua vez, dispe a Smula 297 da mesma Corte:
O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras.
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n.
2.591, realizado aos 4 de maio de 2006, decidiu tambm aplicar-se o
Cdigo de Defesa do Consu- midor s instituies financeiras. Extrai-se
do vo- to do Min. EROS GRAU o seguinte tpico: A re- lao entre banco
e cliente , nitidamente, uma re- lao de consumo (). consumidor,
inques- tionavelmente, toda pessoa fsica ou jurdica que
64. utiliza, como destinatrio final, atividade banc- ria,
financeira e de crdito. Tem decidido o Superior Tribunal de Justia
que, embora os negcios bancrios estejam sujei- tos ao Cdigo do
Consumidor, inclusive quanto aos juros moratrios, a abusividade
destes, toda- via, s pode ser declarada, caso a caso, vista de taxa
que comprovadamente discrepe, de modo substancial, da mdia do
mercado na praa do em- prstimo, salvo se justificada pelo risco da
ope- rao19 . Esse entendimento cristalizou-se na S- mula 381, do
seguinte teor: Nos contratos banc- rios, vedado ao julgador
conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas. 5. Condies de
validade do contrato Para que o negcio jurdico produza efeitos,
possibilitando a aquisio, modificao ou extin- o de direitos, deve
preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade.
Se os pos- sui, vlido e dele decorrem os mencionados efei- tos,
almejados pelo agente. Se, porm, falta-lhe
65. um desses requisitos, o negcio invlido, no produz o efeito
jurdico em questo e nulo ou anulvel. O contrato, como qualquer
outro negcio jur- dico, sendo uma de suas espcies, igualmente exi-
ge para a sua existncia legal o concurso de alguns elementos
fundamentais, que constituem condi- es de sua validade. Os
requisitos ou condies de validade dos contratos so de duas espcies:
a) de ordem geral, comuns a todos os atos e negcios jurdicos, como
a capacidade do agente, o objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel, e a forma prescrita ou no defesa em lei (CC, art.
104); b) de ordem especial, especfico dos contratos: o consentimen-
to recproco ou acordo de vontades. Os requisitos de validade do
contrato podem, assim, ser distribudos em trs grupos: subjetivos,
objetivos e formais. 5.1. Requisitos subjetivos Os requisitos
subjetivos consistem: a) na ma- nifestao de duas ou mais vontades e
capacidade
66. genrica dos contraentes; b) na aptido especfica para
contratar; c) no consentimento20 . a) Capacidade genrica A
capacidade ge- nrica dos contratantes (que podem ser duas ou mais
pessoas, visto constituir o contrato um ne- gcio jurdico bilateral
ou plurilateral) o primei- ro elemento ou condio subjetiva de ordem
ge- ral para a validade dos contratos. Estes sero nu- los (CC, art.
166, I) ou anulveis (art. 171, I), se a incapacidade, absoluta ou
relativa, no for suprida pela representao ou pela assistncia (CC,
arts. 1.634, V, 1.747, I, e 1.781). A capacidade exigi- da nada
mais do que a capacidade de agir em geral, que pode inexistir em
razo da menoridade, da falta do necessrio discernimento ou de causa
transitria (CC, art. 3), ou ser reduzida nas hip- teses mencionadas
no art. 4 do Cdigo Civil (me- noridade relativa, embriaguez
habitual, dependn- cia de txicos, discernimento reduzido,
prodigali- dade). No tocante s pessoas jurdicas exige-se a in-
terveno de quem os seus estatutos indicarem pa- ra represent-las
ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente.
67. b) Aptido especfica para contratar Alm da capacidade geral,
exige a lei a especial para contratar. Algumas vezes, para celebrar
certos contratos, requer-se uma capacidade especial, mais intensa
que a normal, como ocorre na doa- o, na transao, na alienao
onerosa, que exi- gem a capacidade ou poder de disposio das coi-
sas ou dos direitos que so objeto do contrato. Outras vezes, embora
o agente no seja um inca- paz, genericamente, deve exibir a outorga
uxria (para alienar bem imvel, p. ex.: CC, arts. 1.647, 1.649 e
1.650) ou o consentimento dos descenden- tes e do cnjuge do
alienante (para a venda a ou- tros descendentes: art. 496). Essas
hipteses no dizem respeito propriamente capacidade geral, mas falta
de legitimao ou impedimentos para a realizao de certos negcios. A
capacidade de contratar deve existir no momento da declarao de
vontade do contratante21 . c) Consentimento O requisito de ordem
es- pecial, prprio dos contratos, o consentimento recproco ou
acordo de vontades. Deve abranger os seus trs aspectos: c1) acordo
sobre a existn- cia e natureza do contrato (se um dos
contratan-
68. tes quer aceitar uma doao e o outro quer ven- der, contrato
no h); c2) acordo sobre o objeto do contrato; e c3) acordo sobre as
clusulas que o compem (se a divergncia recai sobre ponto
substancial, no poder ter eficcia o contrato)22 . O consentimento
deve ser livre e espontneo, sob pena de ter a sua validade afetada
pelos vcios ou defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coa- o,
estado de perigo, leso e fraude. A manifes- tao da vontade, nos
contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja expressa
(CC, art. 111). Expressa a exteriorizada verbalmente, por escrito,
gesto ou mmica, de forma inequvoca. Algumas vezes a lei exige o
consentimento escri- to como requisito de validade da avena. o que
sucede na atual Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/ 91), cujo art. 13
prescreve que a sublocao e o emprstimo do prdio locado dependem de
con- sentimento, por escrito, do locador. No havendo na lei tal
exigncia, vale a mani- festao tcita, que se infere da conduta do
agen- te. Nas doaes puras, por exemplo, muitas vezes o donatrio no
declara que aceita o objeto doado, mas o seu comportamento (uso,
posse, guarda) de-
69. monstra a aceitao. O silncio pode ser interpre- tado como
manifestao tcita da vontade quan- do as circunstncias ou os usos o
autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expres- sa
(CC, art. 111), e, tambm, quando a lei o auto- rizar, como nos
arts. 539 (doao pura), 512 (ven- da a contento), 432 (praxe
comercial) etc., ou, ain- da, quando tal efeito ficar convencionado
em um pr-contrato. Nesses casos o silncio considera- do
circunstanciado ou qualificado (v., a propsi- to, no v. 1 desta
obra, Elementos do negcio jur- dico, item 7.1.1 O silncio como
manifestao de vontade). Como o contrato, por definio, um acordo de
vontades, no se admite a existncia de au- tocontrato ou contrato
consigo mesmo. Todavia, pode ocorrer a hiptese de ambas as partes
se manifestarem por meio do mesmo representante, configurando-se
ento a situao de dupla repre- sentao. O representante no figura e
no se en- volve no negcio jurdico, mas somente os repre- sentados.
Pode ocorrer, ainda, que o representante seja a outra parte no
negcio jurdico celebrado, exer-
70. cendo neste caso dois papis distintos: participan- do de
sua formao como representante, atuando em nome do dono do negcio, e
como contratan- te, por si mesmo, intervindo com dupla qualida- de,
como ocorre no cumprimento de mandato em causa prpria, previsto no
art. 685 do Cdigo Ci- vil, em que o mandatrio recebe poderes para
ali- enar determinado bem, por determinado preo, a terceiros ou a
si prprio. Surge, nas hipteses mencionadas, o negcio jurdico que se
convencionou chamar de contrato consigo mesmo ou autocontratao. O
que h, na realidade, so situaes que se assemelham a ne- gcio dessa
natureza. No caso de dupla represen- tao somente os representados
adquirem direitos e obrigaes. E, mesmo quando o representante uma
das partes, a outra tambm participa do ato, embora representada
pelo primeiro. Dispe o art. 117 do novo Cdigo Civil que, Salvo se o
permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o
representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar
consigo mesmo. Complementa o pargrafo ni- co: Para esse efeito,
tem-se como celebrado pelo
71. representante o negcio realizado por aquele em quem os
poderes houverem sido subestabeleci- dos. O novo diploma prev,
portanto, a possibi- lidade da celebrao do contrato consigo mesmo,
desde que a lei ou o representado autorizem sua realizao. Sem a
observncia dessa condio, o negcio anulvel. Melhor estaria o novo
Cdigo se condicionas- se a possibilidade da celebrao do contrato
con- sigo mesmo ausncia de conflitos de interesses, como o fizeram
os Cdigos portugus (art. 261) e italiano (art. 1.395). Esse
entendimento consa- grado na Smula 60 do Superior Tribunal de Jus-
tia, do seguinte teor: nula a obrigao cambi- al assumida por
procurador do muturio vincula- do ao mutuante, no exclusivo
interesse deste. de se supor que, malgrado a omisso do novo di-
ploma, a jurisprudncia continuar exigindo a au- sncia do conflito
de interesses, como condio de admissibilidade do contrato consigo
mesmo, co- mo vem ocorrendo. O supratranscrito pargrafo nico do
art. 117 do novo Cdigo trata de hiptese em que tambm pode
configurar-se o contrato consigo mesmo de
72. maneira indireta, ou seja, quando o prprio repre- sentante
atua sozinho declarando duas vontades, mas por meio de terceira
pessoa, substabelecendo- a para futuramente celebrar negcio com o
antigo representante. Ocorrendo esse fenmeno, tem-se como celebrado
pelo representante o negcio rea- lizado por aquele em que os
poderes houverem si- do subestabelecidos (v., no v. 1 desta obra,
no ca- ptulo Da representao, item 6 Contrato con- sigo mesmo). 5.2.
Requisitos objetivos Os requisitos objetivos dizem respeito ao ob-
jeto do contrato, que deve ser lcito, possvel, de- terminado ou
determinvel (CC, art. 104, II). A validade do contrato depende,
assim, da: a) Licitude de seu objeto Objeto lcito o que no atenta
contra a lei, a moral ou os bons cos- tumes. Objeto imediato do
negcio sempre uma conduta humana e se denomina prestao: dar, fa-
zer ou no fazer. Objeto mediato so os bens ou prestaes sobre os
quais incide a relao jurdica obrigacional.
73. Quando o objeto jurdico do contrato imoral, os tribunais
por vezes aplicam o princpio de di- reito de que ningum pode
valer-se da prpria tor- peza (nemo auditur propriam turpitudinem
alle- gans). Tal princpio aplicado pelo legislador, por exemplo, no
art. 150 do Cdigo Civil, que repri- me o dolo ou a torpeza
bilateral, e no art. 883, que nega direito repetio do pagamento
feito para obter fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Impe- dem
eles que as pessoas participantes de um con- trato imoral sejam
ouvidas em juzo. b) Possibilidade fsica ou jurdica do objeto O
objeto deve ser, tambm, possvel. Quando impossvel, o negcio nulo
(CC, art. 166, II). A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou
jur- dica. Impossibilidade fsica a que emana das leis fsicas ou
naturais. Deve ser absoluta, isto , al- canar a todos,
indistintamente, como, por exem- plo, a que impede o cumprimento da
obrigao de tocar a Lua com a ponta dos dedos, sem tirar os ps da
Terra. A relativa, que atinge o devedor mas no outras pessoas, no
constitui obstculo ao ne- gcio jurdico, como proclama o art. 106 do
Cdi- go Civil.
74. Ocorre impossibilidade jurdica do objeto quando o
ordenamento jurdico probe, expressa- mente, negcios a respeito de
determinado bem, como a herana de pessoa viva (CC, art. 426), de
alguns bens fora do comrcio, como os gravados com a clusula de
inalienabilidade etc. A ilicitude do objeto mais ampla, pois
abrange os contrri- os moral e aos bons costumes. c) Determinao de
seu objeto O objeto do negcio jurdico deve ser, igualmente,
determina- do ou determinvel (indeterminado relativamen- te ou
suscetvel de determinao no momento da execuo). Admite-se, assim, a
venda de coisa in- certa, indicada ao menos pelo gnero e pela quan-
tidade (CC, art. 243), que ser determinada pela escolha, bem como a
venda alternativa, cuja in- determinao cessa com a concentrao (CC,
art. 252). Embora no mencionado expressamente na lei, a doutrina
exige outro requisito objetivo de validade dos contratos: o objeto
do contrato deve ter algum valor econmico. Um gro de areia, por
exemplo, no interessa ao mundo jurdico, por no ser suscetvel de
apreciao econmica. A sua
75. venda, por no representar nenhum valor, indi- ferente ao
direito, pois to irrisria quantidade ja- mais levaria o credor a
mover uma ao judici- al para reclamar do devedor o adimplemento da
obrigao23 . 5.3. Requisitos formais O terceiro requisito de
validade do negcio ju- rdico a forma (forma dat esse rei, ou seja,
a for- ma d ser s coisas), que o meio de revelao da vontade. Deve
ser a prescrita ou no defesa em lei. H dois sistemas no que tange
forma como requisito de validade do negcio jurdico: o con-
sensualismo, da liberdade de forma, e o formalis- mo ou da forma
obrigatria. O direito romano e o alemo eram, inicialmente,
formalistas. Posteri- ormente, por influncia do cristianismo e sob
as necessidades do intenso movimento comercial da Idade Mdia,
passaram do formalismo conserva- dor ao princpio da liberdade da
forma24 . No direito brasileiro a forma , em regra, livre. As
partes podem celebrar o contrato por escrito, pblico ou particular,
ou verbalmente, a no ser
76. nos casos em que a lei, para dar maior segurana e seriedade
ao negcio, exija a forma escrita, p- blica ou particular. O
consensualismo, portanto, a regra, e o formalismo, a exceo. Dispe,
com efeito, o art. 107 do Cdigo Civil: A validade da declarao de
vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir. nulo o negcio jurdico quando no reves- tir
a forma prescrita em lei ou for preterida al- guma solenidade que a
lei considere essencial pa- ra a sua validade (CC, art. 166, IV e
V). Em alguns casos a lei reclama tambm a publicida- de, mediante o
sistema de Registros Pblicos (CC, art. 221). Cumpre frisar que o
formalismo e a pu- blicidade so garantias do direito. Na mesma
esteira do art. 166, IV e V, do Cdi- go Civil, supratranscrito,
estabelece o art. 366 do Cdigo de Processo Civil: Quando a lei
exigir, como da substncia do ato, o instrumento pblico, nenhuma
outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.
Por sua vez, estatui o art. 154 do mesmo diploma: Os atos e termos
proces- suais no dependem de forma determinada seno
77. quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os
que, realizados de outro modo, lhe pre- encham a finalidade
essencial. Podem ser distinguidas trs espcies de for- mas: livre,
especial ou solene e contratual. a) Forma livre a predominante no
direito brasileiro (CC, art. 107). qualquer meio de ma- nifestao da
vontade, no imposto obrigatoria- mente pela lei (palavra escrita ou
falada, escrito pblico ou particular, gestos, mmicas etc.). b)
Forma especial ou solene a exigida pela lei, como requisito de
validade de determina- dos negcios jurdicos. Em regra, a exigncia
de que o ato seja praticado com observncia de de- terminada
solenidade tem por finalidade assegurar a autenticidade dos
negcios, garantir a livre ma- nifestao da vontade, demonstrar a
seriedade do ato e facilitar a sua prova. A forma especial pode ser
nica ou mltipla (plural). Forma nica a que, por lei, no pode ser
substituda por outra. Exemplos: o art. 108 do Cdigo Civil, que
considera a escritura pblica es- sencial validade das alienaes
imobilirias, no dispondo a lei em contrrio; o art. 1.964, que
auto-
78. riza a deserdao somente por meio de testamen- to; os arts.
1.535 e 1.536, que estabelecem forma- lidades para o casamento etc.
Diz-se mltipla ou plural a forma quando o ato solene, mas a lei
permite a formalizao do negcio por diversos modos, podendo o
interessa- do optar validamente por um deles. Como exem- plos
citam-se o reconhecimento voluntrio do fi- lho, que pode ser feito
de quatro modos, de acor- do com o art. 1.609 do Cdigo Civil; a
transao, que pode efetuar-se por termo nos autos ou escri- tura
pblica (CC, art. 842); a instituio de uma fundao, que pode ocorrer
por escritura pblica ou por testamento (art. 62); a renncia da
herana, que pode ser feita por escritura pblica ou termo judicial
(art. 1.806). c) Forma contratual a convencionada pelas partes. O
art. 109 do Cdigo Civil dispe que, no negcio jurdico celebrado com
a clu- sula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia
do ato. Os contratantes podem, portanto, mediante conveno,
determinar que o instrumento pblico torne-se necessrio para a va-
lidade do negcio.
79. Ainda se diz que a forma pode ser ad solemni- tatem, tambm
denominada ad substantiam, ou ad probationem tantum. A primeira,
quando determi- nada forma da substncia do ato, indispensvel para
que a vontade produza efeitos (forma dat es- se rei). Exemplo: a
escritura pblica, na aquisio de imvel (CC, art. 108), os modos de
reconheci- mento de filhos (art. 1.609) etc. A segunda, quan- do a
forma destina-se a facilitar a prova do ato. Alguns poucos autores
criticam essa distin- o, afirmando que no h mais formas impostas
exclusivamente para prova dos atos. Estes ou tm forma especial,
exigida por lei, ou a forma livre, podendo, neste caso, ser
demonstrada por todos os meios admitidos em direito (CPC, art.
332). Entretanto, a lavratura do assento de casamen- to no livro de
registro (art. 1.536) pode ser men- cionada como exemplo de
formalidade ad proba- tionem tantum, pois destina-se a facilitar a
prova do casamento, embora no seja essencial sua va- lidade. CAIO
MRIO 25 menciona tambm os casos em que o resultado do negcio
jurdico pode ser atingido por outro meio: assim, a obrigao de va-
lor superior ao dcuplo do maior salrio mnimo
80. vigente no pas no pode ser provada exclusiva- mente por
testemunhas, j que a lei exige ao me- nos um comeo de prova por
escrito (CPC, art. 401; CC, art. 227). No se deve confundir forma,
que meio para exprimir a vontade, com prova do ato ou negcio
jurdico, que meio para demonstrar a sua exis- tncia (cf. arts. 212
e s.; v., no v. 1 desta obra, Ele- mentos do negcio jurdico, item
8.3 Forma). 6. Princpios fundamentais do direito contratual O
direito contratual rege-se por diversos prin- cpios, alguns
tradicionais e outros modernos. Os mais importantes so os: da
autonomia da vonta- de, da supremacia da ordem pblica, do consen-
sualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigato- riedade, da
reviso ou onerosidade excessiva e da boa-f. 6.1. Princpio da
autonomia da vontade
81. Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas so
livres para contratar. Essa liberdade abrange o direito de
contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou
seja, o direito de contratar e de no contratar, de escolher a
pessoa com quem faz-lo e de estabelecer o con- tedo do contrato. O
princpio da autonomia da vontade se ali- cera exatamente na ampla
liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os
seus interesses mediante acordo de vontades, suscitan- do efeitos
tutelados pela ordem jurdica. Tm as partes a faculdade de celebrar
ou no contratos, sem qualquer interferncia do Estado. Podem ce-
lebrar contratos nominados ou fazer combinaes, dando origem a
contratos inominados. Esse princpio teve o seu apogeu aps a Re-
voluo Francesa, com a predominncia do indi- vidualismo e a pregao
de liberdade em todos os campos, inclusive no contratual. Foi
sacramenta- do no art. 1.134 do Cdigo Civil francs, ao es-
tabelecer que as convenes legalmente consti- tudas tm o mesmo valor
que a lei relativamente s partes que a fizeram. Esclarecem
MAZEAUD
82. e MAZEAUD 26 que os redatores do Cdigo Civil desejaram
frisar que uma obrigao originria de um contrato se impe aos
contratantes com a mes- ma fora que uma obrigao legal. Este era o
sen- tido, dizem, em que a compreendeu DOMAT, ao precisar que os
contratantes se font extreux une loy dexcuter ce quils promettent
(os contra- tantes estabelecem entre si uma lei de executar o que
prometem). Como a vontade manifestada de- ve ser respeitada, a
avena faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o
direito de exigir o seu cumprimento. O princpio da autonomia da
vontade serve de fundamento para a celebrao dos contratos at-
picos27 . Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, consiste ele no
poder reconhecido aos particula- res de autorregulamentao dos seus
interesses, de autogoverno da sua esfera jurdica28 . Encontra os
veculos de sua realizao nos direitos subjeti- vos e na
possibilidade de celebrao de negcios jurdicos. A liberdade
contratual prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, j comentado
(v. Funo
83. social do contrato, n. 3, retro), nestes termos: A
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato. Precei- tua ainda o art. 425: lcito s partes
estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas
neste Cdigo. Caio Mrio critica a redao da primeira parte do ltimo
dispositivo legal transcrito, considerando-a ociosa, pois que, em
todos os tempos, a velocidade da vida econmica e as ne- cessidades
sociais estimularam a criao de toda uma tipologia contratual que o
legislador no po- de prever, e que os Cdigos absorveram aps a
prtica corrente hav-la delineado29 . No seu en- tender, a segunda
parte, determinando a aplicao das normas do Cdigo aos novos
contratos ela- borados atipicamente, tambm poderia ser mais
precisa, acrescentando-lhes, alm destas, as que constem de leis
extravagantes, normalmente ade- quadas a cada contrato atpico.
Contrato atpico o que resulta de um acordo de vontades no regulado
no ordenamento jurdi- co, mas gerado pelas necessidades e
interesses das partes. vlido, desde que estas sejam capazes e
o
84. objeto lcito, possvel, determinado ou determin- vel e
suscetvel de apreciao econmica. Ao con- trrio do contrato tpico,
cujas caractersticas e re- quisitos so definidos na lei, que passam
a integr- lo, o atpico requer muitas clusulas minudencian- do todos
os direitos e obrigaes que o compem. Essas noes, aceitas na
doutrina, foram converti- das em preceito legal, no novo diploma
civil. Tm aumentado consideravelmente as limita- es liberdade de
contratar, em seus trs aspec- tos30 . Assim, a faculdade de
contratar e de no contratar (de contratar se quiser) mostra-se,
atu- almente, relativa, pois a vida em sociedade obri- ga as
pessoas a realizar, frequentemente, contratos de toda espcie, como
o de transporte, de compra de alimentos, de aquisio de jornais, de
forneci- mento de bens e servios pblicos (energia el- trica, gua,
telefone etc.). O licenciamento de um veculo, por exemplo,
condicionado celebra- o do seguro obrigatrio. O Cdigo de Defesa do
Consumidor dispe que o fornecedor de produ- tos e servios no pode
recusar atendimento s de- mandas dos consumidores, na medida de
suas dis-
85. ponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e
costumes (art. 39, II). Tambm a liberdade de escolha do outro con-
traente (de contratar com quem quiser) sofre, ho- je, restries,
como nos casos de servios pblicos concedidos sob regime de monoplio
e nos con- tratos submetidos ao Cdigo do Consumidor31 . E, em
terceiro lugar, o poder de estabelecer o contedo do contrato (de
contratar sobre o que quiser) sofre tambm, hodiernamente, limitaes
determinadas pelas clusulas gerais, especial- mente as que tratam
da funo social do contrato e da boa-f objetiva, do Cdigo de Defesa
do Con- sumidor e, principalmente, pelas exigncias e su- premacia
da ordem pblica, como se ver a seguir. 6.2. Princpio da supremacia
da ordem p- blica A liberdade contratual encontrou sempre li- mitao
na ideia de ordem pblica, entendendo- se que o interesse da
sociedade deve prevalecer quando colide com o interesse
individual.
86. O princpio da autonomia da vontade, como vimos, no
absoluto. limitado pelo princpio da supremacia da ordem pblica, que
resultou da constatao, feita no incio do sculo passado e em face da
crescente industrializao, de que a ampla liberdade de contratar
provocava desequil- brios e a explorao do economicamente mais fra-
co. Compreendeu-se que, se a ordem jurdica pro- metia a igualdade
poltica, no estava assegurando a igualdade econmica. Em alguns
setores fazia- se mister a interveno do Estado, para restabele- cer
e assegurar a igualdade dos contratantes. Surgiram os movimentos em
prol dos direitos sociais e a defesa destes nas encclicas papais.
Co- mearam, ento, a ser editadas leis destinadas a garantir, em
setores de vital importncia, a supre- macia da ordem pblica, da
moral e dos bons cos- tumes, podendo ser lembradas, entre ns, as
diver- sas leis do inquilinato, a Lei da Usura, a Lei da Economia
Popular, o Cdigo de Defesa do Con- sumidor e outros. A interveno do
Estado na vi- da contratual , hoje, to intensa em determina- dos
campos (telecomunicaes, consrcios, segu-
87. ros, sistema financeiro etc.) que se configura um
verdadeiro dirigismo contratual. A noo de ordem pblica, todavia,
muito fugidia, no se amoldando a qualquer classifica- o feita a
priori. O mesmo sucede com a de bons costumes. Cabe aos tribunais
verificar, em cada caso, se a ordem pblica est ou no em jogo. Se-
gundo SILVIO RODRIGUES, a ideia de ordem p- blica constituda por
aquele conjunto de inte- resses jurdicos e morais que incumbe
socieda- de preservar. Por conseguinte, os princpios de or- dem
pblica no podem ser alterados por conven- o entre os particulares.
Jus publicum privato- rum pactis derrogare non potest32 . Dispe o
art. 6 do Cdigo Civil francs: No se pode derrogar, por convenes
particulares, as leis que interessam ordem pblica. O novo C- digo
Civil brasileiro, por sua vez, proclama, no pargrafo nico do art.
2.035: Nenhuma conven- o prevalecer se contrariar preceitos de
ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdi- go para
assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
88. A ordem pblica tambm uma clusula ge- ral, que est no nosso
ordenamento por meio do art. 17 da Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, regra de direito internacional privado que
retira eficcia de qualquer declarao de von- tade ofensiva da ordem
pblica. O novo Cdigo dispe sobre as relaes internas, para as quais
tambm passa a vigorar, expressamente, o princ- pio de ordem pblica.
Seu conceito corresponde ao da ordem considerada indispensvel
organi- zao estatal, constituindo-se no estado de coisas sem o qual
no existiria a sociedade, assim como normatizada pelo sistema
jurdico33 . A doutrina considera de ordem pblica, dentre outras, as
normas que instituem a organizao da famlia (casamento, filiao,
adoo, alimentos); as que estabelecem a ordem de vocao heredi- tria
e a sucesso testamentria; as que pautam a organizao poltica e
administrativa do Estado, bem como as bases mnimas da organizao
econmica; os preceitos fundamentais do direito do trabalho; enfim,
as regras que o legislador eri- ge em cnones basilares da estrutura
social, polti- ca e econmica da Nao. No admitindo derroga-
89. o, compem leis que probem ou ordenam cer- ceando nos seus
limites a liberdade de todos34 . Os direitos tambm devem ser
exercidos no li- mite ordenado pelos bons costumes, conceito que
decorre da observncia das normas de convivn- cia, segundo um padro
de conduta social estabe- lecido pelos sentimentos morais da poca.
Serve para definir o comportamento das pessoas. Pode- se dizer que
bons costumes so aqueles que se cul- tivam como condies de
moralidade social, ma- tria sujeita a variaes de poca a poca, de
pas a pas, e at dentro de um mesmo pas e mesma poca35 . Em suma, a
noo de ordem pblica e o res- peito aos bons costumes constituem
freios e limi- tes liberdade contratual. No campo intervenci-
onista, destinado a coibir abusos advindos da de- sigualdade
econmica mediante a defesa da parte economicamente mais fraca,
situa-se ainda o prin- cpio da reviso dos contratos ou da
onerosidade excessiva, baseado na teoria da impreviso, regu- lado
nos arts. 478 a 480 e que ser estudado adi- ante, no item 6.5.
90. 6.3. Princpio do consensualismo De acordo com o princpio do
consensualis- mo, basta, para o aperfeioamento do contrato, o
acordo de vontades, contrapondo-se ao formalis- mo e ao simbolismo
que vigoravam em tempos primitivos. Decorre ele da moderna concepo
de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades,
independentemente da entrega da coisa. A compra e venda, por
exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatria, desde que as
partes acordem no objeto e no preo (CC, art. 482). O contrato j
estar perfeito e acabado desde o mo- mento em que o vendedor
aceitar o preo ofereci- do pela coisa, independentemente da entrega
des- ta. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra fase, a
do cumprimento das obrigaes assu- midas pelos contratantes (CC,
art. 481). Em breve relato histrico, assinala CAIO M- RIO: Quando,
pois, no limiar da Idade Moderna, um jurista costumeiro, como
Loysel, dizia que os bois se prendem pelos chifres e os homens pela
palavra, fazia na verdade, e a um s tempo, uma constatao e uma
profisso de f: testemunhava
91. em favor da fora jurgena da palavra em si mes- ma, e
deitava uma regra, segundo a qual os contra- tos formavam-se, em
princpio, solo consensu36 . Por sua vez, obtempera CARLOS ALBERTO
BITTAR que, sendo o contrato corolrio natural da liberdade e
relacionado fora disciplinadora reconhecida vontade humana, tem-se
que as pes- soas gozam da faculdade de vincular-se pelo sim- ples
consenso, fundadas, ademais, no princpio tico do respeito palavra
dada e na confiana re- cproca que as leva a contratar. Com isso, a
lei de- ve, em princpio, abster-se de estabelecer soleni- dades,
formas ou frmulas que conduzam ou qua- lifiquem o acordo, bastando
por si para a defini- o do contrato, salvo em poucas figuras cuja
seri- edade de efeitos exija a sua observncia (como no casamento,
na transmisso de direitos sobre im- veis)37 . Essa necessidade de
garantir as partes contra- tantes levou, mais modernamente, o
legislador a fazer certas exigncias materiais, subordinadas ao tema
do formalismo, como, por exemplo, a elabo- rao de instrumento
escrito para a venda de auto- mveis; a obrigatoriedade de inscrio
no registro
92. imobilirio, para que as promessas de compra e venda sejam
dotadas de execuo especfica com eficcia real (CC, art. 1.417), e a
imposio do re- gistro na alienao fiduciria em garantia (CC, art.
1.361, 1)38 . Como exposto no item 5.3, retro (Requisitos formais),
no direito brasileiro a forma , em regra, livre. As partes podem
celebrar o contrato por es- crito, pblico ou particular, ou
verbalmente, a no ser nos casos em que a lei, para dar maior
seguran- a e seriedade ao negcio, exija a forma escrita, pblica ou
particular (CC, art. 107). O consensua- lismo, portanto, a regra, e
o formalismo, a exce- o. Os contratos so, pois, em regra,
consensuais. Alguns poucos, no entanto, so reais (do latim res:
coisa), porque somente se aperfeioam com a entrega do objeto,
subsequente ao acordo de vontades. Este, por si, no basta. O
contrato de depsito, por exemplo, s se aperfeioa depois do consenso
e da entrega do bem ao depositrio. Enquadram-se nessa classificao,
tambm, den- tre outros, os contratos de comodato e mtuo.
93. 6.4. Princpio da relatividade dos efeitos do contrato
Funda-se tal princpio na ideia de que os efei- tos do contrato s se
produzem em relao s partes, queles que manifestaram a sua vontade,
vinculando-os ao seu contedo, no afetando ter- ceiros nem seu
patrimnio. Mostra-se ele coerente com o modelo clssico de contrato,
que objetivava exclusivamente a sa- tisfao das necessidades
individuais e que, por- tanto, s produzia efeitos entre aqueles que
o ha- viam celebrado, mediante acordo de vontades. Em razo desse
perfil, no se poderia conceber que o ajuste estendesse os seus
efeitos a terceiros, vinculando-os conveno. Essa a situao delineada
no art. 928 do C- digo Civil de 1916, que prescrevia: A obrigao, no
sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre seus
herdeiros. Desse modo, a obrigao, no sendo personalssima, operava
so- mente entre as partes e seus sucessores, a ttulo universal ou
singular. S a obrigao personalssi- ma no vinculava os
sucessores.
94. Eram previstas, no entanto, algumas excees expressamente
consignadas na lei, permitindo es- tipulaes em favor de terceiros,
reguladas nos arts. 436 a 438 (comum nos seguros de vida e nas
separaes judiciais consensuais) e conven- es coletivas de trabalho,
por exemplo, em que os acordos feitos pelos sindicatos beneficiam
toda uma categoria. Essa viso, no entanto, foi abalada pelo novo
Cdigo Civil, que no concebe mais o contrato apenas como instrumento
de satisfao de interes- ses pessoais dos contraentes, mas lhe
reconhece uma funo social, como j foi dito (v. Funo so- cial do
contrato, n. 3, retro). Tal fato tem como consequncia, por exemplo,
possibilitar que ter- ceiros que no so propriamente partes do
contra- to possam nele influir, em razo de serem direta ou
indiretamente por ele atingidos. No resta dvida de que o princpio
da relati- vidade dos efeitos do contrato, embora ainda sub- sista,
foi bastante atenuado pelo reconhecimento de que as clusulas
gerais, por conterem normas de ordem pblica, no se destinam a
proteger uni- camente os direitos individuais das partes, mas
tu-
95. telar o interesse da coletividade, que deve preva- lecer
quando em conflito com aqueles. Nessa conformidade, a nova concepo
da funo social do contrato representa, se no ruptu- ra, pelo menos
abrandamento do princpio da re- latividade dos efeitos do contrato,
tendo em vista que este tem seu espectro pblico ressaltado, em
detrimento do exclusivamente privado das partes contratantes. A
propsito, foi aprovada concluso, na Jornada de Direito Civil j
mencionada (v. nota 9, retro): A funo social do contrato, pre-
vista no art. 421 do novo Cdigo Civil, consti- tui clusula geral, a
impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato
em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdi- to39 .
6.5. Princpio da obrigatoriedade dos con- tratos O princpio em
epgrafe, tambm denominado princpio da intangibilidade dos
contratos, repre- senta a fora vinculante das convenes. Da por
96. que tambm chamado de princpio da fora vin- culante dos
contratos. Pelo princpio da autonomia da vontade, nin- gum obrigado
a contratar. A ordem jurdica concede a cada um a liberdade de
contratar e de- finir os termos e objeto da avena. Os que o fize-
rem, porm, sendo o contrato vlido e eficaz, de- vem cumpri-lo, no
podendo se forrarem s suas consequncias, a no ser com a anuncia do
ou- tro contraente. Como foram as partes que escolhe- ram os termos
do ajuste e a ele se vincularam, no cabe ao juiz preocupar-se com a
severidade das clusulas aceitas, que no podem ser atacadas sob a
invocao dos princpios de equidade. O princ- pio da fora obrigatria
do contrato significa, em essncia, a irreversibilidade da palavra
empenha- da40 . O aludido princpio tem por fundamentos: a) a
necessidade de segurana nos negcios, que dei- xaria de existir se
os contratantes pudessem no cumprir a palavra empenhada, gerando a
balbr- dia e o caos; b) a intangibilidade ou imutabilida- de do
contrato, decorrente da convico de que o acordo de vontades faz lei
entre as partes, personi-
97. ficada pela mxima pacta sunt servanda (os pac- tos devem
ser cumpridos), no podendo ser altera- do nem pelo juiz. Qualquer
modificao ou revo- gao ter de ser, tambm, bilateral. O seu inadim-
plemento confere parte lesada o direito de fa- zer uso dos
instrumentos judicirios para obrigar a outra a cumpri-lo, ou a
indenizar pelas perdas e danos, sob pena de execuo patrimonial (CC,
art. 389). A nica limitao a esse princpio, dentro da concepo
clssica, a escusa por caso fortuito ou fora maior, consignada no
art. 393 e pargrafo nico do Cdigo Civil. No entanto, aps a 1 Grande
Guerra Mundial, de 1914 a 1918, observaram-se situaes contra- tuais
que, por fora desse fato considerado extra- ordinrio, se tornaram
insustentveis, em virtude de acarretarem onerosidade excessiva para
um dos contratantes. Coincidiu o episdio com o surgi- mento dos
movimentos sociais, sob alegao de que o poder econmico acarretava a
explorao dos economicamente mais fracos pelos poderosos, sob pena
de no contratar. Compreendeu-se, en- to, que no se podia mais falar
em absoluta obri-
98. gatoriedade dos contratos se no havia, em contra- partida,
idntica liberdade contratual entre as par- tes. Ocorreu, em
consequncia, uma mudana de orientao, passando-se a aceitar, em
carter ex- cepcional, a possibilidade de interveno judicial no
contedo de certos contratos, para corrigir os seus rigores ante o
desequilbrio de prestaes. Acabou medrando, assim, no direito
moderno, a convico de que o Estado tem de intervir na vida do
contrato, seja mediante aplicao de leis de or- dem pblica em
benefcio do interesse coletivo, seja com a adoo de uma interveno
judicial na economia do contrato, modificando-o ou apenas liberando
o contratante lesado, com o objetivo de evitar que, por meio da
avena, se consume aten- tado contra a justia41 . A suavizao do
princpio da obrigatoriedade, no entanto, como observa MNICA
BIERWAGEN, no significa o seu desaparecimento. Continua sendo
imprescindvel que haja segurana nas re- laes jurdicas criadas pelo
contrato, tanto que o Cdigo Civil, ao afirmar que o seu descumpri-
mento acarretar ao inadimplente a responsabili-
99. dade no s por perdas e danos, mas tambm por juros,
atualizao monetria e honorrios advoca- tcios (art. 389), consagra
tal princpio, ainda que implicitamente. O que no se tolera mais a
obri- gatoriedade quando as partes se encontram em pa- tamares
diversos e dessa disparidade ocorra pro- veito injustificado.
Acrescenta a mencionada autora: Da o novo Cdigo Civil, atento a
essa tendncia de ameniza- o do rigor do princpio, ter incorporado
expres- samente em seu texto a clusula rebus sic stanti- bus aos
contratos de execuo continuada e dife- rida (arts. 478 a 480),
assim como os institutos da leso (art. 157) e do estado de perigo
(art. 156), que permitem a ingerncia estatal, seja para resol- ver,
seja para revisar as condies a que se obriga- ram as partes42 .
Preleciona, por sua vez, Nelson Nery Junior43 que o princpio da
conservao dos contratos, an- te a nova realidade legal, deve ser
interpretado no sentido da sua manuteno e continuidade de exe- cuo,
observadas as regras da equidade, do equi- lbrio contratual, da
boa-f objetiva e da funo social do contrato. Falar-se em pacta sunt
servan-
100. da, com a conformao e o perfil que lhe foram dados pelo
liberalismo dos sculos XVIII e XIX, , no mnimo, desconhecer tudo o
que ocorreu no mundo, do ponto de vista social, poltico, econ- mico
e jurdico nos ltimos duzentos anos. O con- tratante mais forte impe
as clusulas ao contra- tante mais dbil, determina tudo aquilo que
lhe se- ja mais favorvel, ainda que em detrimento do ou- tro
contratante, procedimentos que quebram as re- gras da boa-f
objetiva e da funo social do con- trato, e ainda quer que esse seu
comportamento seja entendido como correto pelos tribunais, in-
vocando em seu favor o vetusto brocardo romano pacta sunt servanda.
6.6. Princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade excessiva
Ope-se tal princpio ao da obrigatoriedade, pois permite aos
contraentes recorrerem ao Ju- dicirio, para obterem alterao da
conveno e condies mais humanas, em determinadas situ- aes.
Originou-se na Idade Mdia, mediante a constatao, atribuda a
Neratius, de que fatores
101. externos podem gerar, quando da execuo da avena, uma
situao muito diversa da que existia no momento da celebrao,
onerando excessiva- mente o devedor. A teoria recebeu o nome de
rebus sic stantibus e consiste basicamente em presumir, nos
contratos comutativos, de trato sucessivo e de execuo di- ferida, a
existncia implcita (no expressa) de uma clusula, pela qual a
obrigatoriedade de seu cumprimento pressupe a inalterabilidade da
si- tuao de fato. Se esta, no entanto, modificar-se em razo de
acontecimentos extraordinrios (uma guerra, p. ex.), que tornem
excessivamente onero- so para o devedor o seu adimplemento, poder
es- te requerer ao juiz que o isente da obrigao, par- cial ou
totalmente. Depois de permanecer longo tempo no esque- cimento, a
referida teoria foi lembrada no perodo da I Guerra Mundial de 1914
a 1918, que provo- cou um desequilbrio nos contratos de longo pra-
zo. Alguns pases regulamentaram a reviso dos contratos em leis
prprias. Na Frana, editou-se a Lei Faillot, de 21 de janeiro de
1918. Na Inglater- ra, recebeu a denominao de Frustration of
Ad-
102. venture. Outros a acolheram em seus Cdigos, fa- zendo as
devidas adaptaes s condies atuais. Entre ns, a teoria em tela foi
adaptada e di- fundida por ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, com o nome
de teoria da impreviso, em sua obra Caso fortuito e teoria da
impreviso. Em razo da forte resistncia oposta teoria revisionista,
o re- ferido autor incluiu o requisito da imprevisibilida- de, para
possibilitar a sua adoo. Assim, no era mais suficiente a ocorrncia
de um fato extraor- dinrio, para justificar a alterao contratual.
Pas- sou a ser exigido que fosse tambm imprevisvel. por essa razo
que os tribunais no aceitam a in- flao e alteraes na economia como
causa para a reviso dos contratos. Tais fenmenos so con- siderados
previsveis entre ns44 . A teoria da impreviso consiste, portanto,
na possibilidade de desfazimento ou reviso forada do contrato
quando, por eventos imprevisveis e extraordinrios, a prestao de uma
das partes tornar-se exageradamente onerosa o que, na prtica,
viabilizado pela aplicao da clusula rebus sic stantibus,
inicialmente referida45 .
103. O Cdigo Civil de 1916 no regulamentou ex- pressamente a
reviso contratual. Porm, o princ- pio que permite a sua postulao em
razo de mo- dificaes da situao de fato foi acolhido em ar- tigos
esparsos, como o 401, que permitia o ajui- zamento de ao revisional
de alimentos, se so- breviesse mudana na fortuna de quem os supria,
podendo ser ainda lembrados, como exemplos, os arts. 594 e 1.058 do
mesmo diploma. Na realidade, a clusula rebus sic stantibus e a
teoria da impreviso eram aplicadas entre ns so- mente em casos
excepcionais e com cautela, desde que demonstrados os seguintes
requisitos: a) vi- gncia de um contrato comutativo de execuo di-
ferida ou de trato sucessivo; b) ocorrncia de fato extraordinrio e
imprevisvel; c) considervel al- terao da situao de fato existente
no momen- to da execuo, em confronto com a que existia por ocasio
da celebrao; d) onerosidade exces- siva para um dos contratantes e
vantagem exage- rada para o outro. O Cdigo de 2002 dedicou uma seo,
com- posta de trs artigos, resoluo dos contratos por
104. onerosidade excessiva. Dispe, com efeito, o art. 478 do
referido diploma: Nos contratos de execuo continuada ou di- ferida,
se a prestao de uma das partes se tor- nar excessivamente onerosa,
com extrema vanta- gem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
contrato. Os efeitos da sen- tena que a decretar retroagiro data da
cita- o. Esse dispositivo ser analisado minuciosa- mente mais
adiante, no captulo concernente Ex- tino do Contrato (Captulo XI,
n. 2.2.1.3.2, in- fra). Prescreve, por sua vez, o art. 479 do Cdigo
Civil: A resoluo poder ser evitada, oferecendo- se o ru a modificar
equitativamente as condies do contrato. Estatui, ainda, o art. 480
do mesmo diploma: Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma
das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo
105. de execut-la, a fim de evitar a onerosidade ex- cessiva.
Este dispositivo, aplicvel aos contratos unila- terais, permite que
o pedido no resulte necessari- amente na resoluo do contrato, mas
se conver- ta em um reajuste equitativo da contraprestao. A reviso
deve ser escolhida como objetivo prefe- rencial, s admitida pelo
juiz a resoluo se aque- la malograr. Malgrado o retrotranscrito
art. 478 do Cdigo Civil, concernente aos contratos bilaterais,
permi- ta somente a resoluo do contrato, e no a sua re- viso, esta
pode, todavia, ser pleiteada com base no art. 317 do mesmo diploma,
que estatui: Qu- ando, por motivos imprevisveis, sobrevier des-
proporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de
sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que
assegure, quanto possvel, o valor real da presta- o. Muito embora
este dispositivo, tendo em vista a sua localizao, possa, num
primeiro momento, dar a ideia de que sua finalidade foi apenas a de
proteger o credor da prestao que se desvalori-
106. zou, na verdade a regra se aplica para os dois la- dos: a
desproporo manifesta pode ser tanto pela desvalorizao do bem a ser
prestado (desvalori- zao da moeda pela inflao, p. ex.), como pela
superveniente desvalorizao excessiva da presta- o, quebrando a
proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agora deve
ser cum- prida, em prejuzo do devedor46 . Em realidade, com base
nas clusulas gerais sempre se poder encontrar fundamento para a re-
viso ou a extino do contrato em razo de fato superveniente que
desvirtue sua finalidade social, agrida as exigncias da boa-f e
signifique o enri- quecimento indevido para uma das partes, em de-
trimento da outra. Assim, em resumo, as modificaes superve- nientes
que atingem o contrato podem ensejar pe- dido judicial de reviso do
negcio jurdico, se ainda possvel manter o vnculo com modifica- es
nas prestaes (arts. 317 e 479 do CC), ou de resoluo, nos termos dos
arts. 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as clusulas gerais
so- bre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-f (art. 422) e o
fim social do contrato (art. 421), se
107. houver modificao da base do negcio que sig- nifique quebra
insuportvel da equivalncia ou a frustrao definitiva da finalidade
contratual obje- tiva47 . Em linha geral, a teoria da impreviso no
se aplica aos contratos aleatrios, porque envolvem um risco, salvo
se o imprevisvel decorrer de fato- res estranhos ao risco prprio do
contrato. A pro- psito, preleciona Ruy Rosado de Aguiar Jnior: No
pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco
normal do contrato. Alm disso, e de forma expressa, a lei italiana
exclui a aplicao do princpio ao contrato aleatrio (art. 1.469). No
Brasil, no entanto, o contrato de ren- da vitalcia admite a resoluo
(art. 810 do Cdi- go Civil), e os contratos de seguro tm regulao
prpria quanto ao inadimplemento. Em princpio, pois, no seria de
excluir a oneros
