0906684 6 ae 2009-fundarpe-revisão 25 de agosto

ESTADO DE PERNAMBUCOTRIBUNAL DE CONTAS

GABINETE DO CONSELHEIRO JOÃO CARNEIRO CAMPOS – GC-04

PROCESSO: TCE-PE no 0906684-6RELATOR: CONSELHEIRO JOÃO CARNEIRO CAMPOS TIPO: AUDITORIA ESPECIALORIGEM: FUNDAÇÃO DO PATRIMÔNIO HISTÓRICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO - FUNDARPEEXERCÍCIO: 2009INTERESSADO(S): LUCIANA VIEIRA DE AZEVEDO E OUTROS ADVOGADO(S): DANIEL MORAES DE MIRANDA FARIAS (OAB-PE no 21.694)

ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA (OAB-PE no 699B) E OUTROS

ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA

RELATÓRIO

Trata-se de Auditoria Especial formalizada com o objetivo de analisar possíveis irregularidades na contratação de artistas para atuarem em eventos patrocinados pela Fundação do Patrimônio Histórico do Estado de Pernambuco (FUNDARPE), no exercício de 2009. Tal auditoria teve o seu âmbito de investigação ampliado para atender a representação formulada pela Assembléia Legislativa do Estado de Pernambuco, objetivando pronunciamento sobre as contratações de artistas efetivadas pela FUNDARPE no carnaval de 2010. A FUNDARPE teve como Diretora-Presidente à época a Sra. Luciana Vieira de Azevedo (fl. 5995, vol. 31).

O processo foi analisado por equipe técnica deste Tribunal, que emitiu Relatório de Auditoria às folhas 5989 a 6169, vol. 31. O referido Relatório aponta, em conclusão, as seguintes irregularidades passíveis de responsabilização:

1. Utilização indevida de hipótese de dispensa por pequeno valor (item 4.1 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 25, caput, da Lei Federal no 8.666/93. Tal apontamento subdivide-se em 09 (nove) irregularidades (itens 4.1.1 a 4.1.9), adiante apresentadas.

2. Indícios de direcionamento na contratação de empresas produtoras de eventos artísticos (item 4.2 do Relatório de Auditoria), descumprindo o art. 37, caput, da Constituição

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Federal. Este apontamento subdivide-se em 04 (quatro) irregularidades (itens 4.2.1 a 4.2.4), adiante apresentadas.

3. Burla ao requisito de contratação por empresário exclusivo (item 4.3 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 25, inciso III, da Lei Federal no 8.666/93.

4. Cartas de exclusividade ilegítimas (item 4.4 do Relatório de Auditoria), em descumprimento ao art. 37, caput, da Constituição Federal. Este apontamento subdividiu-se em 08 (oito) irregularidades (itens 4.4.1 a 4.4.8), adiante apresentadas. De acordo com a auditoria, os vícios atinentes ao item em questão ensejariam a imputação de ressarcimento no valor total de R$ 2.157.780,00 (dois milhões, cento e cinquenta e sete mil, setecentos e oitenta reais).

5. Procedimentos que atestam pagamento de shows não realizados em eventos da FUNDARPE (item 4.5 do Relatório de Auditoria), infringindo normas constitucionais e a Lei de Licitações. Tal irregularidade foi subdividida em 03 (três) outros apontamentos técnicos adiante explicados. Para a irregularidade relativa ao Festival Nação Cultural em Exu (item 4.5.1 do Relatório de Auditoria) foi sugerida a devolução do valor de R$ 834.050,00 e para a irregularidade referente ao Festival de Inverno de Garanhuns (item 4.5.2 do Relatório de Auditoria) o valor de R$ 1.800.700,00, devendo-se atentar para a duplicidade de valores acima referidos.

Ainda com relação a este apontamento técnico, foi sugerido o valor de R$ 273.470,00 para devolução (devendo-se atentar para a duplicidade de valores acima referidos), em decorrência da irregularidade relativa ao questionário de fiscalização atestando apresentações não realizadas (item 4.5.3 do Relatório de Auditoria).

6. Fragilidade da justificativa de contratação (item 4.6 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 25, caput, da Lei Federal no

8.666/93, sendo passível de devolução o valor de R$ 31.500,00.

7. Descumprimento do prazo quanto à publicação do extrato do processo de inexigibilidade (item 4.7 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 26, caput, da Lei Federal no 8.666/93, sendo responsabilizada a Presidente da FUNDARPE, Luciana Vieira de Azevedo.

Devidamente notificados (fls. 6179 a 6260, vol. 31), os interessados apresentaram Defesas escritas com respectivos documentos, conforme quadro demonstrativo às fls. 10249 a 10250 (vol. 52 dos autos), com exceção de um dos representantes das empresas notificadas. Das informações contidas no referido quadro, conclui-se que os interessados da FUNDARPE apresentaram defesa escrita conjunta (fls. 6296 a 6382, vol. 32) e, quanto às empresas notificadas, apenas a Cawboy´s do Nordeste Ltda. não apresentou defesa.

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Para melhor elucidação do voto, faz-se uma síntese, nos tópicos seguintes, das principais irregularidades indicadas no Relatório de Auditoria, bem como das alegações apresentadas pelos defendentes.

1. Utilização Indevida de Hipótese de Dispensa por Pequeno Valor

O Relatório de Auditoria, em seu item 4.1 (flS. 6010 a 6014, vol. 31) afirma que a FUNDARPE utilizou largamente, ao longo do exercício de 2009, hipótese indevida para contratação de artistas não consagrados, qual seja, dispensa por pequeno valor (art. 24, inciso II da Lei Federal no 8.666/93). Conclui a equipe técnica que o exame detido em 164 (cento e sessenta e quatro) processos de dispensa por valor indica instrução processual inadequada (fls. 6014 a 6015, vol. 31), ao desprezar relevante documentação comprobatória, procedimento não condizente com a grande importância financeira aportada para essa espécie de despesa, no exercício de 2009.

Em seguida, a equipe de auditoria comenta a respeito das irregularidades apresentadas com a utilização indevida de hipótese de dispensa por pequeno valor, subdividindo-as em 09 (nove) apontamentos técnicos, evidenciando inobservância à Lei de Licitações e Contratos (art. 26 Lei Federal no 8.666/93) e às normas constitucionais, conforme segue (fls. 6015 a 6019, vol. 31):

a) Ausência de justificativa de preço (item 4.1.1 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 26, inciso III, da Lei Federal no 8.666/93.

b) Ausência de detalhamento do valor pago pela contratação de determinado artista (item 4.1.2 do Relatório de Auditoria), descumprindo o disposto no art. 26, inciso III, da Lei Federal no 8.666/93.

c) Ausência de justificativa da escolha pela contratação de determinado artista (item 4.1.3 do Relatório de Auditoria). Nos processos analisados não se verificou a razão de escolha dos contratados, conforme exigido no inciso II, art. 26 da Lei Federal no 8.666/93.

d) Ausência da identificação documental dos artistas e da respectiva produtora (item 4.1.4 do Relatório de Auditoria), em descumprimento ao art. 26, inciso III, da Lei Federal no 8.666/93. Foram constatadas 29 bandas cujas (item 4.6 do Relatório de Auditoria) assinaturas constantes nas cartas de exclusividade são fraudadas; foram assinadas por pessoas diferentes das que constam nelas.

e) Ausência de comprovação da regularidade das produtoras com o INSS e o FGTS (item 4.1.5 do Relatório de Auditoria), sem observar o disposto no art. 195, parágrafo 3o

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da Constituição Federal, no art. 27, alínea “a”, da Lei Federal no 8.036/90 e no art. 2o da Lei no 9.012/95.

f) Ausência de termo contratual entre as produtoras e os artistas/bandas (item 4.1.6 do Relatório de Auditoria): nos processos examinados não constam instrumento contratual entre os artistas/bandas e as produtoras, havendo apenas a carta de exclusividade dos artistas delegando poderes às produtoras.

g) Ausência de publicação na imprensa oficial (item 4.1.7 do Relatório de Auditoria), em descumprimento ao disposto no art. 26, caput, da Lei Federal no 8.666/93.

h) Ausência de “atesto” do artista quanto ao valor recebido pela sua apresentação (item 4.1.8 do Relatório de Auditoria), contrariando o art. 63 da Lei Federal no 4.320/64.

i) Documentação insuficiente para comprovar que os shows foram realizados (item 4.1.9 do Relatório de Auditoria), em descumprimento ao estabelecido no art. 63 da Lei Federal no 4.320/64.

Na defesa conjunta (fls. 6296 a 6382, vol. 32) apresentada pela Presidente da FUNDARPE, Luciana Vieira de Azevedo, pelo Diretor de Gestão, Alexandre Lima Diniz de Oliveira, pela Diretora de Projetos Especiais, Maria Roseane Correia de Santana, pelo Diretor de Políticas Culturais, Carlos Alberto Carvalho Correia, pelos membros da Comissão Permanente de Licitação, Hugo Astrinho da Rocha Branco, José Arnaldo Moreira Guimarães Neto, Carla Renata dos Reis Leal de Barros, José Telmo Wanderley de Farias e Rosemary Silva de Freitas, assim como pelos Fiscais de Contrato, Carlos Eduardo Silva Guimarães Almeida, José Eraldo Cicalese Cavalcanti, Clênio Luiz Freitas de Carvalho e Tatiana Ranzani Maurano, após discorrerem sobre as ferramentas normativas de democratização e criação da Política Pública de Cultura; sobre os problemas estruturais da gestão anterior, enfrentados pela atual gestão da FUNDARPE; e sobre a consolidação do que chamou de “novos paradigmas consolidados na atual gestão”, através do qual, segundo os defendentes, se deu o devido enfrentamento à situação anterior (fls. 6296 a 6313, vol. 32), passaram a impugnar as irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria de acordo com os fundamentos apresentados nos itens específicos de tal documento.

Alegam os defendentes em sua peça de Defesa (fls. 6313 a 6317) que, em relação à utilização indevida de hipótese de dispensa de licitação (item 4.1 do Relatório de Auditoria) e à ausência de publicação na imprensa oficial (item 4.1.7 do Relatório de Auditoria):

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“(...) é importante registrar que o critério subjetivo de escolha dos artistas não gera, por si só, a inviabilidade de competição. Isto porque existem vários artistas com propostas de shows, apresentações e características similares, as quais atendem ao público alvo dos eventos realizados pela FUNDARPE. Logo, não há singularidade do serviço e, conseqüentemente, um serviço comum desprovido de qualquer competitividade”.

Concluem que a Lei Federal no 8.666/93 é que tem previsão expressa dispensando as licitações de pequeno valor, como as que foram objeto de análise pelo Relatório de Auditoria, e que por isso não houve qualquer irregularidade nas contratações realizadas, tendo também o referido diploma legal dispensado a necessidade de publicação dos extratos dos contratos, nos casos de contratação por dispensa de licitação em razão do pequeno valor.

Aduzem, ainda, que a prática da Fundação nestes 35 anos sempre foi esta, “perpassando várias análises desta Ínclita Corte de Contas, causando insegurança e estranheza vir o Tribunal de Contas do Estado questionar tal expediente”, concluindo, quanto a este aspecto, que se verifica “in casu, que o Poder Público vinha reiteradamente, adotando determinado procedimento e seus agentes imbuídos de boa-fé” (fl. 6316, vol. 32). Por fim alegam: “...verifica-se que a FUNDAÇÃO procedeu de forma legal, responsável, rotineira e idônea” (fl. 6317, vol. 32).

No que concerne à ausência de justificativa de preço (item 4.1.1 do Relatório de Auditoria), inicialmente assinalam que os cachês artísticos variam de acordo com vários aspectos, a saber: época do ano, duração da apresentação, local do show, horário da apresentação, dia da semana em que se dará o show ou o evento, se a contratação foi múltipla, ou seja, vários shows em um curto espaço de tempo e se a contratação ocorreu muito próxima à data da apresentação e que todos estes aspectos foram levados em consideração para a contratação de todos os artistas (fls. 6317 a 6318, vol. 32).

Da mesma forma, com relação ao item 4.1.2 do Relatório de Auditoria, afirmam que “no tocante à questão de discriminar o valor que cabe ao empresário e ao artista, tal fato, além de não ter previsão legal, viola os direitos insculpidos nos incisos X e XII da CFRF/88” e que, por isso, “não pode e não cabe ao Poder Público exigir informações acerca da relação profissional e financeira ocorrida entre o artista e seu empresário exclusivo”. Por fim, asseveram que “resta descabida a conclusão do relatório de auditora ao aduzir que o valor dos cachês não são compatíveis com o praticado no mercado, somente pelo fato de não se especificar o valor pago ao artista e o valor pago ao empresário” (fl. 6319, vol. 32).

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Quanto à ausência de justificativa da escolha pela contratação de determinado artista (item 4.1.3 do Relatório de Auditoria), afirmam os defendentes (fl. 6320, vol. 32):

“Assim, os artistas, bandas por grupos musicais contratados por esta Fundação para se apresentarem nos eventos institucionais são selecionados através de convocatórias, reservando-se 20% (vinte por cento) do quantitativo para fins de convite a artistas de consagração nacional, isto é, os chamados “artistas de peso”; fato este solicitado pelo próprio público do evento”.

Concluem, ainda, que é descabida a alegação de irregularidade no procedimento administrativo de contratação dos artistas, considerando que os requisitos da escolha dos artistas estão presentes nas convocatórias realizadas previamente.

Em relação à ausência de identificação documental dos artistas e da respectiva produtora (item 4.1.4 do Relatório de Auditoria), assinalam que (fl. 6321, vol. 32):

“Os dados de identificação dos artistas são colhidos na carta de exclusividade (RG, CPF, etc) por ele apresentada. No processo de contratação também estão os documentos que demonstram a realização dos serviços artísticos, tudo, em conformidade com o apresentado ao D. Conselheiro. O objetivo da FUNDARPE, por óbvio, não é contratar produtora X ou Y, mas incluir a apresentação de dado artista em determinado evento.

Se as assinaturas dos artistas nas cartas de exclusividade são fraudadas, o crime, logicamente, não foi perpetrado pela FUNDARPE ou por seus agentes. Deve ser prestada a devida queixa criminal para a apuração do ilícito e responsabilização de quem o praticou. A FUNDARPE e seus agentes, em verdade, foram vítimas da aludida fraude, no contexto indicado pelo Relatório, não devendo ser responsabilizado por ato criminoso de terceiro”.

Com referência à ausência de comprovação da regularidade das produtoras com o INSS e o FGTS (item 4.1.5 do Relatório de Auditoria), os defendentes destacam que é desnecessária a juntada das certidões do INSS e FGTS ao processo, uma vez que “toda e qualquer pessoa jurídica que pretenda contratar com o Estado de Pernambuco tem que se cadastrar no sistema E-Fisco. Oportunidade em que são apresentados todos os documentos

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necessários, tais como contrato social consolidado, certidão do INSS, FGTS, entre outros documentos” (fl. 6321, vol. 32).

Relativamente à ausência de termo contratual entre as produtoras e os artistas/bandas (item 4.1.6 do Relatório de Auditoria), afirmam que seria um “absurdo exigir o contrato firmado entre o artista e o empresário”, pois tais documentos são dispensáveis nas hipóteses de dispensa por pequeno valor, sendo substituídos pelas notas de empenho (fl. 6322, vol. 32).

Quanto à ausência de atesto do artista em relação ao valor recebido pela sua apresentação (item 4.1.8 do Relatório de Auditoria) alegam os defendentes que (fl. 6323, vol. 32):

“Quem se debruçar de forma séria sobre o tema hoje em dia perceberá que os artistas só se apresentam com o adiantamento do cachê. As produtoras obtêm a carta de exclusividade dos artistas, adiantam os valores do cachê e figuram como contratadas, na qualidade de pessoa jurídica, perante o Poder Público. Não se sabe até que ponto essa prática é incentivada pelos empresários do setor, que se valem da insuficiência de capital e eventual descapitalização dos artistas, mas o fato é que isso acontece.

O que se verifica do dispositivo mencionado no aludido relatório é que a FUNDARPE cumpriu com todos os requisitos, para fins de liquidar a despesa referente aos serviços artísticos e posterior pagamento, que somente aconteceu após a apresentação acontecer”.

Por fim, no que concerne ao item 4.1.9 do Relatório de Auditoria, que versa sobre documentação insuficiente para comprovar que os shows foram realizados, afirmam os defendentes (fl. 6323, vol. 32):

“Ora, há várias formas de se comprovar a execução de serviços e o formulário de fiscalização é uma delas, de maneira que o dispositivo normativo utilizado no referido relatório de auditoria não lista quantidade mínima ou quais os meios de prova a serem utilizados para comprovar a prestação dos serviços.

Importante ressaltar que o agente público que preencheu o relatório/formulário de fiscalização goza de fé de ofício, de sorte que,

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inclusive, este tem maior idoneidade e credibilidade do que mesmo uma foto ou recorte de revista, conforme a auditoria oriente”.

2. Indícios de Direcionamento na Contratação de Empresas Produtoras de Eventos

Segundo o Relatório de Auditoria (item 4.2, fls. 6019 a 6021, vol. 31), há indícios de que os artistas, mormente nos casos de dispensa, não tinham liberdade para contratar seus serviços através de pessoas físicas, nem sequer por pessoa jurídica de sua livre escolha. As contratações foram direcionadas a empresas que, em diversos casos, monopolizaram o evento no todo ou em parte, conforme evidências coletadas pela equipe técnica, em especial:

• Sedes das empresas contratadas registrados com endereços fictícios ou de caixa postal, junto à JUCEPE e à Receita Federal do Brasil.

• Empresas recém constituídas, ou com objeto social recém conformado, ao firmarem o primeiro contrato com a FUNDARPE.

• Empresas contratadas sem constar em lista telefônica ou em site de busca da internet.

• Contratação de empresas pertencentes a mesmo grupo econômico, e, em diversos casos, monopolizando eventos ou determinados pólos de eventos.

O apontamento técnico acima relatado foi esmiuçado em quatro irregularidades, representando descumprimento ao art. 37, caput, da Constituição Federal, conforme segue:

a) Contratação de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico (item 4.2.1 do Relatório de Auditoria): a equipe de auditoria observou nas 19 empresas contratadas a particularidade de mais de uma apresentar vínculos administrativos e familiares entre si.

b) Contratação de empresas recém constituídas (item 4.2.2 do Relatório de Auditoria): quanto às empresas Bruno Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., Resolve Produções de Eventos Ltda. e Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda.-ME, verificou-se por meio do sistema da JUCEPE que as mesmas, logo após sua constituição ou conformação do objeto contratual, foram contratadas pela FUNDARPE.

c) Indícios de contratação de empresas fictícias (item 4.2.3 do Relatório de Auditoria): segundo a equipe técnica, em apoio aos trabalhos de auditoria, a Coordenadoria de Controle Externo – CCE, realizou visitas às sedes de algumas empresas contratadas pela FUNDARPE, quais sejam, RESOLVE PRODUÇÕES DE EVENTOS LTDA., NAZARÉ

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PRODUÇÕES DE EVENTOS LTDA., BRUNO PRODUÇÕES DE EVENTOS LTDA., SUVANSERV PRODUÇÕES LTDA-ME, CALABRIA SERVIÇOS E EVENTOS LTDA – ME e UNA BR PRODUÇÕES LTDA., pelo que se concluiu que, ao longo do exercício de 2009, a FUNDARPE contratou 06 (seis) empresas cujas sedes são fictícias, sem que houvesse comprovação dos endereços das produtoras.

d) Predomínio de empresário ou de grupo econômico na participação dos eventos (item 4.2.4 do Relatório de Auditoria), conforme relata a equipe de auditoria às fls. 6050 a 6059 (vol. 31): no evento intitulado “Nação Cultural”, realizado nos municípios de Exu e Floresta, assim como na “Festa da Laranja”, houve diversas contratações de artistas/bandas por meio de uma mesma empresa – a Nova Era Promoções e Organizações de Eventos Artísticos.

A defesa da FUNDARPE, por sua vez, afirma, dentre outros esclarecimentos (fls. 6324 a 6327, vol. 32), que:

“(...).

Não houve direcionamento de contratação de empresas produtoras por parte da FUNDARPE. Nenhuma das quatro denominadas “evidências” arroladas às fls. 34 do Relatório indica que tenha havido essa prática de direcionamento por parte da Fundação. A inexistência de sede física, a falta de publicidade em lista telefônica ou em sites de busca na internet são fatores que em verdade depõem contra as empresas e não contra a FUNDARPE, que receberam dessas pessoas jurídicas todos os documentos necessários à realização do serviço”. (Grifou-se).

(...).

Em relação aos itens 4.2.1 (contratação de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico), 4.2.2 (contratação de empresas recém constituídas), 4.2.3 (indícios de contratação de empresas fictícias) e 4.2.4 (predomínio de empresário ou grupo econômico na participação dos eventos) do Relatório de Auditoria, alegam os defendentes (fls. 6326 a 6327, vol. 31), em síntese, que: não é missão da FUNDARPE cometer ingerências na relação entre artista e produtora (empresário); não há legislação que vede o Poder Público de contratar com sociedades novas; não é atribuição da FUNDARPE fiscalizar o funcionamento das empresas (produtoras), mas sim dos organismos que autorizam a constituição, funcionamento e fiscalizam essas pessoas jurídicas; e

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que a Fundação não intervém na relação do artista com o empresário que escolhe para o produzir, pois são os artistas que, do próprio punho, sem qualquer vício de consentimento, outorgam exclusividade ao empresário.

As defesas apresentadas pelas empresas Resolve Produções de Eventos Ltda. (fls. 10166 a 10202, vol. 51), Nazaré Produções de Eventos Ltda. (fls. 10203 a 10230, vol. 52), Bruno Produções de Eventos Ltda. (fls. 10231 a 10248, vol. 52) e Suvanserv Produções Ltda. – ME (fls. 10124 a 10146, vol. 51), Grupo Cultural Kerigma (fls. 10079 a 10094, vol. 51), Muito Mais Produções de Eventos Ltda. (fls. 10095 a 10109, vol. 51), Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda. – ME (fls. 10147 a 10165, vol. 51), J.C.N de Holanda Eventos (fls. 10110 a 10123, vol. 51) e Expresso Produções e Eventos Ltda. (fls. 10057 a 10078, vol. 51) levantam duas preliminares iguais, praticamente nos mesmos termos.

A primeira preliminar refere-se à alegação de cerceamento ao direito da ampla defesa e do contraditório, por não haver no Relatório de Auditoria a imputação de forma individualizada do valor do dano causado por cada uma das empresas. Sustentam que não há no Relatório a identificação do grau de responsabilidade econômica imputável a cada uma das empresas de forma individual, mas tão-somente um somatório de valores em que a elas são imputáveis conjuntamente, sem que se especifique qual a medida da responsabilidade a elas imputada.

Como segunda preliminar, aduzem que houve violação aos artigos 149 e 51 do Regimento Interno do TCE-PE, por não terem sido eles citados pessoalmente, como também pelo fato de não haverem sido citados por servidores, mas sim por funcionários terceirizados.

Às fls. 9755 a 9761 consta a defesa apresentada por Cristiane Russo Wanderley Gomes em nome da empresa Calábria Serviços e Eventos Ltda. (fls. 9754 a 9761, vol. 49), por ela mesma assinada, uma vez que integra o quadro societário da referida empresa. Nas suas razões de defesa aduz, inicialmente, que não é empresa fantasma, que foi constituída desde 28 de abril de 2005, com contrato social devidamente registrado na Junta Comercial do Estado. Para comprovar tais fatos, anexou aos autos o seu contrato social, juntamente com três atestados de capacidade técnica, 06 (seis) cartas de exclusividade de artistas por ela representada e nove convênios realizados com diversas empresas e pessoas físicas para atuar em eventos específicos.

No mérito, as empresas Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., Bruno Produções de Eventos Ltda. e Suvanserv Produções Ltda. – ME levantam os seguintes argumentos, conforme se depreende de suas peças de defesas anteriormente citadas: a pessoa jurídica, com personalidade própria, não se confunde com outra, ainda que tenham sócios com participação em ambas, o que não é motivo para se concluir como irregularidade a contratação por um órgão público de mais de uma empresa que possua quadro societário análogo, em especial quando o procedimento de contratação se deu pela exceção à licitação (fl. 10211, vol. 52). Afirmam, ainda, que:

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• nenhum dos aspectos mencionados no item 4.2.2 ensejam responsabilidade da empresa sob administração da defendente, não encontrando amparo legal, pois a responsabilidade de contratação, no âmbito da administração pública é dos gestores públicos e não do terceiro contratado (fl. 10212, vol. 52);

• quanto ao item 4.2.3, não pode haver colheita de provas que não seja pela autoridade investigatória ou por outrem que tenha poderes para tanto; a mera menção da colheita de provas por um órgão da estrutura organizacional do TCE-PE, que é despersonalizado juridicamente, sem que se elenque quem as efetuou, leva à total insegurança jurídica (não deduz que o ato se deu por servidores com atribuições de realização de diligências, fl. 10214, vol. 52); não há que se falar em empresa fictícia em face da mera visita in loco da “CCE”; não houve tomada de depoimento de testemunhas que asseverassem que a empresa defendente nunca tivesse sido sediada naquele endereço, posto que a questão repousa sobre a falta de atualização cadastral junto à JUCEPE (fl. 10216, vol. 52); o número do telefone identificado pela “CCE” como sendo da empresa Nazaré Produções de Eventos Ltda não corresponde ao cadastrado, uma vez seus dados cadastrais encontram-se desatualizados (fl. 10217, vol. 52);

• a tese levantada no item 4.2.4 do Relatório é “estapafúrdia”, pois o mercado é competitivo, havendo uma centena de sociedades empresárias que trabalham com a produção de eventos culturais (fl. 10219, vol. 52).

3. Burla ao Requisito de Contratação por Empresário Exclusivo

Aponta a equipe de auditoria, no item 4.3 de seu Relatório Preliminar (fls. 6059 a 6067, vol. 31), que foram constatadas diversas situações em que um mesmo artista é representado por mais de um empresário, prejudicando o caráter de exclusividade. Ressalta que, nos casos de inexigibilidade, a carta de exclusividade foi outorgada para determinado dia, hora e local e que a figura do empresário exclusivo – que representa o artista de modo permanente - jamais se confunde com a do simples intermediário que adquire, eventualmente, direitos limitados ao gerenciamento de apresentações em locais e datas específicas.

Informa ainda a equipe que não há qualquer documento, nos autos dos processos de inexigibilidade e dispensa analisados, que comprove a relação contratual entre empresário e artista, mas tão-somente cartas de exclusividade outorgando representação do artista para o empresário. Conclui, então, que a FUNDARPE infringiu a Portaria Ministerial no 3.347/86 c/c o

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art. 710 do Código Civil, ao deixar de exigir o instrumento contratual de trabalho ou de agenciamento quando da formalização dos processos de inexigibilidade e de dispensa.

Os defendentes, por sua vez, reiteram que não é a Fundação que define com quem contratar, mas os artistas, uma vez que são eles que concedem a carta de exclusividade aos empresários que os representam perante a FUNDARPE, sendo o documento de outorga de exclusividade assinada de próprio punho pelo artista que a concede e entrega à FUNDARPE devidamente reconhecida a firma.

Nas peças de Defesa das empresas Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda.-ME (fls. 10027 a 10056, vol. 51) e Resolve Produções de Eventos Ltda. (fls. 10166 a 10202), as alegações são:

• As considerações constantes desse item não se aplicam à contestante, uma vez que a empresa não formalizou processo de contratação por inexigibilidade de licitação, mas tão-somente por dispensa em função do valor, razão por que deve ser desconsiderada a anotação quanto à burla em requisito para contratação por profissional exclusivo (fl. 10186);

• A necessidade de formalização de contrato de trabalho entre os artistas e as empresas que os representam, ou da formalização do contrato de agenciamento, não está prevista na Lei de Licitações e Contratos (art. 25, inciso III) – fl. 10186, daí porque não se pode aceitar que na hierarquia das normas possa uma portaria (Portaria no

3.347/86 do Ministério do Trabalho) ser superior a uma lei que dispõe sobre normas gerais de contratação (fl. 10186).

A empresa Expresso Produções e Eventos Ltda. (fls. 10057 a 10078) argumenta: na tabela elaborada pela equipe de auditoria (fls. 60 a 6063, vol. 31) não consta qualquer contrato de artista cuja representação tenha ocorrido pela empresa defendente, razão pela qual padece de objeto qualquer responsabilização à demandada; ainda assim, a defendente estima oportuno discorrer sobre o assunto, alegando que a Lei de Licitações e Contratos não estabeleceu que a exclusividade deveria se dar por qualquer tipo de contrato.

4. Cartas de Exclusividade Ilegítimas

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De acordo com a equipe de auditoria (item 4.4 do Relatório, fls. 6067 a 6068, vol. 31), foram examinadas cartas de exclusividades produzidas pelas empresas Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., Bruno Produções de Eventos Ltda., Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda., AL Entretenimento Ltda. – ME e pela empresa Expresso Produções de Eventos Ltda., que resultou na constatação de que em 29 bandas/grupos musicais atestou-se a ilegitimidade das cartas de exclusividade, por estarem impregnadas de vícios insanáveis, sendo eles:

• Assinaturas fraudadas;

• Utilização de nomes de pessoas falecidas como integrantes de grupos musicais;

• Utilização de nomes de pessoas nas cartas de exclusividade sem qualquer relação com os grupos musicais nelas indicados;

• Indícios de envolvimento de cartórios de registro civil, quanto ao reconhecimento de firma;

• Integrantes de bandas/grupos musicais com idade superior a 85 anos;

• Integrantes de bandas/grupos musicais do Estado do Rio Grande do Norte;

• Números de CPF e RG que não correspondem aos dos seus titulares.

O apontamento técnico acima descrito foi detalhado em 08 (oito) irregularidades, quais sejam (fls. 6068 a 6103, vol. 31):

a) Assinaturas fraudadas constatadas em laudo pericial grafoscópico (item 4.4.1 do Relatório de Auditoria): foram encaminhadas cópias de cartas de exclusividade produzidas pelas empresas Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., Bruno Produções de Eventos Ltda., Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda. e AL Entretenimento Ltda. – ME), solicitando-se ao Instituto de Criminalística Prof. Armando Samico – IC, análise grafotécnica com o objetivo de verificar se as assinaturas nelas constantes foram produzidas por um mesmo punho. O IC elaborou o Laudo Pericial Grafoscópico – Caso no

0219.4/10 (Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda.) e Caso no 0460.4/2010 (AL Entretenimento Ltda. – ME), conforme Anexo II (fls. 3 a 85; 92 a 111), constatando que: há identidade entre a maioria das assinaturas atribuídas aos diferentes músicos, isto é, foram produzidas pelo mesmo punho escritor; os ditos documentos, pelas características, foram resultantes de processo fraudulento, uma vez que

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quase todas as assinaturas foram identificadas como produzidas por um único punho escritor, e não, respectivamente, por quem de direito. Ressalte-se que até o fechamento do Relatório de Auditoria, alguns dos ofícios enviados ao Instituto de Criminalística (Ofícios de Auditoria nos AE-500101-0057, 0058, 0059 0 0061/2010) não foram atendidos. Contudo, segundo a equipe técnica, a “maioria dos laudos produzidos pelo respeitável Instituto conclui categoricamente que a maioria das assinaturas foram lançadas pelo mesmo punho, configurando documentos produzidos de forma fraudulenta”.

b) Assinaturas fraudadas evidenciadas em entrevistas (item 4.4.2 do Relatório de Auditoria): convocou-se para entrevista 30 (trinta) integrantes de bandas contratadas pela FUNDARPE através das empresas Resolve Produções de Eventos Ltda. e Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda., por meio de processos de dispensa. Dos convocados, 11 (onze) prestaram declarações na sede do TCE-PE (vide Anexo II, fls. 898 a 1010), afirmando que: não assinaram nenhuma carta de exclusividade; não se tratam de suas assinaturas, nem sequer a ela é semelhante; não possuem firma aberta nos cartórios que reconheceram as assinaturas por semelhança; não conhecem a banda em que figuram como integrantes; e nunca ouviram falar da empresa contratada, tampouco de seu/sua representante. “Na maioria dos casos, o número do RG apresentado não foi reconhecido como o verdadeiro, nem os entrevistados sequer atuavam no meio artístico”, afirma a equipe técnica. A fraude, esclarece a auditoria, torna-se ainda mais contundente se associada ao fato de que não ocorreram as apresentações das Bandas do Afoxé Kukukaya, Afoxé Oxun Panda, Maracatu Filhos de Pai Adão e Afoxé Ilê de Egba no Festival de Inverno de Garanhuns no dia 25/07/2009, conforme análise empreendida no item 4.5.2 do Relatório. A partir dos depoimentos das pessoas que declararam nunca terem tocado como músicos profissionais, verificou-se que estas mesmas pessoas apareciam como integrantes de outras bandas contratadas pela FUNDARPE.

c) Utilização de nomes de músicos nas cartas de exclusividade sem qualquer relação com os grupos musicais nelas indicados (item 4.4.3 do Relatório de Auditoria): convocou-se para entrevista 09 (nove) integrantes de bandas, contratadas pela FUNDARPE através da empresa Expresso Produções e Eventos Ltda. Dos convocados, 03 (três) prestaram as seguintes declarações na sede do TCE-PE (vide Anexo II, fls. 1022 a 1046): nunca ouviram falar da empresa contratada, tampouco de sua representante; não conhecem a banda em que figuram como integrantes; apesar de reconhecerem como suas as assinaturas apostas nas cartas de exclusividade, não as firmaram com a empresa contratada; possuem firma aberta nos cartórios que reconheceram suas assinaturas por semelhança; conhecem os demais integrantes da banda que assinam conjuntamente as cartas de exclusividade. Por fim, conclui a equipe técnica que se verifica que a empresa Expresso Produções e Eventos Ltda. fraudou

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deliberadamente as cartas de exclusividade, emitindo-as com nomes de integrantes de grupos artísticos, distintos daqueles contratados.

d) Números de CPF e RG que não correspondem aos dos seus titulares (item 4.4.4 do Relatório de Auditoria): a partir das entrevistas com os supostos artistas (item 4.4.2 do Relatório de Auditoria), a equipe de auditoria notou a peculiaridade de que os números de RG, escritos nas cartas de exclusividade, não coincidiam com os apresentados pelas pessoas (artistas) que compareceram à sede do TCE-PE. Os quadros demonstrativos às fls. 6081 a 6083, vol. 31, apresentam a relação dos entrevistados que apresentaram seus documentos de identidade e estes diferem dos números dos RG´s informados nas cartas de exclusividade (vide Anexo II, fls. 898 a 1046).

e) Utilização de nomes de pessoas falecidas e/ou com mais de 80 anos como integrantes de grupos musicais (item 4.4.5 do Relatório de Auditoria): conforme relata a equipe de auditoria, na análise dos processos de dispensa por valor, solicitados através de ofícios de auditoria (fls. 2441 a 2447), foram selecionados integrantes de bandas (vide Anexo II, fls. 1354 a 1570), constantes nas cartas de exclusividade e, mediante os respectivos CPFs, realizou-se pesquisa no banco de dados cadastrais da Receita Federal, obtendo-se, além de outras informações, a data de nascimento e o endereço dos integrantes da banda (vide Anexo II, fls. 1218 a 1255). Tal consulta revelou que há 79 integrantes de banda (vide Anexo II, fls. 1212 a 1214) com mais de 80 anos de idade (todos nascidos no Estado do Rio Grande do Norte). Por meio dos dados constantes no quadro demonstrativo às fls. 6084 a 6091, vol. 31, “pode-se afirmar que as pessoas consideradas como integrantes de bandas, nas cartas de exclusividade, foram utilizadas de forma indevida e que não são membros reais dessas bandas” conclui a equipe de auditoria. Ressalte-se que a maior evidência desse fato é a utilização de pessoas que faleceram em data anterior ao ano da apresentação, além da presença de vários integrantes de bandas terem mais de 80 anos (alguns com 90 anos e outros aposentados por invalidez), esclarece a equipe técnica.

f) Integrantes de bandas/grupos musicais do estado do Rio Grande do Norte (informação obtida no site da Receita Federal), item 4.4.6 do Relatório de Auditoria: segundo a equipe técnica, a empresa Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda. representou, em diversos eventos promovidos pela FUNDARPE, as Bandas Acesso Proibido, Arrecifes, Baby Lucy, Briza Estrelar, Cale Baby, Cocota, Especial, Flavio Barra, Flor do Pecado, Mil Sons, Nação, Nosso Jeito, Oito Furos, Onda Verde, Orquestra Antony Sandy, Orquestra do Mestre Paixão, Os Parceiros, Overdose, Paixão e Cia, Pimenta Maluca, Plenitude, Que Bloco é Esse, Requebra, Seguraaê, Selva Nua, Só Mistura, Só Zueira, Soul do Gueto, Vai Tarde e Vôo Livre. Relata a equipe de auditoria que as cartas de exclusividade outorgadas por estas 30 (trinta) bandas à empresa Nova Era comportam uma peculiaridade: entre os integrantes das bandas, 94 (noventa e quatro) são naturais do Estado do Rio Grande do Norte. Tal informação foi obtida a partir de exame realizado no sistema informatizado de consulta ao

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CPF da Receita Federal, conforme atestam cópias dos documentos (vide Anexo II, fls. 1218 a 1255). Conclui a equipe que a particularidade identificada (vide quadro demonstrativo às fls. 6092 a 6097, vol. 31), inserida no contexto deste item do Relatório, caracteriza-se como grave irregularidade, na medida em que todas as pessoas falecidas ou com idade superior a 85 (setenta) anos de idade são naturais do Estado do Rio Grande do Norte, conforme relatado no item 4.6.5 do Relatório de Auditoria.

g) Indícios de envolvimento de cartórios quanto ao reconhecimento de firma dos integrantes das bandas/grupos musicais (item 4.4.7 do Relatório de Auditoria): conforme esclarece a equipe técnica, as empresas Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda., Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., Bruno Produções de Eventos Ltda. e AL Entretenimento Ltda. – ME, submeteram a 04 (quatro) cartórios distintos o reconhecimento das firmas apostas nas cartas de exclusividade referidas nos subitens 4.4.1, 4.4.2 e 4.4.5 do Relatório de Auditoria. Conclui a equipe de auditoria: “Portanto, ante o conjunto probatório produzido pelo IC, INSS e pelas entrevistas apresentados, constata-se forte indício da participação dos cartórios acima referidos na produção deliberada de cartas de exclusividade fraudadas, ilustrados na tabela a seguir, recomenda-se encaminhamento ao Tribunal de Justiça de Pernambuco para as devidas providências” (vide quadro demonstrativo às fls. 6098 a 6099, vol. 31).

h) Contratação de bandas com integrantes fictícios (item 4.4.8 do Relatório de Auditoria): segundo a equipe técnica, ficou demonstrado, por perícia do Instituto de Criminalística (comentado no item 4.4.1 do Relatório), que as assinaturas, constantes nas cartas de exclusividade, de 29 bandas/artistas foram assinadas por uma única pessoa, o que permitiu a conclusão no laudo pericial de que tais cartas de exclusividade foram fraudadas. Além disso, relata a equipe que se confirmou, também, que 18 bandas possuíam integrantes, sem condições de exercer a atividade contratada (vide item 4.4.5 do Relatório de Auditoria): por serem pessoas já falecidas no ano da apresentação; com idade não compatível (entre 80 e 92 anos de idade) com a atividade e/ou por serem aposentados por invalidez. Observou-se, ainda, a existência de relatos, através de Termos de Declaração de 12 pessoas constantes como integrantes de 07 Bandas, por meio dos quais afirmaram que nunca participaram das bandas mencionadas e as assinaturas constantes nas cartas de exclusividades não eram suas. Tais fatos ilustram que os nomes constantes nas cartas de exclusividades analisadas não são dos reais integrantes da banda contratada.

Conclui a equipe de auditoria: “As bandas não existem sem seus integrantes e, conseqüentemente, os shows que foram pagos pelas apresentações dessas, através das produtoras, por representação obtida através de cartas de exclusividades fraudada, não foram realizados” e, pelos fatos expostos, todo o dinheiro gasto com as 38 bandas envolvidas

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(conforme quadro demonstrativo às fls. 6100 a 6103, vol. 31), ao longo do exercício de 2009, no valor total de R$ 2.157.780,00,00, deverá ser devolvido ao erário público.

Na peça conjunta de Defesa da FUNDARPE, reiteram os defendentes que não é a Fundação que define com quem contratar, mas os artistas, uma vez que são eles que concedem a carta de exclusividade aos empresários que os representam perante a FUNDARPE, sendo o documento de outorga de exclusividade assinada de próprio punho pelo artista que a concede e entrega à FUNDARPE, com a firma devidamente reconhecida. Afirmam, ainda, que o “fato de terem sido constatados nomes de pessoas falecidas como integrantes de grupos musicais, número de CPF e RG que não correspondem ao de seus titulares, utilização de nomes de pessoas nas cartas de exclusividade sem qualquer relação com os grupos musicais nela indicados e a existência de integrantes de bandas/grupos musicais do Estado do Rio Grande do Norte denotam no mínimo, desorganização dos empresários, mas isso não significa que a FUNDARPE compactuou com a irregularidade, ou tenha tomado ciência desse fato” (fl. 6331, vol. 32). Alegam os defendentes, por fim, que nenhuma das assinaturas fraudadas foi produzida pelos ora defendentes e que, por isso, não podem ser responsabilizados por tal fraude.

Quanto à defesa da empresa Expresso Produções e Eventos Ltda, (fls. 10057 a 10078), no mérito, alega-se que é inegável que todas as informações discrepantes tenham sido prestadas em documentos e a aposição de dados de pessoas que não correspondiam à composição de grupos culturais ou bandas não podem ser creditadas a quaisquer das empresas que tiveram poderes outorgados (fl. 10071, vol. 51). Afirma-se, ainda, que a falta de conferências pelos empresários acerca dos dados de artistas representados denota, no máximo, a inexperiência e espírito de boa-fé que não foi correspondido. Esclarece-se também que todos os artistas são conhecidos no meio artístico por alcunha e que, por isso, não tinham como saber se os nomes constantes nas cartas de exclusividade era de fato dos artistas que realizaram os shows, como também que tal conduta pode ter sido realizada com intuito dos artistas burlarem o fisco (fls. 10073 a 10074, vol. 51).

A Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda. – ME, por meio de seu advogado habilitado para tanto (fl. 10254), em sua peça de defesa (fls. 10035 a 10036, vol. 51), assim como as empresas Resolve Produções de Eventos Ltda. (fls. 10190 a 10192, vol. 51), Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda. – ME (fls. 10154 a 10157, vol. 51), J.C.N de Holanda Eventos (fls. 10117 a 10121, vol. 51) quanto aos itens 4.4.7 (indícios de envolvimento de cartórios quanto ao reconhecimento de firma dos integrantes das bandas musicais) e 4.4.8 (contratação de bandas com utilização de cartas de exclusividade fraudadas) do Relatório de Auditoria, argumentam que:

• A elaboração de quaisquer documentos de representação, bem como as providências para o reconhecimento de firmas é devida àqueles que outorgam poderes, ou seja, os grupos ou bandas que se fazem representados, pelo que não podem ser responsabilizados os outorgados (as empresas que representam os profissionais do setor artístico). Para além

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daqueles que procederam ao reconhecimento de suas firmas nos cartórios, devem ser responsabilizados os próprios órgãos notariais, caso se confirmem os alegados indícios de atos fraudulentos.

• Quanto ao item 4.4.8 do Relatório, há incoerência entre a titulação que figura na página 112 do Relatório – “Contratação de bandas com integrantes fictícios” e a titulação consoante no quadro de detalhamento de irregularidades que é “Contratação de bandas com cartas de exclusividade fraudadas”, o que afronta o direito do contraditório e da ampla defesa. De toda forma, o defendente pronuncia-se nos seguintes termos: é “inegável que todas as informações discrepantes que acaso tenham sido prestadas em documentos e a aposição de dados de pessoas que não correspondiam à composição de grupos culturais ou bandas não podem ser creditadas a quaisquer das empresas que tiveram poderes outorgados. A falta de conferência pelos empresários acerca dos dados de artistas representados denota, no máximo, inexperiência e espírito de boa-fé que não foi correspondido”, pelo que não se pode falar em contratação de bandas com integrantes fictícios, mas, em tese, na contratação de bandas cujos integrantes forneceram dados fictícios. “A despeito de tudo isto, não se pode falar que não ocorreram as apresentações artísticas”, continua o defendente.

• É da competência da Administração Pública, e não do particular, efetuar os atos administrativos para uma correta liquidação da despesa. A Lei Federal no 4.320/64, tampouco a Lei Estadual no 7.741/78 (Código de Administração Financeira do Estado) não dispõem que a liquidação da despesa com shows deva ser consubstanciada por fotos ou filmagens e, caso houvesse a obrigação legal para tanto, seria de responsabilidade da administração da FUNDARPE e não dos empresários.

• Não se apresenta estabelecido o nexo causal entre um alegado dano e os agentes que estão sendo responsabilizados e talvez por isso não exista no quadro de detalhamento de irregularidades e responsáveis nenhum débito associado ao item 4.4.8 do Relatório de Auditoria.

• Apesar de haver um extenso demonstrativo que anota cada banda com alegadas inconsistências identificadas nas cartas de exclusividade e o respectivo valor recebido por cada uma, não foi aduzido na narrativa do referido ponto quais eram as empresas associadas a cada uma dessas bandas/grupos musicais, assim como quanto caberia a cada empresa responsabilizada.

A empresa AL Entretenimentos Ltda. – ME alega que sequer foi citada no item 4.4.8 do Relatório de Auditoria, não havendo prova alguma de que a empresa contratou bandas fictícias, tampouco individualização do débito (fls. 9989 e 9990, vol. 50).

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Já na peça de defesa da empresa Calábria Serviços e Eventos Ltda. – ME (fls. 9754 a 9761, vol. 49), a defendente alega, quanto às cartas de exclusividade ilegítimas, que a inclusão da empresa neste tópico carece de esclarecimentos que, certamente, conduzirão o apontamento a um equívoco ou falha interna da FUNDARPE no trato de suas atividades rotineiras. Informa que “a carta de exclusividade emitida pela banda Pimenta Maluca foi entregue ao sócio Rodrigo Calábria Guimarães da Silva que questionou o procedimento, uma vez que, em todos esses anos de atuação no mercado, sempre identificou o(s) contratado(s), fazendo menção, também, ao seu nome artístico”. Afirma, ainda, que o referido sócio suspeitou dos nomes, CPF´s e RG´s apostos na carta de exclusividade, porém, diante da proximidade do projeto “Música Pra Todos”, ficou decidido que o valor de R$ 65.950,00 avençado com a FUNDARPE atenderia a pagamentos diversos, conforme planilha entregue ao sócio Rodrigo Calábria, contendo os dados dos beneficiários.

Quanto à empresa Realizar Produções de Eventos e Shows Ltda., através de seu procurador legalmente habilitado (fl. 6285, vol. 32), apresentou defesa escrita afirmando que não há no Relatório de Auditoria informações relacionadas à empresa, no que se refere à utilização de carta de exclusividade fraudada. Argumenta também que não é de responsabilidade da produtora a confecção ou apresentação de carta de exclusividade e sim da própria banda para a FUNDARPE. Somente após as conclusões da Comissão de Licitação é que se origina a contratação, cabendo à produtora, apenas, o apoio logístico à banda para a realização do evento.

5. Procedimentos que Atestam Pagamento de Shows Não Realizados em Eventos da FUNDARPE

De acordo com o item 4.5 do Relatório de Auditoria (fls. 6103 a 6131, vol. 31) dois eventos patrocinados pela FUNDARPE, o Festival Nação Cultural em Exu e o Festival de Inverno de Garanhuns tiveram pagamentos por shows não realizados. O apontamento técnico foi subdividido em três subitens, quais sejam:

a) Festival Nação Cultural em Exu (item 4.5.1 do Relatório de Auditoria): conforme explica o Relatório de Auditoria, aconteceram os seguintes fatos no festival Nação Cultural em Exu, que levam a conclusão pelo pagamento de apresentações artísticas não realizadas:

• Foram inseridas 118 apresentações fora da programação oficial do evento.

• Há apenas uma produtora responsável por todas essas contratações: Nova Era Promoções de Eventos Ltda.

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• Durante uma diligência realizada por auditoria deste TCE-PE, verificou-se que a programação do evento está coerente com os shows que foram realizados.

• Todas as contrações fora da programação oficial do evento tiveram valores inferiores a R$ 8.000,00 e foram originados de processos de dispensa de licitação por valor (vide Anexo III, fls. 451 a 708), montados de maneira nas quais não há elementos suficientes para demonstrar a existência física dessas bandas/artistas e também que os shows de fatos foram realizados (inclusive usando fotos repetidas para bandas diferentes).

• Nessas contratações não previstas na programação há 16 bandas, comprovadamente formadas por artistas fictícios (carta de exclusividade com assinaturas fraudadas, pessoas falecidas ou com idades não condizentes com a atividade a ser realizada).

• Por isso, defende a equipe técnica que a “combinação dos fatos enumerados, acima, deixa evidente que as apresentações empenhadas, liquidadas e pagas fora da programação oficial do evento não foram realizadas, mas sim que houve procedimentos que guardam uma correlação lógica entre si para se confeccionar despesas fictícias e se pagar por elas, causando assim um dano ao erário” e, por isso, sugerem que todos os valores gastos com as contratações fora da programação devam ser devolvidos no montante de R$ 834.050,00 (oitocentos e trinta e quatro mil e cinquenta reais).

b) Festival de Inverno de Garanhuns (item 4.5.2 do Relatório de Auditoria): conforme esclarece a equipe de auditoria “se repetem os procedimentos observados no Festival Nação Cultural em EXU, com a diferença que aqui há mais produtoras responsáveis por essas apresentações fora da programação. Aconteceram os seguintes fatos, no FIG 2009”:

1) Foram inseridas no pagamento 232 apresentações fora da programação oficial do evento;

2) Apenas seis produtoras foram responsáveis por todas essas contratações fora da programação, quais sejam, Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda-ME, Resolve Produções de Eventos Ltda, Nazaré Produções de Eventos Ltda, Grupo Cultural Kerigma, Suvanserv Produções Ltda-ME e Muito Mais Produções de Eventos Ltda;

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3) Todas as contrações fora da programação tiveram valores menores que R$ 8.000,00, originados de processos de dispensa por valor (fls. 709 a 1227), instruídos de maneira bastante simplificada, nos quais não há elementos suficientes pra demonstrar a existência física dessas bandas/artistas e também que os shows de fato foram realizados (conforme mostrado no item 4.1).

4) Nessas contratações fora da programação há 16 bandas, comprovadamente formadas por artistas fictícios (carta de exclusividade com assinaturas fraudadas).

5) Houve um balanço publicado seis dias após o término do evento que referenda a programação (houve uma divergência de apenas 3,5% na quantidade de apresentações desses dois informes, não sendo essa diferença suficiente para macular a credibilidade da programação do evento).

Conclui a equipe técnica (fls. 6122 a 6123, vol. 31) que:

“A combinação dos fatos enumerados, acima, deixa evidente que as apresentações empenhadas, liquidadas e pagas fora da programação oficial do evento não foram realizadas, mas sim, que houve procedimentos que guardam uma correlação lógica entre si, demonstrando a confecção de despesas fictícias e o pagamento delas, tendo como objetivo causar dano ao erário.

Assim, entende-se que todos os valores gastos com as contratações fora da programação devam ser devolvidos, no montante de R$1.800.700,00, pois conforme demonstrado esses shows não foram realizados”. (Grifou-se).

c) Questionário de fiscalização atestando apresentações não realizadas (item 4.5.3 do Relatório de Auditoria): numa detalhada análise realizada pela equipe de auditoria, esta esclarece que a fiscalização das apresentações dos artistas restringe-se a verificar se o artista executou o objeto da contratação no local, no dia e na hora marcados, bem como a duração da apresentação. O questionário é, pois, a materialização da fiscalização, constituindo-se no único documento hábil a atestar a execução do contrato nos processos de dispensa (fl. 6124, vol. 31).

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Os defendentes, em sua peça de Defesa conjunta da FUNDARPE, com relação à questão de shows não realizados no Festival Nação Cultural em Exu, asseveram que as afirmações contidas no Relatório de Auditoria sobre esse evento “encontram-se baseadas em equívocos e informações insuficientes”. Alegam, em síntese, que todos os shows pagos foram realizados e o que o equívoco do Relatório decorreu da fiscalização feita pelo TCE-PE in loco não haver abrangido todos os dias do evento e nem todos os palcos, assim como por não haver sido observado que, além dos dois palcos principais, foram contratados dois outros palcos de médio porte, assim como muitos artistas foram contratados para executarem o chamado “cortejo de chão”, além do fato de que alguns artistas inicialmente contratados tiveram de ser substituídos. Por fim, afirmam que “o sítio da FUNDARPE não é ferramenta para a prestação de contas ou de comprovação da realização das apresentações”.

Quanto às afirmações contidas no Relatório de Auditoria sobre o pagamento de shows não realizados no Festival de Inverno de Garanhuns (FIG), a defesa afirma que todos os shows foram realizados e que não houve qualquer fiscalização por parte do TCE-PE no evento, assim como que o FIG é um dos eventos de maior porte do Nordeste e que vai muito além dos palcos, com mostras de cinema, teatro, performances artísticas e cortejos de cultura popular que se espalharam em toda a cidade.

No que concerne ao pagamento de shows não realizados contendo questionários de fiscalização que atestam a realização desses shows não executados, alega-se na Defesa que, por conta do exíguo quadro de servidores da FUNDARPE, “não há condições nos dias de hoje de fiscalizar presencialmente todas as apresentações vinculadas à FUNDARPE. Desse modo faz-se a fiscalização presencial (controle interno) por amostragem; amostragem essa que engloba 40% das apresentações culturais. As demais apresentações são fiscalizadas não presencialmente, mas por meio de entrevistas com os empresários produtores e artistas, no intuito de atestar sua concretização”.

A Defesa apresentada pela empresa Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda.-ME (fls. 10027 a 10056, vol. 51) alega:

• No que tange à respondente, foi dito que ela representou a grande parte dos grupos artísticos que se apresentaram no Festival Nação Cultural em Exu, porém a dita constatação nada enseja contra sua pessoa e atuação (fl. 10040, vol. 51);

• Não há na Lei de Licitações e Contratos qualquer impedimento à representação por um empresário exclusivo de um ou mais profissionais do setor artístico

• Se os grupos culturais representados acordaram em realizar suas apresentações por valores inferiores a R$ 8.000,00, não se afigura qualquer irregularidade.

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• A realização de pagamento a empresas fora da programação não é razão suficiente para indicativo de ressarcimento ao erário. A FUNDARPE não está obrigada a efetuar pagamento dos serviços contratados apenas constantes da grade de divulgação dos eventos (fl. 10195);

• A intermediação da contratação de artistas por apenas seis produtoras de eventos não é vedada por lei;

• A contratação no âmbito da administração pública, salvo engano, pode ocorrer por licitação ou mediante as hipóteses de exceção à obrigação de licitar, dentre elas as dispensas por valor;

• A reclamada falta de elementos suficientes (fotos, filmagens, etc.) para comprovar se houve ou não a realização dos shows não encontra amparo na lei nem na jurisprudência desse Tribunal;

• Houve a publicação do balanço do evento com discrepância de 3,5% entre os eventos divulgados e aqueles apresentados como realizados; tais atos administrativos fogem à competência de terceiros contratados.

Nas Defesas das empresas Nazaré Produções de Eventos Ltda. (fls. 10203 a 10230, vol. 52), Resolve Produções de Eventos Ltda. (fls. 10166 a 10202), Suvanserv Produções Ltda-ME (fls. 10124 a 10146, vol. 51), Grupo Cultural Kerigma (fls. 10079 a 10094, vol. 51) e Muito Mais Produções de Eventos Ltda. (fls. 10095 a 10109, vol. 51), as alegativas são:

• Mais uma vez campeia a insegurança jurídica e o vilipêndio ao princípio do contraditório, pois apesar da empresa defendente aparecer como responsável no quadro do item 5.1, não consta na narrativa desse tópico qualquer referência à mesma (fl. 10192);

• Expressar a divulgação e o balanço dos eventos que promove, emitir empenhos, contratar por dispensa, inexigibilidade ou mediante processo licitatório é de responsabilidade da FUNDARPE (fl. 10194);

• É de responsabilidade dos outorgantes e não dos outorgados a aposição de dados pessoais e documentais em qualquer instrumento procuratório, de forma que não se revela culpa ou dolo daqueles que representaram artistas individuais ou em grupo (fl. 10194);

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• A realização de pagamento a empresas fora da programação não é razão suficiente para indicativo de ressarcimento ao erário. A FUNDARPE não está obrigada a efetuar pagamento dos serviços contratados apenas às apresentações constantes da grade de divulgação dos eventos (fl. 10195);

• A intermediação da contratação de artistas por apenas seis produtoras de eventos não é vedada por lei;

• A contratação no âmbito da administração pública, salvo engano, pode ocorrer por licitação ou mediante as hipóteses de exceção à obrigação de licitar, dentre elas as dispensas por valor;

• A reclamada falta de elementos suficientes (fotos, filmagens, etc.) para comprovar se houve ou não a realização dos shows não encontra amparo na lei nem na jurisprudência desse Tribunal;

• Houve a publicação do balanço do evento com discrepância de 3,5% entre os eventos divulgados e aqueles apresentados como realizados; tais atos administrativos fogem à competência de terceiros contratados.

6. Fragilidade da Justificativa de Contratação

No item 4.6 do Relatório de Auditoria (fls. 6133 a 6143, vol. 31) a equipe técnica, após criteriosa e detalhada análise, conclui que “houve indevida contratação direta, em face da ausência de efetiva comprovação da condição de empresário exclusivo, como também estão parcamente justificados os preços contratados, conduzindo, ao menos, em três situações, superfaturamento dos valores dos cachês” (fl. 6143, vol. 31). Informa, ainda, que (fl. 6135, vol. 31):

“(...).

Os ensinamentos doutrinários e a jurisprudência confluem no sentido de se fazer necessária a existência de justificativa na determinação do cachê a ser pago, em privilégio à transparência, para que se evitem distorções.

Nos processos de dispensa a justificativa de preço está aposta de forma resumida em um documento intitulado: Requisição de

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Contratação de Serviço, onde consigna-se que o preço contratado “encontra-se dentro do patamar de mercado”. A requisição de contratação de serviço é o documento inaugural tanto dos procedimentos administrativos de dispensa como os de inexigibilidade. Este documento é gerado pela FUNDARPE por meio de sistema informatizado. Assinam conjuntamente o documento, a Diretoria de Projetos Especiais, que solicita a autorização da contratação, a Presidência, que autoriza a contratação, e a Diretoria de Gestão, que encaminha ao financeiro.

Esta é a única informação a respeito do cachê contratado em todo o processo de dispensa. Não há qualquer espécie de documento que demonstre que o valor contratado corresponde de fato ao valor de mercado.

Quanto aos processos de inexigibilidade, além da requisição de contratação de serviço, encontram-se 02 (dois) outros documentos: Exposição de Motivos e Parecer da Comissão Permanente de Licitação.

(...).

Ambos os documentos, padecem de rigor técnico. Não há aprofundamento na análise do valor do cachê proposto pelo artista, sobretudo por não fazerem alusão a qualquer documento que assegure que a FUNDARPE esteja pagando preço justo compatível com o praticado no mercado.

Um traço dessa incúria é verificado nos Processos de Inexigibilidade nº 995/2009 e nº 1005/2009.”.

O Processo de Inexigibilidade no 995/2009, conforme explica a equipe de auditoria, refere-se à contratação do Artista Silvério Pessoa para apresentação no camarote da Torre Malakoff na cidade do Recife/PE no dia 22/02/2009, onde a Exposição de Motivos e o Parecer da Comissão de Licitação defendem o valor de R$ 25.000,00 para o cachê, quando no Carnaval, os valores dos cachês contratados e pagos foram de R$ 15.000,00, de R$20.000,00 e de R$25.000,00, sendo o menor preço contratado aquele da produtora do próprio artista. Com isto, constatou-se superfaturamento no valor total de R$ 15.000,00, que representa a soma das diferenças entre os cachês pagos às empresas não-exclusivas e o cachê pago diretamente à produtora do artista.

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No caso do Processo de Inexigibilidade no 1005/2009 referente à apresentação do artista Antulio Madureira no camarote da torre Malakoff na cidade de Recife/PE, no dia 24/02/09, a Exposição de Motivos e o Parecer da Comissão de Licitação defendem o valor do cachê correspondente a R$ 24.000,00. Contudo, a equipe de auditoria constatou, através de declaração do próprio artista (Antúlio Madureira), que o valor ajustado e pago pela produtora não-exclusiva, Equipe Eventos e Publicidade LTDA, foi de R$ 7.500,00. Portanto, a justificativa de preço apresentada pela FUNDARPE, desacompanhada de qualquer documento probante, suplanta três vezes o valor que o artista recebeu e, novamente, com a quantia despendida, a FUNDARPE realizaria três apresentações, ou seja, pagou uma ao preço de três (fls. 6138 a 6139, vol. 31). Tal fato deixa evidente um superfaturamento da apresentação na ordem de R$ 16.500,00, calculado sobre a diferença entre o valor pago à empresa e o valor percebido pelo artista.

Às fls. 6286 a 6289 (vol. 32) consta Defesa em nome do empresário da EXB Produções, Gustavo André Catalano, devidamente assinada por advogado com procuração nos autos (fl. 6290).

Nas suas razões de defesa, em relação às duas irregularidades a ele imputadas pelo Relatório de Auditoria, referente à existência de superfaturamento nos valores pagos pela apresentação da banda Excesso de Bagagem e no pagamento de show de carnaval realizado por Silvério Pessoa, alega o defendente que a EXB Produções é a própria Banda Excesso de Bagagem, ou seja, que “a EXB por ser a própria Banda Excesso de Bagagem é a sua própria empresária” e que, por isso, tem todo o direito de cobrar o cachê que julgar conveniente nas suas apresentações, cabendo ao seu contratante a definição de aceitar ou não.

Esclarece ainda que cabe à FUNDARPE a responsabilidade pela contratação, que “deveria filtrar os projetos concluindo o que é bom e o que é ruim dentro dos valores cobrados, o que deve ser contratado”. Por isso, não cabe impor qualquer responsabilidade à empresa pelos valores pagos no show de Silvério Pessoa.

Consta Defesa em nome da Equipe Eventos e Publicidade LTDA (fls. 6261 a 6272, vol. 32), devidamente assinada por advogado com procuração nos autos (fl. 6273), cujas alegações, em relação às duas irregularidades a ela imputadas pelo Relatório de Auditoria, referente à existência de superfaturamento nos valores pagos pela apresentação de Antulio Madureira e no pagamento de show de Carnaval realizado por Silvério Pessoa, são: que todos os valores objetos do empenho foram apresentados e aceitos pelas autoridades responsáveis, razão pela qual se revela completamente descabida a alegação de superfaturamento como ilicitude imputável a ela. Assinala, ainda, que apenas apresentou a sua proposta, sendo ela submetida à análise interna, além de que o defendente em nenhum momento promoveu atos capazes de apontar para a prática de irregularidade que, se houve, foi desempenhada pela própria Administração Pública, uma vez que o defendente realizou o evento com base em atos presumidamente legais.

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7. Descumprimento do Prazo quanto à Publicação do Extrato do Processo de Inexigibilidade

A respeito do apontamento técnico acima intitulado, a equipe de auditoria relata e conclui (fls. 6143 a 6144, vol. 31):

“No Diário Oficial do Estado, do dia 24 de dezembro de 2009, ver anexo IV (fls. 758 a 759), houve publicações de 38 extratos de processos de inexigibilidades, referentes à contratação de artistas para se apresentarem na Programação dos Festejos Juninos, ver anexo IV (fls. 756 e 757):

No dia seguinte (25 de dezembro de 2009) houve 32 publicações, no Diário Oficial do Estado, de extratos de processos de inexigibilidades referentes à contratação de artistas para se apresentarem no 19º festival de inverno de Garanhuns, que foi realizado nos dias de 16 a 25 de julho de 2009.

O caput do art. 26, da Lei n°.8.666/93, define que as situações de inexigibilidades referidas, no art. 25, deverão ser comunicadas, dentro de 03 dias, à autoridade superior para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 05 dias, como condição para a eficácia dos atos.

Assim, verifica-se que se publicou no dia 24 de dezembro de 2009, extratos de inexigibilidade referentes à apresentação nos festejos juninos, ocorridos no mês de junho, e no dia 25 de dezembro, extratos referentes à apresentação no Festival de inverno de Garanhuns, ocorridos nos dias16 a 25 de julho.

A FUNDARPE, assim, descumpriu o prazo legal estipulado para a publicação dos extratos desses processos de inexigibilidade, a qual é condição de eficácia para se realizar as despesas tratadas nesses processos. Além disso, está se publicando com um lapso temporal bastante dilatado, mais de 05 meses da data do início dos eventos referidos.” (Grifou-se).

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A defesa da FUNDARPE, por sua vez, afirma que “a publicação não faz parte do ato administrativo, restando a publicidade tão-somente a função de possibilitar ao administrador e os administrados que exerçam o controle sobre os atos” (fl. 6377, vol. 32).

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

I - PRELIMINARES

Aprecio inicialmente as duas preliminares arguidas pelas empresas notificadas.

A primeira preliminar refere-se à alegação de cerceamento ao direito da ampla defesa e do contraditório, por não haver no Relatório de Auditoria a identificação do grau de responsabilidade econômica imputável a cada uma das empresas de forma individual.

Não procede a preliminar em exame, pois, em que pese não haver a indicação direta das empresas responsáveis, de forma individualizada, há em todas as irregularidades apontadas a identificação de quais foram os pagamentos glosados, feitos aos respectivos artistas/bandas, o que possibilita a identificação do montante do dano apontado, na medida em que estas informações foram extraídas das notas de empenho emitidas em favor de cada um dos defendentes, que se constitui documento comum a todos que foram chamados para integrar essa auditoria especial.

Melhor dizendo, identificando-se as bandas que tiveram os seus pagamentos glosados, diretamente apontam-se os valores que foram imputados aos seus representantes exclusivos. Tais valores foram extraídos das notas de empenho, acessíveis tanto aos auditores como aos defendentes, na medida em que esses últimos somente puderam realizar os indigitados serviços após receberem a nota de empenho, razão pela qual não há que se falar em violação ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, poderiam os defendentes contestar o montante indicado, a partir de simples conferência dos documentos de que têm a posse - a cópia da nota de empenho, como também defender a regularidade das bandas que tiveram os pagamentos glosados pela equipe de auditoria, por serem os defendentes representantes exclusivos delas.

Verifica-se, então, que os argumentos apresentados pelas empresas envolvidas nas contratações de shows artísticos não encontram amparo legal, uma vez que os seus representantes foram notificados acerca de todo teor do Relatório Preliminar que, em seu item 5.2, descreve com bastante detalhe a responsabilidade de cada uma delas (item 5.2.6). Ademais, o Relatório de

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Auditoria não se resume ao item 5.1 – quadro de detalhamento de irregularidades, responsáveis e valores passíveis de devolução, mas contempla, sim, todo detalhamento dos achados de auditoria no decorrer das explanações contidas em diversos de seus itens, daí a razão de terem os interessados recebido cópia de seu inteiro teor, quando das respectivas notificações. Portanto, não procedem os argumentos de afronta ao contraditório e ampla defesa. Rejeito, pois, essa preliminar.

Quanto à segunda preliminar, aduzem os defendentes que houve violação aos artigos 51 e 149 do Regimento Interno do TCE-PE (Resolução T. C. no 03/92), por não terem sido citados pessoalmente e por servidores (mas sim por funcionários terceirizados). Também não há como prosperar. Primeiro porque, compulsando os autos, fls. 6171 a 6260 (vols. 31 e 32), verifica-se que todos os defendentes foram notificados pessoalmente, o que afasta a alegação de ausência de citação pessoal.

Ademais, todos os defendentes vieram aos autos e apresentaram defesa (a exceção da empresa Cawboy´s Nordeste Ltda., embora devidamente notificada, fls. 6223 e 6225). Ora, mesmo que não houvesse ocorrido a citação pessoal, a apresentação da defesa afasta possível nulidade porquanto, nos processos administrativos - como é o caso do Processo de Contas - vige o princípio do formalismo moderado que, aplicável ao procedimento de citação, afasta a nulidade quando efetivada a defesa em tempo hábil por aquele que foi chamado a integrar o processo, ainda que de forma defeituosa. Pelo mesmo fundamento, não merece acolhida a irresignação contra a citação efetivada através de motoqueiros que prestam serviços para este Tribunal de Contas, na medida em que foram diretamente designados pela Diretora do Departamento de Controle Estadual (fls. 6172 a 6178, vol. 31) para a prática dos atos por eles realizados, em consonância com as recentes alterações realizadas no Regimento Interno do TCE-PE. Portanto, rejeito igualmente a segunda preliminar.

Passa-se, em seguida, à análise do mérito das questões suscitadas no Relatório de Auditoria, em confronto com os argumentos contidos nas Defesas apresentadas. O exame partirá de cada uma das irregularidades suscitadas na conclusão do referido Relatório.

II - ITEM 01 – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE HIPÓTESE DE DISPENSA POR PEQUENO VALOR.

O conjunto de falhas apontadas pela equipe de auditoria em relação às dispensas de licitação, realizadas pela FUNDARPE de forma reiterada, revela prática merecedora de repreensão. Com efeito, a adoção de dispensa de licitação para contratação de artistas não

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consagrados mostrou-se prática indevida, posto que permeada por diversos vícios que afrontam dispositivos legais.

Os argumentos trazidos pela FUNDARPE apenas ratificam as irregularidades constatadas pela equipe de auditoria, decorrentes de sérias falhas de controle interno. A administração do órgão tem obrigação de instituir tais controles, para definir procedimentos e executá-los, especialmente em relação à exigência de documentos que corretamente possam comprovar a realização das despesas, em conformidade com a legislação vigente (Constituição Federal, Lei Federal no 8.666/93 e Lei Federal no 4.320/64).

As orientações e determinações para o efetivo exercício do controle interno na administração pública (direta e indireta), seja na esfera federal, estadual ou municipal, advêm de normas contidas na Carta Magna de 1988 (arts. 31, caput, e 74), na Lei Federal no 4.320/64 (art. 76), na Lei Complementar Federal no 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 59, caput), não constituindo nenhuma novidade legislativa.

Cumpre ressaltar então que:

a) A imposição de um sistema coordenado de controles internos advém de um comando normativo constitucional (arts. 31, caput, e 74 da CF/88).

b) A inexistência de um controle interno adequado da execução orçamentária, financeira e patrimonial é capaz de acarretar irregularidades diversas na gestão da coisa pública (a exemplo da contratação de serviços utilizando-se indevidamente da hipótese de dispensa por pequeno valor, com a ausência de vários documentos na instrução do processo pertinente).

c) Destaca-se a lição dos autores Flávio da Cruz e José Osvaldo Glock sobre o Controle Interno nos Municípios, perfeitamente aplicável no âmbito de entidades públicas estaduais:

“(...) o controle interno de um Município não é exercido por uma pessoa ou mesmo por um departamento integrante da estrutura organizacional, mas, por todos aqueles que respondem pelas diversas operações, em especial os que têm funções de comando.

Assim, não existe a figura do responsável pelo controle interno, pois todos são responsáveis, cada um em relação a sua área de atuação. Existe, sim, a figura do responsável pelo órgão central do sistema de controle interno ou pela unidade de coordenação do controle interno, formalmente constituída, a qual, por imposição legal, deverá assumir, também, o exercício de alguns controles relevantes.

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(...) Sua missão institucional básica será a de exercer alguns controles essenciais e de avaliar a eficiência e eficácia dos controles internos do Município. A finalidade básica é assegurar o fiel cumprimento dos dispositivos constitucionais, da Lei de Responsabilidade Fiscal e demais legislações e a fidedignidade das informações constantes nos instrumentos de transparência da gestão fiscal, definidos no art. 48 da Lei Complementar nº 101/00.

(...) entre as obrigações e responsabilidades do gestor público, está a de exercer o controle dos controles, ou seja, de assegurar-se de que existem controles suficientes e adequados para garantir [a salvaguarda do patrimônio; a confiabilidade dos sistemas contábeis, financeiros e operacionais; a otimização no uso dos recursos; a eficiência operacional; e a adesão às políticas e normas internas, à legislação e às demais orientações dos órgãos de controle governamental], e essa missão é exercida, por delegação, através da unidade referida.

A simples existência, na organização, da função (atuante) de coordenação do controle interno, incluindo procedimentos de auditoria interna, contribui decisivamente para redução de situações de irregularidades ou ilegalidades, além de, gradativamente, haver um aprimoramento dos controles internos”1. (Grifou-se).

d) A liquidação, fase do processamento da despesa correspondente à verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base a conferência da prestação do serviço executado e/ou material/bem recebido, assim como os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, nos termos do art. 63, parágrafos 1o e 2o, da Lei Federal no 4.320/64, faz-se necessária para comprovar a correta aplicação dos recursos públicos. Tal fase do processamento da despesa contempla várias etapas, dentre elas, a conferência do serviço, material ou bem adquirido, bem como dos documentos fiscais que lhe deram causa, conforme se depreende do referido artigo 63:

“Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

1CRUZ, Flávio; GLOCK, José Osvaldo. Controle interno nos municípios: orientação para a implantação e relacionamento com os tribunais de contas. São Paulo: Atlas, 2003, p. 26/28.

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§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º. A liquidação da despesa, por fornecimentos feitos ou serviços prestados, terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço”.

e) Conforme expressa o dispositivo citado, da mesma forma que a equipe de auditoria, através de diversas pesquisas e análise documental associada à legislação vigente, identificou falhas de diversas naturezas, inclusive insuficiência de comprovação da realização dos shows, os responsáveis pela administração dos recursos públicos envolvidos poderiam e deveriam, nos termos da legislação em vigor, ter executado tais procedimentos de controle interno, mormente em consideração à relevância dos valores envolvidos na totalidade das contratações por meio de dispensa.

f) De todo administrador de dinheiro e/ou bens públicos são exigidas ações previstas em lei, dentre as quais a prática do controle interno de todos os atos e fatos administrativos e contábeis, com zelo ao patrimônio público. Portanto, é seu dever agir com respeito às normas vigentes, em especial àquelas pertinentes aos controles internos determinados na Constituição Federal (art. 70, caput), Lei Federal no 4.320/64 (arts. 75 e 76), Lei Complementar Federal no 101/2000 (LRF, art. 59, caput) e Lei Estadual no 12.600/2004 (Lei Orgânica do TCE-PE, em seu art. 10).

g) Por fim, verifica-se que, conforme relata a equipe técnica e reconhecem os defendentes (gestores da FUNDARPE), a utilização irregular da hipótese de dispensa de licitação em face do pequeno valor, na contratação de artistas não consagrados, constitui prática costumeira e sistemática da FUNDARPE há bastante tempo.

h) Sendo assim, acolho a sugestão da equipe de auditoria quanto à responsabilização da gestão da FUNDARPE, na pessoa de sua Presidente à época, posto que configuradas graves falhas referentes ao sistema de controle interno, exigido pelo art. 74 da

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Constituição Federal, cabendo aplicação de multa prevista no art. 73, incisos II e III, da Lei Estadual no 12.600/2004 (Lei Orgânica do TCE-PE) e recomendação à atual gestão da FUNDARPE, de forma que tais fatos não voltem a se repetir em exercícios futuros.

III) ITEM 02 – INDÍCIOS DE DIRECIONAMENTO NA CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PRODUTORAS

A auditoria conclui que há evidências nos autos de que os artistas, mormente nos casos de dispensa, não tinham liberdade para contratar seus serviços através de pessoas físicas, nem sequer por pessoa jurídica de sua livre escolha.

Analisando os argumentos trazidos pela FUNDARPE, observa-se que persiste a alegação de que não é de sua responsabilidade fiscalizar o funcionamento das empresas contratadas, tampouco interferir na relação do artista com o empresário. De fato, não é atribuição do Poder Público interferir na relação privativa entre artista e empresário que o representa. Sob tal aspecto, reputo pertinente a alegação da Defesa.

Por outro lado, faz-se importante esclarecer que a atuação do controle interno dos órgãos públicos orienta-os a buscar informações cada vez mais precisas e confiáveis a respeito de empresas contratadas, quaisquer que sejam elas, para o fornecimento de bens e/ou serviços, pois é dever dos agentes, administradores e gestores públicos zelarem pela boa aplicação dos recursos colocados à disposição da entidade para atender ao interesse coletivo. Como já esclarecido no item anterior deste voto, a inexistência de um controle interno adequado da execução orçamentária, financeira e patrimonial é capaz de acarretar irregularidades diversas na gestão da coisa pública.

Os indícios de direcionamento sugerido pela equipe de auditoria foram demonstrados nas seguintes constatações: contratação de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico (item 4.2.1 do Relatório de Auditoria); contratação de empresas recém-constituídas (item 4.2.2 do Relatório de Auditoria); indícios de contratação de empresas fictícias (item 4.2.3 do Relatório de Auditoria); predomínio de empresário ou de grupo econômico na participação dos eventos (item 4.2.4 do Relatório de Auditoria).

Quanto aos itens 4.2.1 e 4.2.4, entendo não serem os mesmos suficientes a configurar eventual direcionamento. O fato das contratações concentrarem-se em determinadas empresas com sócios em comum não se mostra suficiente para caracterizar condução suspeita.

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Da mesma forma, contratos celebrados com empresa produtora recente (item 4.2.2) não implicam, necessariamente, elemento apto a configurar direcionamento.

Contudo, a constatação, resultante de diligência, no sentido de que os endereços indicados não correspondem às sedes empresariais (item 4.2.3) merece aprofundamento pelos órgãos competentes (JUCEPE, Ministério Público).

De fato, algumas das constatações destacadas tendem a configurar indícios. Para a efetiva caracterização de direcionamento deliberado, far-se-ia necessário comprovar categoricamente o elemento volitivo, o qual não restou evidenciado de forma incontestável.

O reconhecimento de direcionamento na contratação de empresas implicaria, logicamente, o beneficiamento de um grupo de empresas em detrimento de outras. Não há nos autos, contudo, possível registro de inconformismo de empresas prejudicadas, que pudesse servir de alerta ao órgão contratante.

Deve ser registrada a importância das diligências adotadas pela equipe de auditoria, possibilitando elementos de grande valia para aprofundamento na seara competente.

Portanto, em relação ao item, a falta de comprovação do direcionamento na contratação das empresas produtoras de eventos artísticos, não acolho conclusão constante do Relatório da Auditoria.

IV) ITEM 03 – BURLA AO REQUISITO DE CONTRATAÇÃO POR EMPRESÁRIO EXCLUSIVO

Da documentação acostada e dos argumentos aduzidos no presente processo infere-se que a FUNDARPE, de fato, utilizou largamente em todos os processos de contratação de artistas, seja por inexigibilidade ou por dispensa, cartas de exclusividade em detrimento da exigência do instrumento contratual, conforme asseverado pela equipe de auditoria.

Ficou demonstrado que o caráter de exclusividade sugerido por tais cartas mostrou-se prejudicado, posto que, em várias oportunidades, constatou-se um mesmo artista sendo representado por mais de um empresário.

Conforme consta do Relatório de Auditoria, “a Administração Pública ao contratar artista através de empresário exclusivo não deve prescindir de exigir o contrato de trabalho ou de agenciamento. É através dele que a Administração Pública tomará conhecimento

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acerca da remuneração cobrada pelo empresário, se o mesmo é exclusivo do artista e se atua em seu âmbito territorial, bem como se o contrato é vigente” (fl. 6065, vol. 31).

Analogamente, em corroboração a essa linha de entendimento, convém destacar apontamento registrado por Renato Geraldo Mendes ressaltando os termos da Decisão TCU no

47/1995, quanto à cautela que os órgãos públicos devem ter no recebimento de informações advindas dos contratados ou licitantes:

“Contratação pública – Inexigibilidade – Exclusividade – Atestado – Veracidade – TCU

O TCU determinou aos órgãos e às entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, por intermédio dos respectivos órgãos de controle interno, que quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93), adotem medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e pelas entidades emitentes. (TCU, Decisão nº 47/1995, Plenário, Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, DOU de 01.03.1995.)”2. (Grifou-se).

Importa lembrar que, no caso concreto, a equipe técnica já informou no Relatório Preliminar (fl. 6066, vol. 31) que a “jurisprudência do Tribunal de Contas da União é firme no sentido da necessidade de apresentação de cópia do contrato de exclusividade, registrada em cartório, dos artistas com o empresário contratado, ressaltando que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento” (TCU, Acórdão no 96/2008 – Plenário).

Da mesma forma, a equipe de auditoria destaca que este TCE-PE acentuou, na decisão proferida nos autos do Processo no 0710018-8 (fl. 6141, vol. 31), julgado em 24/07/2008, que:

“Esta exclusividade deve estar circunscrita a uma região ou uma determinada época, mas não a um local específico ou data, pois estaria comprovado que tal empresário não detinha a exclusividade em tratar dos interesses do artista, mas apenas intermediou a relação

2 MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 7a Edição. Curitiba: Zênite, 2009, p. 204.35



artista-Prefeitura e teve ganhos que poderiam ser dispensados com uma negociação direta da Prefeitura com o artista ou banda.”.

A defesa da FUNDARPE evidencia que aquela fundação não adotou o procedimento de se exigir o contrato de exclusividade, constituindo essa prática em impropriedade na gestão da entidade.

Assim, da análise dos fatos juntamente com os argumentos apresentados pelos interessados, entende-se ser cabível a aplicação de multa aos gestores da entidade e recomendação à atual administração da FUNDARPE, de forma que tal impropriedade não volte a se repetir em exercícios futuros.

V) ITEM 07 – DESCUMPRIMENTO DO PRAZO QUANTO À PUBLICAÇÃO DO PROCESSSO DE INEGIBILIDADE

Com relação a esse apontamento técnico, a defesa apresentada pela FUNDARPE não contesta o descumprimento do prazo para publicação do extrato de processo de inexigibilidade. Dito descumprimento configura flagrante mácula ao disposto no caput do art. 26 da Lei no 8.666/93.

A irregularidade apontada evidencia a prática sistemática da FUNDARPE no que se refere ao retardamento, muito além do prazo legal, da publicação do extrato dos processos de inexigibilidade, constituindo-se a repetição continuada de tais fatos responsabilidade da gestora da entidade à época. Por isso, entendo ser cabível a aplicação de multa para a então Presidente da FUNDARPE, com fulcro no art. 73, inciso III, da Lei Estadual no 12.600/2004.

Em seguida, passa-se a enfrentar as irregularidades apontadas no Relatório de Auditoria passíveis de condenação dos responsáveis à devolução/ressarcimento ao erário.

VI) ITEM 04 – CARTAS DE EXCLUSIVIDADE ILEGÍTIMAS E ITEM 05 – PAGAMENTO DE SHOWS NÃO REALIZADOS

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Faz-se necessária a análise conjunta desses dois itens, evidenciando questões trazidas pela Auditoria relacionadas entre si.

Indica o Relatório de Auditoria irregularidades atinentes à existência de 36 cartas de exclusividade ilegítimas, posto que outorgadas por integrantes fictícios, que serviram para legitimar o pagamento por shows não realizados, dentro do conjunto dos eventos promovidos pela FUNDARPE, que teriam acarretado, de acordo com a equipe técnica, dano ao erário no valor de R$ 2.157.780,00 (dois milhões, cento e cinquenta e sete mil, setecentos e oitenta reais).

De fato, a análise dos fatos apontados leva necessariamente à conclusão da não realização dos shows.

Em relação a essa irregularidade, o Relatório de Auditoria imputa a responsabilidade a Luciana Vieira de Azevedo, a Maria Roseane Correia de Santana, a Carlos Alberto Carvalho Correia e às empresas Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., J.C.N de Holanda Eventos, Realizar Produções de Eventos e Shows Ltda., Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda., AL Entretenimento Ltda. – ME, Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda.-ME; Calábria Serviços e Eventos Ltda. – ME (RW Produções e Serviços), Cawboys do Nordeste Ltda. e Expresso Produções de Eventos Ltda. que apresentaram as cartas com os vícios apontados acima; assim como aos fiscais Tatiana Ranzani Maurano, Clênio Luiz Freitas de Carvalho, Carlos Eduardo Silva Guimarães Almeida e José Eraldo Cicalese Cavalcanti.

O Relatório de Auditoria imputa à Presidente da FUNDARPE, Luciana Vieira de Azevedo, a responsabilidade direta por todos os danos e vícios que ocorreram nos atos objeto de análise nesta auditoria especial, pelo fato de ser ela ordenadora de despesa e Presidente da Fundação.

Ocorre que esse raciocínio não se aplica de forma tão direta. Deve-se considerar a responsabilidade de acordo com a natureza das sanções passíveis de serem aplicadas no julgamento de um Processo de Contas.

Enquanto na aplicação de multa utilizam-se as regras de responsabilização aplicáveis ao processo administrativo sancionador, uma vez que ela é a pena por excelência desse tipo de processo; em relação ao dever de ressarcir dano ao erário aplicam-se as regras de responsabilização contidas no Código Civil, porquanto a reposição de dano afeta diretamente o patrimônio.

De acordo com o Relatório de Auditoria, a Sra. Luciana Vieira de Azevedo deveria responder ao conjunto do dano, passível de ser imputado nesta auditoria, por ter o dever

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de conhecer a forma como estavam sendo operacionalizadas as contratações para prestações de serviços artísticos; por haver tido participação direta na formalização de contratos eivados de diversas irregularidades; por ter autorizado a contratação de apresentações artísticas não previstas na grade oficial dos eventos, que não chegaram a ser realizadas e, por fim, por haver ordenado o pagamento do conjunto das despesas irregulares.

Entendo que o fato de assinar os contratos, por si só, não se mostra suficiente para ensejar a imputação de responsabilidade ao agente público. A assinatura dos referidos instrumentos consiste obrigação inerente ao cargo exercido. Faz-se necessário, para caracterizar a responsabilização da Presidente da FUNDARPE, a ação ou omissão vinculada diretamente com as irregularidades apontadas (não caracterizada com uma mera assinatura em um termo de contrato).

Nesse sentido, vejam-se trechos do voto exarado em processo de Tomada de Contas Especial (Processo no TC 575.130/89-0), que resultou no Acórdão TCU no 65/1997, de 16/04/1997:

“Em razão de denúncias veiculadas pela imprensa, acerca de irregularidades na venda de imóveis recebidos pela Caixa Econômica Federal por dação em pagamento, em benefício de seus servidores, o Tribunal procedeu à auditoria de que tratam os presentes autos. Na oportunidade, verificou-se que em função da elevada quantidade de unidades em estoque, e visando a imprimir maior celeridade na comercialização, foram estabelecidas, pela CEF, condições especiais de negociação, que consistiam na redução da taxa de juros aplicada sobre os financiamentos, bem como na dilação dos prazos em cinco anos. Tais condições foram normatizadas pelo Ofício DIRHA nº 068/86. (...) 5. Não creio, entretanto, que a responsabilidade por tal descumprimento possa ser atribuída ao Sr. Gilberto Machado Mourão. Consoante verifiquei, o responsável autorizou a transação com base nas informações recebidas do Subgerente da Gerência Regional do Rio de Janeiro. De fato, aquele Subgerente, ao solicitar a autorização para a realização da venda, mencionou que o imóvel era de difícil comercialização (...). 6. O Sr. Gilberto Machado Mourão autorizou a operação enfatizando que o fazia "em face dos motivos expostos por essa Gerência", ou seja, arrimou-se na premissa fornecida pela Gerência Regional do Rio de Janeiro. Não pode ser ele culpado, contudo, por erros decorrentes de informações prestadas por terceiros. Não se pode, tampouco, pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Aliás, se assim o fosse, não

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seriam necessários os servidores subalternos. Bastariam os chefes.” (Grifou-se).

Na mesma linha de ponderação, esse Tribunal vem se manifestando no caso de fiscalização de obras de Engenharia. Por exemplo, veja-se trecho extraído do inteiro teor da deliberação relativa ao Processo T. C. no 1000125-6, acatada unanimemente pelo Pleno desta Casa:

“Na espécie, ao Requerente, ex-Prefeito, foi imputado o débito de R$ 49.205,69, em razão de pagamentos efetivados a empresas sem que as mesmas tivessem prestado os serviços pelas quais foram contratadas.

Todavia, do exame dos autos, infere-se que todos os pagamentos foram autorizados à vista da apresentação dos pertinentes boletins de medição assinados pelo então Secretário de Obras, engenheiro José Carlos Borba, consoante a seguinte documentação:

a) Reforma da Escola Dr. Luiz Fernando Sampaio – Contrato nº 75/04 – Edificações Construtora Ltda. – boletim de medição de fls. 7816/7819;

b) Reforma da Escola Rosina Labanca – Contrato nº 143/04 – XK Construções Ltda. – Nota Fiscal nº 034 e boletim de medição de fls. 7769/7770;

c) Reforma da Escola Carmela Orrico Lapenda – Contrato nº 192/04 – PL Construções Ltda. – boletim de medição de fls. 7827/7829;

d) Reforma das Escolas Covas e Poço Dantas – Contrato nº 208/04 – Construtora Catofil Construção e Tecnologia Ltda. – boletim de fls. 7787/7793.

Apesar da clareza da documentação, nenhum débito foi imputado, seja ao Sr. José Carlos Borba, responsável pela falsa declaração de que as obras foram realizadas, seja a qualquer das empresas envolvidas, as quais perceberam remuneração sem a devida prestação dos serviços, o que caracteriza enriquecimento ilícito.

Por outro lado, como ao Prefeito não cabia a direta fiscalização das obras, sobre ele não se deveria recair a responsabilidade pelas irregularidades detectadas.

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Com efeito, fugiria ao razoável exigir que o administrador responsável pela gerência de toda uma municipalidade acompanhasse diretamente toda e qualquer obra ou aquisição de mercadoria realizada pelo município. Isso atentaria, inclusive, contra a modernização administrativa, a qual tem como um dos vetores a descentralização.

Em assim sendo, assiste razão ao Requerente quando pleiteia a exclusão do débito a ele imputado.” (Grifou-se).

Como se vê, tem sido adotada pela jurisprudência e doutrina, na imputação de responsabilidade, a teoria da causalidade adequada, em consonância com o disposto no artigo 186 do Código Civil.

Com efeito, não se pode atribuir responsabilidade a quem simplesmente se inseriu no processo de desencadeamento do evento danoso, mas apenas àqueles que atuaram com ações adequadas ao resultado. Nem todos que participaram da formação do ato danoso respondem com seu patrimônio pelo evento danoso, mas tão-somente aqueles que praticaram os atos naturalmente adequados a produzi-lo.

No caso concreto, não é possível exigir da Presidente da FUNDARPE o dever de indenizar, tão-somente por haver assinado contratos e ordenado as despesas tidas como irregulares. Essa conclusão decorre de duas razões: (1) o ato de ordenar a despesa em questão é parte de um procedimento, dependente de atos anteriores que atestam a regularidade dos serviços prestados (no caso, a realização dos shows); (2) conforme fluxograma detalhado juntado aos autos pela defesa, os atos de assinar os contratos e ordenar as despesas são precedidos de diversos outros atos, não sendo possível nem razoável que a Presidente devesse fiscalizar pessoalmente a veracidade dos documentos emitidos pelos próprios servidores da Fundação.

Para haver a responsabilização, neste caso, é imprescindível identificar o nexo direto de causalidade entre o evidente dano ocorrido com os atos que o precederam.

Nas hipóteses dos autos, as causas determinantes para que os danos apontados no Relatório de Auditoria ocorressem foram, indubitavelmente, os vícios nos documentos de identificação das bandas e o atesto da realização dos shows pelos responsáveis por efetuarem a fiscalização.

Como já afirmado, a Presidente da FUNDARPE determinou os pagamentos lastreada em comprovação expedida pelos responsáveis pela fiscalização dos shows e assinou contratos com base em documentos que aparentemente gozavam de presunção de legitimidade. Ou seja, não restou demonstrada a ação ou omissão direta da Presidente (total falta de

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fiscalização ou a completa ausência de prudência, como a ordenação de despesa sem o respectivo procedimento administrativo) que atrairia o dever de ressarcir para ela.

Sendo assim, entendo que não se mostra razoável exigir da Presidente da FUNDARPE a direta fiscalização da realização de todos os shows inseridos no Projeto Festivais Pernambuco Nação Cultural, em que são realizadas simultaneamente várias apresentações.

O ordenador de despesas somente poderia ser responsabilizado, pelo só fato de ordenar a despesa, nas hipóteses em que reste comprovada sua efetiva participação no dano, e naquelas em que fique patente a sua incúria, como seria o caso, por exemplo, em que ele tivesse autorizado o pagamento com total ausência de qualquer mecanismo de fiscalização dos eventos. Não é a hipótese dos autos e, por isso, afasto a responsabilidade da Presidente da FUNDARPE, Luciana Vieira de Azevedo, pelo dever de indenizar os cofres públicos, em sua totalidade, pelos shows não realizados.

Pelas mesmas razões, afasto também a responsabilidade dos dois diretores da FUNDARPE, Maria Roseane Correia de Santana e Carlos Alberto Carvalho Correia.

Por outro lado, não há como não imputar a responsabilidade direta pelos danos causados aos Empresários que produziram as cartas de exclusividade fraudadas, ou seja, às empresas Resolve Produções de Eventos Ltda., Nazaré Produções de Eventos Ltda., J.C.N de Holanda Eventos, Realizar Produções de Eventos e Shows Ltda., Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda., AL Entretenimento Ltda. – ME, Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda.-ME; Calábria Serviços e Eventos Ltda. – ME (RW Produções e Serviços), Cawboys do Nordeste Ltda. e Expresso Produções de Eventos Ltda.

O conjunto de fatos apresentados levam à conclusão de que não houve realização dos shows das bandas por eles representadas, em virtude da multiplicidade de vícios, em especial aqueles relativos às bandas com integrantes já falecidos na data da sua apresentação, compostas majoritariamente por pessoas com mais de 70 anos, por pessoas nascidas no mesmo Estado, o Rio Grande do Norte e por cidadãos aposentados, alguns por invalidez, cujas profissões nada têm a ver com a música. Acreditar que bandas com tais características pudessem de fato haver realizado os shows para os quais foram contratadas agride a lógica mais simplória. Ademais, nas defesas apresentadas, não foi comprovada a realização dos shows.

O fato de a empresa apresentar documentos inidôneos para atestar sua exclusividade perante o artista torna-a responsável pelo ato praticado, na medida em que foi ela que, diretamente, induziu a administração pública à contratação indevida, culminando em fraude.

Em relação às empresas envolvidas no vício em questão cabe, além do ressarcimento, que lhes seja imputada declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública, nos moldes preconizados pelo art. 76 da Lei Estadual no 12.600/2004.

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Por oportuno, ressalte-se a jurisprudência do TCU trazida por Mendes (2009), em sua obra Lei de Licitações e Contratos Anotada:

“Contratação pública – Licitação – Habilitação – Fraude – Responsabilidade – TCU

A responsabilidade pela regularidade das certidões apresentadas em procedimentos licitatórios é da pessoa jurídica interessada no certame e o seu representante legal não pode se eximir, atribuindo a fraude ao subordinado. É correta a aplicação de sanção de declaração de inidoneidade de empresa que concretamente tentou burlar procedimento licitatório mediante a utilização de documento fraudado. (TCU, Acórdão nº 767/2005, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU de 23.06.2005, veiculado na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 148, p. 567, jun. 2006, seção Tribunais de Contas)”3.

Por outro lado, restou evidente que o dano ocorreu em face da incúria dos fiscais que se omitiram do seu dever de fiscalizar e atestaram a realização de shows que, de fato, não aconteceram. A responsabilidade dos fiscais de shows, designados formalmente para tal fim, pode ser comparada a de um fiscal de obra, que lida diretamente com o acompanhamento da mesma. Tal responsabilidade é bem explicada nos trechos da deliberação proferida nos autos do Processo no 018.964/2003-1, que resultou no Acórdão TCU no 1064/2007:

“47. Reexaminando a irregularidade (...), sob a responsabilidade do Sr. Alcy (...), na qualidade de engenheiro fiscal, mister se faz tecer alguns comentários sobre as obrigações do fiscal de contrato, à luz da Lei n. 8.666/93.

48. Incumbe ao agente da administração acompanhar o desenvolvimento da atividade do particular. Caberá a ele anotar tanto o cumprimento do objeto do contrato, como eventuais falhas ou irregularidade em sua execução. Cumpre ressaltar que isso não implica dizer que o fiscal do contrato deve interferir na atividade do contratante, mas sim transmitir suas anotações às autoridades competentes, às quais competirá adotar as providências adequadas (...), consoante o art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.666/93.

49. Como o próprio alegante afirmou, não apontou em suas fiscalizações o mau uso do convênio, portando-se de maneira omissa

3 MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 7a Edição. Curitiba: Zênite, 2009, p. 223.42



ao deixar de exercer o seu poder-dever de fiscalização, contido no mandamento legal da Lei Geral de Licitações”. (Grifou-se).

Nessa senda, devem ser responsabilizados, juntamente com as referidas empresas, os fiscais que atestaram a realização dos shows. Ocorre que o Relatório de Auditoria não fez a identificação direta dos fiscais de forma individualizada, mas tão-somente de quem atuou nos eventos, devendo, por conseguinte, a individualização da responsabilidade dos fiscais ser efetivada quando da apreciação das contas do exercício de 2009, para que eles possam responder, na proporção do dano causado.

Vale ressaltar que, no intuito de se esclarecer a imprecisão, foi solicitada ao atual gestor da FUNDARPE documentação no sentido de se obter, com maior grau de certeza, a identificação de cada um dos responsáveis pela fiscalização e/ou atesto de todos os shows glosados no Relatório de Auditoria. Até o momento, as informações pleiteadas não foram encaminhadas.

Determino, desde já, que, quando da reiteração das solicitações, a ser realizada no exercício da auditoria de Prestação de Contas/2009 na FUNDARPE, caso não sejam entregues os documentos, lavre-se o respectivo auto de infração contra o atual Presidente da FUNDARPE nos termos do art. 2o, parágrafo 1o, da Resolução T. C. no 0015/2008.

Ainda no que se refere a não realização dos shows, compulsando os autos juntamente com os argumentos contidos nas defesas apresentadas, entendo que procedem em parte as conclusões da auditoria lançadas nos itens 4.5.1 e 4.5.2, quanto a shows referentes ao Festival Nação Cultural em Exu e ao Festival de Inverno de Garanhuns. Ocorre que o critério utilizado, qual seja, não constar da programação oficial divulgada, não permite inferir categoricamente a inexistência das apresentações artísticas.

Mesmo ponderando as diligências efetuadas nos referidos eventos pela área técnica de auditoria, não restou patente a inocorrência dos shows que não constaram da grade da programação divulgada, mormente quando se leva em consideração a grande dimensão dos eventos fiscalizados, com espetáculos simultâneos.

Em relação ao apontamento em questão, concordo, pelas razões já expostas, que os valores pagos às bandas impingidas pelos vícios anteriormente apontados, devam ser ressarcidos aos cofres públicos.

Assim, as empresas acima citadas devem devolver os seguintes valores:

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Empresa Al Entretenimento Ltda. – ME a importância de R$ 52.620,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1 – Banda Especial – Empenho no 588/2009 no valor de R$ 5.500,00;

2 – Banda Arrecifes – Empenho no 2739/09 no valor de R$ 7.850,00;

3 – Banda Vai Tarde - Empenho no 617/2009 no valor de R$ 7.870,00;

4 – Banda Quero Mais – Empenho no 587/09 no valor de R$ 7.900,00;

5 – Banda Nação – Empenho no 591/09 no valor de R$ 7.900,00;

6 – Banda Onda Verde – Empenho no 629/09 no valor de R$ 7.900,00;

7 – Banda Que Bloco É Esse – Empenho no 621/09 no valor de R$ 7.700,00.

Empresa Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda. – ME a importância de R$ 1.372.850,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1 – Banda Acesso Proibido, Empenhos nos 1585/09, 1854/09, 2473/09, 3268/09, 5971/09, 6043/09, 6051/09, 6086/09, 6645/09 e 9850/09, nos valores, respectivamente, de R$ 5.000,00, R$ 7.120,00, R$ 5.250,00, R$ 7.850,00, R$ 5.971,00, R$ 7.300,00, R$ 7.980,00, R$ 5.000,00, R$ 7.720,00, e R$ 7.980,00.

2 –Banda Selva Nua, Empenhos nos 1815/09, 2444/09, 2541/09, 8764/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.200,00, R$ 7.900,00, R$ 7.690,00, R$ 7.500,00.

3 – Banda Mil Sons, Empenhos nos 1066/09, 2039/09, 2169/09, 2618/09, 5963/09, 5986/09, 6085/09, 6654/09 e 8740/09, nos valores, respectivamente, de R$ 8.000,00, R$ 7.800,00, R$ 7.650,00, R$ 7.840,00, R$ 7.200,00, R$ 7.100,00, R$ 7.950,00, R$ 7.950,00 e R$ 7.700,00.

4 – Banda Pimenta Maluca, Empenhos nos 2150/09, 2161/09, 2507/09, 3164/09, 9665/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.850,00, R$ 7.230,00, R$ 7.820,00, R$ 7.850,00 e R$ 7.850,00.

5 – Banda Especial, Empenhos nos 1996/09, 1998/09, 2395/09, 2711/09, 3276/09, 6026/09, 6048/09, 6106/09, 6655/09, 9615/09 e 9865/09, nos valores,

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respectivamente, de R$ 7.500,00, R$ 7.890,00, R$ 7.500,00, R$ 7.200,00, R$ 7.680,00, R$ 6.900,00, R$ 7.950,00, R$ 7.507,00, R$ 7.950,00, R$ 7.950,00 e R$ 7.950,00.

6 –Banda Arrecifes, Empenhos nos 1823/09, 2453/09, 2605/09, 3277/09, 5967/09 e 9699/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00, R$ 7.100,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.360,00 e R$ 7.820,00.

7 – Banda Briza Estrelar, Empenho no 9818/09 no valor de R$ 7.800,00.

8 – Banda Vai Tarde, Empenhos nos 2384/09, 2471/09, 2537/09, 3283/09 e 3703/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.900,00, R$ 7.300,00, R$ 7.760,00, R$ 7.850,00 e R$ 7.200,00.

9 – Banda Metade, Empenhos nos 3350/09 e 9967/09 nos valores, respectivamente, de R$ 7.690,00 e R$ 7.600,00.

10 – Banda Flor do Pecado, Empenhos nos 1568/09, 1583/09, 1626/09, 2037/09, 3269/09, 5931/09, 5989/09, 6045/09, 6698/09 e 9611/09, nos valores, respectivamente, de R$ 6.000,00, R$ 6.300,00, R$ 6.500,00, R$ 6.000,00, R$ 7.890,00, R$ 7.790,00, R$ 7.870,00, R$ 7.500,00, R$ 7.890,00, e R$ 7.980,00.

11 – Banda Cocota, Empenhos nos 1631/09, 2426/09, 2692/09, 2701/09, 9627/09 e 9810/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.680,00, R$ 7.100,00, R$ 7.760,00, R$ 7.900,00, R$ 7.500,00 e R$ 7.900,00.

12 – Banda Quero Mais, Empenhos nos 2383/09, 2469/09, 2557/09, 3163/09, 5936/09, 6039/09, 6044/09, 6661/09, 9753/09 e 9990/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.950,00, R$ 7.560,00, R$ 7.600,00, R$ 7.600,00, R$ 7.520,00, R$ 7.500,00, R$ 7.900,00, R$ 7.990,00, R$ 7.600,00, e R$ 7.900,00.

13 – Banda Plenitude, Empenhos nos 1726/09, 1824/09, 2259/09, 2464/09, 3166/09, 5974/09, 6023/09, 6121/09, 6700/09, 9750/09 e 9996/09, nos valores, respectivamente, de R$ 4.900,00, R$ 5.600,00, R$ 5.600,00, R$ 5.250,00, R$ 7.800,00, R$ 7.950,00, R$ 7.520,00, R$ 7.830,00, R$ 7.900,00, R$ 7.830,00 e R$ 7.830,00.

14 – Banda Nação, Empenhos nos 2438/09, 3711/09, 5937/09, 5981/09, 6046/09 e 6693/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.950,00, R$ 7.950,00, R$ 7.740,00, R$ 7.990,00, R$ 7.830,00 e R$ 7.850,00.

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15 – Banda Só Mistura, Empenhos nos 2615/09, 2689/09, 2792/09, 6720/09, 9792/09 e 9907/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.690,00, R$ 7.980,00, R$ 7.950,00, R$ 7.500,00, R$ 7.060,00 e R$ 7.800,00.

16 – Banda Cale Baby, Empenhos nos 2165/09, 2359/09, 2418/09, 2455/09, 2600/09, 5951/09, 5993/09, 6047/09, 9639/09 e 9874/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00, R$ 5.000,00, R$ 7.130,00, R$ 7.900,00, R$ 7.000,00, R$ 7.950,00, R$ 7.620,00, R$ 7.850,00, R$ 7.200,00, e R$ 7.900,00.

17 – Banda Flávio Barra, Empenhos nos 1813/09, 2031/09, 2763/09, 3521/09, 5944/09, 5982/09, 6042/09, 6704/09, 9807/09 e 9821/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.990,00, R$ 7.600,00, R$ 7.100,00, R$ 7.980,00, R$ 7.552,00, R$ 7.680,00, R$ 6.700,00, R$ 7.890,00, R$ 7.760,00, e R$ 7.760,00.

18 – Banda Onda Verde, Empenhos nos 2255/09, 2527/09, 2544/09, 3161/09, 6649/09, 9814/09 e 9853/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.890,00, R$ 7.690,00, R$ 7.900,00, R$ 7.670,00, R$ 7.900,00, R$ 7.920,00 e R$ 7.920,00.

19 – Banda Nosso Jeito, Empenhos nos 2172/09, 2546/09, 5942/09, 6037/09, 6050/09, 6659/09, 9614/09 e 9844/09, nos valores, respectivamente, de R$ 5.150,00, R$ 5.250,00, R$ 7.450,00, R$ 7.600,00, R$ 7.760,00, R$ 7.750,00, R$ 7.950,00 e R$ 7.950,00.20 – Orquestra Antony Sandy, Empenhos números 2495/09, 2772/09, 3704/09, 6656/09, 9662/09 e 9846/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.900,00, R$ 7.100,00, R$ 7.100,00, R$ 7.500,00, R$ 7.850,00 e R$ 7.820,00.

21 – Banda Paixão e Cia, Empenhos nos 9747/09 e 9886/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.950,00 e R$ 7.950,00.

22 – Banda Só Zueira, Empenhos no 1617/09 e 2043/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.450,00 e R$ 6.900,00.

23 – Orquestra Mestre Paixão, Empenhos nos 2474/09, 2712/09, 2743/09, 3160/09 e 3705/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.120,00, R$ 7.850,00, R$ 7.200,00, R$ 7.480,00 e R$ 7.950,00.

24 – Banda Seguraeê, Empenhos no 1560/09, 3165/09 e 9757/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.300,00, R$ 7.580,00 e R$ 7.590,00.

25 – Banda Os Parceiros, Empenhos nos 1581/09, 1621/09, 2142/09, 2166/09, 3167/09, 5960/09, 5983/09, 6057/09, 6660/09 e 9735/09, nos valores,

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respectivamente, de R$ 6.900,00, R$ 6.400,00, R$ 6.990,00, R$ 6.150,00, R$ 7.750,00, R$ 7.850,00, R$ 7.590,00, R$ 7.100,00, R$ 7.770,00, e R$ 7.880,00.

26 – Banda Vôo Livre, Empenhos nos 1633/09, 1859/09, 2788/09, 3159/09, 3516/09, 5984/09, 6058/09, 6200/09, 6702/09 e 9768/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.120,00, R$ 7.600,00, R$ 7.760,00, R$ 7.990,00, R$ 7.950,00, R$ 7.820,00, R$ 7.950,00, R$ 7.910,00, R$ 7.890,00, e R$ 7.520,00.

27 – Banda Que Bloco é Esse, Empenhos no 2529/09, 2551/09 e 3278/09, nos valores, respectivamente, de R$ 5.250,00, R$ 7.690,00 e R$ 7.900,00.

28 – Banda Baby Lucy, Empenhos nos 1586/09, 1821/09, 5959/09, 6027/09, 6053/09, 6705/09 e 9621/09, nos valores, respectivamente, de R$ 5.000,00, R$ 5.500,00, R$ 7.790,00, R$ 7.700,00, R$ 7.360,00, R$ 7.920,00 e R$ 7.360,00.

Empresa Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda. – ME a importância de R$ 44.000,00, correspondente às apresentações não realizadas da Banda Mil Sons por ela representada:

1 – Banda Mil Sons, Empenhos nos 2365/09, 3555/09, 4747/09, 4770/09, 5250/09 e 5308/09, nos valores, respectivamente, de R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00 e R$ 8.000,00.

Empresa Resolve Produções de Eventos Ltda. a importância de R$ 362.220,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1- Banda Nosso Jeito, Empenhos nos 366/09, 452/09, 1478/09, 1832/09, 2329/09, 2339/09, 2862/09, 3592/09, 3602/09, 3906/09, 3954/09, 4201/09, 4429/09, 4638/09, 4641/09, 4663/09, 5507/09, 5975/09, 6611/09, 7056/09, 7763/09, 7992/09, 8002/09, 8316/09 e 8679/09 nos valores, respectivamente, de R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00; R$ 7.760,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 6.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00 e R$ 7.000,00.

2 – Maracatu Filhos de Pai Adão – Empenho no 7024/09, no valor de R$ 7.000,00.

3 – Afoxé Ilê de Egba – Empenho no 7025/09, no valor de R$ 7.660,00.

4 – Afoxé de Cultura Negra – Empenho no 7027/09, no valor de R$ 8.000,00.

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5 – Afoxé Oxum – Empenho no 7028/09, no valor de R$ 7.800,00.

6 – Bandeira Madeira Deley, Empenhos nos 441/09, 1837/09, 2324/09, 2334/09, 2860/09, 3439/09, 3961/09, 4231/09, 4648/09, 4658/09, 4672/09, 5646/09, 7054/09, 7380/09, 7972/09, 7988/09, 8011/09, 8293/09 e 8712/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00; R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00 e R$ 8.000,00.

Empresa Nazaré Produções de Eventos Ltda. a importância de R$ 251.090,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1 – Banda Metade, Empenhos nos 474/09, 493/09, 511/09, 993/09, 1006/09, 1007/09, 1241/09, 1436/09, 2264/09, 4156/09, 4176/09, 4411/09, 4554/09, 4571/09, 4581/09, 4582/09, 4926/09, 5874/09, 5958/09, 5980/09, 6120/09 e 9626/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00; R$ 8.000,00, R$ 6.400,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 7.450,00, R$ 7.790,00, R$ 7.850,00 e R$ 7.600,00.

2 – Banda Nosso Jeito – Empenho no 3247/09, no valor de R$ 7.000,00.

3 – Banda Vôo Livre, Empenhos nos 485/09, 504/09, 998/09, 2242/09, 2291/09, 3502/09 e 8816/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00, R$ 8.000,00 e R$ 8.000,00.

4 – Bandeira Madeira Deley, Empenhos nos 487/09, 1434/09 e 3253/09, nos valores, respectivamente, de R$ 8.000,00, R$ 8.000,00 e R$ 7.000,00.

Empresa Cawboy’s do Nordeste Ltda. – ME a importância de R$ 15.000,00, correspondente às apresentações não realizadas da banda Só Zueira por ela representada: 1 – Banda Só Zueira, Empenhos nos 1421/09 e 1423/09, nos valores respectivos de R$ 7.500,00 cada um.

Empresa Calábria Serviços e Eventos Ltda. – ME (RW Produções e Serviços) a importância de R$ 6.000,00, correspondente às apresentações não realizadas da banda Pimenta Maluca por ela representada: 1 – Banda Pimenta Maluca – Empenho no

2057/09, no valor de R$ 6.000,00.

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Empresa Expresso Produções e Eventos Ltda. a importância de R$ 16.000,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1 – Banda Vem Que Tem – Empenho no 8164/09, no valor de R$ 8.000,00;2–Grupo Dó Maior – Empenho no 10124/09, no valor de R$ 8.000,00.

Empresa J.C.N de Holanda Eventos a importância de R$ 18.000,00, correspondente às apresentações não realizadas da banda Overdose por ela representada: 1 – Banda Overdose, Empenhos nos 964/09, 961/09 e 1059/09, nos valores, respectivamente, de R$ 5.000,00. R$ 6.000,00 e R$ 7.000,00.

Empresa Realizar Produções de Eventos e Shows Ltda. a importância de R$ 20.000,00, correspondente às apresentações não realizadas das seguintes bandas por ela representadas:

1 – Banda Pimenta Maluca, Empenhos nos 1913/09 e 2716/09, nos valores, respectivamente, de R$ 7.000,00 e 7.000,00;2 – Banda Vôo Livre – Empenho no 1932/09, no valor de R$ 6.000,00.

Fez-se necessário listar os valores imputados, indicando os números de empenho que constam nos autos para demonstrar, também neste momento, a improcedência da alegação de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que, mediante leitura das peças processuais, foi possível fazer a individualização da responsabilização de cada um dos defendentes. Portanto, é mais do que evidente que tal individualização estava presente também no momento da apresentação da defesa.

ITEM O6 – FRAGILIDADE DA JUSTIFICTIVA DE CONTRATAÇÃO

Com relação à existência de superfaturamento em contratações por inexigibilidade, em decorrência da fragilidade na justificativa de preços apresentadas para fundamentar a diferença dos preços das apresentações realizados pelos artistas Silvério Pessoa e Antulio Madureira, assiste parcial razão aos auditores. A contratação de Silvério Pessoa ocorreu com preços diferenciados, fatos que infirmam a legalidade e a legitimidade de tais contratações. Além disso, tal contratação ocorreu sem levar em consideração a necessidade de cumprimento de um dos elementos essenciais à inexigibilidade: a contratação através de empresário exclusivo.

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Em que pese o inciso III do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos dispor que a contratação por inexigibilidade deve ocorrer por empresário exclusivo, tal situação não é a verificada nos autos, na medida em que as empresas contratadas não detinham exclusividade contratual do artista. Havia uma representação tão-somente para datas do evento, tanto é que, só no carnaval a FUNDARPE contratou 04 (quatro) apresentações do artista Silvério Pessoa, sendo 02 (duas) através da produtora do próprio artista (S.L. Pessoa Show ME), e as demais através das empresas Equipe Eventos e Publicidade Ltda. e EXB Produções Artísticas Ltda. – ME. Três apresentações ocorreram no período de carnaval (21/02/09, 22/02/09 e 24/02/09) e uma no Festival de Inverno de Garanhuns (FIG) – 2009 (19/07/09).

Conforme demonstrado no Relatório de Auditoria (fl. 6137, vol. 31), no carnaval os valores dos cachês contratados e pagos foram de R$ 15.000,00, de R$ 20.000,00 e de R$ 25.000,00. Segundo a equipe técnica, o “menor preço foi contratado com a produtora do próprio artista, enquanto os outros dois foram estabelecidos com produtoras interpostas, não-exclusivas (Equipe Eventos e Publicidade LTDA e EXB Produções Artísticas LTDA – ME)”. Essa variação de cachê dentro do mesmo evento, o carnaval, não encontra nenhuma explicação razoável e nem tampouco a aceitação de que o cantor teve, repita-se, no mesmo evento três produtores distintos exclusivos. Os valores afiguram-se ainda mais discrepantes, quando se observa que o menor valor foi para a apresentação em Goiana/PE, que em tese deveria ser a mais cara, posto que comporta um deslocamento para fora da capital de artista radicado em Recife, assim como considerando que tal contratação foi feita em burla direta à Lei de Licitações e Contratos, por não haver sido cumprida a exigência da contratação através de produtores exclusivos.

Afirma-se isso porque, apesar de existirem as chamadas cartas de exclusividade, como asseguram os defendentes, é evidente que a representação por um dia, ou mesmo um evento, não pode se constituir relação de exclusividade empresarial nos moldes intencionados pelo legislador. Se assim fosse, de nada serviria a letra da lei.

Sobre o tema, leciona Marçal Justen Filho que: “... O dispositivo autoriza a contratação direta ou através de empresário. Como regra, promover-se-á a contratação direta. A intervenção do empresário apenas se justificará se preexistir vínculo contratual que subordine a contratação do artista à participação dele. Trata-se de cláusula de exclusividade, assemelhada àquela que pode verificar-se no tocante à aquisição de bens....”.

No presente caso, o artista foi para o mesmo evento contratado por meio de seus empresários ou agentes habituais e através de empresas intermediárias, sem vínculo contratual prévio com o músico. As referidas empresas eram detentoras de “Cartas de Exclusividade” para algumas datas específicas. Inclusive, a equipe técnica deixa bem claro que, para o mesmo artista, existiam cartas de exclusividade para datas bem próximas, mas com empresas diferentes.

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Assim, confirma-se ainda mais a inexistência de justificativa para a diferença de preços no mesmo evento em dias quase contínuos (21/02/09, 22/02/09 e 24/02/09), quando se observa a fragilidade da justificativa de preços da Comissão Permanente de Licitações que homologou o procedimento de inexigibilidade.

O Parecer da Comissão Permanente de Licitação (CPL) defende o valor do cachê (fl. 0025, Anexo 04, vol. 01) aduzindo o seguinte:

“O cachê de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) refere-se à apresentação de um show completo e cobre as seguintes despesas: cachês artísticos do artista (e demais acompanhantes, caso haja), custos com a equipe técnica de apoio e transporte terrestre.

(...) estando o valor financeiro da contratação do artista em tela compatível com os valores praticados pelo mercado local (Estado de Pernambuco) e na Região Nordeste. (Exposição de Motivos)”.

Neste caso, recai sobre os membros da Comissão Permanente de Licitação a responsabilidade, posto que, conforme ensina Benedicto de Tolosa Filho, em Licitações – Comentários, Teoria e Prática, “a razoabilidade de preços, quando da dispensa ou da inexigibilidade de licitação, deve ser demonstrada no respectivo procedimento, de preferência com a juntada de orçamentos ou de outros documentos apropriados” e, no presente caso, todos os procedimentos de inexigibilidade passaram pela Comissão Permanente de Licitação, não sendo razoável que ela não tenha observado a discrepância de preços na contratação do mesmo artista para o mesmo evento, em processos que passaram pela comissão quase ao mesmo tempo, pela exígua diferença de tempo da realização de cada um dos eventos (21/02/09, 22/02/09 e 24/02/09).

Os membros da Comissão Permanente de Licitação, mesmo não sendo responsáveis pela elaboração inicial do orçamento, detinham todas as condições e informações necessárias para impedir que o dano se consumasse e não o fizeram. Por isso, devem responder pelo dano causado, solidariamente, com as empresas que se beneficiaram do ato ilícito, conforme se depreende do art. 25, parágrafo 2o, da Lei Federal no 8.666/93:

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. (Grifou-se).

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Sendo assim, entende-se que os membros da CPL, Hugo Astrinho da Rocha Branco, José Arnaldo Moreira Guimarães Neto, Rosemary Silva de Freitas, Carla Renata dos Reis Leal de Barros e José Telmo Wanderley de Farias deverão ressarcir aos cofres da FUNDARPE a importância de R$ 15.000,00 solidariamente com as empresas EXB Produções Artísticas Ltda. – ME e Equipe Eventos e Publicidade Ltda., que respondem, respectivamente, por R$ 5.000,00 e R$ 10.000,00, que é a diferença entre o preço pago à empresa exclusiva do artista e o preço que lhes foi pago pelo mesmo show, realizado no carnaval.

Da mesma forma, com relação ao Processo de Inexigibilidade no 1005/2009 (fls. 1059 a 1108, Anexo 02, vol. 06) referente à apresentação do artista Antulio Madureira no camarote da torre Malakoff na cidade de Recife/PE, no dia 24/02/09, entendo ter havido superfaturamento.

A conclusão decorre da Exposição de Motivos e Parecer da Comissão Permanente de Licitação, cotejados com a declaração prestada pelo próprio artista neste TCE-PE (fls. 1056 a 1058, Anexo 02, vol. 06). Com efeito, na referida Exposição de Motivos e no Parecer da Comissão de Licitação (fl. 1083, Anexo 02, vol. 06) retratada pela equipe de auditoria (fl. 6138, vol. 31), defende-se o valor do cachê nos seguintes termos:

“O cachê de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil) refere-se à apresentação de um show completo e cobre as seguintes despesas: cachês artísticos dos artistas e banda (todos os componentes), custos com a equipe técnica de apoio e transporte terrestre.

(...) estando o valor financeiro da contratação do artista em tela compatível com os valores praticados pelo mercado local (Estado de Pernambuco) e na Região Nordeste.” (Exposição de Motivos).

“Salientamos aqui o cumprimento no que se refere à consagração pela crítica especializada e/ou opinião pública, a razão da escolha e a justificativa do preço, constantes do presente processo administrativo (...). (Comissão Permanente de Licitação – CPL. Parecer nº 126/2009) (GN)”.

Por outro lado, a declaração prestada pelo próprio artista neste TCE-PE foi colocada nos seguintes termos, conforme relata a equipe técnica (fl. 6138, vol. 31; 1056, Anexo 02):

“(...) QUE para o evento da Torre Malakoff, entrou novamente em contato telefônico com o Sr. Waldemar Filho da EQUIPE, que

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confirmou sua apresentação e negociaram o cachê em R$ 7.500,00; QUE a apresentação na Torre Malakoff no dia 24/02/2009, na cidade de Recife-PE, é classificada como uma apresentação “compacta”, devido ao palco da apresentação, que não cabe o elenco completo, bem como a duração do show que foi de 45 minutos, que normalmente é de 01 hora a 01 hora e 10 minutos; QUE apresentado as fotos constantes no processo de inexigibilidade nº 1005/2009, se reconhece nas fotos, e que as mesmas referem-se à apresentação da Torre Malakoff no dia 24/02/2009; QUE a EQUIPE não é sua representante oficial, mas sim sua produtora ARTES MADUREIRA LTDA.; QUE os cachês foram pagos pela EQUIPE, através do Sr. Waldemar Filho (...)”.

Conforme relatado pela equipe de auditoria (fl. 6138, vol. 31), o valor informado pelo próprio artista como sendo o ajustado e pago pela produtora não-exclusiva Equipe Eventos e Publicidade Ltda. foi de R$ 7.500,00. A justificativa de preço apresentada pela FUNDARPE, desacompanhada de qualquer documento probante, suplanta três vezes o valor que o artista recebeu, para fazer face às despesas de apoio e deslocamento, o que não se sustenta, mormente quando se considera que o ato de contratação foi irregular, por não haver sido efetivado através do representante exclusivo do artista, pelas mesmas razões já expostas anteriormente neste voto.

Portanto, há evidente superfaturamento da apresentação, embora não exatamente na ordem de grandeza apontada no Relatório de Auditoria, de R$ 16.500,00. Deve-se abater da diferença entre o valor pago diretamente para o artista e o que foi recebido pela empresa o custo da estrutura de apoio e deslocamento dos artistas, que fazia parte do contrato. Nesse caso, entende-se ser razoável um valor correspondente a R$ 2.000,00 para a cobertura de tais custos dos artistas e, por isso, impute-se um débito em valor correspondente a R$ 14.500,00, que deverá ser suportado solidariamente entre a empresa Equipe Eventos e Publicidade Ltda. e os membros da Comissão Permanente de Licitação, Hugo Astrinho da Rocha Branco, José Arnaldo Moreira Guimarães Neto, Rosemary Silva de Freitas, Carla Renata dos Reis Leal de Barros e José Telmo Wanderley de Farias.

Em face do exposto:

CONSIDERANDO a existência de sérias falhas de controle interno com a prática sistemática da FUNDARPE na utilização indevida de hipótese de dispensa por pequeno valor, sem a correta instrução dos respectivos processos, contrariando os arts. 25, caput, e 26 da Lei Federal no 8.666/93;

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CONSIDERANDO que foram contratados artistas, com inexigibilidade de licitação, através de empresas que não detinham a exclusividade dos artistas, nos termos previstos no art. 25, inciso III, do Estatuto das Licitações, evidenciando burla ao requisito de contratação por empresário exclusivo;

CONSIDERANDO a apresentação de cartas de exclusividade ilegítimas por empresas produtoras de eventos artísticos, que ensejou pagamentos por shows não realizados;

CONSIDERANDO o superfaturamento na contratação de shows artísticos, em decorrência da fragilidade na justificativa de preços, no valor total de R$ 29.500,00, contrariando o art. 37, caput, da Constituição Federal e o art. 26 da Lei Federal no 8.666/93;

CONSIDERANDO a não publicação da ratificação das inexigibilidades descumprindo o art. 26 da Lei Federal no 8.666/93, bem como evitando a publicidade necessária dos referidos atos;

Julgo IRREGULAR a presente Auditoria Especial, determinando a devolução aos cofres do Estado, pelos seus responsáveis, dos seguintes valores:

• Empresa Al Entretenimento Ltda. – ME a importância de R$ 52.620,00;

• Empresa Nova Era Promoção e Organização de Eventos Artísticos e Entretenimentos Ltda. – ME a importância de R$ 1.372.850,00;

• Empresa Bloco Tá Legal Produções Artísticas Ltda. – ME a importância de R$ 44.000,00;

• Empresa Resolve Produções de Eventos Ltda. a importância de R$ 362.220,00;

• Empresa Nazaré Produções de Eventos Ltda. a importância de R$ 251.090,00;

• Empresa Cawboy’s do Nordeste Ltda. – ME a importância de R$ 15.000,00;

• Empresa Calábria Serviços e Eventos Ltda. – ME (RW Produções e Serviços) a importância de R$ 6.000,00;

• Empresa Expresso Produções e Eventos Ltda. a importância de R$ 16.000,00;

• Empresa J.C.N de Holanda Eventos a importância de R$ 18.000,00;

• Empresa Realizar Produções de Eventos e Shows Ltda. a importância de R$ 20.000,00;

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• Empresa EXB Produções Artísticas LTDA – ME a importância de R$ 5.000,00; e

• Empresa Equipe Eventos e Publicidade LTDA a importância de R$ 24.500,00;

• Essas duas últimas empresas de forma solidária com os Membros da Comissão Permanente de Licitação Hugo Astrinho da Rocha Branco, José Arnaldo Moreira Guimarães Neto, Rosemary Silva de Freitas, Carla Renata dos Reis Leal de Barros e José Telmo Wanderley de Farias.

Ainda, em virtude das irregularidades apontadas, aplico multa individual, nos termos do art. 73, incisos II e III, da Lei Orgânica do TCE-PE:

a) de R$ 13.214,60 (treze mil, duzentos e catorze reais e sessenta centavos) à Sra. Luciana Vieira de Azevedo, assim como aos membros da Comissão Permanente de Licitação, Srs. Hugo Astrinho da Rocha Branco, José Arnaldo Moreira Guimarães Neto, Rosemary Silva de Freitas, Carla Renata dos Reis Leal de Barros e José Telmo Wanderley de Farias; e

b) de R$ 7.000,00 (sete mil reais) à Sra. Maria Roseane Correia de Santana e ao Sr. Carlos Alberto Carvalho Correia.

Declaro, nos termos do artigo 76 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, a inidoneidade das referidas empresas para contratar com a Administração Pública.

Determino que o DCE diligencie no sentido da apuração, de forma individualizada, dos fiscais responsáveis pelo atesto da realização de shows não realizados, devendo a análise ser empreendida no bojo do processo da respectiva Prestação de Contas. Em caso de sonegação de documentação solicitada, lavre-se auto de infração contra o atual gestor da FUNDARPE, autoridade responsável pelo fornecimento dos documentos.

Outrossim, determino que o Governo do Estado, através de seus órgãos e entidades, bem como as Prefeituras Municipais do Estado, procedam da seguinte forma, no intuito de evitar que acontecimentos semelhantes se repitam no futuro:

1- Quando da Prestação de Contas a serem efetuadas pelas empresas contratadas para realização de eventos artísticos, apresentação dos seguintes documentos:

a) Fotos e filmagem, devendo haver evidência clara que se relaciona com os artistas e os eventos mencionados. Deve também ser arquivada em local apropriado e disponibilizado para os diversos controles, a mídia originária que armazenou a informação (ex: cartão de memória).

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b) Cópia do jornal, panfleto, banner, cartazes, ou outro instrumento que comprovem a divulgação dos eventos.

c) Documento da Polícia Militar, Polícia Civil e/ou Corpo de Bombeiros atestando a realização dos eventos.

d) Planilha detalhada da composição de custos unitários e quantitativos dos diversos serviços relacionados aos eventos, destacando especialmente:

d.1- locação de palco ou de recintos destinados à execução do objeto, tais como: auditórios, salas de espetáculos, centro de convenções, salões e congêneres;

d.2- locação de tenda, som, iluminação, banheiros químicos, estandes e arquibancadas;

d.3- contratação de serviços de segurança, limpeza e recepção;

d.4 - locação de grupo gerador de energia, vídeo e imagem (telão e/ou projetor)

d.5- pagamento de cachês de artistas e bandas;

d.6- outros gastos não relacionados acima.

e) Notas Fiscais emitidas pelas empresas contratadas referentes aos serviços prestados de cada contrato.

f) Demonstração da existência de endereços das sedes das empresas contratadas, constantes dos cadastros da Receita Federal e Junta Comercial.

2 – Em todos os processos de contratação direta de artista, independentemente do valor, devem constar:

a) Justificativa de preço (inciso III, art. 26 da Lei Federal no 8.666/93), com a comprovação através de documentação, relativa a shows anteriores com características semelhantes, que evidencie que o valor a ser pago ao artista seja aquilo que recebe regularmente ao longo do exercício ou em um evento específico.

b) Documentação que comprove a consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública, quando for o caso (inciso III, art. 25 da Lei Federal no 8.666/93).

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c) Justificativa da escolha do artista (inciso II, art. 26 da Lei Federal no

8.666/93), demonstrando sua identificação com o evento, bem como a razoabilidade do valor e o interesse público envolvidos.

d) Documento que indique a exclusividade da representação por empresário do artista, (inciso II, art. 26 da Lei Federal no 8.666/93), acompanhado do respectivo Contrato entre o empresário e o artista, que comporte, no mínimo, cláusulas de duração contratual, de abrangência territorial da representação e do seu percentual.

e) Comprovantes da regularidade das produtoras junto ao INSS (Parágrafo 3o, art.195, da CF/88) e ao FGTS (art. 27, “a” da Lei no 8.036/90 e art. 2o da Lei no 9.012/95).

f) Ato constitutivo (ou equivalente) das produtoras na junta comercial respectiva e comprovação que está em sua situação ativa, anexadas cópias das células de identidade e do cadastro de pessoa física (CPF) dos sócios das empresas, bem como dos músicos contratados.

g) Cópia da publicação no Diário Oficial do Estado do extrato dessas contratações, devendo, no mínimo, conter o valor pago, a identificação do artista/banda e do seu empresário exclusivo, caso haja (caput do art. 26 da Lei de Licitações).

h) Nota de empenho diferenciando o valor referente ao cachê do artista e o valor recebido pelo empresário, quando for o caso.

i) Ordens bancárias distintas emitidas em favor do empresário e do artista contratado, quando for o caso.

3 - Em caso de contratação de artistas que não possuam a consagração definida no inciso III do art. 25 da Lei de Licitações (condição imprescindível para se contratar diretamente), os órgãos públicos poderão fazê-la mediante seleção pública com critérios definidos em Edital (princípio da isonomia), sem prejuízo das exigências referidas acima, quando aplicável.

4 – Em todos os casos de contratação, independentemente de haver, ou não, processo licitatório, deve constar:

a) Documentos comuns ao processamento da despesa pública, tais como edital de licitação, dispensa ou inexigibilidade, quando possível, atas da comissão de licitação, publicação no diário oficial, propostas de preços

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e documentos de habilitação das licitantes e empresa vencedora, contrato administrativo, empenho, liquidação e pagamento.

b) Atesto da realização do evento por servidor efetivo do órgão (art. 67 da Lei Federal no 8.666/93).

5- Realizar processos licitatórios para contratação de serviços que não se relacionem diretamente com o artista, tais como: som, iluminação, banheiros químicos, estandes, arquibancadas, segurança, limpeza e recepção, entre outros.

Determino, ainda, mesmo antes do trânsito em julgado, que sejam enviadas cópias deste voto à Coordenadoria de Controle Externo e ao Departamento de Controle Estadual desta Casa, a fim de que cumpram as determinações nele contidas quando da elaboração do relatório das Contas da FUNDARPE de 2009.

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