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DELMIRO PORTO
DIREITO DAS SUCESSES
MANUAL ESQUEMTICOO autor Especialista em Direito Civil e Proc. Civil/Mestre em Desenvolvimento Local, com pesquisa em Famlia como base e matriz social.
Avisos ao caro discente: no anote no Cdigo Civil, pois as provas so feitas com consulta lei seca. Outrossim, produza voc mesmo as anotaes sobre o Manual, para que tenha maior aproveitamento.
Revisado em julho de 2012
SUCESSO EM GERAL
O pssaro livre
na priso do ar.
O esprito livre
na priso do corpo.
Mas livre, bem livre
estar morto.Carlos Drummond de Andrade (1901-1987)
2
OBJETIVO 1
Identificar idias introdutrias e princpios do direito das sucesses (Cp)
ROTEIRO
1. Conceito de direito das sucesses
2. Sucesso: dupla acepo
3. Fonte legal
4. Herana: conceito
5. Breve histrico e fundamento
6. Princpios e suas decorrncias
7. Formas de transmisso da herana
8. Abertura da sucesso
9. Esplio
10. Foro competente
11. Espcies de sucesso
12. Espcies de sucessores
13. Herana X legado
14. Herana X meao
DESENVOLVIMENTO
1. Conceito de direito das sucesses
Complexo dos princpios segundo os quais se realiza a transmisso do patrimnio
de algum que deixa de existir Clvis Bevilqua
Comentrios...
2. Sucesso: dupla acepo
- Etimologia: suceder succedere (latim) = acontecer depois
3
a) inter vivos;
b) causa mortis (ou mortis causa).
Questo: que acepo interessa aqui?
3. Fonte legal
- CF/88: Art. 5, inc. XXX;
- CC/2002: Livro V (Arts. 1.784 e s.).
Obs.: o Livro V est dividido em 4 ttulos:
a) da sucesso em geral;
b) da sucesso legtima;
c) da sucesso testamentria;
d) do inventrio e da partilha.
4. Herana: conceito
Conjunto de direitos e obrigaes1 que se transmitem, em razo da morte2, a uma ou
a vrias pessoas que sobreviveram3 ao de cujus 4(com base em Venosa).
1 Objeto da herana.
2 A morte pode ser:
a) real;
b) presumida;1
2
3
4
4
c) civil.
3 - Vocao hereditria.
4 - De cujus sucessione agitur.
4.1 Ilustrao:
direito subjetivo
titularidade
morte do titular
herana (transmisso garantida = Art. 5, XXX)
5. Breve histrico e fundamento:
5
- Em Roma: continuao do culto. Por corolrio, o varo primognito, responsvel
pelo culto domstico, herdava.
- Atualmente: continuao do patrimnio. O direito de herana age como um
complemento (um plus) ao direito de propriedade.
6. Princpios e suas decorrncias (efeitos):
6.1 Saisine: Art. 1.784. Origem germnica. Cdigo Civil francs, Art. 724: le mort
saisit le vif (o morto prende o vivo)5
- O que ?
6.1.1 Decorrncias
a) a transmisso, ipso iure, independe de qualquer diligncia (ainda que o herdeiro
desconhea a morte Zeno Veloso);
b) aplica-se a lei do momento da morte (Art. 1.787);
c) herdeiro que sobrevive ao de cujus, ainda que por um nico instante, recebe e
transmite (Art. 1.798);
d) os prazos, em regra, so a contar (termo a quo) da abertura da sucesso (exs.:
Arts. 1.796, 1.807, 1.815, pargrafo nico, 1.822);
e) os frutos (naturais, industriais e civis) pertencem aos herdeiros a partir do
momento da morte;
f) no momento imediato morte do de cujus o herdeiro tem legitimidade para propor
ao em defesa do acervo;
g) Smula 112 STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota
vigente ao tempo da abertura da sucesso.5 Saisine vem de saisir = agarrar, apoderar-se. Surge na Idade Medieval para eliminar a figura do senhor atravessador da herana entre o de cujus e o vassalo. O vassalo passa a se apoderar automaticamente do direito de continuar na posse.
6
6.2 Indivisibilidade: Art. 1.791 e pargrafo nico.
- O que ?
6.2.1 Decorrncias
a) o herdeiro sucede em quota-ideal;
b) os herdeiros so condminos forados (pro indiviso);
c) o herdeiro concorre sobre a totalidade do acervo;
d) eventual cesso (Arts. 1.793 e s.) tem por objeto quota-ideal;
e) qualquer dos herdeiros pode propor ao em defesa do acervo, independente dos
demais (no h litisconsrcio necessrio);
f) no caso de cesso do quinho hereditrio, necessrio observar o direito de
preferncia dos demais herdeiros (Art. 1.794).
6.3 Intra vires hereditas (Art. 1.792).
- O que ?
6.3.1 Decorrncias
a) o herdeiro no est obrigado a receber herana que tenha passivo maior que seu
ativo (obrigaes maiores que crditos);
b) o sucessor no responde pelas dvidas que ultrapassem as foras da herana, logo
os credores do de cujus tero seus crditos satisfeitos restritamente s foras da
herana;
c) como esse princpio representa a regra, se, eventualmente, um herdeiro tiver
propsito de ordem moral em receber herana em que as dvidas se sobrepem,
dever indicar expressamente no inventrio.
7
6.4 Proibio de pacto sucessrio (ou do non pacta corvina) - Art. 426.
- O que ?
6.4.1 Decorrncia
- nulo o negcio jurdico que tenha por objeto a herana de pessoa viva (Art. 104,
II, c.c. Art. 166, II).
6.5 Indisponibilidade da legtima (Art. 1.789).
- O que ?
6.5.1 Decorrncias
a) no possvel dispor, em testamento, de mais da metade do acervo;
b) havendo disposio da quota indisponvel, haver reduo do testamento (Art.
1.967).
6.6 Coexistncia (por Carlos Maximiliano)
- O que ?
6.6. Decorrncias
a) no possui vocao hereditria a pessoa que no existe ao tempo do passamento
do de cujus, ainda que essa existncia seja, ao menos, como nascituro;
b) eventual deixa testamentria caduca ( ineficaz) se o beneficirio j morto
(premoriente), ainda no nascido nem ao menos concebido ao tempo da morte do
de cujus.
8
7. Formas de transmisso da herana:
a) saisine (colhemos no Cdigo Civil francs, Art. 726);
b) declarao de vontade;
c) deferimento judicial.
8. Abertura da sucesso:
Com a morte, abre-se a sucesso. Com a abertura da sucesso, d-se, ipso iure, a
transmisso (saisine).
A morte, a abertura da sucesso e a transmisso da herana aos herdeiros ocorrem
num s momento Zeno Veloso.
Gonalves acrescenta: embora a morte seja a causa da transmisso, a lei, por uma
fico, torna-as coincidentes em termos cronolgicos (...).
A abertura da sucesso, portanto, o fenmeno jurdico especfico do direito
sucessrio, conseqncia de outro fenmeno jurdico, a morte.
A abertura da sucesso tambm chamada de delao ou devoluo da herana.
9. Esplio
a herana em juzo (terminologia emprestada do direito processual)
9.1 Natureza do esplio: natureza jurdica de ente despersonalizado (Gonalves) ou
ente com personificao anmala (Venosa).
9.2 Emprego do termo: tecnicamente chamamos esplio a herana em juzo,
enquanto no for dada a partilha.
10. Foro competente
Art. 1.785 + Art. 96 (CPC):
a) regra: ltimo domiclio do falecido (juzo universal da sucesso);
9
Questo: qual a ratio legis?
b) excees (pargrafo nico, inc. I e II do Art. 96 CPC):
- de cujus sem domiclio: foro do lugar dos bens;
- de cujus sem domiclio e bens em lugares diversos: foro do lugar da morte.
11. Espcies de sucesso
Duas classificaes: quanto fonte e quanto aos efeitos.
11.1 Quanto fonte:
a) legtima (ou ab intestato): Art. 1.786, 1 parte + Art. 1.788, 1 parte;
O que ?
Se o testamento caduco ou nulo (Art. 1.788, parte final)?
b) testamentria: Art. 1.786, 2 parte;
O que ?
c) legtima e testamentria simultaneamente: Art. 1.788, 2 parte;
O que ?
d) anmala ou irregular: Art. 5, XXXI, CF e Art. 10, 1, LICC;
O que ?
10
A doutrina considera o dispositivo constitucional como hiptese nica de sucesso
anmala?
11.2 Quanto aos efeitos:
a) a ttulo universal: sucesso legtima + testamentria (exceto as disposies sobre
legados coisas singularizadas);
b) a ttulo singular: a sucesso testamentria em que as disposies dizem respeito
a coisas certas e determinadas (legados), e no a quinhes (fraes da herana) in
abstrato.
12. Espcies de sucessores
A classificao que segue se d com base na fonte do direito hereditrio.
a) legtimos: indicados pela lei (sucesso legtima), em ordem preferencial (Art.
1.829), recebem quota-ideal;
Questo: a vontade do de cujus expressa?
b) testamentrios ou institudos: indicados em testamento (sucesso testamentria),
recebem quota-ideal, em ateno vontade expressa do de cujus;
c) legatrios: indicados em testamento (sucesso testamentria), recebem
determinado bem, especificado, em ateno vontade expressa do de cujus.
correta a expresso herdeiro legatrio (Gustavo Rene Nicolau);6
6 O Prof. Gonalves discorda, lecionando que legatrio no o mesmo que herdeiro, por um suceder a ttulo singular e outro a ttulo universal. Com a devida licena do ilustrado Mestre, entendo que todos os chamados herana (se so chamados tm vocao hereditria), so herdeiros.
11
d) necessrios (legitimrios, reservatrios): indicados pela lei (sucesso legtima
Art. 1.845), formam categoria privilegiada de herdeiros (descendentes + ascendentes
+ cnjuge), que tm a garantia da legtima, conforme Art. 1.789 (quota indisponvel
da herana = );
e) anmalos ou irregulares: indicados pela lei (sucesso legtima), mas em ateno
norma extraordinria do direito sucessrio;
f) aparentes: oposto de aparentes so os reais. Aparentes so aqueles que se sentiram
chamados por lei ou testamento, usurpando, no todo ou em parte, o lugar do herdeiro
real (este o sucessor propriamente). Quando, por exemplo, algum se apresenta no
inventrio, por no saber que o falecido deixara um filho, dizemos que este filho
desconhecido o herdeiro real, enquanto que aquele que pensou ter direito
denominado herdeiro aparente.
Questo: todo sucessor necessrio um sucessor legtimo?
Outra: todo sucessor legtimo um sucessor necessrio?
13. Sucessor a ttulo universal X sucessor a ttulo singular
12
Inicialmente, diga-se que todo legado herana, mas nem toda herana legado.
Todo herdeiro beneficiado recebe herana, mas nem todo recebe legado. Todo
aquele, porm, que recebe um legado, um herdeiro, pois recebeu herana.
A questo : se o sujeito herdeiro, resta questionar se herdeiro a ttulo universal ou
a ttulo singular. Por outro lado: se o sucessor legatrio, j se sabe que a ttulo
singular.
13.1 Diferenas:
SUCESSOR a ttulo universal a ttulo singular1. universalidade de bens (universalidade de direito) 1. singularidade de bens2. sucede em quota-ideal 2. sucede em coisa certa3. tem propriedade e posse com a abertura da sucesso
(saisine)
3. precisa requerer propriedade e posse
4. responde pelas obrigaes (quota-ideal = direitos +
obrigaes)
4. no h obrigaes
5. chamado por lei ou por testamento 5. chamado por testamento
Questo: Joo foi nomeado em testamento para receber uma manada de bois que se
encontra na Fazenda Boi Gordo, em Aquidauana-MS. Joo sucessor a ttulo
universal ou a ttulo singular?
14. Herana X meao
Para distinguir basta entender que a morte pe fim sociedade conjugal ou
sociedade da unio estvel. O scio sobrevivente retirar sua parte daquela
sociedade finda: isto a meao. A quota do scio morto (de cujus) a herana.
14.1 Ilustrando:
Joo e Maria so casados em regime de comunho universal de bens e tm um
patrimnio lquido de cem mil reais. Joo vem a bito. O que diz o leigo? Bem, o
leigo diz que Maria herdou metade: cinqenta mil reais.
13
Na verdade, sabemos que Maria tem cinqenta mil reais de meao, no de herana.
O direito sucessrio no cuida desses bens de Maria, mas incide sobre a parte
deixada por Joo.
Sobre os cinqenta mil que pertenciam a Joo concorrero os seus herdeiros, dentre
os quais poder figurar Maria (a, sim, como herdeira).
Para fechar bem esse esclarecimento, imagine a seguinte hiptese: Joo e Jos, dois
colegas, so scios numa empresa, em quotas iguais (50 mil de cada um). Quando
Joo vem a bito, e Jos fica com metade da empresa, fala-se que Jos recebeu
metade da herana de Joo? Claro que no!
Desse modo, quando for questionado quem suceder?, faa a diviso somente do
acervo transmitido causa mortis, sem se referir meao. Entretanto, na prova da
OAB s vezes questiona de outro modo: como ficar a diviso do monte?. Nesse
caso voc dever indicar a diviso da meao (em razo do regime de bens) e em
seguida fazer a diviso do acervo hereditrio, pois o monte diz respeito ao
patrimnio total da sociedade conjugal ou em unio estvel.
OBJETIVO 2
Conhecer vocao hereditria (Cp)
ROTEIRO
14
1. Definio
2. Momento referencial para verificao da legitimidade
3. Pressupostos
3.1Exceo da prole eventual
4. Concluso
DESENVOLVIMENTO
1. Definio
a aptido para figurar como herdeiro ou legatrio numa determinada herana (com
base em Venosa).
Vocao hereditria sinnimo de legitimidade hereditria, ou seja, legitimidade
para suceder.
1.1 Legitimidade X capacidade
No se trata de capacidade (genrica), mas de legitimidade (especfica). O Art. 1.798
diz corretamente: legitimam-se a suceder (...).7
O CC/916 falava em capacidade, como se v no Art. 1.718. Tambm assim fala o
Art. 2.033 do Cdigo Civil portugus. Algumas doutrinas falam em capacidade
para suceder, o que combatemos com base em Washington de Barros, Silvio
Rodrigues, Fabrcio Matiello, Gustavo Rene Nicolau, Inacio de Carvalho Neto e
outros.
2. Momento referencial para verificao da legitimidade
o momento da abertura da sucesso (Art. 1.798, parte final).
3. Pressupostos
7 Eis a belssima lio de Carvalho Neto: A lei fere as pessoas com incapacidades para proteger os seus prprios interesses, e fere-as de ilegitimidades para tutelar interesses alheios, porque as incapacidades so modos de ser dos sujeitos em si, e as ilegitimidades, modos de ser dos sujeitos para com os outros.
15
3.1 Pessoa natural na sucesso legtima
Para ser vocacionado necessrio existir (pessoa nascida, viva) ou estar concebido
(nascituro) 8 Art. 1.798, ao tempo da morte do de cujus (abertura da sucesso), e
no haver sido excludo, nem voluntariamente (renncia) nem compulsoriamente
(indignidade e deserdao).
O Art. 1.798 fala em pessoas, referindo-se a pessoa humana (exclui a pessoa
jurdica). No tm vocao hereditria os entes msticos (santos), os animais, as
pessoas j falecidas e os seres inanimados, recomenda Gonalves.
Observa-se, portanto, que o pressuposto primeiro para a vocao a existncia ou,
ao menos, a concepo, enquanto regra.
Em se tratando de sucesso legtima, acrescente-se: possuir grau de parentesco ou ter
havido vnculo conjugal ou de companheirismo.
Para o caso de sucesso testamentria, acrescente-se, ao fator existncia ou
concepo, apenas a vontade expressa do testador (que pode alcanar domsticos ou
estranhos).
Questo: a pessoa ainda no concebida possui vocao hereditria?
Resposta: apenas excepcionalmente, como ser visto adiante.
3.2 Pessoa jurdica
A pessoa jurdica tem legitimidade unicamente pela via testamentria, conforme se
v no Art. 1.799, II e III. A pessoa natural, tambm pela via testamentria (ver caput
do Art. 1.799: ...podem ainda ser chamados...).
Lembrar que na falta de herdeiros a Unio e os municpios recolhem a herana (Art.
1.844), e esses entes so pessoas jurdicas de direito pblico interno.
8 Como fica a pessoa concebida aps a morte do de cujus, nos termos do Art. 1.597, III?
16
Alm da pessoa jurdica que j existe (assento no registro competente), tambm
aquelas em fase de formao, em se tratando de pessoa jurdica que esteja recebendo
a estrutura de fundao (Art. 1.799, III).
3.1.1 Exceo da prole eventual
O que ?
Obs.: essa exceo refere-se categoricamente pessoa natural.
3.1.1.1 Requisitos
a) faz-se por testamento (Art. 1.799);
b) nomeada pessoa que no existe (prole eventual) Art. 1.799, I;
c) que a pessoa de quem se espera essa prole esteja viva ao tempo da abertura da
sucesso (Art. 1.799, I);
d) que ocorra a concepo em 2 anos (Art. 1.800, 4).
Obs.: a doutrina denomina prazo de espera (Venosa). O CC/1916 no trazia essa
limitao temporal (Art. 1.718, CC/1916): segurana jurdica (Rene Nicolau) e
circulao de riquezas prejudicados (Silvio Rodrigues).
4. Concluso
A mxima em matria de vocao, de Maria Helena Diniz, que a vocao
hereditria para os homens, e para as pessoas jurdicas por causa dos homens.
de se concluir, portanto, que a vocao hereditria:
17
a) regra: pertence s pessoas naturais, nascidas ou ao menos concebidas9, seja pela
via legtima ou pela testamentria.
b) excees so duas: tm legitimidade para receber apenas por testamento: as
pessoas ainda no concebidas (prole eventual) e as pessoas jurdicas. No caso da
pessoa jurdica, ainda que esteja em fase de formao ter legitimidade se est se
estruturando como fundao.
Algumas questes:
- no instituto da prole eventual estaria a hiptese de concepo por inseminao
artificial?10
- e a adoo, dentro daquele prazo de 2 anos, seria admitida como concepo (expor
posio de Rene Nicolau, Gonalves e Giselda Hironaka)?11
- a quem incumbe a administrao do quinho deixado para a prole eventual?12
- os frutos produzidos desde a abertura da sucesso sero entregues ao beneficiado
(assim que nascer), ou apenas o bem principal?
- se no houver a concepo dentro do prazo de espera?9 O Prof. Gonalves escreve que a regra contm apenas as pessoas j nascidas; que o nascituro estaria na casa, portanto, da exceo. Embora o Art. 2, ao anunciar o surgimento da personalidade, salvaguardou o direito do nascituro, como exceo, aqui no Art. 1.798, ao anunciar a vocao, o legislador colocou o nascituro na regra, graas quela exceo. No tema da vocao a exceo est no artigo seguinte (1.799), onde traz pessoa natural no concebida, pessoa jurdica e at pessoa jurdica em formao. Portanto, o nascituro, ao lado dos j nascidos, est na regra da vocao. L na exceo contida na segunda parte do Art. 2, o legislador promete uma rede de proteo ao nascituro, e figur-lo na regra da vocao um desses instrumentos protetivos. Outros instrumentos seriam os alimentos gravdicos e a curatela de nascituro.10 Entendemos que a inseminao artificial est compreendida (pois o sistema a prev Art. 1.597), assim como a adoo, que j motivo mesmo para licenas maternidade e paternidade, imitando as situaes de concepo natural. 11 Enunciado 268 do Conselho da Justia Federal: Nos termos do inciso I do Art.1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, no devendo ser interpretada extensivamente a clusula testamentria respectiva. Esse enunciado nos parece desnecessrio, uma vez que estamos diante de uma exceo, como vimos, e as excees devem ser interpretadas restritivamente (princpio geral de direito). Os citados autores so categricos em incluir a adoo. Gonalves se estriba no princpio da igualdade. Ao defender a hiptese de inseminao, o Professor, alm da igualdade, invoca argumento que coincide com o nosso: a previso de concepo, por inseminao artificial, em nossa sistemtica Art. 1.597, III.
12 O 1 do Art. 1.800 faz remisso ao Art. 1.775, quando deveria faz-lo ao Art. 1.797. Da a sugesto do Prof. Zeno Veloso, proposta no PL n 6.960/02.
18
- se houver dupla concepo no perodo (espera-se a prole de Maria, e ela tem 3
filhos no prazo de espera: uma concepo simples e uma de gmeos)?
- luz do Art. 1.798 e do princpio da coexistncia, o filho concebido por
inseminao artificial, aps a morte do pai (Art. 1.597, III), tem direito sucessrio?
OBJETIVO 3
Conhecer os institutos da aceitao e da renncia da herana (Cp)
ROTEIRO
1 Parte: aceitao
1. Definio
2. Importncia
3. Classificao
4. Observaes e questes
2 Parte: renncia
5. Definio
6. Renncia: ato de abdicao ou de transmisso?
7. Forma
8. Efeitos
9. Restries ao direito de renunciar
DESENVOLVIMENTO
1 Parte: aceitao
19
1. Definio
o ato jurdico pelo qual a pessoa chamada a suceder declara que deseja ser
herdeiro e recolher a herana Washington de Barros Monteiro.
2. Importncia
Qual a importncia do instituto se vigora entre ns o sistema da saisine?
Ou, ainda, qual o importncia da aceitao se nosso direito sucessrio orientado
pelo princpio intra vires hereditas?
A importncia reside no fato de que ningum obrigado a receber herana, sendo
necessrio, portanto, compatibilizar o sistema da saisine com o direito de repudiar o
acervo hereditrio.
Assim, a aceitao, em verdade, existe para confirmar a transmisso ipso iure (de
pleno direito), que j se deu no momento da abertura da sucesso. (...) A aceitao
tem o efeito como diz o Art. 1.804 de tornar definitiva a transmisso que j
havia ocorrido por fora do Art. 1.784. E, se houver renncia por parte do herdeiro,
tem-se por no verificada a transmisso mencionada no mesmo artigo (Art. 1.804,
pargrafo nico).13
Em suma, a aceitao deveria se chamar confirmao da transmisso.
3. Classificao
Sob 2 critrios: quanto forma e quanto pessoa.
3.1 Quanto forma, a aceitao pode ser:
13 Zeno Veloso, Novo Cdigo Civil comentado, p. 1.598.
20
a) tcita ( a regra): Art. 1.805, 2 parte decorre do comportamento de herdeiro
(ver Art. 1.805, 1 e 214);
b) expressa: Art. 1.805, 1 parte - por escrito;
c) presumida: Art. 1.807 pessoa interessada requer ao juiz que provoque a
manifestao do herdeiro. Se este no se manifestar, h a presuno legal de
aceitao (Art. 1.807, parte final). O prazo dado para manifestao denominado
prazo para deliberar (Venosa).
3.2 Quanto pessoa que se manifesta:
a) direta: pelo prprio herdeiro ( a regra);
b) indireta: quando outrem recebe a herana em lugar do herdeiro. A regra a
transmisso intuitu personae (personalssima o prprio herdeiro), mas
excepcionalmente a lei (somente a lei) autoriza que um terceiro recolha o acervo
hereditrio (casos do cessionrio, do credor e do herdeiro que aceita em lugar do que
veio a bito antes de aceitar, sempre na forma da lei).15
4. Observaes e questes
- tem efeito retroativo (ex tunc) ao momento da abertura da sucesso, confirmando a
transmisso ipso iure;
- pode se dar por procurador (Venosa);
14 O 2 uma fico legal que contraria a boa tcnica: como pode no haver aceitado se est transferindo a outrem, ainda que gratuitamente? Princpio geral nos ensina que no se pode transferir mais direitos do que se tem. Logo, quem faz cesso porque aceitou a herana.15 A Professora Maria Helena e o Professor Gonalves, escudados na preciosa lavra de Caio Mrio da Silva Pereira, tratam como hipteses de aceitao indireta aquelas feitas pelo tutor ou curador e as feitas por procurador ou gestor de negcios. Entretanto, entendo que s deve ser chamada de indireta a aceitao em que terceiro se manifesta em nome prprio. Se o faz em nome do herdeiro, representando-o, quem aceitou foi o prprio herdeiro, logo, aceitao direta. Do ponto de vista prtico, porm, essa divergncia nada altera, pois a herana tida por aceita.
21
- negcio jurdico indivisvel (universalidade de direito) e incondicional (Art.
1.808);
- tambm no possvel aceitar a herana a termo (Art. 1.808);
- no confundir a indivisibilidade da aceitao, com a permisso legal de se aceitar
herana e renunciar legado ou vice-versa (Art. 1.808, 1), ou, ainda, aceitar a
sucesso legtima e renunciar instituda (testamentria) e vice-versa Art. 1.808,
2;
- Joo tem vocao hereditria em relao a 1/3 de um acervo, por sucesso legtima,
a mais 1/3 por haver sido institudo em testamento, e a dois legados, 1 boi e 1
cavalo. Joo pode aceitar apenas o boi? Poderia aceitar apenas as deixas
testamentrias (herana + legados)?
- Art. 1.812: irrevogabilidade (Sistema de 1916 Art. 1.590, permitia a retratao);
- se o herdeiro morre antes de aceitar (ex.: pessoa em coma desde o acidente fatal
com o de cujus), esse direito, em regra, passa ao herdeiro (Art. 1.809, 1 parte);
- para que o herdeiro aceite em lugar do sucessor falecido (faleceu antes de aceitar
portanto haver aceitao indireta), necessrio que, antes, aceite a herana desse
herdeiro (2 herana) Art. 1.809, pargrafo nico);
- os incapazes devem ser representados ou assistidos.
2 Parte: renncia
5. Definio
22
A renncia da herana negcio jurdico unilateral, pelo qual o herdeiro manifesta
a inteno de se demitir dessa qualidade Carlos Roberto Gonalves.
6. Renncia: ato de abdicao ou de transmisso?
A doutrina chega a classificar a renncia em abdicativa e translativa. Ou seja, uma
em que o herdeiro abre mo do direito, e uma em que o herdeiro aceita e transmite
ao coerdeiro.
Parece-me um ponto que j suscitou debates. Hoje, nem tanto.
Para Gonalves, se o herdeiro renuncia em favor de determinada pessoa, citada
nominalmente, est praticando dupla ao: aceitando tacitamente a herana e, em
seguida, doando-a.
A questo tem importantssimo reflexo prtico: se h puramente renncia, h um
nico imposto, mas se essa renncia translativa, houve aceitao seguida de
cesso, logo teramos dois fatos geradores de tributo.
Para Maria Helena, seria renncia translativa a hiptese do 2 do Art. 1.805, a
cesso gratuita, pura e simples, da herana, aos demais coerdeiros.
Essa lio prope bom raciocnio: se o legislador convencionou que a conduta ali
descrita no configura aceitao, ento configura o oposto: a renncia.
Silvio Rodrigues explica que se a pessoa diz que renuncia, mas que o faz em
benefcio de determinado herdeiro, estaria fazendo renuncia translativa ou
imprpria, mas avisa que, na verdade, no renncia, mas cesso de direitos.
Venosa, por sua vez, anda na direo apontada por Silvio Rodrigues: se o herdeiro
diz que renuncia em favor deste ou daquele, ainda que impropriamente o diga, no
importa, incidiro dois tributos: o causa mortis (da aceitao) e o inter vivos (da
cesso).
Tecnicamente, a verdade uma s: no existe renncia translativa. Existe apenas
renncia, que a abdicao do direito hereditrio. Deixemos a renncia em favor de
algum para os leigos em nossa cincia. Renncia apenas abdicao, demitindo-se
da titularidade de um direito subjetivo, e s.
23
Para fechar, eis a lio de Alberto Trabucchi, citada por Gonalves: a verdadeira
renncia a abdicativa, feita gratuita e genericamente em favor de todos os
coerdeiros.
Questo: Joo um dos filhos da viva Maria. Joo pretende concitar seus irmos a
renunciarem em favor da me. Comente:
7. Forma
Faz-se por escritura pblica ou termo judicial (Art. 1.806). Se o renunciante for
casado, em regra ser exigida a outorga do outro cnjuge.
Questes:
- Qual o fundamento legal dessa exigncia?
Resposta: a sucesso aberta tem natureza de bem imvel (Art. 80, II).
- Quando, excepcionalmente, no ser exigida essa outorga?
- A questo da outorga s para o cnjuge, ou tambm para o companheiro (na
unio estvel)?16
8. Efeitos
a) perda espontnea da vocao hereditria pelo renunciante;
b) perda da vocao se d retroativamente (ex tunc) ao momento da abertura da
sucesso;16 Comentar a lio de Giselda Hironaka, lio que muito nos agrada, que invoca os critrios de hermenutica e as regras analgicas.
24
c) se ocorre na sucesso testamentria, em regra caduca a clusula testamentria, e a
quota renunciada ser acrescida ao bolo da sucesso legtima;
d) irrevogvel (Art. 1.812);
e) o renunciante no est impedido de aceitar legado, lembra Maria Helena (Art.
1.808, 1);
f) o renunciante pode administrar e usufruir dos bens se estes passam a seus filhos
menores (Caio Mrio da Silva Pereira);
g) por fim, o renunciante poder, eventualmente, vir a suceder nesses bens que
foram objeto de renncia.
8.1 Renncia e direito de representao
a) se ocorre na sucesso legtima, o quinho renunciado passa aos coerdeiros, ou, se
o renunciante o nico herdeiro daquele grau, recebem os herdeiros do grau
seguinte, ou, ainda, se o nico de sua classe, recebem os herdeiros da prxima
classe (Art. 1.808);
b) vedado o direito de representao na renncia (Art. 1.811, 1 parte). Se o
renunciante for o nico de seu grau, ou todos desse grau renunciarem (renncia
unnime), os filhos sero chamados, mas por direito prprio (por cabea Art.
1.811, 2 parte), no por representao (por estirpe).
Ilustrar:
25
9. Restries ao direito de renunciar
a) ser capaz;
No caso do incapaz, no basta que esteja representado ou assistido (poderes de
administrao, genricos), mas exigida a autorizao judicial (Art. 1.691);
b) seja observada a forma solene, alm da outorga, quando for o caso;
d) que no prejudique os credores. Mas, se prejudicar?
9.1 Direito dos credores do herdeiro renunciante
a) a renncia no pode ser lesiva a credor. Caso ocorra assim, os credores podero se
habilitar na herana, judicialmente, nos autos do inventrio, recolhendo a herana
em lugar do renunciante, nos limites de seus crditos (Art. 1.813);
b) prazo para habilitao dos credores: 30 dias, do conhecimento da renncia (Art.
1.830, 1);
c) o que a doutrina chama de aceitao indireta da herana, como visto (item 3.2
deste objetivo);
d) satisfeitos os crditos, quanto ao que sobejar ser eficaz a renncia, ou seja, a
parte restante somar ao monte da legtima (Art. 1.813, 2);
e) a ineficcia da renncia, in casu, deve ser provocada em juzo;
f) os credores pedem ao juiz que suspenda temporariamente os efeitos do ato
abdicativo. Assim que se pagam, cessa essa suspenso e, quanto ao saldo (sobra),
prevalece a renncia.
Questes:
- os credores precisam provar a m-f do renunciante?
26
Resposta: no necessrio, pois no se confunde com a fraude contra credores.
Basta aos credores provar o prejuzo que a renncia lhes acarretaria (Art. 1.813).
- Joo, renunciante de quota hereditria, estava na posse de um rebanho bovino, bem
coletivo pertencente herana. Joo teria o onus de devolver eventuais frutos desse
rebanho?
- Jos no tomou conhecimento da renncia de Maria, sua devedora. Considerando
que j foi encerrado o inventrio e dado partilha, que recurso tem Jos?
Resposta: ao ordinria de cobrana, que pertence ao Direito Obrigacional, pois
j cessou a incidncia do Direito Sucessrio.
- Maria veio a bito, deixando saudades a 3 filhos. Cada um desses filhos possui 2
filhos (netos de Maria). Considerando que um dos filhos de Maria renuncie, quem
recolher a herana?
- E se todos os filhos renunciassem?
-E se os filhos renunciassem alegando que o fizeram em favor da me da falecida
Maria?
OBJETIVO 4
Conhecer cesso da herana (Cp)
27
ROTEIRO
1. Definio
2. Previso legal
3. Forma
4. Espcies
5. Peculiaridades
DESENVOLVIMENTO
1. Definio
Consiste na transferncia, inter vivos, que o herdeiro (legtimo ou testamentrio) faz
do seu quinho, a coerdeiro ou pessoa estranha herana.
2. Previso legal
Arts. 1.793 a 1.795.
No sistema de 1916 no havia previso expressa. Estava implcita no Art. 1.078, ao
disciplinar a cesso de crdito.
3. Forma
Faz-se por escritura pblica (Art. 1.793).
exigida outorga do outro cnjuge (idem aos comentrios do item 7, do tema
renncia).
4. Espcies
H a cesso gratuita e a onerosa. A primeira assemelha-se doao; a segunda,
compra e venda.
28
importante que conste na escritura a que ttulo se fez a cesso, se gratuito ou
oneroso (Gonalves).
5. Peculiaridades
a) o cessionrio sub-roga-se na posio do cedente, mas no adquire a condio
jurdica de herdeiro. Sub-roga-se na universalidade (direitos e obrigaes)
correspondente quota ou parte da quota do herdeiro cedente;
Questo: negcio jurdico inter vivos ou causa mortis?
b) como no se torna herdeiro, os direitos vindos, eventualmente, herana a
posteriori no pertencem ao cessionrio (Art. 1.793, 1). A qualidade de herdeiro
pessoal e intransfervel (Eduardo de Oliveira Leite);
Questo: possvel conveno em sentido contrrio?
c) momento oportuno: desde a abertura da sucesso (independente de inventrio), at
a partilha;
Questes:
- se for feita antes da abertura da sucesso?
Resposta: seria nula, por ferir o princpio da proibio de pacto sucessrio, ao
tratar da herana de pessoa viva.
- Joo j recebeu os bens que compem sua quota. Poder fazer a cesso?
Resposta: no, pois j cessou a indivisibilidade da herana e o prprio Direito
Sucessrio. Aps a partilha, incidem sobre os bens o Direito Obrigacional e os
Direitos Reais.
29
d) a exemplo da renncia, no pode lesar credores, sob pena de o negcio jurdico
ser anulvel com fundamento na fraude contra credores (Venosa);
e) ineficaz a cesso a ttulo singular, salvo se autorizada judicialmente (Art. 1.793,
3);
f) negcio jurdico aleatrio (universitas iure), e, por isso mesmo, o cedente no
responde pela evico. O cedente garante da existncia do direito cedido, no sua
extenso (Caio Mrio);
g) o cessionrio adquire a ttulo universal (Venosa).
5.1 Direito de preferncia
Tambm chamado preempo, em razo da indivisibilidade (condomnio forado),
necessrio, antes de ceder a quota-ideal a estranho, oferec-la aos domsticos.
Essa condio legal s exigida na cesso onerosa (ver previso implcita na parte
final do Art. 1.794).
O dispositivo pretende dificultar a presena de estranhos na sucesso, que
normalmente j traz em si razovel carga litigiosa.
O herdeiro preterido poder, em 180 dias (prazo decadencial), depositando o preo
em juzo, haver para si a quota cedida ao estranho.
Se forem vrios os herdeiros interessados, ratearo o bem entre si, na proporo de
suas quotas (Art. 1.795, pargrafo nico).
OBJETIVO 5
30
Compreender as causas de excluso da sucesso (Cp)
ROTEIRO
1 parte: idias introdutrias
1. Definio
2. Espcies
3. Natureza jurdica
4. Origem
2 parte: indignidade
5. Hipteses legais
6. Natureza do rol
7. Fonte e alcance
8. Caractersticas
9. Efeitos
10. Reabilitao do indigno
3 parte: deserdao
11. Hipteses legais
12. Natureza do rol
13. Fonte e alcance
14. Caractersticas
15. Efeitos
16. Reabilitao do deserdado
4 parte:
17. Indignidade X deserdao (quadro comparativo)
DESENVOLVIMENTO
31
1 parte: idias introdutrias
1. Definio
So causas de excluso da sucesso a indignidade e a deserdao. O que significa ser
excludo da sucesso (trata-se de excluso compulsria)?
Ser excludo da sucesso perder, em virtude da incidncia de hiptese legalmente
prevista, a vocao hereditria (a legitimidade para suceder).
1.1 Fundamento jurdico da excluso
A vocao hereditria pressupe que tenha havido, ao menos, uma relao mnima
de confiana e de solidariedade entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro. Entende-
se que nem sempre possvel exigir que tenha havido afeto (relao conjugal, de
companheirismo e paterno-filial), mas, ao menos, uma relao de confiana, de
lealdade.
Logo, o fundamento jurdico da excluso repousa na constatao de sentimento
oposto: ingratido, deslealdade. A herana um benefcio pro familiae, no um
prmio a carrascos.
2. Espcies17
a) indignidade;
A indignidade opera na sucesso legtima.
b) deserdao.
A deserdao pertence sucesso testamentria.
3. Natureza jurdica
Sano civil, intuitu personae.
17 A doutrina, a exemplo de Silvio Rodrigues, Maria Helena, Slvio Venosa e Carlos Roberto Gonalves, preferiu trat-las separadamente, como esto previstas na lei. Entendemos oportuno, em especial ateno didtica, tratar conjuntamente esses institutos afins.
32
4. Origem
Romana. Primeiramente surgiu a deserdao e posteriormente, no direito Justinianeu
(Novela 115), aparece o instituto da indignidade (Venosa).
2 parte: indignidade
5. Hipteses legais
Esto listadas no Art. 1.814, e tratam, basicamente, de condutas que tenham atingido
a vida (inc. I) e a honra (inc. II) do de cujus e de pessoas que lhe so caras, e que
tenham lesado sua liberdade testamentria ativa (inc. III).
Em preciosa sntese, Gonalves leciona que so pressupostos da indignidade:
a) seja o herdeiro incurso em causa legalmente prevista;
b) o herdeiro no tenha sido reabilitado; e
c) haja sentena declaratria de indignidade.
6. Natureza do rol
Numerus clausus (taxativo).
Questo: aquele que comete induzimento a suicdio estaria sujeito excluso?
7. Fonte e alcance
Resulta da lei, ou seja, a vontade do de cujus, em excluir o herdeiro, presumida,
assim como presumida a vontade do morto na sucesso legtima.
A que espcie de sucessor alcana? Qualquer espcie, seja o sucessor legtimo,
testamentrio ou legatrio.
8. Caractersticas
33
a) no opera ipso iure, exigindo propositura de ao ordinria declaratria de
indignidade (Art. 1.815);
b) o prazo, decadencial, de 4 anos, a contar da abertura da sucesso (Art. 1.815,
pargrafo nico). O PL 6.960/02 prope reduo do prazo: 2 anos;
c) se o pretenso indigno falece antes da sentena, transmite a herana, pois recebeu-a
pela saisine e s por sentena a perderia. Diferentemente ser em se tratando de
legatrio, pois este no tem a saisine em seu favor;
d) independe da instncia penal, e no exigida condenao naquela instncia.
Mesmo absolvido penalmente, poder ser excludo conforme o resultado da coisa
julgada18;
e) necessrio que no curso da ao cvel se faa prova suficiente da incidncia de
hiptese de excluso;
f) por ser uma questo de alta indagao, o juzo do inventrio d pelo
sobrestamento do feito, aguardando o juzo cvel prprio;
g) tem legitimatio ad causam: os coerdeiros;
Gonalves acrescenta que o Poder Pblico legitimado, se no h herdeiros. Esse
Professor bastante seletivo nessa questo da legitimidade, chegando a limit-la aos
que se beneficiariam com a excluso.
Nessa direo o Professor Francisco Jos Cahali, que entende ser legitimado
unicamente o titular do interesse potencialmente lesado (o coerdeiro). Cahali chega a
ilustrar com a figura do credor de algum que, querendo ver seu devedor em 18 O Cdigo Civil portugus (Art. 2.034) e o francs (Art. 727) exigem a condenao penal como pressuposto para o afastamento por indignidade.
34
vantagem, pudesse propor uma ao de indenizao por ele, o que seria um absurdo
jurdico.
Nessa mesma linha temos Silvio Rodrigues, chamando a ateno para o aspecto
privado da matria. verdade que o direito sucessrio est entranhavelmente ligado
ao direito de famlia e, portanto, deve ser tratado sem interferncias externas
famlia.
Washington e Maria Helena esto entre os autores que tm os credores por
legitimados.
Maria Helena a mais prdiga nessa matria: entende que basta demonstrar
interesse jurdico, pelo que estariam legitimados, tambm, o Ministrio Pblico (se
os herdeiros no propem a ao ou so menores) e o fisco (na falta de sucessores).
O enunciado n 116 do STJ (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002) d
razo Mestra.
9. Efeitos
a) intuitu personae (Art. 1.816, 1 parte);
b) se houver descendentes do indigno, estes sucedem-no por representao (Art.
1.816, 2 parte);
- Joo foi nomeado em testamento para recolher certa quota. Por haver tentado matar
Jos, o instituidor, com o trator, foi declarado indigno. Seu filho suceder
representando-o?
Resposta: a representao s opera na sucesso legtima. Neste caso, a quota do
indigno ir para o monte da legtima. Isto assim porque a instituio
testamentria personalssima.
c) ex tunc (efeitos da sentena que exclui o indigno);
35
d) ex nunc so os efeitos apenas quanto aos atos de administrao e alienao
onerosa a terceiro de boa-f (Art. 1.817, 1 parte recepo da teoria do herdeiro
aparente, diz Venosa);
e) os herdeiros, todavia, no ficam prejudicados com a validao daqueles atos,
podendo demandar perdas e danos contra o indigno (Art. 1.817, parte final);
f) como, em regra, os efeitos da sentena so retroativos (ex tunc), o excludo deve
restituir os frutos e rendimentos (como considerado possuidor de m-f ver Arts.
1.216, 1.218 e 1.220 s ser ressarcido das benfeitorias necessrias) Art. 1.817,
pargrafo nico;19
g) indigno no sucede quanto aos bens ereptcios (Art. 1.816, pargrafo nico, 2
parte);
-Que so bens ereptcios?
h) se eventualmente os bens ereptcios tocarem a filhos menores do indigno, o tal
no tem administrao no tocante a esses bens, nem tem usufruto legal decorrente do
poder familiar (Art. 1.816, pargrafo nico, 1 parte);
10. Reabilitao do indigno
Seria melhor dizer reabilitao do pretenso indigno, pois em regra essa reabilitao
se daria antes da sentena declaratria de excluso.
19 Essa a lio de Bevilqua, citada por Silvio Rodrigues.
36
10.1 Definio
Essa reabilitao tem a natureza de perdo, ato formal e tem o efeito de garantir
vocao hereditria ao herdeiro que est prestes a perd-la ou restitu-la a quem j a
perdeu.
A forma exigida: testamento ou qualquer ato autntico (Art. 1.818, parte final).
10.2 Espcies de reabilitao20
a) expressa: por testamento ou outro ato autntico, o de cujus, ofendido, tem a
faculdade de expressamente perdoar o herdeiro ingrato;
b) tcita: consta do pargrafo nico do Art. 1.818, e consiste no fato de o de cujus
contemplar o ingrato em testamento, quando j era conhecedor da ingratido. Ora, se
j sabia da ofensa, e, ainda assim, contemplou o ofensor, est claro que desejava
perdo-lo.
Observe que o coerdeiro poder derrubar o perdo provando a ausncia de um
pressuposto exigido na lei: que o ofendido, no momento de testar, j conhecia a
causa de indignidade.
Esse perdo tcito pode ter efeito:
b) total: se o pretenso indigno herdeiro apenas institudo ou legatrio;
b) parcial: se o pretenso indigno, alm de herdeiro legtimo, chamado a ttulo de
herdeiro institudo e/ou legatrio, o perdo vai reabilit-lo apenas no tocante aos
direitos hereditrios constantes do testamento, pois diz a lei: pode suceder no limite
da sucesso testamentria (Art. 1.818, pargrafo nico, parte final).
Obs.:
O perdo importa em carncia de ao. Se constatado o perdo, aps a sentena
declaratria de indignidade, vale como cancelamento da pena de excluso,
20 Nosso legislador buscou inspirao no Cdigo Civil lusitano, Art. 2.038. O Cdigo Civil italiano tambm tem previso semelhante (Art. 466).
37
devolvendo a vocao hereditria ao perdoado (Orlando Gomes). Perfeito esse
entendimento, que segue o disposto no n 1 do Art. 2.038 do Cdigo Civil portugus.
3 parte: deserdao
11. Hipteses legais
Arts. 1.814, 1.962 e 1.963. Ou seja, alm da aplicao subsidiria das hipteses
aplicveis indignidade, tambm as listas dos Arts. 1.962 e 1.963, que, em suma,
pune o herdeiro que cometeu ofensa fsica, injria grave, imoralidade sexual ou
desamparo material.
Esquematicamente, temos:
Arts. 1.814 + 1.962 = ascendente deserda descendente
Arts. 1.814 + 1.963 = descendente deserda ascendente
Questo: e ao cnjuge, que hipteses so aplicveis?
Apresentar posio de Silvio Rodrigues, de outros professores e a proposta do PL n
6.960/2002 (que prope novas hipteses para o cnjuge).
12. Natureza do rol
Numerus clausus (taxativo).
13. Fonte e alcance
Tem por fonte o testamento, onde o de cujus, ofendido, dispe expressamente sua
vontade de deserdar o herdeiro ingrato.
Quanto sua abrangncia, alcana os herdeiros necessrios (descendentes,
ascendentes e cnjuge).
38
14. Caractersticas
Mutatis mutandis, aplicam-se aqui as caractersticas da excluso por indignidade
(item n 8), observando-se que:
a) o prazo para propositura da ao declaratria de deserdao tem incio (termo a
quo) com a abertura do testamento (pargrafo nico do Art. 1.965);21
b) a deserdao se d com expressa declarao de causa (Art. 1.964);
c) na lacuna da lei, aplicam-se subsidiariamente as disposies legais da excluso
por indignidade;
d) ascendente de qualquer grau deserda descendente de qualquer grau, e vice-versa.
15. Efeitos
Mutatis mutandis, tambm quanto aos efeitos vale a pena visitar os pertinentes
excluso por indignidade (item n 9), observando-se que:
a) a sano intuitu personae, aplicando-se, por analogia, o Art. 1.816 (Maria
Helena, Venosa, Silvio Rodrigues, Caio Mrio, Carlos Maximiliano, Arnoldo Wald);22
b) elide a garantia da legtima, que pertence ao herdeiro necessrio;
c) diferentemente do indigno, com a abertura do testamento perde a posse da
herana, estando sujeito, inclusive, a sofrer os interditos possessrios (Venosa). O
mesmo autor explica que o processado poder ser nomeado depositrio dos bens (e
ento estar na posse, mas no enquanto herdeiro).
21 O PL n 6.960/2002 prope mudana para o momento da abertura da sucesso. Muito mais tcnico, com certeza.22 clssica a posio contrria de Washington de Barros Monteiro, isolada.
39
16. Reabilitao do deserdado
Tambm aqui vale a aplicao analgica do Art. 1.818, podendo, portanto, haver o
perdo, tanto expresso quanto tcito.
4 parte:
17. Indignidade X deserdao
17.1 Traos divergentes
EXCLUSO POR INDIGNIDADE POR DESERDAO1. Fonte: a lei 1. Fonte: o testamento2. Sucesso legtima 2. Sucesso testamentria3. Vontade presumida do de cujus 3. Vontade expressa do de cujus 4. Disciplina legal especfica 4. Disciplina legal especfica + subsidiria5. Alcana qualquer espcie de herdeiro 5. Alcana somente herdeiros necessrios6. Ao em 4 anos a contar da abertura da sucesso 6. Ao em 4 anos a contar da abertura do testamento7. Menor nmero de hipteses 7. Maior nmero de hipteses8. Permanece na posse at a sentena excludente 8. Com a abertura do testamento perde a posse
17.2 Traos comuns
EXCLUSO POR INDIGNIDADE E POR DESERDAO1. Elidem a vocao hereditria, de forma compulsria
2. No operam ipso iure3. Prazo para a ao ordinria declaratria: 4 anos, prazo de caducidade
4. Sano intuitu personae5. Sentena de excluso com efeitos ex tunc
6. Efeitos quanto aos bens ereptcios (administrao, usufruto legal e sucesso)7. Interpretao numerus clausus (taxativa)
8. Comportam o perdo (reabilitao: expressa ou tcita)
QUESTES
40
- Joo cometeu leses corporais contra Maria Jos, sua me. No silncio de Maria
Jos, de cujus, os coerdeiros de Joo podem propor ao de excluso por
indignidade?
- se ao invs de leso corporal, o ingrato houvesse cometido tentativa de homicdio
contra a me?
- se Joo fosse excludo da sucesso, por deserdao, sabendo-se que possui dois
filhos menores (netos de Maria Jos), quem recolheria a quota do excludo, esses
menores ou os irmos de Joo (seus coerdeiros)?
-neste ltimo caso haveria a causa de excluso expressa em testamento de Maria
Jos?
41
SUCESSO LEGTIMA
OBJETIVO 6
Analisar a ordem de vocao hereditria e identificar os herdeiros necessrios e a
legtima (Cp)
ROTEIRO
1 parte: ordem de vocao hereditria
1. Ordem de vocao o que ?
2. Previso legal
3. Sistema de 1916 e Sistema atual
4. Regras bsicas
42
2 parte: herdeiros necessrios
5. Definio
6. Previso legal e rol
7. Sistema anterior e atual
3 parte: a legtima
8. Legtima: o que ?
9. A legtima e a liberdade de disposio de ltima vontade
10. O clculo da legtima
DESENVOLVIMENTO
1 parte: ordem de vocao hereditria
1. Ordem de vocao o que ?
Trata-se da ordem preferencial, legalmente estabelecida, para o chamamento dos
herdeiros sucesso.
Na lio de Silvio Rodrigues temos:
A ordem de vocao hereditria a relao preferencial, estabelecida pela lei, das
pessoas que so chamadas a suceder o finado.Comparar com a organizao do mtodo de senhas...
1.1 Fundamento jurdico
43
Ficou dito no estudo das causas de excluso, que o fundamento da indignidade e da
deserdao repousa no fato de que deve ter havido, ao menos, uma relao mnima
de confiana e de solidariedade entre o hereditando (de cujus) e o herdeiro.
A falta dessa considerao mnima leva excluso. Por outro lado, quanto maior se
presume esse estreitamento entre o de cujus e o herdeiro, maior a preferncia do
legislador para a entrega da herana.
Presume-se que a ligao de afeto maior entre pais e filhos que entre avs e netos,
e que entre avs e netos possivelmente exista mais ligao que entre os primos.
2. Previso legal
No Ttulo II, que traz a sucesso legtima, o primeiro captulo o da ordem
vocacional, Arts. 1.829 e seguintes, mas a ordem mesmo encontra-se no primeiro
artigo, o 1.829, com um defeito, porm: cad o companheiro?
3. Sistema de 1916 e Sistema atual
3.1 Sistema de 1916
O Art. 1.603 trazia a ordem vocacional no Cdigo de 1916, que mandava deferir a
sucesso legtima na ordem seguinte:
I aos descendentes;
II aos ascendentes;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais;
V aos Municpios, ao Distrito Federal ou Unio.
3.2 Sistema atual
No Cdigo Civil de 2002, a ordem vocacional to mais complexa quanto mais
justa que a do Sistema anterior, dando-se o chamamento nesta seqncia:
44
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente23 (em regra);
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente;
IV aos colaterais.
Obs.: falei em complexidade em razo do direito de concorrncia do cnjuge, que o
coloca em situao privilegiada. Tambm podemos observar que as pessoas jurdicas
de direito pblico interno, que antes constavam na ordem vocacional, deixaram de
estar, em ateno boa tcnica legislativa.
3.2.1 Sistema atual com correo
Conforme dito, o legislador descurou da presena do companheiro na atual
sistemtica, no o relacionando na ordem preferencial, da a importncia de, numa
interpretao sistematizada, interpretar a ordem vocacional da seguinte forma:
3.2.1.1 Ordem vocacional com vistas ao casamento
A, sim, reproduzimos aquela apresentada no Art. 1.829, que, basicamente, :
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (em regra);
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente24;
IV aos colaterais.
3.2.1.2 Ordem vocacional com vistas unio estvel25
23 O legislador sempre disse essa expresso cnjuge sobrevivente, mas acho que bastaria dizer cnjuge, posto que, se s pode ser o sobrevivente, est implcito.24 Deve-se dizer cnjuge como sucessor autnomo nesse novo Sistema, pois o cnjuge j figura nas classes anteriores, como concorrente.25 Deve-se ter em conta, ainda, que o de cujus pode haver estruturado sua famlia no modelo monoparental ou simplesmente no haver constitudo famlia, casos em que a ordem vocacional ser: desc./asc./colaterais.
45
Por falha legislativa, portanto, precisamos conciliar o Art. 1.829 com o Art. 1.790, e
ento temos a ordem vocacional para a hiptese de sucesso onde o de cujus
estruturara sua famlia no modelo de unio estvel:
1 posio: descendentes, em concorrncia com o companheiro;
2 posio: ascendentes, em concorrncia com o companheiro;
3 posio: colaterais at o 4 grau, em concorrncia com o companheiro;
4 posio: companheiro26.
4. Regras bsicas da ordem vocacional
a) o chamamento por classe;
O que classe?
Resposta: categoria de herdeiros que sucede com base em determinada disciplina
jurdica. Os descendentes foram uma classe. Temos, ainda, a classe dos ascendentes
e a dos colaterais. Embora o cnjuge e o companheiro, em per si, no formem
grupo, no ignoro que se diga classe do cnjuge ou classe do companheiro.
b) a classe mais prxima afasta a mais remota. Se h a classe dos descendentes,
sero afastadas a dos ascendentes e a dos colaterais.
c) dentro de uma classe, a preferncia se faz por grau;
O que grau?
Resposta: grau a distncia que equivale a uma gerao, ou, pode-se dizer, a
distncia de uma a outra gerao. Entre pai e filho h um grau, ou seja, uma
gerao.
d) o grau mais prximo afasta o mais remoto (Art. 1.833, 1 do Art. 1.836 e Art.
1.840).
26 Idem observao anterior (n 25): companheiro como sucessor autnomo.
46
Assim, dentro da classe dos descendentes, se h filho, afastam-se os netos, bisnetos
etc. Na classe dos ascendentes, se h pais, no sero chamados os avs, bisavs etc.
Na classe dos colaterais, se h irmos, os sobrinhos no viro sucesso, e de
assim por diante.
2 parte: herdeiros necessrios
5. Definio
Herdeiros necessrios so aqueles sucessores que, eleitos em lei como privilegiados,
no podem ser afastados da herana ao bel prazer do hereditando.
A indisponibilidade da legtima (princpio visto no primeiro objetivo Art. 1.789)
a garantia criada em favor dos tais herdeiros27.Ilustrar comparando com exemplos de companheiro e de colateral...
So tambm chamados de legitimrios e de reservatrios. A primeira expresso
predileta do Cdigo Civil portugus (Arts. 2.156 e s.)
6. Previso legal e rol
Art. 1.845: descendentes + ascendentes + cnjuge.
Questo: o companheiro deve ser considerado sucessor necessrio?
7. Sistema anterior e atual
O Cdigo de 1916, Art. 1.721, no trazia um rol, mas deixava implcito, no citado
dispositivo, que eram necessrios os descendentes e os ascendentes.
Hoje temos o dispositivo em forma de rol, taxativo, que acrescenta o cnjuge.
3 parte: a legtima
8. Legtima: o que ?
27 S a deserdao pode afastar um herdeiro necessrio.
47
a quota indisponvel da herana, em razo da presena de herdeiros necessrios.
Em toda herana com herdeiros necessrios h uma quota indisponvel: a legtima,
parte da herana gravada com clusula legal (Art. 1.846) de indisponibilidade.
9. A legtima e a liberdade de disposio de ltima vontade
Essa garantia da legtima limita, portanto, a liberdade testamentria, que deve
respeitar metade do acervo hereditrio (Art. 1.789). Mas no s:
- Art. 1.848 veda limitaes sobre a legtima.28 Para gravar com clusula de
inalienabilidade, por exemplo, deve o testador declarar expressamente que o fez por
justa causa.
O que justa causa?
No CC/1916 (Art. 1.723), a garantia da legtima podia sofrer restries, como a
converso dos bens em outros.
Questo:
Joo e Juca so filhos de Jos, de cujus. Em testamento Jos deixou a metade
disponvel de seu acervo a Joo. Ainda assim Joo tem direito legtima, ou Juca
pode demandar em juzo, com base na igualdade dos filhos, pleiteando unicamente
para si a outra metade?
10. O clculo da legtima
28 No CC/1916 (Art. 1.723), a garantia da legtima podia sofrer restries, como a converso dos bens em outros.
48
Inicialmente importante lembrar que esse clculo s tem vez diante dos seguintes
requisitos (exigidos simultaneamente):
herdeiro necessrio + testamento
Se no h testamento, para que interessa o clculo da legtima?
Se h testamento, mas no h herdeiro necessrio, para que serviria?
Agora, se h testamento e h herdeiro necessrio, preciso conferir a legtima.
Vamos ao clculo?
10.1 O complexo clculo
1 passo: o Art. 1.847 o centro desse clculo, mas no diz tudo: diz sobre que bens
(bens existentes na abertura da sucesso); manda abater as dvidas (do de cujus) e as
despesas do funeral29.
2 passo: no se pode olvidar, porm, de que se trata de metade desse valor
encontrado (Art. 1.846).
E os bens sujeitos colao (parte final do Art. 1.847)?
Que so bens sujeitos colao ou colacionveis (ver Arts. 544, 2.002 e seu
pargrafo nico)?
3 passo: aps encontrar aquele valor (1 passo) e dividi-lo ao meio (2 passo), deve-
se acrescentar eventuais bens colacionveis (parte final do Art. 1.847 traz a
expresso em seguida, que est alinhada com o pargrafo nico do Art. 2.002 (os
bens colacionados so computados na legtima, sem aumentar a parte disponvel do
acervo). O valor encontrado a legtima.
Logo:
29 O Art. 1.987, pargrafo nico, assim como o Art. 1.138, 1, do CPC, manda abater, tambm, a vintena, quando houver.
49
- se da legtima subtrair os bens colacionados, encontra-se a quota disponvel;
- a metade a que se refere a lei, ao falar da legtima (Art. 1.789 e Art. 1.846), ser
maior que a outra metade (disponvel) se houver colao30;
- e mais: se no houver bens colacionveis, a legtima ser igual quota disponvel.
10.1.1 Frmula prtica sugerida:
Lg (legtima) = {[Hd (d + f)]:2} + c
Onde31:
a) Lg = legtima;
b) Hd = direitos da herana;
c) d = dvidas do de cujus,inclusive eventual vintena;
d) f = despesas do funeral;
e) c = bens colacionados.
10.2 Ilustrao com anlise terico-prtica
1 caso:
Joo faleceu solteiro e deixou um patrimnio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades
UCDB, locao de um imvel e contas de gua e energia eltrica deixou um total de
R$ 6.000,00 de dbito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00,
calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 0
Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 0
Lg = {21.500 : 2} + 0
Lg = 10.750,0030 Belssima essa curiosidade: s mesmo na sagrada e sublime Cincia do Direito, possvel algo ser dividido ao meio, por expressa recomendao da lei, mas haver uma metade maior que a outra! A mocidade vai gostar...31 Em caso de exigncia de clculo da legtima, no processo de avaliao, fornecerei a frmula e a legenda que traduz seu significado.
50
Obs.: Como no h bens colacionados, esse o valor da legtima e da quota
disponvel, pois, nesse caso, so iguais.
2 caso: com bens colacionados
Joo faleceu solteiro e deixou um patrimnio de R$ 30.000,00. Entre mensalidades
UCDB, locao de um imvel e contas de gua e energia eltrica deixou um total de
R$ 6.000,00 de dbito. Sabendo-se que, com seu funeral foram gastos R$ 2.500,00, e
que fizera, a um de seus filhos, doao no valor de R$ 5.000,00, calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000
Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 5.000
Lg = {21.500 : 2} + 5.000
Lg = 10.750 + 5.000
Lg = 15.750,00
Obs.:
Como h bens colacionados, a legtima maior que a quota disponvel. Para
encontrar a quota disponvel, basta subtrair o valor colacionado (R$ 5.000,00), ou
seja, legtima menos bens colacionados igual quota disponvel, com a frmula
sugerida:
Qd = Lg c
Onde:
a) Qd = quota disponvel;
b) Lg = legtima;
c) c = bens colacionados.
51
Assim, teremos:Qd = Lg c
Qd = 15.750 5.000
Qd = 10.750,00
3 caso: bens colacionados, partindo do valor total de uma sociedade conjugal
Joo e Maria, casados em regime de comunho universal de bens, angariaram bens
no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que as dvidas do casal totalizavam R$
12.000,00, quando Joo veio a bito, e que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu
funeral, calcule a legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 0
Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 0
Lg = {21.500 : 2} + 0
Lg = 10.750,00
4 caso: bens colacionados + valor total de sociedade conjugal + doao feita pelo
casal
Joo e Maria, casados em regime de comunho universal de bens, angariaram bens
no valor de R$ 60.000,00. Sabendo-se que o casal doara R$ 10.000,00 ao filho mais
jovem, para ajud-lo a alavancar uma pequena empresa (lavadouro de carros e
motos), e que as dvidas do casal totalizavam R$ 12.000,00, quando Joo veio a
bito, e, ainda, que foram dispendidos R$ 2.500,00 em seu funeral, calcule a
legtima.Lg = {[Hd (d + f)]:2} + c
Lg = {[30.000 (6.000 + 2.500)] : 2} + 5.000
52
Lg = {[30.000 8.500] : 2} + 5.000
Lg = {21.500 : 2} + 5.000
Lg = 10.750 + 5.000
Lg = 15.750,00
Questes para anlise terico-prtica:
- nos dois ltimos casos, legtima e quota disponvel se equivalem? Justifique;
- Joo e Maria viviam em unio estvel (tiveram 3 filhos), quando Joo teve seu
passamento. Tem alguma importncia o clculo da legtima?
- Joo e Maria viviam em unio estvel, quando Maria veio a bito. Choram
saudades de Maria, alm do companheiro suprstite: pais, avs, filhos, netos,
primos, sobrinhos e irmos. Qual a ordem de vocao hereditria?
*Ler o Artigo Cientfico Clculo da Legtima: sugestes terico-prticas (jusnavigandi)
OBJETIVO 7
Compreender direito de representao e sucesso dos descendentes (Cp)
53
ROTEIRO
1 parte: direito de representao
1. O que ?
2. Disposies legais
3. Regras
4. Ilustrao
5. Caractersticas
2 parte: sucesso dos descendentes
6. Classe dos descendentes
7. Sinais convencionados e propriedades
8. Caractersticas da sucesso dos descendentes
9. Hipteses e propriedades
DESENVOLVIMENTO
1 parte: direito de representao
1. O que ?
Representao sucessria um benefcio da lei, em virtude do qual os descendentes
de uma pessoa falecida so chamados a substitu-la na sua qualidade de herdeira
legtima, considerando-se do mesmo grau que a representada, e exercendo, em sua
plenitude, o direito hereditrio que a esta competia Clvis Bevilqua.Ver nota de rodap...32
2. Disposies legais
32 No confundir o instituto da representao do direito sucessrio, com a representao, legal ou convencional, em que uma pessoa pratica atos em nome de outra, alerta Venosa. Representao, no direito sucessrio, no tem nada de representar a pessoa premoriente: na verdade o substituto sucessrio no representa, mas, por fora de lei, se apresenta.
54
Est tratado especialmente nos Arts. 1.851 a 1.856, mas fazem referncia, ainda,
expressa ou implicitamente, outros dispositivos, como: Arts. 1.833, 1.835, 1.840 e
1.843.
3. Regras
a) s opera na sucesso legtima33;
b) opera na linha reta descendente (classe dos descendentes) ad infinitum (Art.
1.852, 1 parte);
c) jamais opera na linha reta ascendente (classe dos ascendentes) Art. 1.852, parte
final;
d) na linha colateral (classe dos colaterais), em regra no se aplica, exceto em um
nico caso: em favor de sobrinhos (colaterais em 3 grau), quando estes concorrerem
com irmos (colaterais em 2 grau) do de cujus Art. 1.853.
4. Ilustrao
1 caso:
Joo teve 2 filhos, Aldo e Eldo. Aldo e Eldo tambm possuem 2 filhos cada (netos
de Joo). Joo veio a bito. Quem recolher a herana?Ilustrao com a turma, sem indicar quota...
2 caso:
Se Eldo fosse premoriente a Joo, quem recolheria?Ilustrao com a turma, sem indicar quota...
33 Diferentemente do Sistema civil portugus: a representao tanto se d na sucesso legal como na testamentria, diz o Art. 2.040. Vemos que no o melhor sistema, pois a deixa testamentria tem natureza personalssima, atrelada vontade expressa do testador, figurando como estranha essa idia de a lei interferir para dizer quem recolher o benefcio, em falta da pessoa nomeada.
55
3 caso:
Se Eldo fosse premoriente e um de seus filhos (neto de Joo, de cujus) tambm o
fosse, e esse filho, por sua vez, tambm tivesse 2 filhos (bisnetos do de cujus), quem
sucederia?Ilustrao com a turma, sem indicar a quota...
5. Caractersticas
a) o direito de representao , em verdade, uma mitigao regra geral que diz o
grau mais prximo afasta o mais remoto;
b) essa mitigao mostra a boa vontade do legislador para com os descendentes, que
so, s vezes, chamados de herdeiros por excelncia;
b) no existe representao de herdeiro renunciante (Arts. 1.810 e 1.811), ou seja,
aqui a regra no sofre aquela mitigao;34
c) excepcionalmente ocorre representao de pessoa viva, nos casos de excluso por
indignidade e por deserdao (Art. 1.816), como j visto;
d) o sucessor por representao recebe diretamente do de cujus, logo ocorre uma s
transmisso (causa mortis) e uma s incidncia do tributo pertinente;
e) havendo representao, so chamados sucessores de graus diversos: os que
recebem no grau mais prximo recebem por direito prprio ou por cabea,
34 No mitigar significa no afrouxar a regra para beneficiar outros sucessores.
56
enquanto os que recebem no grau mais distante (por representao), sucedem por
estirpe (Art. 1.835);
f) o quinho do representado repartido entre os que sucedem por representao
(Art. 1.855).
2 parte: sucesso dos descendentes
6. Classe dos descendentes
Formada por todos aqueles parentes consaguneos e por adoo que se encontram na
linha reta descendente, infinita.
O direito de representao opera sem limitaes, em favor de toda a classe, sempre
que presentes os requisitos.
7. Sinais convencionados e propriedades
Para facilitao da ilustrao e da compreenso do direito sucessrio, no tocante
destinao da herana, convenciona-se, aqui, uma sinalizao, conforme segue:
= de cujus;
(p-m) = pessoa premoriente ao de cujus;
C = cnjuge;
c = companheiro;
= pessoa vocacionada;
= irmo unilateral;
= irmo bilateral;
= herdeiro renunciante;
i = herdeiro indigno;d = herdeiro deserdado;
57
LM = linha materna;
LP = linha paterna.
Com essa sinalizao, sero apresentadas as propriedades35, que so um mtodo
adotado por ns, para ilustrao, passo a passo, da sucesso legtima, facilitando,
sobremaneira, a ampla compreenso da matria.
8. Caractersticas da sucesso dos descendentes
a) no Art. 1.834, onde se l classe, leia-se grau; trata-se da primeira classe na ordem
vocacional, sofrendo, em regra, a concorrncia do cnjuge;
b) em ateno ao princpio constitucional de igualdade da prole (Art. 227, 6),
repetido no Art. 1.596 do Cdigo Civil, independente da procedncia da filiao, os
descendentes, se esto no mesmo grau, tm os mesmos direitos (Art. 1.834);
c) a classe que hospeda o direito de representao, como forma de mitigar o rigor
da regra geral, sucessor mais prximo afasta o mais distante.
9. Hipteses e propriedades: sucesso dos descendentes
As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando
conjuntamente com a turma.
9.1 Hipteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus no mantinha sociedade
conjugal nem em unio estvel)36:
1) dois filhos (Art. 1.834);
35 Essa apresentao ser feita no quadro, em sala, para que o acadmico possa acompanhar toda a construo das idias.36 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.
58
2) dois filhos, sendo um premoriente, onde este deixou 2 filhos (Arts. 1.835 e 1.851
e s.);
3) dois filhos, sendo um indigno ou deserdado, onde este possui 2 filhos (Arts.
1.835 e 1.816);
4) dois filhos, sendo ambos premorientes ao de cujus. Desses filhos, um deixou 2
filhos (netos do de cujus), o outro 4 (Arts. 1.835 e 1.851 e s.);
5) trs filhos, cada qual com 2 filhos (netos do de cujus). Cada um desses netos, por
sua vez, teve 2 filhos (bisnetos do de cujus). Considerar que o filho mais velho
premoriente e o mais jovem, indigno, e que, um dos netos (filho do filho mais velho)
tambm premorreu ao de cujus (Arts. 1.835, 1.816 e 1.851 e s.);
6
) dois filhos, um dos quais renunciou, sabendo-se que aqueles filhos tambm
possuam filhos (2 cada, netos do de cujus) - Art. 1.810, 1 parte37;
37 Lembrar a sugesto de Venosa e de Matiello: raciocinar como se o renunciante no houvesse existido.
59
7) trs filhos, todos renunciantes, sabendo-se que aqueles filhos tambm possuam
filhos: o mais jovem, 1; o do meio, 2; o mais velho, 3 (Art. 1.811);
8) trs filhos, sendo um renunciante e um deserdado, onde cada um desses filhos
teve 2 filhos (Arts. 1.810, 1.811, 1.835 e 1.851 e s.);
9) trs filhos, sendo um premoriente (mais jovem), um indigno (o do meio) e um
renunciante. Esses filhos tiveram proles: o mais jovem, 3; o mediano, 2; o
primognito, 6 (Art. 1.810, 2 parte);
10) trs filhos, sendo 2 premorientes e 1 renunciante. Sem outros descendentes, h
ascendentes em 1 e 2 graus (Art. 1.810, 2 parte).
OBJETIVO 8
60
Identificar a sucesso dos ascendentes (Cp)
ROTEIRO
1. Idias introdutrias
2. Hipteses e propriedades
DESENVOLVIMENTO
1. Idias introdutrias
a) a segunda classe na ordem vocacional, sofrendo a concorrncia do cnjuge;
b) nessa classe a sucesso s ocorre por direito prprio (Art. 1.836, 1, 1 parte);
c) vedada a discriminao entre as linhas materna e paterna (Art. 1.836, 1, parte
final);
d) h uma combinao de linhas (materna e paterna) e graus. Se h igualdade de
graus, mas as linhas esto em desequilbrio, faz-se a diviso, por igual, entre as
linhas (metade para cada), para dentro das linhas proceder-se diviso (Art. 1.836,
2).
2. Hipteses e propriedades: sucesso dos ascendentes
As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando
conjuntamente com a turma.
2.1 Hipteses (em grau crescente de dificuldade; de cujus no mantinha sociedade
conjugal nem em unio estvel; no h descendentes ou os existentes no so
vocacionados)38:
1) pais vivos e vocacionados (Art. 1.836, 1 parte e 1, parte final);
38 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.
61
2) pai vivo; me premoriente; avs maternos e paternos (Art. 1.836, 1);
3) pais premorientes, indignos ou deserdados; avs maternos e paternos (Art. 1.836,
1);
4) pai renunciante; me deserdada; av paterna premoriente (Art. 1.836, 2);
5) pais renunciantes; avs maternos premorientes; avs paternos deserdados; um
dos bisavs maternos foi deserdado, enquanto da parte dos bisavs paternos, h um
pr-morto e um renunciante (Art. 1.836, 2).
62
QUESTO (anlise terico-prtica, para soluo e debate em grupo)
Albino, vivo, tinha, no momento de sua morte, os seguintes parentes: 5 filhos, 2
enteados, sogros, 2 colaterais em 2 grau, por afinidade (cunhados), 10 netos (1
descendente do filho mais novo, 3 descendentes do filho mais velho e 2
descendentes de cada um dos outros filhos), alm de pais e avs (ascendentes em 2
grau). Sabendo-se que Albino morreu ab intestato, responda:
a) relacione os parentes por classe;
b) de toda essa parentela, liste quem possui vocao hereditria, pela ordem legal;
c) quem suceder e com que quota?
d) se o filho mais velho fosse renunciante?
e) se o filho mais velho fosse premoriente?
f) se todos os filhos renunciassem?
g) se todos os descendentes renunciassem?
h) se houvesse renncia unnime dos descendentes e o pai de Albino fosse declarado
indigno?
i) se os descendentes renunciassem, a me de Albino fosse premoriente, o pai
renunciante e um av paterno declarado indigno?
OBJETIVO 9
Compreender a sucesso do cnjuge (Cp)
ROTEIRO
1. Breve histrico e Sistema atual
2. Vocao hereditria do cnjuge
3. Direito real de habitao
4. Herdeiro necessrio
5. Direito de concorrncia
6. Cnjuge em concurso com descendentes
63
7. Cnjuge em concurso com ascendentes
8. Cnjuge como sucessor autnomo
DESENVOLVIMENTO
1. Breve histrico e Sistema atual
Possivelmente por no guardar relao parental com o morto, o cnjuge vivo
ocupou, ao longo da histria, sofrvel posicionamento na sucesso legtima. A
seguir, breves notas para ilustrao dessa realidade.
1.1 At 1907
O cnjuge era chamado em 4 lugar, aps os colaterais, com um detalhe: eram
chamados os colaterais at o 10 grau.
A Lei n 1.839/1907 (Lei Feliciano Pena) preferiu o cnjuge aos colaterais,
promovendo-o para a 3 posio, provocando grande avano.
1.2 CC/1916
A nova posio do cnjuge atendia aos anseios da sociedade, tanto que Clvis
Bevilqua a manteve naquele Cdigo. Assim, o cnjuge suprstite era chamado aps
descendentes e ascendentes.
1.2.1 Estatuto da Mulher Casada
Lei n 4.121/62, trouxe, tambm, reparos ao direito sucessrio do cnjuge. Era j um
reflexo das conquistas das mulheres, que se emancipavam a olhos vistos. A novidade
veio a bordo do Estatuto da Mulher Casada (legislador confesso de sua preocupao
com o cnjuge-mulher), mas naturalmente era um direito sucessrio que independia
do sexo.
As novidades (acrescidas ao Art. 1.611 CC/1916) eram:
64
a) direito real de habitao;
Se o regime do casamento fosse o da comunho universal (no teria direito ao
usufruto), teria direito a habitar o imvel destinado morada da famlia, desde que
fosse o nico dessa natureza a ser inventariado.
b) direito de concorrncia em usufruto39, desde que o regime matrimonial de bens
no fosse o de comunho universal.
Enquanto durasse a viuvez, direito ao usufruto da quarta parte dos bens e metade
se no houvesse descendentes.
2. Vocao hereditria do cnjuge (Art. 1.798 + Art. 1.830)
J foram vistos os pressupostos para a vocao hereditria, listados no Art. 1.798.
Como o cnjuge no est vinculado ao morto por relao parental, a verificao de
sua vocao hereditria exige um ponto extra, um plus, que consiste em saber se no
momento da abertura da sucesso, mantinha sociedade conjugal com o de cujus.
Nesse propsito, sustenta o Art. 1.830, que necessrio ao cnjuge (ao tempo da
morte):
- no estar separado judicialmente;
- no estar separado de fato h mais de 2 anos.
Em suma, quis dizer o legislador: tem que existir a sociedade conjugal ao tempo da
morte, mas se estiver separado de fato a menos de 2 anos, ser admitido na herana.
2.1 Algum aprofundamento da questo:
O dispositivo legal fala em separao judicial, mas: e no caso de separao
administrativa ou extrajudicial (Lei n 11.441, de 4 de janeiro de 2007)? Ou seja, se
o cnjuge j est regularmente separado, mas o fez em cartrio, por escritura
39 No confundir com o atual direito de concorrncia. L era uma concorrncia no em propriedade dos bens, mas apenas usufruto de uma parte deles, para melhor amparar o cnjuge sobrevivo.
65
pblica, e sobrevm a morte de seu cnjuge, figurar na sucesso, ou no ser
considerado vocacionado?
Outro ponto que merece reflexo a parte final do Art. 1.830: se a separao de
fato, at 2 anos, no elide a vocao hereditria. como se o legislador houvesse
considerado que a separao de fato mostra dvida dos cnjuges, incerteza, quanto
separao, alm de uma vontade rdua, por parte do Estado, de amparar esse cnjuge
separado apenas de fato. Posio perigosa do Estado, pela insegurana jurdica que
essa medida suscita.
Insegurana jurdica ainda maior, todavia, est na afirmao legal de que se essa
separao j passa de 2 anos, ainda assim, se o cnjuge provar que no se dera por
sua culpa, ser considerado vocacionado para a herana.Trazer dois pontos para o debate: a insegurana jurdica e a provocao do legislador na discusso da culpa,
na contramo do moderno direito de famlia...
3. Direito real de habitao
Como visto, foi incorporado ao direito sucessrio do cnjuge desde a Lei n
4.121/62.
Hoje consta do Art. 1.831: recai sobre o imvel residencial da famlia, desde que
seja o nico imvel residencial no inventrio, independente do regime de bens do
casamento e de outros direitos hereditrios do cnjuge vivo.
No Sistema de 1916 havia uma importante limitao: enquanto viver e permanecer
vivo ( 2 do Art. 1.611). Essa limitao no foi repetida no dispositivo atual (Art.
1.831).
Se o cnjuge-herdeiro recebe esse direito real e vem, no correr da viuvez, a se
recasar ou estabelecer unio estvel, no cessaria o direito?
Se esse direito real tem natureza alimentar (assistncia ao cnjuge vivo), de se
concluir, numa interpretao analgica, que deve cessar referido direito com o fim
66
da viuvez. Essa opinio tem apoio nas lies de Maria Helena e Christiano
Cassettari, dentre outros.
O direito real de habitao vitalcio poderia ser fonte de injustia, mesmo por nos
parecer incompatvel com sua natureza assistencial.
Por fim, esse direito renuncivel. O Enunciado n 271, da III Jornada de Direito
Civil do Conselho da Justia Federal (CJF), prev: o cnjuge pode renunciar ao
direito real de habitao nos autos do inventrio ou por escritura pblica, sem
prejuzo de sua participao na herana.
Isso possvel por que esse direito hereditrio tratado ao lado dos demais, mas sem
inclu-lo na indivisibilidade da herana (ver Art. 1.831: sem prejuzo da
participao que lhe caiba na herana).
4. Herdeiro necessrio
Como visto, ser herdeiro necessrio ter a garantia da legtima, a garantia de que o
testador no poder, ao sabor das ondas, dispor de todo seu patrimnio, deixando-o a
descoberto.
O CC/2002 acrescenta esse direito ao cnjuge (Art. 1.845).
5. Direito de concorrncia
Essa a grande novidade no direito sucessrio do cnjuge, instituto que enriquece
esse direito sucessrio, mais que qualquer outra mudana, pois altera a ordem
vocacional do cnjuge, colocando-o, em regra, no mesmo patamar de excelncia dos
descendentes, e, quando com os tais no se beneficia, concorre com os ascendentes,
no raro em vantagem, como ser visto, em relao a esses.
6. Cnjuge em concurso com descendentes
Em regra, o cnjuge figurar na pole position, com os descendentes. Sugiro que se
diga cnjuge em concurso com os descendentes, e no o contrrio (descendentes em
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concurso com o cnjuge), para que se tenha clara a idia de que o cnjuge o
caronista nessa classe, e no os descendentes (estes os maiorais na sucesso aberta).
Esse direito de concorrncia aumentou a importncia do regime de bens na questo
sucessria. Havia ganho algum relevo com as alteraes trazidas na Lei n 4.121/62,
por ser critrio determinante na questo da concorrncia em usufruto, mas muito
mais agora, quando critrio definitivo para a concorrncia do cnjuge, em
propriedade.
6.1 Regra e excees: as escolas
Se em regra concorre, no entrar no concurso nos casos indicados no Art. 1.829, I,
ou seja, se o cnjuge suprstite fora casado no regime de:
a) separao obrigatria de bens;
b) comunho universal de bens;
c) comunho parcial, sem bens particulares do de cujus.
A questo mais tormentosa surge na parte final do inc. I: o cnjuge concorre se o
morto deixou bens particulares, mas concorre sobre o todo ou apenas sobre aquele
acervo particular?
Veja como se encontra a doutrina no cenrio nacional:
1 escola - entendem que concorre sobre a totalidade da herana:
- Francisco Jos Cahali;
- Guilherme Calmon Nogueira da Gama;
- Inacio de Carvalho Neto;
- Maria Helena Diniz;
- Silvio Rodrigues;
- Washington de Barros Monteiro;
- Carlos Roberto Gonalves;
- Fabrcio Zamprogna Matiello.
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2 escola - entendem que concorre apenas sobre os bens particulares:
- Christiano Cassettari;
- Eduardo de Oliveira Leite;
- Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka;
- Gustavo Rene Nicolau;
- Maria Berenice Dias;
- Rodrigo da Cunha Pereira;
- Slvio de Salvo Venosa;
- Zeno Veloso.
Embora essas listas tenham o mesmo peso, h afirmaes, como na lio de Rene
Nicolau, de que essa segunda escola representa a opinio da maioria.
No h jurisprudncia, pelo frescor da matria, mas o Conselho da Justia Federal,
no Enunciado n 270, da III Jornada de Direito Civil, se manifestou nessa direo: h
concorrncia se o falecido deixou massa patrimonial particular, e a concorrncia do
cnjuge suprstite deve cingir-se queles bens somente.
Tambm nessa direo navega a 2 Vara de Sucesses em Campo Grande. A
argumentao dessa escola est principalmente na questo fim social da lei
(socialidade, de Reale). uma corrente mais preocupada com o aspecto da justia e
da eqidade, mas est longe de ser um posicionamento tcnico, pois o bom
tecnicismo est exatamente em respeitar o princpio da indivisibilidade da herana
(Art. 1.791 e pargrafo nico).
6.2 Garantia da quota mnima
Eis outra novidade, como prova de que o direito sucessrio do cnjuge est de trajes
novos, dos ps cabea.
No bastasse a promoo do cnjuge pole position, sempre que ele concorrer com
descendentes ( a regra), no poder receber quota inferior a da herana, se os
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descendentes forem comuns, ou seja, descenderem tanto do de cujus quanto do
cnjuge suprstite (Art. 1.832, parte final).
Para ter direito a essa garantia, exige-se requisito nico: ser ascendente dos herdeiros
com quem concorre.
6.2.1 A divergncia
Questo que no quer calar: se a prole parcialmente comum (chamada filiao
hbrida)? Ou seja, quando Joo se casou com Maria, esta j possua um filho. Joo e
Maria tiveram 8 filhos, frutos do amor comum. Logo, Maria possui 9 filhos. Se
Maria vem a bito, Joo concorre na sua sucesso com direito garantia da quota
mnima?
1 escola - entendem que h direito quota mnima (reserva de ), ainda que a prole
seja hbrida)
- Francisco Jos Cahali;
- Slvio de Salvo Venosa;
- Jos Fernando Simo.
2 escola entendem que a prole hbrida afasta a garantia (escola majoritria):
- Caio Mario da Silva Pereira;
- Guilherme Calmon Nogueira da Gama;
- Gustavo Rene Nicolau;
- Inacio de Carvalho Neto;
- Maria Berenice;
- Maria Helena Diniz;
- Rodrigo da Cunha Pereira;
- Zeno Veloso;
- Carlos Roberto Gonalves;
- Christiano Cassettari;
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- Fabrcio Zamprogna Matiello;
- Giselda Maria Fernandes Novaes hironaka;
- Carlos Roberto Gonalves.
A essa escola soma-se nossa singela opinio. Entendemos que, no caso de prole
hbrida, entre duas interpretaes possveis (conceder ou no a quota mnima ao
cnjuge), deve ser negada em prol dos descendentes, que tm prioridade mxima na
ordem vocacional. E mais: o senso de justia tambm pede por isso.
6.3 Hipteses e propriedades: cnjuge em concurso com descendentes
As hipteses sero apresentadas aqui, mas as propriedades em sala, ilustrando
conjuntamente com a turma.
6.3.1 Hipteses40 (em grau crescente de dificuldade; regime de separao
convencional de bens):
Cnjuge concorrendo com:
1) dois filhos (Art. 1.832, 1 parte);
2) dois filhos, sendo um premoriente, onde este, por sua vez, deixou 2 filhos (netos
do de cujus) Art. 1.832, 1 parte e Art. 1.851 e s.
40 Sugerimos ao acadmico que construa as propriedades (representaes esquemticas) no verso.
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