Apostila LFG - Direito Processual Civil

Direito Processual Civil LFG Intensivo I

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Prof.: Fredie Didier Jr.

(www.frediedidier.com.br)

Indicao Bibliogrfica: - Curso de Processo Civil, Luis Guilherme Marinoni, RT (vol. II o vol. I indicado somente para os concursos de Juiz Federal e MPF).

- Curso Sistematizado de Processo Civil, Cssio Scarpinella, Saraiva (bom para iniciantes).

- Lies de Direito Processual Civil, Alexandre Cmara, Lmen Jris ( bsico).

- Curso de Direito Processual Civil, Fredie Didier Jr., Juspodivm, 4 volumes atualizao on line pelo e-mail (cadastro no site do professor).

- Leituras Complementares de Processo Civil, Juspodivm ( muito importante a leitura so temais mais incomuns, que no so encontrados nos outros livros).

- Eupdio Donizetti ( livro de resumo).

- Cdigo de Processo Civil Comentado, Nelson Nery, RT.

Dica para concurso: para pesquisar os trabalhos dos professores que compem as bancas: site www.cnpq.com.br, link: plataforma lattes.

NDICE

PPRRIINNCCPPIIOOSS DDOO PPRROOCCEESSSSOO:: .......................................................................................................... 6 Processo e Direitos Fundamentais: .................................................................................................. 6

Direitos Fundamentais Processuais Princpios Processuais em espcie: ...................................... 7 1. Princpio do Devido Processo Legal: ...................................................................................... 7 2. Princpio da Efetividade; Princpio da Adequao; Princpio da Durao Razovel do

Processo e Princpio da Lealdade: ..................................................................................................... 9 3. Princpio do Contraditrio:.................................................................................................... 11

4. Princpio da Cooperao: ...................................................................................................... 12

5. Princpio da Instrumentalidade: ............................................................................................ 12 6. Princpio da Precluso:.......................................................................................................... 12

JJUURRIISSDDIIOO:: .................................................................................................................................. 15 Conceito e Caractersticas da Jurisdio: ....................................................................................... 15

Equivalentes Jurisdicionais: ........................................................................................................... 17

Arbitragem: .................................................................................................................................... 18

Princpios da Jurisdio: ................................................................................................................ 20

Jurisdio Voluntria: .................................................................................................................... 22

CCOOMMPPEETTNNCCIIAA:: ............................................................................................................................. 25 Conceito: ........................................................................................................................................ 25

Princpios que regem a Competncia:............................................................................................ 25

Distribuio da Competncia: ........................................................................................................ 25

Fixao ou Determinao da Competncia: .................................................................................. 26

Classificao da Competncia: ...................................................................................................... 27 1) Competncia absoluta e relativa: ................................................................................................. 27 2) Competncia originria e derivada: ............................................................................................ 28

Critrios de Determinao da Competncia: ................................................................................. 28 1) Critrio Objetivo: ......................................................................................................................... 28 2) Critrio Funcional:....................................................................................................................... 29


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3) Critrio Territorial: ...................................................................................................................... 29

Conflito de Competncia: .............................................................................................................. 30

Litispendncia, Conexo e Continncia: ........................................................................................ 32

Competncia da Justia Federal: .................................................................................................... 38 Competncia dos Juzes Federais (Incisos do art. 109, CPC:) ................................................... 40 1) Competncia em razo da pessoa: ......................................................................................... 40 2) Competncia em razo da matria: ........................................................................................ 42

3) Competncia funcional: .......................................................................................................... 43 Competncia dos Tribunais Federais (Incisos do art. 108, CR:) ................................................ 43 1) Competncia Originria: ....................................................................................................... 43 2) Competncia Derivada: .......................................................................................................... 44

TTEEOORRIIAA DDAA AAOO:: ........................................................................................................................ 45 Acepes da palavra Ao: ........................................................................................................ 45

Elementos da Ao: ....................................................................................................................... 45 1) Parte: ............................................................................................................................................ 46

2) Pedido:.......................................................................................................................................... 46 3) Causa de Pedir: ............................................................................................................................ 47

Condies da Ao: ....................................................................................................................... 49 1) Legitimidade ad causam:.............................................................................................................. 52 2) Interesse de Agir:.......................................................................................................................... 53

3) Possibilidade jurdica do pedido:................................................................................................. 54

Classificao das Aes: ................................................................................................................ 54

PPRREESSSSUUPPOOSSTTOOSS PPRROOCCEESSSSUUAAIISS:: ................................................................................................ 63 Pressupostos de Existncia: ........................................................................................................... 63

Pressupostos de Validade:.............................................................................................................. 64 Pressupostos objetivos: ................................................................................................................ 64 Pressupostos Subjetivos: .............................................................................................................. 66

LLIITTIISSCCOONNSSRRCCIIOO::......................................................................................................................... 70 Conceito e Classificaes: ............................................................................................................. 70

Interveno Iussus Iudicis: ............................................................................................................. 75

Interveno Litisconsorcial Voluntria: ......................................................................................... 76

IINNTTEERRVVEENNOO DDEE TTEERRCCEEIIRROO:: .................................................................................................. 77 Conceitos Fundamentais: ............................................................................................................... 77

Fundamentos da Interveno de Terceiro: ..................................................................................... 77

Classificao das Intervenes de Terceiro: .................................................................................. 77

Efeitos da Interveno de Terceiro no processo: ........................................................................... 78

Controle da Interveno pelo Magistrado: ..................................................................................... 78

Cabimento das Intervenes de Terceiro: ...................................................................................... 78

Modalidades de Interveno de Terceiro: ...................................................................................... 81 - Assistncia: ..................................................................................................................................... 81 - Alienao da coisa ou do direito litigioso: .................................................................................... 86 - Intervenes Especiais dos Entes Pblicos: ................................................................................... 87

- Oposio:........................................................................................................................................ 87 - Chamamento ao Processo: ............................................................................................................. 89 - Nomeao autoria: ...................................................................................................................... 90

- Denunciao da Lide: .................................................................................................................... 91

PPEETTIIOO IINNIICCIIAALL:: ......................................................................................................................... 98 Conceito: ........................................................................................................................................ 98

Requisitos:...................................................................................................................................... 98

Ocorrncias importantes em relao Petio Inicial: .............................................................. 99

Pedido: ......................................................................................................................................... 103


3

Conceito e classificao: ........................................................................................................... 103 Requisitos do pedido: ................................................................................................................. 103 Cumulao de pedidos:.............................................................................................................. 104 Cumulao de pedidos e Litisconsrcio: ................................................................................... 105 Requisitos para a Cumulao de pedidos: ................................................................................ 106

RREESSPPOOSSTTAA DDOO RRUU:: .................................................................................................................... 107 Teoria da Exceo: ....................................................................................................................... 107

Classificao das Defesas: ........................................................................................................... 108

Contestao: ................................................................................................................................. 109 Conceito: .................................................................................................................................... 109 Regras Bsicas da Contestao: ............................................................................................... 109 Revelia: ...................................................................................................................................... 110

Excees Instrumentais:............................................................................................................... 112 a) Exceo de Incompetncia Relativa: .......................................................................................... 112

b) Exceo de Impedimento ou de Suspeio: ................................................................................ 113

Reconveno: ............................................................................................................................... 114

PPRROOVVIIDDNNCCIIAASS PPRREELLIIMMIINNAARREESS:: ............................................................................................ 117 Ao declaratria incidental: ....................................................................................................... 117

JJUULLGGAAMMEENNTTOO CCOONNFFOORRMMEE OO EESSTTAADDOO DDOO PPRROOCCEESSSSOO:: ..................................................... 120 1) Extino do processo sem resoluo do mrito: ........................................................................ 120

2) Extino do processo pela prescrio ou decadncia: .............................................................. 122 3) Extino do processo por auto-composio: ............................................................................. 122

4) Extino do processo pelo julgamento antecipado da lide: ....................................................... 122 5) Audincia preliminar:................................................................................................................. 123 6) Despacho saneador: ................................................................................................................... 123

7) Decises parciais: ...................................................................................................................... 123

TTEEOORRIIAA DDAA PPRROOVVAA:: ................................................................................................................... 125 Acepes da palavra Prova: ..................................................................................................... 125

Prova e Contraditrio: .................................................................................................................. 125

Poder instrutrio do juiz: ............................................................................................................. 126

Verdade e Processo: ..................................................................................................................... 126

Sistemas de valorao da prova: .................................................................................................. 127

Objeto da prova: ........................................................................................................................... 129

nus da prova: ............................................................................................................................. 130

TTEEOORRIIAA DDAA DDEECCIISSOO:: ................................................................................................................ 133 Conceito de sentena: .................................................................................................................. 133

Deciso Terminativa e Deciso Definitiva: ................................................................................. 134

Deciso Determinativa: ................................................................................................................ 134

Elementos da deciso judicial: ..................................................................................................... 134 - Relatrio: ...................................................................................................................................... 134 - Fundamentao: ............................................................................................................................ 134 Ratio decidendi: .............................................................................................................................. 135

Distinguishing: ................................................................................................................................ 136 Obter dictum: .................................................................................................................................. 136 Overruling: ..................................................................................................................................... 137 - Dispositivo: ................................................................................................................................... 139

Requisitos da Sentena: ............................................................................................................... 140

Deciso x Fato superveniente: ..................................................................................................... 141

Efeitos da sentena:...................................................................................................................... 142

Publicao e retratao da sentena: ............................................................................................ 142


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TTUUTTEELLAA JJUURRIISSDDIICCIIOONNAALL EESSPPEECCFFIICCAA DDAASS OOBBRRIIGGAAEESS DDEE FFAAZZEERR,, DDEE NNOO FFAAZZEERR EE DDEE DDAARR CCOOIISSAA DDIISSTTIINNTTAA DDEE DDIINNHHEEIIRROO::...................................................................................... 143

Tutela jurisdicional: ..................................................................................................................... 143

Classificao da tutela jurisdicional: ........................................................................................... 143

Demais Caractersticas do art. 461: ............................................................................................. 146

CCOOIISSAA JJUULLGGAADDAA:: ........................................................................................................................ 149 Conceito: ...................................................................................................................................... 149

Pressupostos da coisa julgada: ..................................................................................................... 149

Efeitos da coisa julgada: .............................................................................................................. 150

Coisa julgada e relaes jurdicas continuativas:......................................................................... 150

Limite objetivo da coisa julgada: ................................................................................................. 151

Limites subjetivos da coisa julgada: ............................................................................................ 151

Regime jurdico da formao da coisa julgada: ........................................................................... 151

Instrumentos de reviso da coisa julgada: ................................................................................... 152

Relativizao da coisa julgada: .................................................................................................... 153

AANNTTEECCIIPPAAOO DDOOSS EEFFEEIITTOOSS DDAA TTUUTTEELLAA:: .......................................................................... 154 Introduo: ................................................................................................................................... 154

Conceito: ...................................................................................................................................... 154

Histrico:...................................................................................................................................... 155

Distines:.................................................................................................................................... 156

Anlise do art. 273, CPC tutela antecipada genrica: ............................................................... 157 - Efeitos antecipveis: ..................................................................................................................... 157 - Legitimidade para pedir a tutela antecipada: ................................................................................ 157 - Momento:...................................................................................................................................... 158

- Pressupostos da tutela antecipada genrica: ................................................................................. 158 - Efetivao da tutela antecipada: ................................................................................................... 159

- Recursos: ...................................................................................................................................... 160

Antecipao da Tutela contra o Poder Pblico: ........................................................................... 160

6, do art. 273, CPC: .................................................................................................................. 162

TTEEOORRIIAA GGEERRAALL DDOOSS RREECCUURRSSOOSS:: ............................................................................................ 163 Conceito de Recurso: ................................................................................................................... 163

O recurso no panorama dos meios de impugnao da deciso judicial: ...................................... 164

Atos sujeitos a recurso: ................................................................................................................ 165

Decises proferidas por juiz singular:.......................................................................................... 165

Recursos nos Juizados Especiais: ................................................................................................ 166

Recursos cabveis contra decises em Tribunal: ......................................................................... 166

Classificao dos recursos: .......................................................................................................... 167

Juzo de admissibilidade dos recursos: ........................................................................................ 168 - Competncia para fazer o juzo de admissibilidade: ................................................................... 168

- Natureza jurdica do juzo de admissibilidade: ............................................................................ 169 - Objeto do juzo de admissibilidade: ............................................................................................. 170

1) Cabimento: ................................................................................................................................. 170 2) Legitimidade: .............................................................................................................................. 171 3) Interesse recursal: ...................................................................................................................... 171 4) Inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer: ..................................... 172 5) Preparo:...................................................................................................................................... 172

6) Tempestividade: .......................................................................................................................... 173 7) Regularidade formal: ................................................................................................................. 174

Efeitos dos recursos: .................................................................................................................... 174

RREECCUURRSSOOSS EEMM EESSPPCCIIEE:: ........................................................................................................... 177 APELAO: ................................................................................................................................... 177


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- Generalidades: .............................................................................................................................. 177 - Efeito suspensivo da apelao: ..................................................................................................... 177

- Efeito desobistrutivo da apelao: ................................................................................................ 178 - Alegao de fatos novos na apelao: .......................................................................................... 179 - Juzo de Admissibilidade: ............................................................................................................. 179 - Smula impeditiva do recurso: ..................................................................................................... 179

- Correo de defeitos na apelao: ................................................................................................ 180

EMBARGOS DE DECLARAO: ...................................................................................................... 180 - Conceito e hipteses de cabimento: .............................................................................................. 180 - Natureza jurdica da deciso que julga os embargos de declarao: ............................................ 181 - Efeitos dos embargos de declarao: ............................................................................................ 181 - Embargos de declarao protelatrios: ......................................................................................... 181

EMBARGOS INFRINGENTES:........................................................................................................... 182

AGRAVOS: .................................................................................................................................... 184 - Agravos contra decises interlocutrias de 1 instncia: Retido e de Instrumento ...................... 184

Peculiaridades do Agravo Retido: ............................................................................................. 185 Consideraes sobre o Agravo de Instrumento: ........................................................................ 185

RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINRIO: ..................................................................... 187 - Caractersticas comuns a ambos: .................................................................................................. 187 - Prequestionamento: ...................................................................................................................... 188 - Recursos extraordinrios retidos: ................................................................................................. 189

RECURSO ESPECIAL: ..................................................................................................................... 190

RECURSO EXTRAORDINRIO: ........................................................................................................ 192


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(26/01/09)

PPRRIINNCCPPIIOOSS DDOO PPRROOCCEESSSSOO::

Processo e Direitos Fundamentais:

Aps a 2 guerra, desenvolveu-se o novo papel do direito constitucional: teoria do

neoconstitucionalismo. Essa teoria tem basicamente 3 caractersticas:

1) a consolidao da Teoria dos Direitos Fundamentais, um verdadeiro pilar do Direito

Constitucional contemporneo;

2) a fora normativa da Constituio, ou seja, a Constituio uma norma que pode ser

realizada concretamente e imediatamente, independentemente da vontade do legislador; uma norma

com fora e eficcia normativa. O Estado que vigorava era o Estado da lei. O Estado tem que ser um

estado constitucional.

3) a expanso da jurisdio constitucional, j que hoje temos um controle de

constitucionalidade consagrado que pode ser aplicado por qualquer juiz.

Hoje os princpios so normas. Antes, decidir com base nos princpios era a ltima alternativa.

Art. 126, CPC: Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo,

recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Esse movimento do Neoconstitucionalismo repercutiu em diversos ramos do Direito, inclusive

no Processo. Hoje o estudo do Processo tem de ser feito a partir dessas novas premissas metodolgicas;

preciso pensar o Processo a partir desse novo paradigma. Foi inevitvel, portanto, que se passasse a

denominar este nosso novo perodo histrico pelo qual passou o Direito Processual, de

Neoprocessualismo, que exatamente o estudo, a compreenso do Processo a partir dessa nova metodologia, das novas premissas do Neoconstitucionalismo. E este o momento atual do Direito

Processual.

OBS.: no RS, mais precisamente na UFRS, os processualistas tambm pensam desta forma,

seguindo esta metodologia, mas do a esta nova fase um outro nome, eles do a esta fase o nome de

Fase do Formalismo-Valorativo (ateno: s o nome que diferente, toda a metodologia a mesma), e do este nome porque pensam que a forma do novo Direito Processual aquela obtida a partir

dos valores estabelecidos pela Constituio. Mas segundo o prof., o melhor nome ainda seria

Neoprocessualismo. Mas ateno, porque a nomenclatura do RS est ganhando novos adeptos e pode ser

perguntada em concursos. O seu criador foi Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (ateno: Alvaro sem

acento). Textos sobre o assunto: Eduardo Cambi (Neoprocessualismo) e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Formalismo-Valorativo), que esto no livro Leituras Complementares de Processo Civil.

Relao entre o Processo e os Direitos Fundamentais:

1) No rol dos direitos fundamentais h diversos direitos de contedo processual (direitos

fundamentais processuais ex.: contraditrio, ampla defesa, proibio de prova ilcita, etc.); 2) Os direitos fundamentais tm dupla dimenso:

1. Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais so direitos. Cada um de ns titular dos direitos fundamentais;

Relao: preciso que o processo seja adequado tutela dos direitos fundamentais. Ex. preciso

que haja mecanismos processuais para tutelar a liberdade, como o hbeas corpus. O MS tambm nasceu

dessa forma.

2. Dimenso objetiva: os direitos fundamentais so normas que geram direitos, impem a sua observncia. preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de direitos

fundamentais.


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Relao: As normas de direito processual tm que estar de acordo com as normas de direitos

fundamentais. Ex. se houver uma regra processual que no prev o contraditrio, essa norma

inconstitucional.

Assim, para responder esta questo deve-se dizer qual a relao entre processo e cada uma das

dimenses dos Direitos Fundamentais, a subjetiva e a objetiva, ou seja, respectivamente: o processo tem

de ser adequado tutela, proteo dos direitos fundamentais (ex.: o HC um instrumento processual

para a tutela do direito liberdade); ademais, o processo tem de ser estruturado de acordo, em

conformidade com as normas que prevem direitos fundamentais.

Direitos Fundamentais Processuais Princpios Processuais em espcie:

1. Princpio do Devido Processo Legal:

a traduo brasileira de uma expresso inglesa Due Process of Law. uma traduo equivocada porque sendo law Direito, o devido processo no aquele em conformidade com a lei, mas com o Direito como um todo, ou seja, a palavra lei ai est no sentido amplo. , pois, sinnimo de Devido Processo Constitucional (neste caso se d maior nfase ao fato de que o processo deve estar em

conformidade com a Constituio, e no s com a lei).

Essa expresso surgiu h 800 anos e at hoje est entre ns. Surgiu na Inglaterra, mas foi

amplamente aceita nos EUA e posteriormente difundida pelo mundo. uma expresso muito genrica, o

que dificulta um pouco a compreenso de seu real significado. O texto ingls que deu origem

expresso um texto genrico de propsito, ao invs de dizer o que ou no devido (justo, correto,

adequado), os ingleses optaram por deixar que a jurisprudncia dos Tribunais estabelecesse o que era um

processo devido para eles, e foi a partir da que surgiram todas as garantias que atualmente

conhecemos (contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.) e que ainda podem vir, de acordo com as

necessidades que forem surgindo.

H a previso na CR: art. 5, LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o

devido processo legal;

Essa definio indeterminada, aberta, por isso perdura h muitos sculos, isso porque o que era

devido h 800 anos, no o que devido hoje.

Norma diferente de texto. O texto do devido processo legal o mesmo h 800 anos, mas a

norma outra. Ex. placa na praia do RJ na dcada de 1940: Proibida a utilizao de biquni. Na poca,

a interpretao que tinha que usar mai. Hoje, a interpretao que praia de nudismo.

O Devido Processo Legal uma clusula geral, um enunciado normativo aberto cujo contedo definido pelo juiz de acordo com as circunstncias histrico-culturais do momento da

deciso (aquilo que naquele momento histrico se entende devido). Assim, o texto permanece o mesmo,

o que evolui a compreenso, a interpretao do texto, de acordo com as novas necessidades. Desta

forma, nunca se poder esgotar o contedo do Devido Processo Legal, se pode no mximo listar as

garantias que esto num determinado momento consolidadas como partes do Devido Processo

Legal, mas nunca se poder saber quais garantias ainda podero surgir (ex.: a garantia do juiz natural

do sc. XVII, ou seja, surgiu 400 anos depois do surgimento do Due Process of Law). Todos os princpios processuais foram extrados do devido processo legal. Sempre que houver a necessidade

histrica de proteo aos direitos das pessoas, recorre-se ao devido processo legal. Dele possvel

extrair outras garantias. Muitos princpios j esto expressos, outros ainda implcitos.

Ex.: hoje em dia estamos vivendo a era do processo eletrnico, e estamos ainda construindo as

peculiaridades deste tipo de processo para que se possa criar um modelo do devido processo eletrnico,

coisa que em 1815 no poderia ser sequer imaginado.


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A palavra Processo, na expresso Devido Processo legal, significa mtodo ou meio de criao de normas jurdicas.

Todas as normas jurdicas, sem exceo, se produzem aps o processo, elas so produto de um

processo; assim, o direito se cria processualmente, as normas jurdicas so criadas processualmente (as

leis so fruto de um processo legislativo, as normas administrativas so fruto de um processo

administrativo, as sentenas so fruto de um processo jurisdicional, e todos esses processos devem ser

devidos, justos a expresso engloba todos os tipos de processo). Nesta matria estudaremos o Devido Processo Legal Jurisdicional (no o legislativo ou

administrativo).

Devido processo legal privado ou negocial os direitos fundamentais regulam as relaes entre Estado e cidado e entre cidados. Os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais

tm uma eficcia vertical e horizontal. A eficcia horizontal se verifica na relao privada. No mbito

privado h aplicao do devido processo legal. Ex. se um condmino multado, ele tem direito de se

defender.

Art. 57, Cdigo Civil: a excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no

estatuto este um exemplo claro de manifestao do devido processo legal no mbito privado. Esta norma foi ratificada (consagrada como admissvel) pelo STF no RE 201.819, em 2005 este um dos julgamentos mais significativos do STF no mbito do processo civil; devemos dar ateno, pois, para

este tema dos Direitos Fundamentais no mbito privado!

Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais ( a aplicao dos DF entre indivduos; se contrape Eficcia Vertical dos Direitos Fundamentais, que a eficcia dos DF nas relaes entre o

Estado e o cidado).

O Devido Processo Legal tem 2 dimenses:

I) Dimenso formal ou processual do Devido Processo Legal (Devido Processo Legal

Processual): o conjunto de garantias processuais por todos conhecidas ( o que ns achamos que o

Devido Processo Legal). Ex. contraditrio, juiz natural, durao razovel, motivao das decises,

etc.;

II) Dimenso material, substancial ou substantiva do Devido Processo Legal (Substantive Due

Process of Law): o Devido Processo Legal um texto do qual se extraiu muitas coisas (inclusive, para

os americanos, tudo DPL, eles buscam no DPL o fundamento para tudo). Contudo, para que uma

deciso, um ato seja devido no basta que ele preencha os requisitos formais do DPL, para isso preciso

que ela, a deciso, em si mesma seja devida, e uma deciso devida uma deciso razovel,

equilibrada. Ou seja, preciso que a deciso seja substancialmente devida, para que se possa

controlar o abuso do poder (o poder exercido de forma correta no suficiente, preciso que ele seja

substancialmente devido, correto, razovel). Assim, o DPL garante tambm que as decises devam ser

razoveis, ponderadas e no despropositadas. um instrumento para controlar o abuso do poder. O

legislador no pode tudo; o que pode, pode dentro do razovel.

OBS.: DPL Substancial x Princpio da Proporcionalidade: o Princpio da

Proporcionalidade tem origem germnica; o DPL Substancial tem origem na common law

(americana/inglesa), mas ambos so construes da jurisprudncia para reprimir o abuso do

poder. Foi a resposta que esses diferentes povos deram para combater o abuso de poder. No Brasil,

temos um direito constitucional de influncia dos EUA e um direito legal de influncia europia. Nos

EUA, utiliza-se o termo devido processo legal substancial e na Europa, utiliza-se o termo

proporcionalidade. No Brasil, utiliza-se ambos os termos. Na opinio do prof., so a mesma coisa, tm

o mesmo objetivo, mas com origens diferentes ( o mesmo vinho, de garrafas diferentes). O STF, quando aplica o Princpio da Proporcionalidade, diz que este Princpio decorre da dimenso


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substantiva do DPL, h inmeras decises nesse sentido (o STF julgou diversas ADIs afirmando que

a lei feriu o DPL substancial, ou seja, uma lei irrazovel, desproporcional).

H quem afirme, inclusive, que a proporcionalidade decorre do Estado Democrtico de Direito;

isto tambm correto. Mas, segundo o prof., ainda mais fcil associar o Princpio da

Proporcionalidade ao DPL Substancial.

Para que um processo seja devido, ele tem que ser efetivo, tempestivo, adequado e leal. Cada um

desses adjetivos corresponde a um princpio.

2. Princpio da Efetividade; Princpio da Adequao; Princpio da Durao Razovel do Processo e Princpio da Lealdade:

Processo devido processo efetivo, adequado, tempestivo e leal.

a) Princpio da Efetividade: este princpio no est consagrado em texto expresso; ele um corolrio do Devido Processo Legal ( extrado do DPL). O princpio existe, s no est expresso em

um texto. o direito de efetivar os seus direitos. o direito que todos tm de verem seus direitos

efetivados. No basta que eu tenha o direito, preciso que esse direito seja concretizado, realizado. ,

para muitos (ex.: Marinoni), o mais importante direito fundamental que existe, porque ele garante todos

os demais. Importncia de se reconhecer este direito: no desenvolver do Direito, sempre muito se falava

dos direitos do ru, dos direitos do devedor (no se falava muito dos direitos do credor, porque o

devedor que era o desamparado, o desprotegido uma questo cultural, que provm da influncia religiosa, das religies crists) ex.: a impenhorabilidade do bem de famlia para proteger a dignidade do devedor, e isso mitiga o direito de cobrar do credor, que passa a ter um patrimnio inferior para

buscar a execuo. Hoje, porm, a situao diversa justamente em razo do Princpio da Efetividade: a

efetividade tambm um direito fundamental e, portanto est em p de igualdade com os demais

direitos (como o direito dignidade do executado), portanto, se requer uma ponderao entre eles; no

se defende mais o devedor em detrimento do credor, ambos so sujeitos com direitos fundamentais;

deve-se dar ao caso uma soluo ponderada de acordo com o caso concreto (por ex.: no caso de s

existir o bem de famlia e este ser de alto valor, o juiz pode determinar a penhora do bem, sua

venda, o pagamento do credor e a restituio do valor ao devedor para que compre outro imvel coisa que no era aceitvel h 10 anos atrs). Essa alterao da sistemtica se deu pela aceitao do

Princpio da Efetividade, que visa a busca pela soluo mais pondervel.

b) Princpio da Adequao: este princpio dita que as regras processuais devem ser adequadas. Mas, o que uma regra adequada? Para responder a isso, a doutrina apresenta 3 critrios:

1) critrio objetivo de adequao: o processo tem que estar adequado ao direito que por ele ser

tutelado; 2) critrio subjetivo de adequao: o processo tem que ser adequado aos sujeitos que

deles se valero, aos sujeitos do processo, no se pode dar o mesmo tratamento processual, por ex., a

um incapaz e a um capaz (ex.: estabelecimento de prazos diferenciados de acordo com a peculiaridade

dos sujeitos envolvidos, como por ex. aos idosos); 3) critrio teleolgico de adequao: o processo

tem que ser adequado em relao aos seus fins (por ex., o processo de execuo tem caractersticas

voltadas para este propsito, o processo dos Jesps tem caractersticas prprias adequadas aos seus

propsitos, como a celeridade). OBS.: o critrio subjetivo nada mais do que uma exigncia do

Princpio da Igualdade, a manifestao do Princpio da Igualdade no processo. Ateno: este

Princpio no tem redao expressa, ele tambm um corolrio do DPL. A viso tradicional do

Princpio da Adequao diz que ele dirigido ao legislador, ou seja, cabe ao legislador criar regras

processuais adequadas (que observem os critrios de adequao) abstratamente, para a generalidade

dos casos. Esta viso no est errada, correta, mas a viso tradicional. Ex.: se o autor junta um

documento, o ru ter 15 dias para se defender, mas e se o autor junta 15.000 documentos? A lei diz que

o ru ter 15 dias para se defender, mas este prazo no adequado nesta situao. Assim, pode o juiz,

diante do caso concreto, adequar a regra para adequar o processo quele caso concreto, coisa que

o legislador no poderia fazer. Desta forma, hoje se fala tambm em uma adequao jurisdicional (no


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s legislativa) do processo. Cabe ao juiz, de ofcio, no caso concreto, se se deparar com uma regra

inadequada (ainda que abstratamente considerada como adequada, prevista pelo legislador) para aquele

caso concreto, afast-la e criar uma regra adequada. Segundo Marinoni, direito fundamental do

indivduo a adequao jurisdicional do processo. Essa adequao jurisdicional do processo chamada

por alguns autores de Princpio da Flexibilidade, Elasticidade ou Adaptabilidade do Processo, ou seja, o

processo tem que ser adaptvel s peculiaridades do caso concreto.

c) Princpio da Durao Razovel do Processo: processo de durao razovel diferente de um processo rpido, at porque processo rpido processo tirano, processo autoritrio (certamente

seria um processo que violaria o contraditrio, porque a produo de provas, os recursos, etc., por

lgica causam uma certa demora no processo, e esta demora que garante que a deciso seja a mais

correta possvel, em conformidade com o prprio sistema por ns adotado; mas esta demora deve ser

razovel). Este princpio quer dizer que o processo tem que demorar apenas o tempo necessrio para que

haja a deciso justa, e no mais do que isso. Existem 4 critrios para se aferir a durao razovel do

processo: 1) a complexidade da causa; 2) a estrutura do rgo jurisdicional ( preciso avaliar se o

rgo tem estrutura para dar vazo aos processos); 3) o comportamento do juiz (avaliao do papel do

juiz na demora do processo); 4) o comportamento das partes. Examinados todos os critrios,

percebendo-se que a durao realmente razovel, quais so os instrumentos postos ao cidado para

fazer valer este direito ao processo razovel? O primeiro instrumento um instrumento de natureza

administrativa, a representao administrativa contra o juiz por excesso de prazo (art. 198, CPC). Se o Tribunal no conceder, pode-se ir ao CNJ. H ainda os instrumentos jurisdicionais,

dentre os quais o mais famoso, no mbito do processo penal, o HC e, no mbito processual civil, o

MS contra a omisso do juiz.

d) Princpio da Lealdade ou Princpio da Boa-f Objetiva Processual: ( texto no site do prof.) A boa-f aparece como:

- Fato o legislador exige que a parte esteja de boa-f. A boa-f enquanto fato a boa-f subjetiva. Relaciona-se ao conhecimento da parte;

- Princpio (norma) - O princpio da boa-f a boa-f objetiva. No processo estuda-se o princpio

da boa-f. Boa-f objetiva uma expresso criada pela doutrina para tratar a boa-f como norma de

conduta, como clusula geral, como princpio. Todos tm que se comportar de acordo com a boa-f, quer dizer, com a boa-f objetiva (que diferente da boa-f subjetiva, que se contrape m-f, ou

seja, um elemento puramente psicolgico e no uma norma, quer dizer boa ou m inteno). A

boa f objetiva impe a todos os sujeitos das relaes jurdicas o dever de respeitar o outro, agindo com

lealdade e tica, de modo a proteger a confiana que o outro tem em seus comportamentos e atitudes.

Mas como se falar em lealdade e tica no caso de se envolver pessoas inimigas, de interesses contrapostos? Basta lembrarmos da guerra, da tica da guerra, onde no se pode comportar-se de forma

desleal, sob pena de cometimento de crime de guerra (ex.: atacar algum que se rendeu). Em qualquer

relao jurdica o comportamento leal e tico se impe e essa proteo se estende tambm ao

processo. Esse pensamento sobre boa-f objetiva surgiu no Direito Civil: os contratantes devem respeitar a boa-f (art. 242, CC Alemo) com base nessa norma foi que as jurisprudncias construram a idia de que este um dever que se impe a qualquer relao jurdica, mesmo as de

direito pblico, inclusive o processo. Consolidou-se, pois, a expanso da boa-f objetiva, que saiu do

direito civil contratual, para todas as relaes jurdicas, inclusive as de direito pblico. Mas ainda h

muitas doutrinas que tratam da boa-f somente no seu aspecto subjetivo, porque no Brasil a expresso

boa-f objetiva processual nova. Mas hoje indispensvel falar-se dela como contedo do devido

processo legal. De onde se extrai este princpio? Segundo o prof., esse dever extrado da clusula

geral do devido processo legal. Outros autores fundamentam-se em outros princpios da Constituio

(ex.: Menezes Cordeiro entende que este dever decorre do Princpio da Igualdade; j para os civilistas

brasileiros, em regra, o fundamento constitucional do Princpio da Boa-f Objetiva a dignidade da

pessoa humana). H um julgado do STF segundo o qual a boa-f objetiva uma conseqncia, um


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elemento do devido processo legal; fair trial quer dizer julgamento ou processo leal, justo participao equnime, justa, leal, sempre imbuda pela boa-f e pela tica dos sujeitos processuais;

mbito de proteo alargado do princpio o dever de boa-f objetiva no s do autor e do ru, este comportamento se exige de todos os sujeitos do processo (RE 464.962/60). Existe regra expressa no CPC? art. 14, CPC: so deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II) proceder com lealdade e boa-f. A redao do caput deste art. de 2001 (foi alterado para incluir todos os sujeitos, porque antes valia s para as partes). Antigamente, lia-se o inciso II como

uma exigncia de boa-f subjetiva, mas atualmente a leitura que se faz (do mesmo texto) diversa,

extrai-se do texto a consagrao do dever de atuar de acordo com a boa-f objetiva. Mais ainda que

no houvesse esse texto expresso, o princpio j existiria como decorrncia do dever constitucional do

devido processo legal.

Conseqncias da aplicao do princpio da boa-f:

1. Veda-se o abuso do direito;

2. Veda venire contra factum proprium comporta-se contra as prprias atitudes. Comportamento contraditrio.

3. Veda comportamentos de m-f. O agir doloso ilcito. Ex. o exeqente sabe onde o executado mora, mas no revela essa informao para que o executado seja citado por edital.

(02/02/09)

3. Princpio do Contraditrio:

Este princpio tem uma dupla dimenso:

- Dimenso Formal: a que garante s partes o direito de participar do processo; o direito

de ser ouvido; s o direito de participar, e, participando, j estar garantida a dimenso formal do

contraditrio, sem que haja direito de influenciar a deciso;

- Dimenso Substancial: por conta dela que se garante s partes aquilo que se chama de

poder de influncia das partes no processo a parte tem o direito de poder interferir no contedo da deciso, ou seja, no basta ter o direito a participar, preciso que esta participao permita uma

influncia no contedo da deciso (permita que a parte possa convencer o juiz das suas razes,

inclusive produzindo provas). Dessa dimenso surge o direito produo de prova. O princpio da

ampla defesa a dimenso substancial do contraditrio.

Contraditrio = participao + poder de influncia.

sabido que algumas questes no processo so questes que o juiz pode conhecer ex officio,

ou seja, sem que tenha sido provocado a respeito (ex.: decadncia, inconstitucionalidade da lei, etc.).

Mas, pode o juiz decidir com base em questo conhecida ex officio sem t-la submetido antes manifestao das partes? Se puder fazer isso, uma das partes vai ser pega de surpresa, pois a sentena se

sustentar num ponto que no foi submetido ao contraditrio, no podendo esta parte influenciar a

deciso. E o contraditrio uma garantia de no surpresa (um aviso de que a parte pode perder, para

que ela se defenda). Assim, o juiz no pode manifestar-se em questo que conhea de ofcio sem

que se d s partes o contraditrio (ex.: ele intima as partes a se manifestar sobre a inconstitucionalidade da lei), ou seja, ele pode manifestar-se de ofcio sobre a questo no suscitada

por ningum, mas deve levar a questo ao contraditrio das partes.


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Como compatibilizar as decises liminares (sem ouvir o ru) com o princpio do

contraditrio?

- As decises liminares so provisrias, precrias, podem ser revistas posteriormente.

- um contraditrio jogado para depois.

- As liminares se justificam pelo perigo de que o tempo cause leso.

- Ponderao entre o direito efetividade e o contraditrio.

- O perigo e a provisoriedade tornam as liminares constitucionais.

4. Princpio da Cooperao:

um produto da juno da Boa-f com o Contraditrio. Segundo este princpio, todos tm

que cooperar, agir em cooperao, para a melhor soluo do conflito. O fato das partes serem inimigas

no quer dizer que elas no devam cooperar com o processo, justamente o contrrio, elas no podem

embaraar o processo, no podem agir com deslealdade, etc. Este princpio tem grande importncia

quanto ao seu impacto no juiz: este princpio gera para o magistrado 3 deveres:

I) dever de consulta: dever de consultar as partes sobre ponto relevante a respeito do

qual no houve contraditrio;

II) dever de esclarecimento: o juiz tem o dever de esclarecer os pontos obscuros de

suas manifestaes e, alm disso, o juiz tem o dever de pedir esclarecimento s partes, ou

seja, se o juiz no entende uma manifestao da parte, ele no pode indeferir tal pedido porque

no o entendeu, deve antes pedir esclarecimento;

III) dever de proteo ou de preveno: se o juiz se depara com uma falha no

processo, ele tem o dever de apontar essa falha e dizer como ela deve ser corrigida. O STJ j

disse que o juiz no pode indeferir a Petio Inicial sem antes determinar a sua correo.

5. Princpio da Instrumentalidade:

Significa que o processo deve ser um instrumento de realizao do direito material; um

instrumento disposio do direito material. No h entre processo e direito material uma relao de

subordinao, o processo no subordinado, subalterno ao direito material, a relao que se estabelece

entre ambos uma relao complementar, de complementaridade, que se estabelece da seguinte

maneira: um serve ao outro o processo serve ao direito material (como instrumento o direito processual realiza o direito material) e o direito material serve ao processo (dando sentido ao processo),

numa relao de mutualismo, de simbiose, j que um precisa e se vale do outro. O direito material uma

abstrao at ser concretizado.

Questo: explique a Teoria circular dos planos processual e material: esta Teoria quer dizer que

um plano se vale do outro, numa relao de complementaridade, D.M.

sem subordinao o processo serve ao direito material ao tempo em que servido por ele. assim representada graficamente: D.P.

6. Princpio da Precluso:

Precluso perda de um poder jurdico processual. Este o nome que no Brasil designa este

fenmeno da perda de um poder jurdico no processo (em outros pases tem outros nomes).

A precluso atinge as partes e o juiz. A precluso indispensvel para que o processo ande,

caminhe pra frente. No existe processo sem precluso. O que pode haver um processo em que a

precluso seja relativizada em algum momento e estimulada em outro.


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Decadncia, prescrio, caducidade relacionam-se perda de um poder. A decadncia atinge

direitos potestativos, materiais. Se estiver no mbito do processo no se fala em decadncia.

OBS. Se for fazer referncia precluso para o juiz, no deve se utilizar a expresso precluso

pro iudicado.

A doutrina costuma classificar a precluso de acordo com os fatos que a geraram:

- Precluso temporal: a perda de um poder jurdico processual porque se perdeu um prazo

no processo; a mais fcil de se compreender, a mais simples;

- Precluso consumativa: tem-se um poder processual que se acaba pelo uso, porque no

um poder que se pode utilizar mais de uma vez no processo (ex.: poder de recorrer, que quando

exercitado se consuma e se extingue; poder de contestar);

- Precluso lgica: a mais difcil de se compreender diz respeito a um comportamento contraditrio, e comportamento contraditrio ilcito, ou seja, se algum induz o outro, criando nele

uma expectativa legtima, no pode agir de modo contrrio a essa expectativa, sob pena de se quebrar a

confiana, a lealdade que h entre essas partes. O nome jurdico que se d a isso : proibio do venire contra factum proprium proibio de comportar-se contra suas prprias atitudes (se essas atitudes geraram em outra pessoa a confiana legtima de que a pessoa se manteria coerente). uma

atitude proibida pelo Princpio da boa-f. Para haver um comportamento contraditrio, deve haver um

comportamento anterior. O primeiro (ato lcito) gera a proibio de praticar outro ato (ato lcito). Os dois

atos so isoladamente lcitos. O segundo torna-se ilcito a partir do momento em que se relaciona com o

primeiro. Assim, a precluso lgica a perda de um poder processual em razo de um comportamento

anterior que gerou uma expectativa legtima de que esse poder no seria exercido, ou seja, h um poder

que contraditrio a uma atitude tomada pela parte no processo anteriormente, e que, portanto, no

dever ser exercido (ex.: eu peo ao juiz que homologue minha desistncia e depois recorro

haveria ai uma contradio entre um comportamento e outro, que geraria uma incompatibilidade

entre eles). A precluso lgica , pois, a aplicao no processo da proibio do venire contra factum proprium (artigo do prof. no seu site e caderno de Direito Civil).

Essas 3 espcies de precluso so as trs espcies clssicas, trazidas por qualquer livro que trate

do assunto. Mas possvel identificar uma 4 espcie de precluso: a Precluso sano, que ocorre

como resultado de um ato ilcito no processo, e assim, aparece como uma sano essa prtica de

ato ilcito (as 3 outras so decorrentes de atos lcitos). Ex.: o atentado, que um ilcito processual (como por ex., a destruio do bem penhorado), e

que, quando praticado pela parte acarreta a perda do direito de falar nos autos enquanto permanecidas as

conseqncias do atentado (enquanto o atentado continuar a produzir efeitos). Funciona, pois como uma

sano. Assim, nem sempre a precluso conseqncia de um ato lcito.

Precluso e questes de ordem pblica:

I) H precluso para o exame das questes de ordem pblica?

Resposta: enquanto o processo estiver pendente, possvel examinar as

questes de ordem pblica a qualquer tempo, no h precluso para esse exame (na

pendncia do processo, repita-se). Aplica-se o 3 do art. 267, CPC.

II) H precluso para o reexame das questes de ordem pblica? H 2 correntes: 1) francamente majoritria, inclusive na jurisprudncia; para esta corrente no h

precluso, ou seja, possvel examinar e reexaminar a qualquer tempo, indefinidamente;

2) a adotada pelo prof.; para esta corrente, uma vez decidida a questo, ocorre a

precluso; ou seja, pode-se decidir a qualquer tempo, mas uma vez decidida, no haveria porque


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no ocorrer a precluso fundamenta-se no fato de que no h no Cdigo nenhum dispositivo que diga que no haveria precluso.

A 1 corrente s majoritria porque algum disse isso e o pensamento foi seguido pelos

demais, sem nenhuma lgica para isso. Na corrente minoritria est tambm a figura de Barbosa

Moreira (que o maior processualista do Brasil). Para esta corrente, acabado o processo seria

necessrio fazer uso da rescisria.

OBS. A questo de ordem pblica pode ser alegada inclusive em recurso extraordinrio.

(parei aqui)


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JJUURRIISSDDIIOO::

Conceito e Caractersticas da Jurisdio:

Caractersticas:

a) Jurisdio um poder, uma funo atribuda a algum. Destaca-se, portanto, a imperatividade que h no exerccio da jurisdio, no um conselho, mas um poder com funo

imperial. A funo de julgar uma funo inerente ao poder. A jurisdio , pois, um poder, um ato de

imprio.

b) Jurisdio uma funo atribuda a terceiro* imparcial*. O juiz , pois, um terceiro, um estranho ao problema que ser resolvido. Mas no basta que ele seja um terceiro (aspecto

objetivo), preciso que seja um terceiro imparcial, sem interesse na causa (aspecto subjetivo). A

imparcialidade uma marca da atividade jurisdicional, assim como a terceiridade (terziat expresso em italiano, que significa a condio de terceiro). Mas so coisas distintas. Por isso se diz que

a jurisdio a soluo do problema por heterocomposio: quem compe, soluciona o problema pelas

partes um outro (o juiz). Essa caracterstica de um terceiro resolver o problema recebeu o nome de

substitutividade a jurisdio uma atuao substitutiva o juiz, terceiro, substitui as partes e decide por elas (substitui a vontade das partes pela vontade dele). Ateno: no confundir

imparcialidade com neutralidade! A neutralidade no existe, ningum neutro diante de outrem,

despido de experincias, de gostos, valores, preferncias, opes; a neutralidade incompatvel

com o ser humano o juiz no neutro, imparcial, ou seja, coloca-se de maneira eqidistante das partes (conduz o processo de maneira imparcial). H quem afirme que esse terceiro, rgo julgador,

sempre o Estado, mas isso est errado! A jurisdio monoplio do Estado, mas isso no quer dizer

que o Estado exera a jurisdio sempre pelos seus agentes, ele pode autorizar que outras pessoas

exeram a jurisdio, pode autorizar que outras pessoas exeram o poder jurisdicional ex.: arbitragem (que uma jurisdio privada, exercitada por agentes privados prtica adotada no Brasil); Tribunal de guas (composto por pessoas do povo, para julgamento de causas relacionadas com

as guas uma prtica adotada na Espanha). Assim, embora a regra seja a de que o Estado esse terceiro, nem sempre ser ele, necessariamente. Ademais, esse atributo da jurisdio no

exclusividade dela, ou seja, no basta isso para que exista a jurisdio, no h como se definir jurisdio

somente a partir disso, at porque existem outros rgos com tais caractersticas e que no possuem

jurisdio (Ex.: CADE, autarquia federal que decide as questes relacionadas proteo da

concorrncia, que tem juzes, terceiros imparciais, que vo julgar tais questes; mas as suas decises so meramente administrativas).

c) A jurisdio se exerce mediante um processo, se exerce processualmente. No se pode admitir jurisdio instantnea, o processo um mtodo de controle da jurisdio.

d) A jurisdio serve para reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas. Tutela-se reconhecendo, efetivando ou resguardando - tutela de conhecimento, de execuo e tutela cautelar.

O juiz atua para reconhecer direitos, para efetivar direitos ou para proteger direitos (os direitos que

foram afirmados em juzos e que foram concretamente deduzidos - letra e). Expresso: Tutela dos direitos significa proteo dos direitos, proteo jurdica dos direitos. Relao: jurisdio e a tutela dos direitos a jurisdio tutela os direitos mediante um processo, por um terceiro imparcial, que vai reconhecer, efetivar ou proteger direitos. diferente da relao: legislao e

tutela dos direitos o legislador no um terceiro imparcial, no tutela direitos concretamente


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deduzidos, ele atua abstratamente, criando leis, parmetros abstratos, para que os direitos sejam

protegidos. Jurisdio uma forma de tutela dos direitos.

e) As situaes jurdicas pela jurisdio reconhecidas, efetivadas ou protegidas so concretamente deduzidas. O rgo jurisdicional sempre atua diante de problemas concretamente deduzidos; a jurisdio atua sob encomenda (deve-se pedir algo, para que o juiz produza uma deciso para aquele problema especfico). At mesmo quando o STF julga uma ADIN ele est

examinando um problema concreto. Embora essa seja a marca da jurisdio, no lhe exclusiva. O

administrador tambm atua sobre situaes concretas. Toda jurisdio atua sempre em problemas

concretamente deduzidos. Esse problema sobre o qual atua a jurisdio normalmente uma lide conflito entre dois sujeitos (normalmente o judicirio chamado para resolver uma lide entre dois

sujeitos). Mas h processos que se instauram para resolver problemas que no so lides, como por

ex., o processo de mudana de nome. Assim, possvel haver jurisdio sem lide. No possvel

que haja jurisdio sem um problema concreto, mas possvel que haja jurisdio sem lide (o

problema concreto pode no ser uma lide).

f) De modo imperativo e criativo: a jurisdio ato imperativo, de poder. A jurisdio monoplio do Estado, mas isso no quer dizer que s o Estado a exerce. O Estado pode reconhecer que

alguns entes privados exeram a jurisdio (Ex. a arbitragem no Brasil jurisdio, embora seja uma

jurisdio no estatal). A jurisdio , ainda, uma atividade criativa. O juiz, ao decidir, julgar, decide

inovando no ordenamento; ele cria uma norma jurdica nova, que vai regular aquele problema

concreto que a ele foi submetido, e essa nova norma que vai regular esse problema. No correto

dizer que o legislador cria e o juiz apenas aplica o direito. O legislador cria normas gerais,

abstratamente. O juiz tenta ver em que medida aquela norma geral incide no caso concreto, e

quando da sua incidncia, gera-se uma norma nova, que diferente da norma geral, pois ser

especfica para aquele caso concreto. Em algumas hipteses o juiz pode at mesmo criar uma nova

norma especfica para um determinado caso concreto, sem que haja previso normativa expressa

antecedente. a atividade criativa da jurisdio, que no pode ser arbitrria, em substituio atividade

do legislador, mas sim dever complement-la. As decises do juiz sempre devem pautar-se na

legislao (em sentido amplo); quando a legislao muito aberta (ex.: Princpio da boa-f), ele poder

agir mais amplamente. A criatividade judicial uma constatao clara do Neoprocessualismo (apesar de

sempre ter existido), pois o Neoprocessualismo no ignora o papel criativo do juiz, que inova diante

dos casos concretos. A criatividade judicial se revela de duas maneiras:

1) O juiz, ao julgar, cria a norma jurdica do caso concreto, que uma norma

individualizada ( a norma que regula a situao concreta que foi submetida ao Judicirio); assim,

ao sentenciar (dizendo que Joo deve a Jos) o juiz trar ao ordenamento jurdico uma nova norma

jurdica individual, que s vale para essa relao especfica. Essa no uma questo polmica no,

uma coisa indiscutvel, ao menos essa criatividade o juiz tem indiscutivelmente (de criar a norma

individualizada); o problema est na segunda manifestao.

2) Para o juiz criar a soluo do caso concreto (ex.: dizer que Joo deve a Jos), ele tem que

examinar o ordenamento jurdico como um todo para identificar dentro do ordenamento qual a norma

jurdica geral que fundamenta a norma individual no caso concreto; toda soluo concreta tem que se

basear numa norma geral, sempre.

Essa norma geral do caso concreto criada pelo juiz atravs da interpretao; a norma geral que

fundamenta a norma individual uma norma que o juiz cria a partir da interpretao que ele faz

do ordenamento. Por isso essa segunda maneira de mais difcil compreenso, j que podemos pensar

que quem cria a norma geral o legislador, ocorre que o legislador no consegue prever todas as

nuances de cada caso possvel de ser criado.

Assim, o juiz que deve interpretar o ordenamento para identificar a norma geral que

fundamentar o caso concreto, e esta nem sempre est expressa no ordenamento, requerendo uma


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interpretao (ex.: h uma norma no CC que diz que todos os contratantes devem se comportar de

acordo com a boa-f esse um exemplo de norma extremamente aberta, ampla uma norma geral. A norma geral do caso concreto se encontra sempre na fundamentao da deciso. J a

norma individual do caso concreto se encontra sempre no dispositivo. A legislao s um ponto de

partida, um guia para o juiz que criar diversas outras normas, no s declarar o que est na lei. A lei

no d a resposta para todos os casos, necessariamente. E a lei no sempre clara. Por isso o juiz e

os tribunais criam normas jurdicas.

Jurisprudncia a aplicao por diversos tribunais de uma mesma norma geral que

embasar diversas sentenas, e essas sentenas tero, cada qual, normas individuais diversas (ex.:

a lei de crimes hediondos inconstitucional uma norma geral, uma jurisprudncia). Ao decidir, um tribunal, ou mesmo um juiz criar um precedente judicial, uma norma geral criada em determinado caso,

como fundamento de suas decises. Smulas so normas gerais de caso concreto que vm sendo

aplicadas reiteradamente (no se sumula normas individuais, mas sim as normas gerais que so as

mesmas para diversos casos concretos). Exemplos:

Ex.1. Joo pede indenizao contra Jos. O juiz acolhe o pedido. A norma individualizada que

est na concluso da deciso: Jos deve a Joo. Norma geral do caso concreto. Aquele que d um murro

em outra pessoa tem que indenizar.

Ex.2. Zeca Pagodinho contra Nova Skin. Nova Skin prope ao de indenizao sob a alegao

de que houve quebra de boa-f objetiva ps-contratual. Norma individualizada: Zeca deve x a Nova

Skin. Norma geral: aquele que faz propaganda de cerveja no pode logo em seguida fazer propaganda

para a concorrente.

Ex.3. O STF decidiu que o parlamentar no pode trocar de partido durante o mandato, sob pena

de perd-lo. Norma individual: senador x perde o mandato para o partido y. Norma geral: senador que

troca de partido durante o mandato perde o mandato.

( Aula de novembro sobre Precedente Judicial).

g) Em deciso insuscetvel de controle externo. O poder jurisdicional o nico dos poderes que no pode ser controlado por outro. A lei ou um ato administrativo no pode controlar

a jurisdio. A jurisdio se controla jurisdicionalmente. por isso que as decises do CADE no so

jurisdicionais (porque elas so suscetveis de controle pelo Judicirio, e se fosse jurisdicional no

poderia).

h) apta a tornar-se indiscutvel pela coisa julgada material. o nico ato de poder que pode tornar-se definitivo, indiscutvel, at mesmo para a prpria jurisdio. A coisa julgada impede

que a prpria jurisdio decida de novo (porque a jurisdio se controla, controla os prprios atos, existe

esse controle interno alm de controlar os outros poderes, mas no diante da coisa julgada). S a atividade jurisdicional produz coisa julgada (a coisa julgada administrativa nada mais que uma precluso administrativa).

Resumindo:

Conceito de Jurisdio: A jurisdio um poder atribudo a um terceiro imparcial para, mediante um processo, tutelar (reconhecendo, efetivando ou resguardando) situaes jurdicas

concretamente deduzidas, de modo criativo e imperativo em deciso insuscetvel de controle externo, e apta a se tornar indiscutvel pela coisa julgada material.

(parei aqui.)

Equivalentes Jurisdicionais:


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So tcnicas de soluo de conflito que no so jurisdicionais. Os equivalentes jurisdicionais

fazem as vezes de jurisdio, mas no so jurisdio. So 4 os equivalentes jurisdicionais:

1) Autotutela: a soluo egosta do conflito, porque a soluo do conflito imposta por um dos conflitantes ao outro. Em princpio, a autotutela vedada, sendo considerada inclusive atividade

criminosa (fazer justia com as prprias mos), mas ainda sobrevive hipteses excepcionais de autotutela permitida, como ocorre com, por ex.: a legtima defesa, a greve, o desforo incontinenti

(reao do possuidor diante de uma violncia sua posse), a execuo de suas prprias decises pela

Administrao Pblica (autoexecutoriedade, que ex. de autotutela), a guerra. A autotutela, sempre que

permitida, possibilitar um controle jurisdicional do seu excesso.

2) Autocomposio: a soluo negocial do conflito pelos conflitantes. Ao contrrio da autotutela ela incentivada, pois entendida como a forma mais eficaz de soluo de conflitos. O direito brasileiro

incentiva a autocomposio, por ex., com a soluo nos cartrios dos casos de separao e divrcio; nos

casos de acordo extrajudiciais que podero ser levados ao juiz para homologao, sendo transformados a

partir da em ttulos executivos judiciais. Tambm chamada de conciliao.

Ateno: guardar bem esta expresso (sigla inglesa) ADR alternative disput resolution, ou seja, soluo alternativa de conflito (vale para qualquer uma tcnica de resoluo alternativa de

conflito, mas a autocomposio a mais estimulada).

A autocomposio pode ser feita dentro do processo, ou pode ser extrajudicial. A

autocomposio extrajudicial sempre pode ser levada para homologao pelo juiz. Art. 475-N, V, CPC:

So ttulos executivos judiciais: V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente. E se dar por transao (com ambas as partes fazendo concesses recprocas), ou quando

uma parte se abdica em nome da outra voluntariamente. Quando quem abdica o autor, fala-se em

renncia; quando quem abdica o ru, fala-se em reconhecimento da procedncia do pedido.

3) Mediao: consiste na interveno de um terceiro no conflito, terceiro esse que tem a funo de estimular, incentivar o acordo, encaminhar os conflitantes ao acordo. Na mediao, o terceiro no decide

nada, no soluciona nada, quem o faz so os litigantes. Em conflitos de famlia ou nos societrios, bem

como nos conflitos internacionais, muito comum haver mediao. O mediador no precisa ser um

advogado, mas deve ser um profissional treinado para isso. Existem tcnicas srias de mediao,

desenvolvidas especificamente para isso. Ex.: o mediador no deve sugerir a soluo, no deve partir

dele a soluo; deve ocorrer em ambientes claros; a mesa deve ser redonda, sem lados, etc. As

comisses de conciliao prvia na justia do trabalho so comisses de mediao.

4) Soluo de conflitos por tribunais administrativos: atualmente a AP tem vrios tribunais, vrias instncias que no mbito administrativo julgam conflitos por heterocomposio (so terceiros que

julgam conflitos); no se trata de jurisdio porque no tem definitividade e podem ser controladas pelo

PJ (ex.: tribunal martimo, decises do CADE, dos tribunais de contas, tribunal de contribuintes, etc.).

(04/02/09)

Arbitragem:

Na arbitragem, um terceiro, escolhido pelas partes, chamado para resolver o conflito. Ele no

s estimula a resoluo do conflito (como ocorre na mediao), mas chamado a resolv-lo. Por isso

uma soluo por heterocomposio e no por autocomposio.

A fonte da arbitragem (de onde ela nasce) um negcio jurdico que se chama Conveno de Arbitragem. Assim, a sua fonte a autonomia privada, porque as pessoas escolhem, optam pela arbitragem, fazendo este negcio jurdico; ou seja, ela tem fundo negocial.


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S pessoas capazes podem optar pela arbitragem, e elas s podem faz-lo se o caso envolver

direitos disponveis. O rbitro no precisa ser advogado, e pode, inclusive, ser uma junta arbitral (com

mais de um rbitro).

Hoje fala-se muito em arbitragem em contratos administrativos de cunho negocial (ex.: nas leis

que cuidam das concesses, PPPs, etc.), nos litgios trabalhistas (entre sindicatos que decidem escolher

um rbitro).

Lei 9.307/96 Lei que cuida da arbitragem no Brasil. Pergunta: o que o juiz estatal pode fazer diante da deciso de um rbitro?

O Judicirio pode fazer duas coisas: executar a deciso arbitral, porque se trata de um ttulo

executivo judicial, que o rbitro no tem poder para executar, s o PJ o tem; ou o Judicirio pode

ambular, invalidar, anular a sentena arbitral, se ela tiver um vcio formal. Mas ele no poder revis-la,

alter-la, controlar o que foi decidido pelo rbitro (ele s pode anular em caso de defeito e ai ser caso

de ao anulatria da sentena arbitral, devendo o rbitro decidir novamente). Antes da Lei 9.307/96 o

rbitro podia questionar ou homologar a deciso arbitral, hoje no pode mais, s pode propor a ao

anulatria da sentena arbitral por vcios formais, que tem prazo de 90 dias contados da intimao da

sentena arbitral para ser ajuizada. S se pode questionar no Judicirio a validade da deciso e no seu

mrito (o PJ s pode controlar a forma e s dentro de 90 dias, depois desse prazo ela ser uma deciso

definitiva expugnvel). A deciso do rbitro se torna estvel aps esse prazo. A arbitragem

compulsria, ningum a impe a ningum. a parte exercendo sua liberdade, se perder perdeu. No h

direito a recurso. Se a parte quiser se valer de um recurso, que recuse a arbitragem ento. Caso contrrio,

no haver como o PJ controlar o mrito da deciso arbitral. E no tem nada de inconstitucional nisso

(s seria inconstitucional se a arbitragem fosse imposta, mas ela voluntria, quem a escolhe est

abrindo mo de ir ao Judicirio).

A arbitragem tem um processo com a garantia do contraditrio, bem como todas as demais

garantias do devido processo legal. Os litigantes escolhem seus prazos. A deciso arbitral se torna

definitiva, insuscetvel de controle depois de 90 dias.

Assim, segundo o prof., trata-se de Jurisdio, e por isso ele no a colocou no rol dos

equivalentes jurisdicionais. Para ele o rbitro um juiz de fato e de direito. O Estado brasileiro

reconhece ao rbitro o poder de decidir de forma definitiva. Mas h quem diga que arbitragem no

jurisdio (corrente minoritria), sob dois argumentos: o de que para ser jurisdio tem que ser do

Estado e o de que o rbitro no tem poder executivo, no pode executar suas decises e assim sua

deciso no seria jurisdicional (Marinoni). Mas esses no so bons argumentos: o Estado aceita a

arbitragem e d ao rbitro poderes decisrios, e o fato de um rbitro no ter competncia para executar

no quer dizer que ele no seja um juiz (a ex. do juiz penal que s condena e no executa uma questo de competncia e no de falta de jurisdio). Assim, prevalece na doutrina majoritria que a

arbitragem jurisdio. Ademais, o STF j decidiu que essa regra de que a deciso arbitral insuscetvel

de controle pelo Judicirio constitucional. Dessa forma, possvel falar-se em coisa julgada arbitral. A

nica ao rescisria da sentena arbitral essa ao anulatria dentro do prazo de 90 dias da intimao

da sentena.

Daniel Mitidiero entende que a arbitragem no jurisdio porque o juiz pode invalidar a

deciso. Como h controle externo, no jurisdio. Para Diddier, a arbitragem jurisdio. Se eu parto

do pressuposto que ambos so juzes, o controle da sentena arbitral no externo, mas sim interno. O

raciocnio de Mitidiero circular, viciado. Se se defende que a arbitragem jurisdicional, h coisa

julgada.

Nos contratos de adeso comum haver clusula compromissria. Essa clusula abusiva, pois a

pessoa tem que ter liberdade, manifestar sua vontade em realizar arbitragem ou optar pela via judicial.

Se ambas as partes optam pela via judicial, revoga-se tacitamente a clusula compromissria.

At setembro/1996, o rbitro decidia e o juiz tinha que homologar a deciso. Hoje, o juiz estatal

no homologa a deciso arbitral, ele a executa. Laudo arbitral expresso ultrapassada, em que tinha

que ser homologado em juzo.

Espcies de conveno de arbitragem:


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a) Clusula compromissria: se refere a conflitos futuros, as partes contratam entre si (ex.:

contrato social) para estabelecer que se porventura sobrevier algum conflito, esse conflito dever ser

resolvido por um rbitro.

b) Compromisso arbitral: uma conveno de arbitragem que se refere a um conflito que j

existe, um conflito concreto, que j se instaurou, e as partes resolvem que este conflito concreto j

existente ser resolvido por um rbitro.

Se uma parte demandar em juzo, apesar da existncia da clusula compromissria (ou seja, a

parte a ignorou), se a outra parte no alegar sua existncia, ocorrer a revogao da clusula de forma

tcita, e o conflito poder ser resolvido em juzo.

Princpios da Jurisdio:

1) Princpio da Investidura: s pode exercer jurisdio quem tiver sido investido devidamente da funo jurisdicional. O juiz estatal investido por nomeao, concurso, e sua jurisdio plena (vale

para todos os processos); j o rbitro investido pela conveno arbitral, e sua jurisdio especfica

para aquele caso concreto.

2) Princpio da Inevitabilidade: a deciso jurisdicional inevitvel, inescapvel; ningum pode evitar os efeitos da deciso jurisdicional sobre si. A jurisdio ato de imprio.

3) Princpio da Indelegabilidade: o juiz, rgo jurisdicional, no pode delegar o exerccio das suas funes a ningum. O poder decisrio no pode ser delegado (e a arbitragem no exceo a isso,

porque o rbitro designado no pode delegar a ningum seu poder decisrio). A CR permite, em seu art.

102, I, m, que o STF delegue a prtica de atos executivos a juzes porque esses atos no so decisrios a indelegabilidade vale para o poder decisrio (e no para atos executivos). Ateno: a permisso

expressa s para o STF, mas convencionou-se que todos os tribunais podem faz-lo, porque s o que

no se pode delegar o poder decisrio. O poder instrutrio tambm pode ser delegado. Os tribunais

podem delegar aos juzes de 1 instncia o poder instrutrio e de execuo. No caso de carta precatria

no se est delegando, trata-se, na verdade, de um pedido de ajuda para aquele que tem jurisdio onde o

juiz que pede no a tem. art. 93, XIV, CR: os servidores podem receber delegao de juiz para praticar atos sem contedo decisrio; art. 162, 4, CPC (art. equivalente no CPC).

4) Princpio da Territorialidade: a jurisdio se exerce sempre sobre um determinado territrio. Esse territrio chama-se foro. Na justia estadual, os foros se chamam comarcas. As comarcas ou se

referem a uma cidade, ou a um grupo de cidades. A comarca pode ser subdividida e a subdiviso da

comarca chama-se distrito. O distrito pode ser uma cidade (no caso da comarca ser um grupo de cidades)

ou um bairro (no caso de uma comarca muito grande). Na justia federal, o foro se chama Seo

Judiciria. Cada Seo Judiciria corresponde a um Estado. A Seo Judiciria pode ser subdividida em

sub-sees. A Seo Judiciria sempre tem nome de Estado. A sub-seo sempre tem nome de cidade.

Casos de Extraterritorialidade:

- Existem comarcas que fazem fronteira uma com a outra, essas comarcas se chamam contguas;

e existem comarcas que pertencem a uma mesma regio metropolitana, mas no necessariamente so

fronteirias. Quando a comarca for contgua ou da mesma regio metropolitana, o oficial de justia de

uma pode atravessar a fronteira e ir at a outra cidade e fazer comunicaes judiciais (ex.: citao) um caso de extraterritorialidade. art. 230, CPC: o oficial de justia poder efetuar citaes e intimaes em qualquer delas. No importa se as cidades pertencem a Estados diferentes. No

necessrio expedir carta precatria.


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- Se h um imvel que fica entre duas comarcas diferentes, pertencendo, pois, a ambas, se um

juiz de uma das comarcas julgar uma causa relativa a esse imvel, a jurisdio dele se exercer sobre

todo o imvel, mesmo sobre a parte do imvel que est na comarca alheia. Determina-se o foro pela

preveno. mais um caso de extraterritorialidade. art. 107, CPC. Obs.: uma coisa saber onde a deciso deve ser proferida (em que territrio), para se saber onde

se deve propor a ao; outra coisa muito diferente saber onde a deciso ir produzir efeitos (Ex.: um

casal se divorcia em Salvador/BA; eles estaro divorciados em qualquer lugar do pas, porque a deciso

ir produzir efeitos em qualquer lugar do pas). Mas uma sentena proferida em Salvador/BA pode

produzir efeitos tambm em um outro pas, se nele for homologada. Mas, e uma sentena de um outro

pas, pode produzir efeitos aqui no Brasil? Sim, se homologada pelo STJ, quando ento ir produzir

efeitos em todo territrio nacional. **Ocorre que isso no foi levado em considerao pelo legislador, na

Lei de Ao Civil Pblica, art. 16, que diz: a sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por

insuficincia de provas (...). Ou seja, segundo esse dispositivo, a sentena civil proferida em Salvador/BA s produzir efeitos nos limites da competncia do rgo prolator da deciso, ou seja, no

territrio do juiz que proferiu a deciso. um absurdo. uma norma absolutamente irrazovel, um

despropsito, no tem sentido, inconstitucional, e torna invivel a ao coletiva (porque se algum

quiser produzir efeitos em todo o territrio, teria que entrar com uma ao em cada territrio). Mas

ateno para o concurso que se for fazer, se for para o MP deve-se falar tudo isso, caso seja para a

Advocacia Pblica no (deve-se, ao contrrio, utilizar esse art. em defesa da ao coletiva, pois uma

forma de controlar o poder judicirio inclusive o STJ tem vrias decises nesse sentido, apesar de ferir o princpio da razoabilidade). Nelson Nri: criticou o art. 16, argumentando que a sentena deve ser

homologada pelo STJ como se fosse uma sentena estrangeiro para que produza efeitos no territrio

brasileiro.

5) Princpio da Inafastabilidade: art. 5, XXXV, CR: A lei no excluir da apreciao do PJ leso ou ameaa a direito o princpio que garante o acesso ao Judicirio, aos tribunais. A CR garantiu a tutela preventiva (em caso de ameaa a direito). E o constituinte de 88 foi muito claro, no h

nada do ponto de vista jurdico que possa ser afastado do PJ, qualquer questo jurdica pode ser levada

ao Judicirio. Ato

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Apostila LFG - Direito Processual Civil