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BASES CONST ADM PUBLICA
Módulo 1 - Noções Gerais de Direito Administrativo
NOÇÕES GERAIS
1. Conceito de Direito Administrativo
Em sentido amplo, o direito administrativo pode ser conceituado como
um ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a busca pelo bem
comum da coletividade e pelo interesse público.
Contudo, na doutrina brasileira, o conceito de Direito Administrativo é
tema de grande divergência. Essa polêmica decorre de uma definição clara
quanto ao seu objeto, que vem sendo sistematicamente ampliado, modificado,
ou mesmo reduzido em alguns pontos, em virtude de novos anseios da
sociedade, como também mutações estatais que foram vivenciadas nas últimas
décadas.
Vejamos alguns:
Para Celso Antonio Bandeira de Mello[1]: “ o direito administrativo é o
ramo do direito público que disciplina a função administrativa”, bem como
pessoas e órgãos que a exercem”. Percebe-se que o autor enfatiza a ideia de
função administrativa.
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, destaca o elemento finalístico na
conceituação: os órgãos, agentes e atividades administrativas como
instrumentos para realização dos fins desejados pelo Estado. Vejamos: “o
conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto
harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente
os fins desejados pelo Estado”.[2]
1
Maria Sylvia Zanella di Pietro coloca em evidência como objeto do
Direito Administrativo os órgãos, agentes e as pessoas integrantes da
Administração Pública no campo jurídico não contencioso. Para a autora o
Direito administrativo é o “ramos do direito público que tem por objeto os
órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a
Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exercer e os
bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. [3]
E ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho[4], o Direito
Administrativo pode ser conceituado como ramo do Direito Público que estuda
princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa.
Principalmente para fins didáticos, o direito divide-se em dois grandes
ramos: o direito público e o direito privado.
No direito privado vigora o princípio da autonomia da vontade, pelo qual
as partes elegem livremente as finalidades que pretendem atingir e os meios
pelos quais atingirão tais fins, desde que fins e meios não sejam proibidos pelo
direito. No direito público não vigora o princípio da autonomia da vontade , vige
a idéia de função, de dever do atendimento do interesse público conforme
estabelecido em lei.
O direito administrativo é ramo do direito público, que cuida da
função administrativa e das pessoas, órgãos e agentes públicos
incumbidos de desempenhá-la.
2. Administração Pública
A expressão administração pública pode ser utilizada em dois
sentidos: No sentido objetivo, material ou funcional: que equivale a função
administrativa e nessa hipótese administração pública escreve-se com iniciais
minúsculas; e, No sentido subjetivo, formal ou orgânico: que equivale às
2
pessoas, órgãos e agentes públicos, sendo que nesse caso Administração
pública escreve-se com iniciais maiúsculas.
2.1) Administração pública em sentido objetivo (função
administrativa)pode-se definir administração pública como faz Maria Sylvia
Zanella di Pietro: “Atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob
regime jurídico de direito público, para consecução de interesses
coletivos”. Como exemplo, podemos citar que a Função típica do Poder
Executivo – exercer administração pública.
A função administrativa, também chamada de função executiva, é
função típica ou predominante do poder executivo. No entanto, os poderes
legislativo e judiciário também exercem a função administrativa, mas como
função atípica e assim o fazem quando ordenam os seus serviços, quando
dispõe sobre seus bens e sobre a vida de seus servidores. Assim, por exemplo,
a concessão de férias a servidor de qualquer um dos 3 poderes é ato
administrativo, ou seja, praticado no exercício da função administrativa.
Características da função administrativa
a) Concreta porque é destinada a transformar a vontade da lei em ato
concreto;
b) Não inova inicialmente a ordem jurídica porque nos termos do art. 5º,
II da CF[1] somente a lei é que pode criar obrigações;
3
c) Direta ou parcial porque o Estado exerce tal atividade como parte
interessada; e
d) Subordinada porque está sujeita a controle jurisdicional já que o art.
5º, XXXV, da CF estabelece que a lei não excluirá da apreciação do poder
judiciário lesão ou ameaça a direito.
e) Sujeita a regime jurídico de direito público: o qual é formado pelo
binômio das prerrogativas e sujeições. As prerrogativas conferem à
Administração pública a autoridade para que ela possa atender ao interesse
público sempre lembrando a supremacia desse interesse em relação ao
interesse privado. As sujeições destinam-se a assegurar a liberdade dos
indivíduos a fim de que não sejam indevidamente atingidos em sua liberdade. A
principal sujeição é a submissão da administração ao princípio da legalidade.
f) Exercida de ofício: porque não depende da provocação do
interessado.
Classificação da Função Administrativa
A função administrativa abrange o serviço público, a policia
administrativa, o fomento e a intervenção no domínio econômico.
a) Serviço Público - é a lei que vai dizer o que é serviço público e a
primeira lei que diz isso é a CF. Então, não é pela substancia da atividade que
nós vamos saber o que é serviço público e sim o ordenamento jurídico mesmo.
4
Para saber se uma atividade é serviço público, basta consultar a
legislação porque será serviço público a atividade assim considerada pela lei. A
primeira lei a ser consultada é a CF.
A CF traz as atividades que são consideradas como serviços públicos.
Ex.: art. 21, X (serviço postal e de correio aeronacional) etc
As leis infra-constitucionais também podem definir outras atividades
como serviços públicos, desde que não invadam o campo da exploração da
ordem econômica que foi deixado pela constituição a livre iniciativa dos
particulares, conforme art. 170 da CF. Assim, por exemplo, as leis orgânicas
municipais costumam definir o serviço funerário como serviço público
municipal.
b) Polícia Administrativa
Compreende as restrições administrativas estabelecidas por lei ao
exercício do direito individual em beneficio do interesse coletivo. Ex.: imposição
de sanções, fiscalização do exercício das atividades, concessão de licenças e
autorizações, etc.
c) Fomento - é o incentivo do poder público às atividades privadas de
interesse coletivo e pode se dar de variadas formas, tais como, transferência
de recursos, financiamentos, concessão de favores fiscais, etc.
5
Atualmente, pode-se citar o fomento relacionando as organizações não
governamentais com o poder público já que elas estão no campo do terceiro
setor e, portanto, justifica-se a atuação do Estado pela atividade de fomento.
d) Intervenção na ordem econômica - a intervenção na ordem
econômica pode se dar direta ou indiretamente. O Estado intervém diretamente
na ordem econômica quando explora a atividade econômica por meio de
empresas públicas e sociedade de economia mista, o que ele só pode fazer
excepcionalmente. Ex.: Banco do Brasil e CEF.
2.2) A Administração pública em sentido subjetivo (Pessoas, órgãos
e agentes públicos), para prestar serviço público descentralizado, a
administração pode criar: Autarquias, Fundação, Empresa pública, Sociedade
de economia mista.
O Estado pode prestar a função administrativa por seus próprios meios
ou então através de outras pessoas.
3. Direito Administrativo como sub-ramo do Direito Público
O Direito Administrativo, como rege as relações jurídicas do Poder
Público, este dotado de prerrogativas de autoridade na consecução do
interesse público, constituiu-se um ramo do direito público.
É, portanto, uma disciplina que estuda as relações entre a Administração
e os administrados. Versará sobre atos administrativos (licenças, autorizações),
desapropriações, responsabilidade civil do Estado, autarquias, serviços
públicos. Todos esses assuntos, e muitos outros são estudados pelo ramo do
Direito Público denominado Direito Administrativo.
6
4. Relação do Direito Administrativo com outros Ramos
Como vimos, o Direito Administrativo é um ramo do Direito Público
porque estuda a regulação jurídica da atividade tipicamente estatais. Tem
autonomia científica como campo específico do saber humano e princípios e
técnicas próprios para compreensão do seu objeto. Entretanto, não há dúvida
de que o Direito Administrativo, embora autônomo, possui diversos pontos de
conexão com outros ramos:
- Direito Constitucional – a relação do Direito Administrativo com o Direito
Constitucional é profunda. A CF/88 dedicou um capítulo (Cap. VII, do Título III)
ao regramento da atividade administrativa, denominado “Da Administração
Pública”.
- Direito Civil – o Direito Administrativo surgiu, nas decisões do contecioso
administrativo francês, como um conjunto de regras e técnicas derrogadoras do
regime privado.
- Direito Processual Civil – o advento da lei federal do Processo Administrativo
(lei 9.784/99) reforçou a ligação que o Direito Administrativo mantém com os
institutos e temas do Processo Civil.
- Direito do Trabalho – o regime jurídico aplicado aos empregados públicos é,
essencialmente, o previsto na Consolidação das Leis do Trabalho.
- Direito Penal – as condutas reveladoras de maior lesividade à Administração
Pública estão tipificadas como “Crimes contra a Administração Pública”, cujas
sanções estão previstas nos arts. 312 a 319 do Código Penal.
- Direito Tributário – é uma especialização do Direito Adminsitrativo, tendo
surgido a partir da identificação de princípios específicos reguladores das
atividades estatais de criação e arrecadação de tributos.
Portanto, há relação do Direito Administrativo com todos os ramos do
Direito, tanto público como privado.
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5. Fonte do Direito Administrativo
Fonte é o local de onde algo provém. No Direito, as fontes são os fatos
jurídicos de onde nascem as normas emanam. As fontes jurídicas podem ser
de dois tipos:
- primárias – nascedouro principal e imediato das normas e;
- secundárias – são instrumentos acessórios para originar normas,
derivados de fontes primárias.
No Direito Administrativos, somente a lei constitui fonte primária na
medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas.
Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias.
A lei é o único veículo habilitado para criar diretamente deveres e
proibições, obrigações de fazer ou não fazer, no Direito Administrativo. (art. 5, II
da CF)
A doutrina não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o
alcance das regras jurídicas conduzindo o modo como os operadores do direito
devem compreender as determinações legais.
A jurisprudência, entendida como reiteras decisões dos tribunais sobre
determinado tema, não tem a força cogente de uma norma criada pelo
legislador, mas influencia decisivamente a maneira como as regras passam a
ser entendidas.
Os costumes são práticas reiteras da autoridade administrativa capazes
de estabelecer padrões obrigatórios de comportamentos. Ao serem repetidos
constantemente, criam o hábito de os administrados esperarem aquele modo
de agir, causando incerteza e instabilidade social sua repentina alteração.
Importante relembrar que os costumes não têm força jurídica igual à da lei,
razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não
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contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação.
Costumes contra legem não se revestem de obrigatoriedade.
6. Sistemas Administrativos
Dois são os sistemas de controle das atividades administrativas: a)
sistema de jurisdição uma (modelo inglês); e b) sistema do contencioso
administrativo (modelo francês)
Sistema de jurisdição una, todas as causas, mesmo aquelas que
envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder
Judiciário. É a forma de controle existente atualmente no Brasil (art. 5º, XXXV,
da CF).
Sistema do contencioso administrativo, ou modelo francês, é o
adotado especialmente na França e Grécia. O contencioso
administrativo caracteriza-se pela participação da função jurisdicional entre o
Poder Judiciário e tribunais administrativos.
[1] Art. 5, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
Módulo 2 - Princípios da Administração Pública
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9
O Direito Administrativo brasileiro não é codificado. Por isso, as funções
sistematizadora e unificadora das leis, em outros ramos desempenhadas por
códigos, no Direito Administrativo cabem aos princípios.
Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como
condensadores dos valores fundamentais de um sistema. Por meio de um
processo lógico denominado abstração indutiva, os estudiosos extraem da
totalidade de normas específicas as ideias-chave que animam todo o complexo
de regras. Assim, os princípios informam o sistema normativo. Informam
porque armazenam e comunicam o núcleo valorativo essencial da ordem
jurídica.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, “princípio é, pois, por
definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes
o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas,
exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo,
conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico”. E completa: “violar um
princípio é muito mais grave do que violar uma norma.[1]
O Direito Administrativo, como vimos anteriormente, como ramo que se
destaca do Direito Público, caracteriza-se por ser informado por princípios
próprios.
Conforme ensina ainda o mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, o
Direito Administrativo é regido por dois supraprincípios que são o
da: supremacia do interesse público sobre o particular e a
indisponibilidade do interesse público.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse
privado, também chamado simplesmente de princípio do interesse público ou
da finalidade pública, significa que os interesses da coletividade são mais
importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração,
como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não
extensivos aos particulares. A outorga dos citados poderes projeta a
10
Administração Pública a uma posição de superioridade diante do particular. Em
termos práticos, cria umadesigualdade jurídica entre a Administração e os
administrados. São exemplos de prerrogativas especiais conferidas à
Administração Pública e seus agentes decorrentes da supremacia do interesse
público: a possibilidade de transformar compulsoriamente propriedade privada
em pública (desapropriação); autorização para usar propriedade privada em
situações de iminente perigo público (requisição de bens); prazos processuais
em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar; presença de cláusulas
exorbitantes nos contratos administrativos; impenhorabilidade dos bens
públicos dentre outras.
O princípio da indisponibilidade do interesse público enuncia que os
agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido. Assim, no
exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar,
não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela legislação.
Como decorrência dessa indisponibilidade, não se admite tampouco que
os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem
em juízo.
Princípios Constitucionais do Direito Administrativo
A Constituição Federal trouxe inovação ao fazer menção a alguns dos
princípios a que se submete a Administração Pública. O rol consta do artigo
37, mas não é taxativo, simplesmente explicativo. Inicialmente constavam os
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Com o
advento da Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98, acrescentou-se o
princípio da eficiência.
Pode-se chamá-los de princípios constitucionais expressos ou explícitos.
11
Para memorizar os nomes dos cincos princípios mencionados no artigo
37, caput, pode ser usada a seguinte regra mnemônica: LIMPE = legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
1- Princípio da Legalidade
Já vimos anteriormente que no Direito Privado vige o princípio da
autonomia da vontade, ou seja, as partes podem fazer tudo o que a lei não
proíbe, podendo livremente eleger os fins que pretendem alcançar e utilizar de
todos os meios para atingi-los, desde que fins e meios não sejam proibidos
pelo Direito. No Direito Público, diferentemente, a Administração Pública
somente pode praticar atos previamente autorizados pela lei, só lhe é permitido
fazer o que a lei expressamente autoriza. Vige a idéia de função, de dever do
atendimento do interesse público.
Esse princípio está contido no artigo 37, caput, bem como no artigo 5º,
II, ambos da Constituição Federal.
Hely Lopes Meirelles o define com maestria: “Enquanto na administração
particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só
é permitido fazer o que a lei autoriza.” (pág. 86).
Assim, a Administração Pública, em toda sua atividade está presa aos
mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do
ato e responsabilidade de seu autor.
A Administração, diferentemente do particular, só pode agir, quando,
como e se a lei autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a
Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave
perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente).
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2- Princípio da Impessoalidade
A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados,
dirigida a todos os cidadãos em geral, sem determinação de pessoa ou
discriminação de qualquer natureza.
Este princípio estabelece um dever de imparcialidade na defesa do
interesse público, impedindo discriminações ou privilégios indevidamente
dispensados a particulares no exercício da função pública.
A relação desse princípio com a noção de finalidade pública é
indiscutível. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade “nada
mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador
público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente
aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo
do ato, de forma impessoal”.[2] Assim, ao agir visando a finalidade pública
prevista na lei, a Administração Pública necessariamente imprime
impessoalidade e objetividade na atuação, evitando tomar decisões baseadas
em preferência pessoal ou sentimento de perseguição.
A impessoalidade possui outro aspecto. A atuação dos agentes públicos
é imputada ao Estado, significando um agir impessoal da Administração.
Assim, as realizações não devem ser atribuídas aos agentes públicos que os
praticam, mas à pessoa jurídica a que os agentes se encontram vinculados.
Trata-se da aplicação da Teoria do Órgão.
A própria Constituição Federal dá um exemplo da aplicação deste
princípio ao estabelecer a vedação de que constem nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de
órgãos públicos. (art. 37, parágrafo 1º).
3- Princípio da moralidade
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A moralidade tratada no caput, do artigo 37, é a moralidade
administrativa. Referido princípio tem hoje status constitucional.
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom
administrador, aquele que, usando de sua competência, determina-se não só
pelos preceitos legais vigentes, como também pela moral comum,
propugnando pelo que for melhor e mais útil para o interesse público. Por essa
razão, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie
os princípios da lealdade, boa-fé, ética, probidade, decoro e honestidade.
Assim, o Administrador não deve agir apenas e tão somente de acordo
com a lei, mas também de acordo com a moral.
A legislação brasileira prevê diversos instrumentos de proteção da
moralidade administrativa. Merecem destaque: a Ação Popular; a Ação Civil
Pública de Improbidade Administrativa (Lei de Improbidade Administrativa – Lei
8.429/92); Controle exercido pelos Tribunais de Contas e as Comissões
Parlamentares de Inquérito (CPIs).
4- Princípio da Publicidade
Esse princípio torna obrigatória a divulgação oficial dos atos
administrativos. Todos os atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela
Administração direta e indireta, devem ser levados a conhecimento público
para que possam surtir efeito. A publicidade dos atos administrativos é a
regra, sendo excepcionada nos casos de sigilo previstos em lei.
O próprio texto Constitucional definiu 3 exceções ao princípio da
publicidade, autorizando o sigilo nos casos de risco para : a) segurança do
Estado (art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: informações militares; b) a segurança
da sociedade ( art. 5º, XXXIII, da CF). Exemplo: sigilo das informações sobre o
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interior de usina nuclear para evitar atentados terroristas; c)a intimidade (art. 5º,
X, da CF). Exemplo: processos administrativos disciplinares.
Na Constituição Federal há disposições a respeito da abrangência do
princípio da publicidade:
Artigo 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”;
Artigo 5º, inciso XXXIII: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos as
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”;
Artigo 5º, inciso LXXII: “conceder-se-á habeas data:
a. para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governamentais ou de caráter público;
b. para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo.”
A impetração do habeas data é cabível quando a informação for relativa
ao próprio impetrante. Fora dessa hipótese a obtenção de informação
sonegada pelo Estado pode ser viabilizada pela utilização de mandado de
segurança individual e mandando de segurança coletivo.
5- Princípio da Eficiência
Este princípio foi acrescentado ao artigo 37, “caput”, da Constituição
Federal pela Emenda Constitucional nº 19, de 04-06-98. Foi um dos pilares da
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Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de administração
pública gerencial voltara para um controle de resultados de atuação estatal.
A eficiência deve existir tanto na estruturação dos órgãos
administrativos, como também na atuação dos agentes públicos.
Segundo Diógenes Gasparini, a Administração Pública direta e indireta
deve realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por
certo, de observar outras regras, a exemplo da legalidade. O desempenho
com rapidez, significa que o mesmo deve ser oferecido de forma a satisfazer os
interesses dos administrados em particular da coletividade em geral. Nada
justifica qualquer procrastinação. Assim, é inconcebível o Estado, uma vez
solicitado colocar pára-raios numa escola e procrastina sua instalação.
As atribuições também devem ser executadas com perfeição, valendo-
se das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor
possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. Por
fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com
resultados positivos para o serviço público e satisfatório para o interesse da
coletividade. Resultados positivos não significam lucros, embora, em alguns
casos, possam existir. Deve-se com esse desempenho, rápido e perfeito,
atingir um maior numero de beneficiados. Procura-se maximizar os resultados
em toda e qualquer intervenção da alçada da Administração Pública.[3]
Além dos princípios constitucionais previstos no caput do artigo 37 da
CF., existem princípios infraconstitucionais básicos que regem a
Administração Pública, em consonância com os preceitos da CF são eles:
1. Principio da presunção de legitimidade – como são praticados
exclusivamente com a finalidade de aplicação da lei, os atos administrativos
beneficiam-se da legitimação democrática conferida pelo processo legislativo.
Assim, os atos administrativos são protegidos por uma presunção relativa (júris
tantum) de que foram praticados em conformidade com o ordenamento jurídico.
Por isso, até prova em contrário, os atos administrativos são considerados
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válidos para o Direito, cabendo ao particular o ônus de provar eventual
ilegalidade na sua prática.
2. Princípio da continuidade - os serviços públicos não podem parar,
porque não param os anseios da coletividade. Assim, os desejos dos
administrados são contínuos. Daí, dizer que a atividade da Administração
Pública é ininterrupta.
3. Princípio da autotutela - a Administração Publica está obrigada a policiar,
em relação ao mérito e à legalidade, os atos administrativos que pratica. Cabe-
lhe, assim, retirar do ordenamento jurídico os atos inconvenientes e
inoportunos e ilegítimos. Os primeiros por meio da revogação e os últimos por
meio da invalidação. Essa orientação encontra apoio na Súmula 473 do STF.
4- Princípio da motivação – os atos administrativos precisam ser motivados.
Devem ser mencionados para a prática de qualquer ato administrativo as
razões de fato e de direito que levaram a Administração a proceder daquele
modo. A motivação é necessária em todo e qualquer ato administrativo,
consoante já decidiu o STF (RDP, 34: 141).
5- Princípio da razoabilidade - ser razoável é uma exigência inerente ao
exercício de qualquer função pública. Sob a vigência do Estado de Direito não
se pode admitir a utilização de prerrogativas públicas sem moderação e
racionalidade.
6. Princípio da hierarquia – estabelece relação de coordenação e
subordinação entre órgãos da Administração Pública Direta. A hierarquia é
princípio imprescindível para a organização administrativa. Desse princípio
decorrem prerrogativas, tais como rever os atos dos subordinados, delegar e
avocar competências e punir os subordinados.
Dentre outros princípios, tais como: segurança jurídica,
descentralização ou especialidade etc.
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[1] Curso de direito administrativo, p. 53.
[2] Direito administrativo brasileiro, p. 89-90.
[3] Direito administrativo, p. 76
Módulo 3 - Poderes da Administração Pública
Poderes Administrativos
Modernamente tem sido utilizada a expressão deveres administrativos
ou ainda poderes-deveres, deveres-poderes para deixar claro que a
administração só é dotada de poderes porque tem o dever de atuar, de exercer
a função administrativa para o fim de atender ao interesse público.
Os poderes-deveres são verdadeiros instrumentais para a defesa do
interesse público.
Os poderes administrativos são:
- poder normativo
- poder hierárquico
- poder disciplinar e
- poder de polícia
18
OBS: A doutrina tradicional ainda menciona o poder vinculado e o poder
discricionário. Todavia, entendemos que não existe um poder totalmente
vinculado ou discricionário, mas sim atos vinculados e atos discricionários
praticados com fundamento nos outros poderes, daí, não iremos seguir tal
abordagem.
a) Poder Normativo
Alguns autores mencionam poder regulamentar em vez de poder
normativo. É preferível falar em poder normativo porque o regulamento é
apenas uma espécie de ato normativo já que convive com outros atos
normativos, como resoluções, portarias, regimentos, instruções etc. De modo
que, a expressão poder normativo é mais abrangente e adequada.
O poder normativo é o destinado a prática dos atos normativos. Os atos
normativos instituem regras gerais e abstratas, aliás nesse ponto assemelham-
se às leis. No entanto, os atos normativos diferenciam-se das leis porque não
inovam inicialmente no mundo jurídico já que nos termos do art. 5º, II da CF,
são as leis que criam direitos e obrigações.
O regulamento é o ato normativo mais importante porque é de
competência exclusiva dos chefes do poder executivo nas diversas esferas de
governo (Presidente da República, governadores e prefeitos).
O regulamento é veiculado pelo decreto, quer dizer, o regulamento é o
conteúdo do ato e o decreto é a forma do ato. A propósito, decreto é a forma
pela qual são veiculados, exteriorizados os atos praticados pelos chefes do
poder executivo, sejam normativos ou concretos. Exs.: decreto regulamentar
(ato normativo), decreto de desapropriação (ato concreto).
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Em doutrina, costuma-se classificar o regulamento em:
1º) regulamento autônomo ou independente;
2º) regulamento executivo ou para fiel execução das leis.
O regulamento autônomo ou independente não se fundamenta em lei
prévia e, por isso, inova inicialmente a ordem jurídica. O regulamento executivo
ou para fiel execução das leis fundamenta-se em lei anterior e é destinado a
explicitá-la.
Nos países em que se admite o regulamento autônomo ou
independente, ele só pode tratar de matéria organizativa ou de supremacia
especial, quer dizer, ele pode dispor sobre a organização da administração
pública ou então estabelecer regras a quem tem um vínculo diferenciado com a
Administração Pública, tal como ocorre com os contratados, ou seja, o
regulamento autônomo não poderá dispor sobre matéria de supremacia geral
submetendo todos os cidadãos.
No Brasil, apesar das divergências, tem prevalecido o entendimento de
que o regulamento existente é o executivo ou para fiel execução das leis,
conforme art. 84, IV da CF.[1]
A partir da EC/32 de 2001, alguns autores (Maria Sylvia Zanella di
Pietro) passaram a defender a existência de regulamento autônomo no direito
brasileiro, em matéria organizativa já que o presidente da república passou
a ter competência para dispor mediante decreto sobre organização e
20
funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a da
CF).[2]
Diante do exposto, conclui-se que o regulamento regra no Brasil é o
executivo, então é preciso entender o que significa explicitar a lei, que é a
função do regulamento executivo.
b) Poder Hierárquico
Os órgãos e os agentes públicos estão estruturados de modo a ensejar
uma relação de coordenação e subordinação entre eles num relacionamento
de superior a subalterno. Para Celso Antonio Bandeira de Melo “a hierarquia
pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes,
através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a
inferior, de hierarca a subalterno”.
Da hierarquia decorrem alguns poderes para o superior hierárquico:
1) de editar atos normativos de efeitos apenas internos, tais como
resoluções, portarias, instruções;
2) de dar ordens e ser obedecido pelos subordinados, salvo as ordens
manifestamente ilegais, como por exemplo, a ordem dada a carcereiro para
torturar preso.
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3) de fiscalizar os atos do subordinado, podendo anular os atos ilegais e
revogar os atos legais por razões de conveniência e oportunidade.
4) de punir o subordinado que pratique infração administrativa.
A hierarquia não existe no poder legislativo e no poder judiciário no que
se refere às funções típicas de tais poderes que são, respectivamente, a de
legislar e a de julgar. Não obstante a partir da EC 45/04 alguns, como MSZDP,
passaram a admitir a existência e hierarquia parcial na função jurisdicional
porque, nos termo do art.103-A e §3º[3] da CF, caso o magistrado decida
contrariamente a súmula vinculante ou indevidamente a aplique cabe
reclamação no STF que julgando-a procedente cassará a decisão judicial e
determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso.
A propósito, a súmula vinculante não obriga só o poder judiciário a sua
observância, mas também a administração pública direta e indireta em todas as
esferas de governo, cabendo reclamação para atacar ato administrativo que
contrariar a súmula ou que indevidamente a aplicar e o STF julgando-a
procedente anulará o ato administrativo, nos termos do art. 103-A e §3º da CF.
c) Poder disciplinar
É o que credencia a administração a apurar as infrações cometidas
pelos agentes públicos e por demais pessoas submetidas a disciplina
administrativa, tal como ocorre com os contratados. No que se refere aos
agentes públicos, notadamente os servidores públicos, o poder disciplinar
decorre do hierárquico.
22
Eventual punição de alguém não submetido a disciplina administrativa
tem fundamento no poder de polícia. Ex.: imposição de multa ao
estabelecimento poluente, ao motorista infrator etc.
Costuma-se dizer que o poder disciplinar é discricionário o que deve ser
entendido nos seus exatos termos. Primeiramente é preciso saber o que isso
não significa. Dizer que o poder disciplinar é discricionário não significa que
exista liberdade para a autoridade escolher entre agir ou deixar de agir para
apurar a infração cometida diante da noticia de infração a autoridade deve agir
sob pena de praticar condescendência criminosa prevista no art. 320 do CP.[4]
d) Poder de polícia
Neste tema é possível constatar facilmente, a presença do binômio ou da
bipolaridade do regime jurídico administrativo envolvendo as prerrogativas e
sujeições.
O conceito para Hely Lopes Meireles de “poder de policia é a faculdade
de que dispõe administração publica para condicionar e restringir o uso e gozo
de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do
próprio estado”.
Para Celso Antonio Bandeira de Melo: “O poder de policia condiciona a
liberdade e propriedade em prol do interesse público”, o autor entende ainda,
que não é correto dizer que este poder de policia restringe estes direitos, pois a
propriedade e a liberdade somadas aos condicionamentos as restrições ao
poder de policia é que formam o perfil destes direitos.
23
OBS: O CTN no seu artigo 78, traz um conceito de poder de policia já
que seu exercício é um dos fatos geradores da taxa.
Como exemplos práticos do direito de policia, podemos citar as
restrições quanto construção (lei de zoneamento), alimentos em restaurantes
(vigilância sanitária) e etc.
Fundamento
Poder de policia fundamenta-se na supremacia geral da administração
publica sobre os administrados, isso decorre da própria supremacia do
interesse publico sobre o interesse particular, vale dizer não é necessário que
haja um vinculo especial de sujeição do particular administrado para o poder de
policia seja exercido, ou seja, que o administrativo seja empregado, funcionário
ou etc. como a autuação de infração de trânsito.
Meios de Atuação do Poder de Polícia
O poder de polícia pode ser exercido pelo Poder Legislativo e pelo
Poder Executivo. O Poder Legislativo cria, por lei, as chamadas limitações
administrativas à propriedade e à liberdade.
24
O Poder Executivo, no exercício do poder de polícia regulamenta as leis
e controla sua aplicação, quer dizer, expede ora atos normativos, ora atos
concretos.
Os atos concretos podem ser preventivos ou repressivos, conforme se
destinem a evitar um dano ao interesse público, ou a cessar eventual dano a
esse interesse. Assim, como exemplo são atos preventivos do poder de polícia
a fiscalização, a concessão de licenças e autorizações; e são atos repressivos
o embargo de obra, a interdição de estabelecimento a apreensão de
mercadorias deterioradas, etc., bem como o exercício do poder de polícia pelo
executivo também é conhecido como polícia administrativa.
Modernamente o poder de polícia refere-se aos mais variados setores
da administração pública, tais como, segurança, saúde, educação, meio
ambiente, consumidor, patrimônio histórico e cultural etc.
Características ou atributos do poder de polícia
São atributos ou características do poder de polícia a discricionariedade,
a auto executoriedade, e a coercibilidade.
i) Discricionariedade: se considerarmos a atuação do legislativo, é
correto dizer que o poder de polícia é discricionário, porque na definição do
conteúdo da limitação administrativa, o legislador tem liberdade de atuação de
modo que ele poderá criar uma limitação mais ou menos abrangente, conforme
entenda ser o razoável para as situações descritas.
25
Quanto a atuação do executivo, no mais das vezes, ela é discricionária
porque a lei costuma dar à autoridade administrativa certa liberdade de
atuação, possibilitando, por exemplo, que ela escolha qual a sanção que
melhor reprime a infração cometida, caso em que a autoridade deverá se
pautar pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade em sua
atuação.
Não obstante, existem atos vinculados do poder de polícia, como é o
caso da licença para construir, para dirigir.
A licença deve ser deferida ao administrado que preencher os requisitos
legais à sua obtenção, não podendo ser negada. Diz-se, então, que a licença
tende a direito subjetivo de quem requer.
A licença contrapõe-se à autorização do poder de polícia porque a
autorização é discricionária e pode ser negada por razões de interesse público,
mesmo que o interessado tenha preenchido eventuais requisitos legais, por
exemplo, autorização para porte de arma. Diz-se, então, que a autorização
atende a mero interesse de quem requer.
ii) Auto executoriedade: Pela auto executoriedade, a administração pode
por em prática as suas decisões por seus próprios meios, isto é, diretamente,
sem precisar buscar autorização prévia no poder judiciário.
26
Assim, por exemplo, ela apreende mercadorias deterioradas, multa
fábrica poluente, interdita estabelecimento etc. Quanto a multa, a administração
pode impô-la, mas a cobrança depende do ajuizamento de execução, nos
termos da lei 6830/80.
Há quem desdobre o atributo da auto executoriedade em: exigibilidade
e executoriedade.
Pela exigibilidade a administração põe em prática o que decidiu
independentemente da autorização do judiciário e pode usar meios indiretos de
coação. Ex.: notificação do munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa.
Pela executoriedade, a administração pode executar diretamente as
decisões tomadas, podendo até mesmo usar meios diretos de coação, se
necessário e na medida do necessário.
A executoriedade pressupõe a exigibilidade e por ser mais gravosa do
que a exigibilidade só é admitida se: 1) houver previsão legal; 2) houver razão
de urgência que determine a necessidade da medida para o fim de resguardar
o interesse público.
Quanto a multa do poder de polícia, ela é exigível, tanto que será
cobrada em execução fiscal. Todavia, ela não é executória, justamente porque
sua cobrança depende de ajuizamento de execução. Para quem não desdobrar
o atributo da auto executoriedade, a resposta é a de que a multa não é auto
executória.
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iii) Coercibilidade: Pela coercibilidade, a administração pode impor
coativamente aos administrados as medidas adotadas, usando até mesmo de
força física, se necessário. A bem da verdade, a coercibilidade e a auto
executoriedade estão intimamente relacionadas, não podendo ser apartadas.
[1] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV –
sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel
execução;
[2] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor,
mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de
órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
[3] Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir
de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta,
nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 3o Do ato administrativo ou
decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a
aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial.
[4] Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por
indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício
do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento
28
da autoridade competente: Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa.
Módulo 7 - Contratos Administrativos
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1- Conceito
Segundo Hely Lopes Meirelles : “ o ajuste que a Administração Pública agindo
nessa qualidade, firma com particulares ou outra entidade administrativa para
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas
pela própria Administração.”
2- Prévia licitação
Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto
nos casos de contratação direta previstos na legislação.
3- Normas aplicáveis
No texto Constitucional há basicamente dois dispositivos aplicáveis à disciplina
dos contratos: art. 22, XXVII e art. 37, XXI.
Já no plano infraconstitucional, diversas leis disciplinam o instituto do contrato
administrativo e suas várias espécies:
a) Lei 8666/93 – art. 54 e seguintes – válidas para os três Poderes;
b) Lei 8883/94 ;
c) Lei 8987/95 – disciplina concessões e permissões de serviço público;
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d) Lei 9637/98 – prevê a celebração de contratos de gestão entre governo federal
e as organizações sociais;
e) Lei 11.079/2004 – institui normas gerais para licitação e contratação de
parcerias público-privada (PPP) no âmbito dos Poderes da união, dos Estados
do Distrito Federal e dos Municípios;
f) Lei 11.107/2005 – celebração de consórcios públicos entre as entidades
federativas;
g) Lei 12.232/2010 – dispõe sobre normas gerais para licitação e contratos de
serviços de publicidade do governo.
4- Características dos Contratos Administrativos
A doutrina apresenta diversas características dos contratos administrativos que
os diferenciam dos contratos privados. As mais importantes são as seguintes:
a) submissão ao Direito Administrativo;
b) presença da Administração em pelo menos um dos pólos;
c) desigualdade entre as partes;
d) mutabilidade – diferentemente do que ocorre no direito privado, em que
vigora o princípio segundo o qual os contratos devem ser cumpridos tal como
escritos (pacta sunt servanda), no Direito Administrativo a legislação autoriza
que a Administração Pública pode promover alterações unilateral das cláusulas
do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas
supervenientes de interesse público. Porém, os dispositivos contratuais que
tratam da remuneração do particular nunca podem sofrer alteração unilateral, à
medida que eventuais modificações em tais cláusulas pressupõem a anuência
do contratado;
e) existência de cláusulas exorbitantes – essas são disposições contratuais
que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato,
projetando-se para uma posição de superioridade em relação ao contratado.
São exemplos de cláusulas exorbitantes: 1) possibilidade de revogação
unilateral do contrato por razões de interesse público; 2) alteração unilateral do
objeto do contrato; 3) aplicação de sanções contratuais;
Vejamos resumidamente cada uma dessas cláusulas exorbitantes:
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1- Rescisão Unilateral – art. 58, II define como prerrogativa especial da
Administração rescindir unilateralmente os contratos administrativos. As
hipóteses mais relevantes dessa rescisão estão enumeradas no artigo 78 da
Lei 8666/93;
2- Fiscalização - a execução dos contratos deve ser amplamente
acompanhada e fiscalizada por representantes da Administração, permitida
a contratação de terceiros para essa finalidade específica (art. 67);
3- Aplicação de penalidades – o artigo 87 da Lei 8666/93 prevê a aplicação de
sanções administrativas ao contratado pela inexecução total ou parcial do
contratando, garantindo-se a prévia defesa. As penalidades cabíveis são:
advertência/ multa/ suspensão temporária do direito de participação em
licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não
superior a 2 anos/ declaração de idoneidadae para licitar ou contrata com a
Administração.
Constituiu cláusula exorbitante a aplicação de penalidades contratuais porque
as referidas sanções são aplicadas pela própria Administração.
As referidas penas somente podem ser aplicadas após a instauração de
processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.
4- ocupação provisória (art. 58V) faculta à Administração, nos casos de
serviços essenciais ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, seja para garantir a apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado ou na hipótese de rescisão
do contrato administrativo.
f) formalismo: os contratos administrativos não tem forma livre, devendo
observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos. Em regra, os
contratos administrativos devem ter a forma escrita. È nulo e de nenhum efeito
o contrato verbal. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto
pagamento feitas em regime de adiantamento, a Lei 8666/93 admitecontrato
administrativo verbal (art. 60, p. único). São considerados de pequeno valor
as compras de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais);
g) bilateralidade- prevê obrigações para as duas partes;
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5- Formalização dos contratos administrativos
Como regra geral, os contratos administrativos devem ter a forma escrita. (Art.
60 p.único)
Porém, o referido dispositivo admite importante exceção a tal regra,
autorizando a celebração de contrato verbal para pequenas compras de
pronto pagamento feitas em regime de adiantamento. Consideram-se
pequenas compras aquelas de até R$ 4.000,00.
Constitui requisito indispensável para a produção de efeitos publicação
resumida do contrato e deus aditivos na imprensa oficial.
Nos termos do art. 62 da Lei 8666/93, o instrumento do contrato é obrigatório
nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas
modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração
puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-
contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de
execução de serviço.
6- Cláusulas exorbitantes
Uma das características fundamentais dos contratos administrativos é a
presença das chamadas cláusulas exorbitantes. São regras que
conferem poderes contratuais especiaisprojetando a Administração Pública
para um posição de superioridade diante do particular contrato. São
prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado
e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual.
As mais importantes estão previstas no artigo 58 da Lei 8666/93 são: exigência
de garantia; alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de
penalidade, ocupação temporária;
7- Exigência de garantia
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A autoridade administrativa pode exigir do contrato, desde que previsto no
instrumento convocatório, o oferecimento de garantia. Constituiu direito do
contratado optar entre as seguintes modalidades de garantia: caução, seguro-
garantia e fiança bancária.
8- Alteração unilateral do objeto
A lei autoriza que a Administração realize modificação unilateral no objeto do
contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. A
alteração pode consistir na modificação do projeto ou em acréscimo e
diminuição na quantidade do objeto. Desse modo, as alterações unilaterais
podem ser modificações qualitativas ou quantitativas.
A modificação quantitativa deve observar os limites de até 25% , para obras,
serviços ou compras, e até 50%, no caso de reforma em edifício ou
equipamento
A alteração unilateral do contrato exige mudança na remuneração do
contratado, ensejando direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.
9- Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
Qualquer circunstância especial capaz de alterar a margem de lucro do
contratado autoriza uma modificação na remuneração a ele devida. Esse dever
de manutenção do equilíbrio na relação custo-remuneração também
constituiu cláusula exorbitante típica do contrato administrativo.
ESTUDO DO EQUILIBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
O Artigo 37, XXI, da CF, ao disciplinar a obrigatoriedade do procedimento
licitatório, prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
33
licitação pública, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.
Essa referência, “mantidas as condições efetivas da proposta” tornou
obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro
do contratado, denominando equilíbrio econômico-financeiro.
VER : arts. 57, § 1º e 65, II ‘d’
A equação econômica financeira pode ser conceituada como a relação que se
estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo
assumido e a remuneração pactuada.
A manutenção desse equilíbrio é um direito constitucionalmente tutelado do
contratado e decorre do princípio da boa-fé e também da busca pelo interesse
público primário, tendo como fundamento a regra do rebus sic stantibus e a
teoria da imprevisão.
Em termos práticos, a garantia do equilíbrio econômico-financeiro obriga o
contratante a alterar a remuneração do contratado sempre que sobrevier
circunstancia excepcional capaz de tornar mais onerosa a execução. Assim,
procura-se recompor a margem de lucro inicialmente projetada no momento da
celebração do contrato.
Quais as circunstancias excepcionais que autorizam a revisão???
Existe grande controvérsia doutrinária acerca da classificação das situações
que autorização a revisão na remuneração do contratado.
Vejamos:
1) Alteração unilateral do contrato: quando a administração contratante realiza
modificações quantitativas ou qualitativas no objeto contratual (art. 65, §§ 1 e 4
da Lei 8666/93) São portanto, circunstâncias internas do contrato. Exemplo:
aumento no número de ruas a serem asfaltadas pelo contratado;
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2) Fato do príncipe – é todo acontecimento externo ao contrato provocado pela
entidade contratante, “sob titulação jurídica diversa da contratual”. Exemplo:
aumento de tributo promovido pela entidade contratante. Se a majoração de
tributo for realizada por outra esfera federativa, aplica-se a teoria da imprevisão
e não o fato do príncipe;
3) Fato da Administração – consiste na ação ou omissão da Administração
contratante que retarda ou impede a execução do contrato. Exemplo:
Administração não providencia desapropriações necessárias para a duplicação
da rodovia;
4) Álea econômica (Teoria da Imprevisão) é o acontecimento externo ao
contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das
partes, imprevisível e inevitável, que cause contratual. Exemplo: aumento de
tributo determinado por entidade federativa diversa da administração
contratante. A recomposição decorrente dessa álea está relacionada com a
aplicação, na seara dos contratos administrativos, da teoria da imprevisão.
Para que tal circunstância possa gerar revisão tarifária, faz-se necessário o
preenchimento dealgumas condições, de modo que o fato seja:
a) imprevisível quanto á sua ocorrência e ao alcance de suas consequências;
b) estranho à vontade das partes;
c) inevitável;
d) causador de significativo desequilíbrio ao contrato;
EXTINÇÃO DO CONTRATO
O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência
da conclusão do objeto, do término do prazo, da anulação motivada por
defeito ou de rescisão
O artigo 79 da Lei 866/93 prevê 3 tipos de rescisão:
a) rescisão unilateral – decretada pela Administração contratante,
sem necessidade de autorização judicial. Havendo culpa do contratado, não é
devida indenização, aplicando-se a sanção cabível; se não houver culpa, como
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no caso da rescisão motivada por razões de interesse público,
cabe indenização;
b) rescisão amigável - feita administrativamente por acordo entre
as partes. Em regra, não gera indenização;
c) rescisão judicial – determinada pelo Poder Judiciário em razão
de inadimplemento do contratante ou do contratado. Havendo inadimplemento
do contratado, a Administração pode optar também por rescindir
unilateralmente.
Módulo 6 - Licitação
LICITAÇÃO
Licitação é o procedimento administrativo realizado pela Administração
Pública prévia a contratação, e que de destina a selecionar a melhor proposta,
garantindo a igualdade entre os participantes e promovendo o desenvolvimento
nacional.
Além da Constituição Federal (artigo 37, XXI, CF), que prescreve que
“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações será contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Diversos
diplomas normativos disciplinam no âmbito federal aspectos gerais do
procedimento licitatório. Entre eles, merecem destaque:
- Lei nº 8.666/93: estabelece as normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
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compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.
- Lei nº 8.883/94: alterou diversos dispositivos da Lei nº 8666/93.
- Medida Provisória nº 2.026-3/2000: criou, somente para o âmbito federal, a
modalidade licitatória denominada pregão.
- Decreto nº 3.555/00: regulamentou o procedimento do pregão federal.
- Lei nº 10.520/2002: estendeu a todas as esferas federativas a modalidade
licitatório pregão, utilizada para contratação de bens e serviços comuns.
- Decreto nº 5.450/2005: definiu o procedimento a ser adotado para o pregão
eletrônico.
- Lei nº 12.462/2011: estabeleceu o Regime Diferenciado de Contratação
(RDC) para obras de infraestrutura vinculadas à Copa do Mundo de 2014 e aos
Jogos Olímpicos de 2016.
Entre outras tantas legislações tais como: Leis nº 9472/97; 9.648/98;
11.107/2005; 12.349/10 etc.
Procedimento administrativo é uma sucessão encadeada de atos
destinados à obtenção de um ato final.
As finalidades/objetivos da licitação, segundo dispõe a redação da Lei nº
8666/93, em seu artigo 3º,são:
a) selecionar a melhor proposta para o contrato de interesse da
Administração;
b) propiciar igualdade de participação entre os licitantes interessados; e
37
c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.
1. Pessoas obrigadas a licitar
São obrigadas a realizar o certame licitatório: os três Poderes (Executivo,
Legislativo e Judiciário), Ministério Público, Tribunais de Contas, órgãos da
Administração Pública direta, as autarquias, as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, as empresas públicas e demais sociedades
controladas direta ou indiretamente pelos entes da Federação. Quanto às
empresas públicas e as sociedades de economia mista, parte da doutrina
sustenta que as que sejam exploradoras da ordem econômica só estão
obrigadas a licitar no que se refere à suas atividades-meio.
Quanto às atividades-fim, a licitação não é exigível, porque inviabiliza o
atendimento do fim da empresa, como bem leciona Celso Antonio Bandeira de
Mello: “quem quer os fins, não pode negar os meios”. Isso tem aplicação até
que sobrevenha a lei de que trata o art. 173, § 10, III, CF.
Assim, por exemplo, supondo uma empresa pública municipal criada
para comercializar refeições populares, a compra de gêneros alimentícios pode
ser feita sem licitação. Mas, como tal exceção somente se aplica a objetos
relacionados a atividade fim, a aquisição de uma viatura para a diretoria da
referida empresa pública deve ser realizada com observância da prévia
licitação.
Portanto, as contratações feitas por empresas públicas e
sociedades de economia mista, em regra, exigem licitação. Quando às
prestadoras de serviço público, não há exceção a essa regra. Já no caso
das exploradoras de atividade econômica, o procedimento licitatório é
dispensado para a contratação de objetos vinculados à sua atividade-fim;
em relação aos demais objetos, a licitação é obrigatória.
38
2. Princípios da licitação
O art. 3°, Lei nº 8666/93 enumera, em rol exemplificativo, os princípios
da licitação. Após mencionar que a licitação se destina a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a Administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável,
impõe que seja processada e julgada de acordo com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhe sejam correlatos.
A doutrina costuma acrescentar outros princípios, tais como: o da ampla
defesa, o do sigilo na apresentação das propostas, o do procedimento formal e
o da adjudicação compulsória.
a) Princípio da legalidade, do procedimento formal e da vinculação
ao ato convocatório .
Obedecer ao princípio da legalidade em matéria de licitação significa
obedecer à CF, às leis infraconstitucionais aplicáveis e ao ato convocatório da
licitação (edital ou carta-convite), que é verdadeira lei interna da licitação. É por
isso que a Administração está vinculada aos termos do edital.
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Obedecer ao procedimento formal também diz respeito ao princípio da
legalidade. O art. 4° da Lei nº 8666/93 confere a todos os licitantes direito
público subjetivo à fiel observância do procedimento estabelecido em lei.
b) Princípio da impessoalidade, princípio da igualdade e princípio
do julgamento objetivo.
O princípio da impessoalidade relaciona-se intimamente com o da
igualdade e com o do julgamento objetivo, porque a impessoalidade impõe que
os licitantes sejam tratados com isonomia, sem discriminações indevidas.
É o princípio da igualdade que exige tratamento igual aos iguais e
desigual aos desiguais, de forma que, eventual distinção relativamente aos
desiguais não se apresentará como indevida. O julgamento objetivo, por sua
vez, impõe que as regras para a escolha da melhor proposta constem do ato
convocatório, e não sejam fundadas em critérios secretos, subjetivos, de forma
que, quem quer que seja membro da comissão de julgamento, proferirá
decisão de escolha da melhor proposta pelo simples confronto dela com os
critérios de julgamento (vide art. 44, Lei nº 8666/93).
c) Princípio da moralidade e princípio da probidade administrativa
Alguns autores identificam o princípio da moralidade com os da
probidade administrativa, pelos quais se exige atuação ética, de boa-fé, com
honestidade, tanto da Administração quanto dos licitantes. Outros autores
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entende que o princípio da probidade é aquele que reforça o dever da
Administração de agir com boa-fé, ética e honestidade. Isto é, a probidade
administrativa, ao ser mencionada, reforçaria a observância da moralidade pela
Administração.
d) Princípio da publicidade e princípio do sigilo na apresentação
das propostas
Não existe licitação sigilosa. Havendo caso de sigilo, como ocorre na
hipótese do art. 24, IX, quando houver possibilidade de comprometimento da
segurança nacional, a licitação não será realizada, ou seja, ocorrerá a
contratação direta. A licitação é pública, e os atos de seu procedimento são
acessíveis ao público (art. 3°, §3°, Lei 8666/93). Qualquer cidadão pode
acompanhar o desenvolvimento do procedimento da licitação, desde que não
interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (art. 4°,
caput, Lei nº 8666/93).
As propostas são sigilosas até sua abertura, haja vista que, do
contrário, poderia haver ofensa ao princípio da igualdade.
O sigilo das propostas é tão importante, que devassar tal sigilo, ou
propiciar a terceiro o ensejo de fazê-lo, é crime, punido com detenção de 2 a 3
anos, e multa, nos termos do art. 94 da Lei nº 8666/93.
e) Princípio da ampla defesa
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A ampla defesa deve ser observada sempre que o licitante ou mesmo o
contratado puder vir a sofrer alguma restrição em sua esfera jurídica, como
ocorre nos casos de anulação e revogação da licitação, e também na
imposição de penalidades ao contratado inadimplente (art. 87, Lei nº 8666/93).
f) Princípio da adjudicação compulsória
Concluído o julgamento e homologada a licitação, o objeto da licitação
será adjudicado, atribuído, ao licitante vencedor. A isso de denomina
adjudicação compulsória.
3. Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitação
A regra é de que se licita antes da contratação, por parte da
Administração Pública, como, aliás, decorre da CF. Há casos em que a
licitação não é realizada, ocorrendo a contratação direta. A contratação
direta decorre da inexigibilidade, e da dispensa de licitação.
a) Casos de inexigibilidade.
A licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição (art.
25, Lei 8666/93). A inexigibilidade decorre:
42
- da singularidade do sujeito que a Administração quer contratar: se o
sujeito que atende à necessidade da Administração possui singularidade
relevante, como, por exemplo, para a contratação de um jurista famoso, para
elaborar um parecer, a licitação é inexigível.
- da singularidade do objeto que a Administração pretende contratar,
como, por exemplo, um selo único para completar a coleção do museu.
O art. 25 da Lei 8666/93 traz um rol exemplificativo de situações em
que a licitação é inexigível. Destaca-se, na oportunidade, a contratação de
serviços técnicos de natureza singular com profissionais ou empresas de
notória especialização, sendo que o conceito de notória especialização é o
que consta do §1° do mesmo artigo:
“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento,
equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permite inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Acrescente-se que é vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação, ainda que o profissional ou empresa seja de
notória especialização.
b) casos de dispensa de licitação
43
Nos casos de dispensa de licitação, a competição é até viável, mas o
legislador optou por afastar a obrigação de licitar.
A dispensa de licitação se divide em: licitação dispensada e licitação
dispensável.
Nos casos da licitação dispensada: o legislador já liberou a
Administração de licitar, e as hipóteses são as que constam dos incisos I e II
do art. 17 da lei. Cite-se como exemplo a hipótese de alienação de imóvel por
dação em pagamento, que consta do art. 17, I, “a”, Lei 8666/93. (ver
mencionado artigo da Lei)
Nos casos de licitação dispensável: a autoridade fará um juízo
discricionário para aferir se é conveniente ou não realizar a licitação. Todos os
casos de licitação dispensável estão no art. 24 da Lei 8666/93. (ver
mencionado artigo da Lei)
Os casos de licitação dispensável podem ser agrupados sob quatro
critérios:
Em razão do pequeno valor . Ex: art. 24, I e II.
- para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 15.000, 00 (quinze
mil reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
44
ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- para outros serviços e compras de valor de até R$ 8.000,00 (oito mil
reais), nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de
um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser
realizada de uma só vez.
Em razão de situações excepcionais . Ex: art. 24, III e IV.
- nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar
prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens
necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;
Em razão do objeto . Ex: art. 24, XII.
- nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis,
no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios
correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
45
Em razão da pessoa. Ex: art. 24, XXII.
- na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e
gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as
normas da legislação específica;
Vejamos um quadro comparativo entre os diferentes institutos da
contratação direta
Dispensável Inexigibilidad
e
Licitação
Dispensada
Base legal Art. 24 da Lei Art. 25
Art. 17
Rol
Taxativo
Exemplificativo
Taxativo
Casos em
que a
licitação é
possível, mas
A realização da
licitação é
logicamente
impossível por
A Lei
descreve os
casos em que
a licitação é
46
Caracterizaçã
o
podes ser
inconveniente
ao interesse
publico
inviabilidade de
competição
dispensada,
obrigando a
contratação
direta
Natureza da
Decisão
a decisão
pela
contratação
direta é
discricionária
A decisão é
vinculada
É vinculada
Exemplo
Importante
Compra de
objetos de
pequeno
valor
Contratação de
artista
consagrado
para show da
Prefeitura
Alienação de
bens imóveis
provenientes
de dação em
pagamento
4. Modalidades de licitação previstas na Lei nº 8666/93
As modalidades de licitação previstas na Lei 8666/93 são cinco:
concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
a. Concorrência
47
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, que na fase
inicial de habilitação preliminar comprovem possuir os requisitos mínimos de
qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (art. 22, §1°, Lei
8666/93).
Em regra, a concorrência é utilizada para a contratação que envolve
valores elevados, conforme os limites do art. 23, I, “c” e II, “c”. A concorrência é
modalidade de licitação cabível independentemente do valor de seu objeto, nas
seguintes hipóteses:
a) na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o cabimento do
leilão para alienação de imóveis, conforme art. 19 da Lei 8666/93.
b) nas concessões de direito real de uso;
c) nas licitações internacionais, ressalvado o disposto no art. 23, §3°, Lei
8666/93.
d) para o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei
8666/93, ressalvado o cabimento do pregão nos casos previstos na Lei
10.520/02.
e) nas concessões de obra pública, de serviço público e nas
contratações de parceria público-privada.
48
Na concorrência vigoram dois princípios: o da universalidade e o da
ampla publicidade.
O princípio da universalidade decorre da participação de quaisquer
interessados na licitação. Quer dizer, basta ter habilitação (qualificação ou
capacidade) para desenvolver ou executar o objeto do contrato para que o
interessado requeira sua participação na concorrência. Não se exige que ele
seja cadastrado e nem mesmo convidado a participar da licitação.
A ampla publicidade decorre do disposto no art. 21 da Lei 8666/93, em
que a divulgação do edital de concorrência é a mais abrangente.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
b. Tomada de Preços
É a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados, ou que atenderem a todas as condições exigidas para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,
observada a necessária qualificação.
A tomada de preços pelo regime da atual lei foi bastante aproximada ao
regime da licitação por concorrência, porque a lei possibilita a quem não seja
cadastrado ao tempo da abertura da tomada de preços que requeira o seu
castramento até o terceiro dia anterior da data do recebimento das propostas.
Isso possibilitou a ampliação do universo de participantes.
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A princípio, basta o certificado de registro cadastral para que o
interessado se habilite na tomada de preços, mas é possível que a
Administração exija dos licitantes documentação complementar a respeito de
sua real capacidade técnica e financeira.
A propósito, o registro cadastral é mantido por entidades da
Administração pública que realizem licitação com frequência, para efeito de
habilitação. Os interessados em se cadastrar apresentam documentação
relativa à sua capacidade técnica, jurídica, econômica e regularidade fiscal e
obtém o certificado de registro cadastral.
A inscrição no registro cadastral está permanentemente aberta aos
interessados, sem prejuízo da unidade por ele responsável estar obrigada a
proceder pelo menos uma vez por ano a chamamento público para atualização
dos cadastros e inscrição de novos interessados (art. 34, §1°, Lei 8666/93).
A tomada de preços é modalidade de licitação cabível nas contratações
de vulto econômico médio, conforme os limites econômicos do art. 23, I, “b” e
II, “b”.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
c. Convite
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Nos termos do art. 22, §3°, Lei 8666/93, convite é a modalidade de
licitação entre interessados, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em
número mínimo de três pela unidade que está licitando.
O ato ou instrumento convocatório do convite é denominado de “carta-
convite”. A Administração está obrigada a fixar cópia da carta-convite em local
apropriado com o que estenderá a participação aos demais interessados,
desde que sejam cadastrados, os quais deverão requerer a participação com
antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
O cadastramento então também possibilita a participação no convite
ainda que o cadastrado não tenha sido convidado.
A lei NÃO exige que a carta-convite seja publicada em jornal, nem
mesmo oficial. A publicidade ocorre com a afixação da carta-convite em local
apropriado. Pode-se dizer então que no convite o princípio da publicidade tem
conformação mais restritiva em comparação à concorrência e à tomada de
preços.
O convite é modalidade de licitação cujo procedimento é mais simples
ou menos complexo do que na concorrência e na tomada de preços, até
porque os valores envolvidos na futura contratação são mais baixos, conforme
os limites do art. 23, I, “a” e II, “a”.
Quando for cabível a concorrência não se pode realizar nem a tomada
de preços e nem o convite. Quando for cabível a tomada de preços, não se
pode realizar o convite. O inverso, é possível. Quer dizer, nos casos em que
51
couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em
qualquer caso, a concorrência (art. 23, §4°).
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
d. Concurso
É modalidade de licitação entre quaisquer interessados, para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital
publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco
dias.
Como exemplo a escolha de projeto arquitetônico para um museu. Todo
concurso será precedido de regulamento próprio, que indique a qualificação
exigida dos participantes, as diretrizes e forma de apresentação do trabalho e
as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.
O concurso será julgado por comissão especial integrada por pessoas
de reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou
não, e de reputação ilibada.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
e. Leilão
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Leilão, nos termos do art. 22, §5°, é a modalidade de licitação entre
quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a
Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados”, ou
para alienação de bens imóveis, prevista no art. 19, a quem oferecer maior
lance igual ou superior ao valor da avaliação.
Quanto aos bens penhorados, houve equívoco, porque bem penhorado
é alienado judicialmente, conforme o CPC. O legislador provavelmente quis
dizer “bens empenhados”, isto é, dados em penhor, que é direito real de
garantia normalmente acessório a contrato de mútuo. Pode ser também que o
legislador tenha querido dizer bem adquirido em procedimento judicial, isto é,
adjudicado ou arrematado em juízo.
Quanto aos bens imóveis, só são alienáveis em leilão aqueles que foram
adquiridos em decorrência de procedimentos judiciais ou de dação em
pagamento (art. 19).
Ressalte-se que a concorrência é sempre cabível para alienação de
imóvel podendo a Administração optar pelo leilão tão somente nos casos do
art. 19 (art. 19, III).
No leilão os lances costumam ser verbais e sucessivos, sagrando-se
vencedor quem oferecer o maior lance.
53
No leilão é possível dispensar a documentação de habilitação no todo ou
em parte, conforme estabelece o art. 32, §1°.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
Cabe acrescentar que temos mais uma modalidade licitação, que não
está prevista na Lei nº 8666/93, mas está prevista na Lei nº 10.520/02 que é
o pregão.
Modalidade de licitação prevista na Lei nº 10.520/2002: O PREGÃO
Regulado pela lei 10.520/02, porém instituído pela MP 2026-3/02 como
modalidade de licitação unicamente para União. Em vista disso, a doutrina
reputou a MP como inconstitucional porque não se trata de norma geral e não
pode ser instituída no âmbito de apenas um ente da Federação.
A partir da Lei 10.520/02, a inconstitucionalidade foi corrigida porque o
pregão passou a ser instituído como modalidade de licitação para todos os
entes da Federação.
O pregão é modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços
comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação realizando-se por
meio de disputa através de propostas e lances em sessão pública.
O conceito de bens e serviços comuns é fornecido pelo art. 1°, parágrafo
único, da Lei do Pregão:
54
“Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado”.
O Decreto nº 3555/2000, com redação dada pelo Decreto nº 3784/2001,
estabeleceu para o âmbito da União um rol taxativo dos bens e serviços que
podem ser contratados mediante pregão. (ver referidos Decretos)
Após sucessivas alterações, o Decreto nº 3.555/00 foi mais uma vez
modificado pelo Decreto nº 7.174/2010, revogou a lista de bens e serviços
comuns para fins de utilização de pregão no âmbito federal. Assim, a situação
atual é que a Adminsitração Pública federal tem discricionariedade para decidir,
diante do caso concreto, o que pode ser considerado objeto comum e licitado
via pregão. O Decreto nº 7.174/2010, disciplina também as contratações de
bens e serviços de informativa e automação pelos órgãos e entidades da
Administração federal, eliminando a antiga proibição de uso de pregão para
licitar bens e serviços de informática e automação.
HIPÓTES DE VEDAÇÃO DO PREGÃO: sendo taxativo o rol
estabelecido pelo Decreto nº 3555/00, entende-se vedado, no âmbito federal,
o uso de pregão para contratação de bens e serviços não indicados na referida
lista. Interpretando sistematicamente o conjunto de leis sobre licitação, conclui-
se serproibido o uso do pregão, para todas as esferas federativas, quando
se tratar de:
- contratação de obras e serviços de engenharia;
- locações imobiliárias;
- alienações em geral.
55
Diferentemente do que ocorre com a concorrência, com a tomada de
preços e com o convite, em que o valor da futura contratação é determinante
para a escolha dessa modalidade de licitação, no pregão não importa o valor
da futura contratação, basta que o objeto dela se caracterize como bem
ou serviço comum.
O procedimento do pregão é marcado pela inversão das fases de
habilitação dos licitantes e classificação das propostas, em comparação com a
concorrência, a tomada de preços e o convite.
Na concorrência, na tomada de preços e no convite, de modo geral, a
fase de habilitação, que é destinada à análise da capacidade ou qualificação do
licitante para executar o futuro contrato. É realizada e precedentemente à
análise de propostas. Aliás, só serão analisadas as propostas, com sua
consequente classificação, dos licitantes que forem habilitados ou qualificados.
No pregão, os licitantes comparecem no dia, hora e local designados no
edital para participação, oferecendo suas propostas por escrito. Uma vez
conhecidas as propostas, o autor da melhor delas, bem como os autores das
propostas com preços até 10% superiores à proposta melhor, poderão fazer
novos lances verbais e sucessivos até a proclamação do vencedor.
Não havendo pelo menos três ofertas nas condições retro-definidas,
serão admitidos a lançar novamente os autores das três melhores propostas,
quaisquer que sejam os preços oferecidos. Uma vez obtida a melhor proposta,
56
passa-se à análise de documentação de habilitação do proponente. Havendo a
habilitação, o licitante será declarado vencedor. Do contrário, passa-se ao
segundo proponente, analisando-se sua habilitação e assim sucessivamente
em caso de não possuir o licitante habilitação (art. 4°).
Verifica-se, portanto, que o procedimento do pregão é mais célere do
que principalmente o da concorrência.
Importante destacar que o §1°, art. 2° da Lei 10.520 possibilita a
realização do pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da
informação, nos termos de regulamentação específica.
Na esfera federal, o Decreto 5.450/05 regulamenta o pregão na forma
eletrônica, sendo que o art. 4° considera obrigatória na aquisição de bens e
serviços comuns, a modalidade de licitação pregão, estabelecendo
preferencialmente a utilização de sua forma eletrônica, salvo nos casos de
comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
5. Etapas da licitação
57
A licitação divide em duas grandes etapas: a etapa interna e a etapa
externa.
a) Etapa interna
Na etapa interna, vigora o juízo discricionário porque a Administração vai
aferir qual é a sua necessidade de contratação, com vistas a definir o que será
contratado e como será contratado, considerando a previsão orçamentária
existente. Na etapa externa, que se inicia com a divulgação do edital ou da
carta-convite, a Administração já definiu o objeto da contratação e como
pretende contratar.
Diz-se, então, que há início o juízo vinculado da Administração, eis que
ela não pode descumprir as normas e condições do ato convocatório, ao qual
está estritamente vinculada. Isso não impede, todavia, a revogação da licitação
desde que haja fato superveniente que tenha alterado o interesse público.
b) etapa externa
A etapa externa divide-se nas seguintes fases: instauração ou abertura,
habilitação, classificação, julgamento, homologação e adjudicação.
Nas hipóteses de licitação ou de conjunto de licitações simultâneas ou
sucessivas, em que o objeto da contratação tenha valor estimado superior a
100 vezes o limite previsto ou o limite do art. 1°, III, alínea “c”, Lei de Licitação,
o procedimento da licitação tem início com audiência pública, oportunidade em
58
que os interessados podem ter acesso a todas as informações relativas à
licitação, podendo inclusive se manifestar a respeito.
A propósito, essa licitação é denominada pela doutrina como licitação de
imenso vulto. Aproveita-se a oportunidade para constar que existe também a
licitação de grande vulto, que nos termos do art. 15 da Lei de Licitação é
aquela destinada à realização de obras, serviços e compras cujo valor
estimado da contratação seja superior a 25 vezes o limite do art. 23, I, “c”. Vide
a respeito da licitação de grande vulto o disposto no art. 46, §3° da Lei de
Licitação.
Obs.: Ver dispositivos mencionados ao longo do texto.
a) Abertura ou instauração:
A abertura da licitação ocorre com a divulgação do ato ou instrumento
convocatório, o qual recebe o nome de edital em todas as modalidades de
licitação, com exceção do convite em que é denominado de carta-convite. Às
vezes a lei usa a palavra edital como gênero, o que ocorre por exemplo no art.
41 em que a lei estabelece o juízo vinculado da Administração no que se refere
às normas e condições do ato convocatório. Embora o artigo se refira ao edital
é evidente que ele também se aplica à carta-convite.
Se se tratar de edital, é preciso divulgá-lo via aviso. O edital será
publicado na imprensa, como determina o art. 21 da Lei 8666/93 por meio de
59
aviso. O aviso contém o resumo do edital. Quanto à carta-convite a lei NÃO
EXIGE a divulgação em jornal, basta o envio da carta aos convidados e a
fixação de cópia em local apropriado da unidade licitante.
O art. 21, §4°, determina que “qualquer modificação no edital exige
divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração
não afetar a formulação das propostas.
O edital, à semelhança da lei, possui: preâmbulo, texto e fecho.
O preâmbulo contém o número de ordem do edital em sequência anual,
o nome da repartição interessada, a modalidade de licitação, o regime de
execução, o tipo de licitação (critério de julgamento), a indicação da legislação
de regência, o dia, hora e local para recebimento dos envelopes de
documentação e proposta e para início da abertura dos envelopes. O texto
contém o objeto da licitação (obra, serviço, compra, etc), as condições de
participação, as regras de julgamento das propostas e para formalização dos
contratos.
O fecho encerra o edital com determinações finais sobre sua divulgação,
além da data, local e assinatura da autoridade responsável.
A lei possibilita a qualquer cidadão, e também ao licitante o direito de
impugnar o edital de licitação conforme §1°e §2° do art. 41, ressaltando-se que
o licitante tem um prazo maior para impugnar o edital.
60
Caso o licitante impugne o edital, mas, mesmo assim, atenda a regra
impugnada, permanecerá na licitação mesmo que sua impugnação seja
rejeitada.
Caso o licitante impugne o edital, e deixe de atender a regra impugnada,
se sua impugnação for rejeitada, ele será excluído da licitação.
Havendo sucesso na impugnação, a impugnação, a rigor, deverá anular
os atos praticados e reiniciar o procedimento com nova divulgação do ato
convocatório. Isso porque houve reconhecimento de que o ato convocatório
continha vício, havendo ofensa ao princípio da legalidade, da isonomia, etc.
b) habilitação ou qualificação:
Destina-se à análise da aptidão ou da capacidade do licitante em
executar o objeto do futuro contrato. Nesse momento, não se analisa proposta.
Só os habilitados qualificados é que passarão à fase seguinte do procedimento,
que é a classificação de propostas.
A habilitação ou qualificação pode ser desdobrada em:
i) habilitação jurídica;
ii) qualificação técnica;
61
iii) qualificação econômico-financeira;
vi) regularidade fiscal
v) cumprimento do disposto no art. 7°, XXXIII, CF.
O dispositivo constitucional proíbe trabalho noturno, perigoso ou
insalubre aos menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16
anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos. A documentação,
nesse caso, será uma declaração do licitante de que não contrata menores nas
condições vedadas pela CF.
A habilitação jurídica destina-se a comprovar a capacidade da pessoa
física ou da pessoa jurídica para contrair direitos e obrigações. A habilitação
jurídica consta do art. 28 da L 8666/93.
A qualificação técnica destina-se a demonstrar que o licitante possui os
requisitos profissionais para executar o objeto do futuro contrato.
A qualificação técnica divide-se em: genérica, específica e operativa. A
genérica se comprova pelo registro profissional. A específica pelo atestado de
experiência anterior e pela existência de pessoal e aparelhamento adequados
à execução do contrato, e a operativa pela efetiva disponibilidade de pessoal e
equipamentos para executar o futuro contrato.
A documentação relativa à qualificação técnica consta do art. 30 da Lei
8666/93.
62
A qualificação econômico-financeira destina-se a demonstrar a situação
de solvência do licitante, e a documentação consta do art. 31 da Lei 8666/93.
Merece destaque o inciso III que possibilita à Administração exigir garantia
limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação dos licitantes. A
garantia é escolhida pelos licitantes dente caução em dinheiro ou em títulos da
dívida pública, fiança bancária, etc.
Regularidade fiscal, por sua vez, destina-se a aferir se o licitante está
cumprindo suas obrigações tributárias e também relativas à seguridade social e
ao fundo de garantia por tempo de serviço. Destaque-se que a recomendação
consta do art. 29 e que o inciso III exige prova de regularidade perante as
Fazendas Públicas, mas não exige prova de quitação de tributos. Assim, está
regular aquele que parcelou seu débito, aquele que está discutindo o débito em
execução embargada com penhora, etc.
As microempresas e empresas de pequeno porte tratadas na lei
complementar 123/06, mesmo que ostentem alguma restrição quanto à
regularidade fiscal não serão inabilitadas desde logo. A lei, no art. 43, §1°, lhes
concede o prazo de dois dias úteis prorrogável por igual período a critério da
Administração caso sejam declaradas vencedoras para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais
certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Caso não ocorra a regularização da documentação a microempresa ou a
empresa de pequeno porte decairá do direito à contratação sem prejuízo das
sanções do art. 81 da Lei 8666/93, facultando-se à Administração convocar os
licitantes remanescentes ou revogar a licitação (art. 43, §2°, LC 123/06).
63
Da habilitação/convocação, bem como da inabilitação/não convocação
de licitante, cabe recurso hierárquico no prazo de 5 dias úteis ou no prazo de
dois dias úteis em se tratando do convite, conforme art. 109, I, “a” e §6° da Lei
8666/93.
Na concorrência, como é modalidade de licitação aberta a quaisquer
interessados, a fase de habilitação é bem definida, na tomada de preços,
ordinariamente, a fase de habilitação resume-se na análise dos certificados de
registro cadastral. Mas, como a inscrição no cadastro é mais genérica, pode
ser que a Administração exija em determinada tomada de preços maior
comprovação quanto à qualificação técnica e econômica.
No convite, a Administração convida quem ela presume, reputa
habilitado, razão pela qual ela pode dispensar no todo ou em parte a
documentação. No leilão, como a Administração está alienando bens e o
pagamento é imediato, isso também pode ocorrer.
Pré- qualificação: destina-se tão somente às concorrências e será
utilizada sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida de
qualificação técnica dos interessados. Na pré-qualificação, serão observadas
as exigências da lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados,
ao procedimento e à análise da documentação (art. 114, Lei 8666/93). Conceito
de Celso Antonio Bandeira de Mello: “pré-qualificação é uma prévia
operação seletiva dos interessados” em dado certame ou certames a serem
instaurados.
d) Classificação:
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Ultrapassada a fase de habilitação, passa-se à fase de classificação das
propostas. Os envelopes que contém as propostas são abertos e então as
propostas são analisadas. Nesta fase a Administração verifica se as propostas
estão de acordo com o exigido no ato convocatório e se são viáveis caso não
estejam de acordo com o ato convocatório ou ainda caso sejam inviáveis as
propostas serão desclassificadas.
São viáveis as propostas sérias, ou seja, aquelas que não tenham
preços zerados, irrisórios, ou inexequíveis e também aquelas que não excedam
o valor do limite legal para a modalidade de licitação. O art. 44, §3° admite que
o licitante ofereça preços abaixo dos preços de mercado quando se referirem a
materiais e instalações de propriedade do próprio licitante para os quais ele
renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração.
Quando todos os licitantes forem inabilitados (fase precedente) ou todas
as propostas forem desclassificadas, a Administração pode fixar aos licitantes o
prazo de oito dias úteis para apresentação de nova documentação ou de novas
propostas escoimadas das causas da inabilitação ou da desclassificação
facultada no caso de convite para 3 dias (art. 48, §3°, Lei 8666/93).
Qualificação diz respeito ao licitante, e classificação diz respeito à
proposta.
e) Julgamento
Já se viu que o julgamento deve ser objetivo, porque os critérios para a
escolha da melhor proposta devem constar do ato convocatório, vedando-se a
65
aplicação de critérios ou fatores sigilosos, secretos, subjetivos ou reservados
que possam, ainda que indiretamente, elidir o princípio da igualdade dos
licitantes. Também é vedada a consideração de qualquer oferta de vantagem
não prevista no ato convocatório (art. 44, §1° e §2°, Lei 8666/93).
Todavia, quando a análise da técnica está envolvida, dificilmente se
consegue um julgamento 100% objetivo, de forma que a Administração deve
primar pelo julgamento mais objetivo possível. Também no concurso em que se
escolhe um trabalho técnico, artístico ou científico, é difícil a realização de um
julgamento totalmente objetivo.
Os tipos de licitação são critérios de julgamento (cuidado para não
confundir com modalidades de licitação). Os tipos de licitação, em todas as
modalidades, com exceção do concurso e do pregão, são:
- o de menor preço;
- o de melhor técnica;
- o de técnica e preço;
- o de melhor lance ou oferta (nos casos de alienação de bens ou de
concessão de direito real de uso).
No concurso, cada licitação tem o seu regulamento próprio, que
estabelece os critérios de julgamento. No pregão, por sua vez, vence a oferta
de valor mais baixo.
66
A regra é a de que o tipo de licitação seja o de menor preço. Todavia, o
menor preço nem sempre é o que ostenta o valor nominalmente mais baixo
porque critérios de rendimento e condições de pagamento interferem na
análise do menor preço. Excepcionalmente, a licitação será processada pelos
tipos de melhor técnica e de técnica e preço, e isso ocorre nas hipóteses do art.
45, §4°, 46, caput e 46, §3°.
O art. 45, §4° estabelece obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e
preço para a contratação dos serviços de informática, permitindo o emprego de
outros tipos de licitação nos casos indicados por decreto do Poder Executivo.
É cabível os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço para
serviços de naturezapredominantemente intelectual, tais como elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização, etc (art. 46, caput). Os tipos de licitação melhor
técnica e técnica e preço também são cabíveis para fornecimento de bens e
execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto (art. 6°, V, L
8666/93) majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e
de domínio restrito (art. 46, §3°).
O procedimento para o julgamento da licitação do tipo “melhor técnica”
consta do §1° do art. 46. Os proponentes apresentam dois envelopes de
propostas: um contendo a proposta técnica, e o outro a proposta de preço.
Inicialmente são abertos os envelopes de proposta técnica e todas as que
satisfaçam as condições mínimas previstas no ato convocatório serão
ordenadas.
67
Em seguida, são abertos os envelopes das propostas de preços, as
quais igualmente serão ordenadas. Caso o melhor proponente, quanto à
técnica seja o melhor ofertante do preço, será o vencedor. Do contrário, a
Administração deverá negociar com o licitante melhor classificado na proposta
técnica, tendo como referência a melhor proposta de preço apresentada. Se ele
aceitar rebaixar o preço, será o vencedor. Havendo impasse, a Administração
deve negociar com os demais proponentes na ordem de classificação
sucessivamente até que haja acordo para contratação.
Tem prevalecido entendimento de que é preciso que o licitante rebaixe
seu preço a ponto de igualar ao menor preço oferecido. De forma que, nem
sempre, a melhor proposta classificada na técnica será escolhida. Há quem
entenda diferentemente, porque a lei fala em negociação, e estabelece que a
melhor proposta de preço é referência para dita negociação, possibilitando
então entendimento de que não é preciso igualar a melhor proposta de preço.
Conforme art. 43, §2°, da L 8666, igualmente são dois os envelopes contendo
as propostas, um relativo à proposta técnica e o outro à proposta de preço.
A avaliação e valorização das propostas técnicas e de preço será feita
de acordo com os pesos preestabelecidos no ato convocatório. De forma que,
se à proposta técnica for conferido peso significativo, é possível obter
eventualmente uma proposta técnica melhor do que seria obtida no tipo de
licitação melhor técnica.
A comissão de licitação é a responsável pela habilitação e pelo
julgamento. Ela pode ser permanente, caso em que a investidura de seus
membros não excederá a um ano, sendo vedada a recondução da totalidade
de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. A
comissão pode ser especial, quando for formada para julgar uma ou algumas
licitações em específico. Em todo caso, é formada por no mínimo três
68
membros, sendo dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros
permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Os
membros das comissões respondem solidariamente pelos atos praticados pela
comissão, salvo se posição divergente estiver registrada fundamentadamente
em ata.
f) Homologação e adjudicação
São atos da autoridade competente. A comissão termina o seu
trabalho com o julgamento e remete os autos da licitação para a autoridade
competente, que normalmente é aquela que determinou a abertura da licitação,
para fins de homologação e adjudicação. Não obstante haja certa
divergência na ordem destes atos nos artigos 38, VII, e 43, VI, prevalece
este último artigo, o qual estabelece a ordem dos atos de homologação e
adjudicação. Esse artigo prevalece porque é o que trata do procedimento.
No momento anterior ao da homologação a autoridade fará uma análise
de mérito e de legalidade do procedimento licitatório. Havendo fato
superveniente que altere o interesse público, admite-se a revogação da
licitação. Aliás, a exigência de que ocorra o fato superveniente capaz de alterar
o interesse público, propiciando a revogação da licitação, é novidade da Lei
8666/93.
Antes dela, a licitação podia revogar a licitação e não precisava explicitar
o fato superveniente capaz de justificar o interesse público. Pelo controle de
legalidade, a autoridade aferirá se existe algum vício na licitação. O vício pode
ser sanável ou não, e pode comprometer todo ou parte do procedimento.
69
Caso o vício comprometa todo o procedimento, anula-se toda a licitação.
Caso o vício comprometa parte do procedimento, anula-se a partir do vício e se
retoma a prática dos atos desde então. Não havendo razão para revogar e nem
anular a licitação, a autoridade fará a homologação.
Em seguida, ocorre a adjudicação que é a atribuição do objeto da
licitação ao licitante vencedor. Questiona-se se a licitação dá direito ao licitante
vencedor à contratação ou mera expectativa de direito de ser contratado.
Embora haja divergências doutrinárias a respeito, a melhor doutrina é no
sentido de que, a princípio, a contratação deve ocorrer porque é decorrência
lógica da licitação, principalmente se considerarmos que a revogação exige a
existência de fato superveniente que altere o interesse público.
De modo que, se nem mesmo a revogação é amplamente admitida,
como seria possível admitir a decisão de não contratar pura e simples. Em
suma, a Administração deve adotar alguma das seguintes providências: ou
anula ou revoga a licitação ou contrata.
A adjudicação acarreta os seguintes efeitos:
a) vincula o vencedor nos termos de sua proposta;
b) libera os demais licitantes;
c) coloca o adjudicatário em condições de ser contratado.
6. Recursos decorrentes da licitação
70
A Lei 8666/93 prevê os seguintes recursos dos atos da Administração
decorrentes da aplicação da lei:
Recurso hierárquico, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do
licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d)
indeferimento do pedido de inscrição ou registro cadastral sua alteração ou
cancelamento; e) rescisão do contrato por decisão unilateral da Administração;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária e multa.
O prazo do recurso hierárquico é de cinco dias úteis em todas as
modalidades, com exceção do convite, em que ele é de dois dias úteis.
Representação: aplicada contra ato relacionado com objeto da licitação
ou do contrato de que não caiba recuso hierárquico.
O prazo é de cinco dias úteis em todas as modalidades, com exceção do
convite, em que o prazo é de dois dias úteis.
pedido de reconsideração: tem como objeto atacar a declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública que está
prevista no art. 87, IV e §3° da L 8666/93.
O prazo do pedido de reconsideração é de 10 dias úteis.
71
7. Licitação deserta e fracassada:
a) Licitação deserta: ocorre quando NENHUM interessado requerer a
participação na licitação. Ocorrendo a licitação deserta surge a hipótese da
licitação dispensável prevista no art. 24, V, L 8666/93, desde que a licitação
justificadamente não pode ser repetida sem prejuízo para a Administração
mantidas todas as condições preestabelecidas no ato convocatório.
b)Licitação fracassada: ocorre quando TODOS os licitantes forem
inabilitados ou TODAS as propostas forem desclassificadas, caso em que o art.
48, §3° faculta à Administração que conceda um novo prazo para apresentação
de documentação ou de propostas conforme o caso, escoimadas das causas
que determinaram a inabilitação ou a desclassificação.
Módulo 5 - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
1. Introdução
Organização Administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que
estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas
jurídicas que a compõem.
72
No âmbito federal, o tema é disciplina pelo Decreto-Lei nº 200/67 que
“dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece
diretrizes para a Reforma Administrativa”.
2. Concentração e Desconcentração
Concentração é o modo de cumprimento de competências
administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem
divisões internas em repartições ou departamentos. Trata-se de situação
raríssima, pois pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas.
Na desconcentração as atribuições são repartidas entre órgãos
públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação
hierárquica. Exemplos de desconcentração são os Ministérios da União, as
Secretarias estaduais, os postos de atendimento da Receita Federal, as
delegacias de policia, os Tribunais de Contas, as Casas Legislativas.
O conceito central da concentração e da desconcentração é a noção de
órgão público. Órgão público é um núcleo de competências estatais sem
personalidade jurídica própria.
3. Centralização e Descentralização
Centralização é o desempenho de competências administrativas por
uma única pessoa jurídicagovernamental. È o que ocorre, por exemplo, com
as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
Descentralização, as competências administrativas são exercidas
por pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade.
73
São elas: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista.
Entidades da Administração Pública Indireta ou Descentralizada é
composta por pessoas jurídicas autônomas com natureza jurídica de direito
público ou de direito privado. A natureza jurídica de direito público ou de
direito privado determina diversas características jurídicas especiais, definindo
qual o regime jurídico aplicável.
São pessoas de direito público: autarquias, fundações públicas,
agências reguladoras e associações públicas.
São pessoas de direito privado: empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações privadas.
AUTARQUIAS
São pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à
Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício
de atividades típicas da Administração.
Exemplos: Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS; Banco
Central – Bacen; Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos
Naturais e Renováveis – Ibama; Conselho Administrativo de Defesa
Econômica – Cadê; Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária
– Incra.
Na maioria das vezes, o nome “instituto” designa entidades públicas
com natureza autárquica.
O conceito legal de autarquia é apresentado no artigo 5º, I do Decreto-
Lei 200/67 (ver referido dispositivo)
74
- são pessoas jurídicas de direito público: significa dizer que o
regime jurídico aplicável a tais entidades é o regime jurídico público, e não as
regras de direito privado;
- são criadas e extintas por lei específica – a personalidade jurídica
de uma autarquia surge com a publicação da lei que a institui, dispensando o
registro dos atos constitutivos em cartório. Nesse sentido, estabelece o artigo
37, XIX, da Constituição Federal: “somente por lei específica será criada
autarquia”. A referência à necessidade de lei “específica” afasta a
possibilidade de criação de tais entidades por meio de leis
multitemáticas. Lei específica é a que trata exclusivamente da criação da
autarquia. Em respeito ao princípio da simetria das formas, se a criação
depende de lei, então a extinção de autarquia também exige lei específica.
- dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial
- autonomia é capacidade de autogoverno representando um nível de
liberdade na gestão de seus próprios assuntos, intermediário entre a
subordinação hierárquica e a independência. Portanto, as autarquias não estão
subordinadas hierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um
controle finalístico (princípio da tutela).
- nunca exercem atividade econômica - autarquias somente podem
desempenhar atividades típicas da Adminsitração Pública conforme dispõe o
artigo 5º, I do Decreto 200/67, como prestar serviços públicos, exercer poder
de polícia ou promover o fomento.
- são imunes a impostos- por força do artigo 150, § 2º da CF/88, as
autarquias não pagam nenhumimposto. (ver referido dispositivo)
- seus bens são públicos - daí estarem revestidos dos atributos da
impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.
- praticam atos administrativos e celebram contratos
administrativos
75
- possuem prerrogativas especiais da Fazenda Pública - prazo em
dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, desnecessidade de
adiantar as custas processuais e de anexar procuração do representante legal
- responsabilidade objetiva – artigo 37, § 6º da CF (ver dispositivo)
AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL. Trata-se de autarquia com tratamento
diferenciado em alguns pontos. Surgiu para definir universidades públicas.
Quase todas as universidades federais são autarquias especiais, mas por quê?
Normalmente, chefe do Executivo escolhe o chefe da autarquia; reitores são
escolhidos pelo corpo docente e funcionários. Além disso, as universidades
têm liberdade para decidir sobre o currículo. Assim, vejamos algumas
peculiaridades: (1) REITOR escolhido por ELEIÇÃO e (2) LIBERDADE para
CURRÍCULO.
AGÊNCIAS REGULADORAS
A criação das agências reguladoras brasileiras teve uma
direta relação com o processo de privatizações e a reforma do Estado iniciado
na metade dos anos 90.
A partir de 1995, iniciou-se um processo acelerado de
privatizações e reformas estatais cujo passo inaugural consistiu na
promulgação de sucessivas emendas constitucionais abrindo caminho para a
implantação do novo modelo. As mais importantes dessas emendas foram:
a) Emenda Constitucional n. 5, de 15-8-1995, que decretou o fim da
exclusividade da prestação direta, pelos Estados-membros, dos serviços locais
de gás canalizado.
76
b) Emenda Constitucional n. 6, de 15-8-1995, responsável pela extinção do
tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional,
especialmente quanto à pesquisa e à lavra de recursos minerais e ao
aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica.
c) Emenda Constitucional n. 8, determinou o fim da exclusividade estatal na
prestação dos serviços de telecomunicação.
d) Emenda Constitucional n. 9, determinou a quebra do monopólio estatal das
atividades de pesquisa, lavra, refino, importação, exploração e transporte de
petróleo, gás natural e hidrocarbonetos.
Importante, ressaltar que as Emendas Constitucionais nºs
8/95, o inciso XI do artigo 21 da CF, ganhou a seguinte redação; “ compete à
União: “... XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de órgão regulador e outros
aspectos institucionais”
Na mesma linha, o inciso III do § 2º do artigo 177 da CF,
com redação dada pelo artigo 2 da Emenda Constitucional 9/95, prescreve: “A
lei a que se refere o § 1º disporá sobre (...) – a estrutura e atribuições do órgão
regulador do monopólio da União”.
Portanto, as Emendas Constitucionais n. 8/95 e 9/95 são
consideradas o marco histórico introdutor das agências reguladoras
brasileiras.
Exemplos de Agências: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica
- criada pela Lei 9.427/1996; ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações – cariada pela Lei n. 9472/97; AMP – Agência Nacional de
Petróleo – criada pela Lei n. 9478/97; ANS – Agência Nacional de Saúde –
criada pela Lei n. 9961/2000; ANA – Agência Nacional de Águas – criada pela
Lei n. 9984/2000 dentre outras. (ver referidas Leis)
77
Qual a natureza jurídica das agências reguladoras? São autarquias
com regime especial,possuindo todas as características jurídicas
das autarquias comuns, mas delas se diferenciam pela presença de duas
peculiaridades em seu regime jurídico:
a) Dirigentes estáveis: ao contrário das autarquias comuns, em que
os dirigentes ocupam cargos em comissão exoneráveis livremente pelo Poder
Executivo, nas agências reguladoras os dirigentes sãoprotegidos contra o
desligamento imotivado. A perda do cargo de direção em uma agência
reguladora só pode ocorrer: 1) com o encerramento do mandato; 2) por
renúncia: 3) por sentença judicial transitado em julgado. Essa proteção contra a
exoneração imotivada ou ad nutum representa uma estabilidade mais
acentuada, permitindo ao dirigente exercer tecnicamente suas funções sem
preocupação com influências políticas ou partidárias;
b) Mandatos fixos – diferentemente do que ocorre
REGIME JURÍDICO:
- DEVER DE LICITAR. Lei 9.472/97, lei geral das telecomunicações, que
criou a ANATEL. A lei diz que agência reguladora não obedece a lei 8.666.
Modalidades de licitação exigidas: pregão e consulta. Constitucional essa
lei? ADIN 1668, STF entendeu que (a) agência deve seguir lei de licitações;
inconstitucional nessa parte, portanto; (b) pode, no entanto, seguir
modalidades específicas de pregão ou consulta. Quem pode fazer pregão
hoje no Brasil? Em 1997, ninguém fazia pregão no Brasil ou consulta.
Pregão foi introduzido em 2000 apenas para a União, sendo estendido
depois a todos os demais entes da federação pela Lei nº 10.520/02.
78
AGÊNCIA EXECUTIVA
Nasceu da Lei 9.649/98: agência executiva tem natureza
de autarquia e fundação, que precisa ser melhorada. É
uma qualificação (agência executiva) que recebem essas autarquias e
fundações públicas. Não se cria outra entidade. Apenas dá um status ou
qualificação de agência executiva para uma autarquia ou fundação que já
existe.
Para tanto, a entidade elabora um plano estratégico de reestruturação.
Para executar o plano, a entidade celebra com a administração direta
um contrato de gestão, por meio do qual o ente receberá mais recursos e
mais liberdade para torná-la eficiência. O status depende de um decreto do
Presidente e dura até final do contrato de gestão, ou seja, é temporário. Como
exemplo: INMETRO.
FUNDAÇÃO
As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio
personalizado, destacado pelo seu instituidor para atingir uma finalidade
específica, denominadas, em latim, universitas bonorum.
Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive para aquelas
que não integram a Administração indireta (não-governamentais). No caso
das fundações que integram a Administração indireta (governamentais),
quando forem dotadas de personalidade de direito público, serão regidas
integralmente por regras de direito público. Quando forem dotadas de
personalidade de direito privado, serão regidas por regras de direito público e
direito privado.
79
Tanto uma quanto outra são compostas por patrimônio personalizado.
No caso da fundação pública, o referido patrimônio é destacado pela
Administração direta, que é o instituidor da fundação. Podemos citar, a título de
exemplo, as seguintes fundações: Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística
(IBGE), Universidade de Brasília (UNB), Fundação Estadual do Bem-estar do
Menor (Febem), Fundação Nacional do Índio (Funai); Fundação Memorial da
América Latina (FMAM), Fundação Padre Anchieta (TV Cultura).
As fundações integrantes da Administração indireta do Estado
(fundações de direito público ougovernamentais) poderão assumir
personalidade jurídica de direito público ou privado, em que pese aos
entendimentos doutrinários diversos, no sentido de somente ser possível a
instituição de fundações sob a sistematização do Código Civil , com criação por
meio de escritura pública ou testamento e sempre com personalidade jurídica
de direito privado.
Com efeito, de acordo com o que determina a CF/88 em seu artigo 37,
inciso XIX, e de regras legais vigentes, para a criação de fundações públicas
com personalidade jurídica de direito público, faz-se necessário autorização
legislativa e conseqüente elaboração de atos constitutivos, diferente do que
ocorre com as autarquias, que são efetivamente criadas por lei específica.
Posto isso, cumpre observar que grande parcela da doutrina entende que,
quando é instituída uma fundação pública com personalidade jurídica de direito
público, esta em tudo se equipara às autarquias; por isso devem ser criadas
por lei específica, e não somente autorizadas, e denominam-se autarquias
fundacionais. Com efeito, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu ser a
fundação espécie de autarquia, com conseqüente aplicação do regime jurídico
das autarquias às fundações, in verbis “... o entendimento desta Corte é o de
que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela
absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero
autarquia”.
1. Características
80
Liberdade financeira: a exemplo das autarquias, as fundações
desfrutam de liberdade, nos limites da lei e das finalidades que perseguem,
para definir a melhor forma de utilização de seu patrimônio e capital; todavia,
porque integrantes da Administração indireta do Estado e destinatárias de
verbas públicas, submetem-se ao controle do respectivo Tribunal de Contas do
ente a que se vincula.
Liberdade administrativa: cumpre às fundações decidir a melhor
forma de atuar na busca dos objetivos que nortearam sua instituição, definindo
sua política de prestação de serviços; todavia, com controle finalístico dos atos
pelo Judiciário.
Dirigentes próprios: também possuem liberdade na escolha de
seus dirigentes, que deve ser realizada na forma determinada nos atos
constitutivos da fundação.
Patrimônio próprio e personalizado: significa que sobre ele
recaem normas jurídicas que o tornam sujeito de direitos e obrigações e está
voltado a garantir que seja atingida a finalidade para qual foram criadas. Em
coerente lição da doutrina, a fundação não é dotada de patrimônio, ela é o
patrimônio.
3. Criação e Extinção
As fundações são criadas no ordenamento jurídico. Se sua
personalidade for de direito público, será criada por lei específica (regras de
direito público).
As fundações governamentais, sejam de personalidade de direito
público, sejam de direito privado, integram a Administração Pública. Com
efeito, de acordo com maioria doutrinária, a lei cria e dá personalidade para as
fundações governamentais de direito público, denominadas autarquias
fundacionais. As fundações governamentais de direito privado são autorizadas
por lei e sua personalidade jurídica se inicia com a constituição e o registro de
81
seus estatutos (artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal). Cumpre
observar que as fundações são extintas da mesma forma como são criadas.
4. Responsabilidade
As fundações também respondem pelas suas próprias dívidas e obrigações
contraídas. A Administração direta tem responsabilidade subsidiária quanto às
dívidas e obrigações das fundações, ou seja, a Administração somente poderá
ser acionada depois de exaurido todo o patrimônio, as forças das fundações.
As fundações governamentais, independentemente de serem dotadas
de personalidade de direito público ou privado, assim como as autarquias,
também terão responsabilidade objetiva quanto aos atos praticados pelos seus
funcionários (artigo 37, § 6.º, da Constituição Federal/88), respondendo pelos
prejuízos que esses causarem a terceiros. Tal responsabilidade se justifica não
só em razão da previsão constitucional, mas sim em razão da natureza das
atividades e dos fins de criação das fundações.
EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
1- COMPARAÇÃO
EMPRESA PÚBLICA:
- Pessoa jurídico de direito público ou privado? PRIVADO.
- Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de
atividade econômica.
82
- A qualificação “pública” diz respeito ao capital, que é exclusivamente
público.
- Pode adotar qualquer modalidade empresarial admitida em nosso
ordenamento (S/A, Ltda. etc.).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA:
- Pessoa Jurídica direito PRIVADO.
- Para que serve? Prestação de serviços públicos ou exploração de
atividade econômica.
- Capital misto. A maioria do capital votante deve estar nas mãos do poder
público.
- Só pode ser S/A.
Assim, quais as SIMILARIDADES entre empresa pública e sociedade de
economia mista? Pessoa Jurídica de Direito Privado e servem para mesma
finalidade.
Quais as DIFERENÇAS?
- Capital: Empresa Pública: exclusivamente público, enquanto Sociedade de
Economia Mista: misto.
- Constituição: Empresa Pública pode adotar qualquer tipo; Sociedade de
Economia Mista só pode ser S/A.
- Competência para ações. Conforme dispõe a CF/88 em seu artigo 109,
I: Empresa pública federal, de quem é a competência? Justiça federal.
83
Sociedade de Economia federal: Justiça estadual. STF, súmulas 517 e
556.
Empresa Pública Sociedade de Economia Mista
SIMILARIDADES
PJ de direito privado
Podem prestar serviço público ou exercer atividade econômica
DIFERENÇAS
Capital exclusivamente público Capital misto
Pode constituir-se em qualquer tipo de
empresa
Só S/A
Competência da Justiça Federal Competência da Justiça Estadual
2. REGIME JURÍDICO
Regime MISTO, porque mistura regras de direito privado e
público. Se prestadora de serviço público, prevalência de regime de direito
público, mais próxima da autarquia. Se exploradora de atividade econômica,
regime mais próximo da iniciativa privada.
CF/88: Art. 173, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só
será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”, intervenção na
atividade econômica só se justifica pela (i) segurança nacional e (ii) relevante
interesse coletivo. Assim, não se pode explorar qualquer atividade econômica.
Regras para Empresa Pública (EP) ou Sociedade de Economia Mista
(SEM) prestadoras de serviço público:
84
SEM/EP prestadora de
serviço público
SEM/EP exploradora de
atividade econômica
Licitação Obrigatório, lei 8.666: 1º; CF:
37, XXI. Possibilidade de
dispensa (lei 8.666: 17 e 24) e
inexigibilidade (lei 8.666: 25)
Facultativo, CF: 173, par.
1º, III. “A lei estabelecerá o
estatuto jurídico”: estatuto
ainda não veio; enquanto
isso, aplica-se 8.666.
Possibilidade de dispensa
(lei 8.666: 17 e 24*) e
inexigibilidade (lei 8.666:
25).
Falência Não estão sujeitas a falência,
cf. lei 11.101/05: 1º.
Havia alguma doutrina
dizendo que cabível
falência, mas LRE não faz
distinção; assim, não estão
sujeitas a falência, cf. lei
11.101/05: 1º.
Responsabilidade SIM, CF: 37, VI.
Responsabilidade OBJETIVA.
Solidariamente, existe ordem
de preferência.
NÃO, aplica-se o direito
civil.
Responsabilidade
SUBJETIVA. Aqui, o
Estado não responde.
Bens públicos Em regra, NÃO, são penhoráveis etc., porque seguem
regime privado. EXCEÇÃO: só serão bens públicos
aqueles diretamente ligados à prestação de serviço público,
pelo princípio da continuidade do serviço público. Há
divergência minoritária, no entanto.
Privilégios
tributários
NÃO têm privilégios, desde
que cobre tarifas. CF: 150,
par. 3º: não há aplicação da
imunidade recíproca quando
CF: 173, par. 2º: NÃO têm
privilégios, salvo os
extensíveis à iniciativa
privada.
85
houver cobrança do tarifa do
usuário. Assim, quando
houver prestação de serviço
público, possível a tarifa.
Pessoal Quadro NÃO TEM SERVIDOR PÚBLICO, mas
SERVIDORES DE ENTES GOVERNAMENTAIS DE
DIREITO PRIVADO, seguindo regime celetista, i.e.
empregados. Esses empregados equiparam-se a servidor
público em alguns aspectos:
(i) Concurso público;
(ii) Regime da não-acumulação (exceções na
CF);
(iii) Teto remuneratório (caso precise de repasse;
em caso contrário, não aplicável teto);
(iv) Improbidade, equiparados a funcionários
públicos pela lei penal;
(v) Sujeitos a remédios constitucionais.
O empregado da EP ou SEM não goza de estabilidade do
CF: 41, podendo ser a dispensa imotivada (TST, súmula
390; OJ 247)**.
* Dispensa para 20% do convite.
** ECT é empresa pública, mas tem tratamento de Fazenda Pública, ou seja,
autarquia (regime de precatório, imunidade tributária recíproca,
impenhorabilidade de bens etc.). Mesmo tendo tratamento de empresa pública,
abriu lojas por franchising, quando deveria fazer licitação. Tribunal de contas foi
atrás.
86
A licitação é dispensável quando a competição for impossível, o que ocorre
quando prejudica a finalidade da atividade ou prestação do serviço. Como essa
atividade é de interesse público, teríamos a licitação, que visa ao interesse
público, obstando a busca do interesse público. A licitação é afastável sempre
que prejudicar o interesse público, que ela mesma quer proteger. O rol de
circunstâncias é EXEMPLIFICATIVO. Exemplo: gráficas de diários oficiais são
normalmente sociedades de economia mista, que também atuam no mercado.
Se para comprar papel tivesse que licitar, deixaria de ser competitiva, daí
dispensa. Agora, para construir sede nova, obviamente necessário o certame
licitatório.
ENTES DE COOPERAÇÃO
Entes de cooperação estão fora da administração, pertencem
ao TERCEIRO SETOR, também chamados ENTES PARA-ESTATAIS. ONGs
podem pertencer a esta categoria, mas não necessariamente. São pessoas
jurídicas de direito privado que não podem ter fins lucrativos, apesar de
poder acontecer incidentalmente.
1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Ou SISTEMA “S”, vez que quase todos começam com
letra “S”: SESI, SENAC, SEBRAE, SENAI, SEST (transportes), SENAT
(transportes), SENAR (rural) etc.
87
FINALIDADE. Ente para-estatal serve para fomentar e dar apoio às diversas
categorias profissionais.Exemplos: cursos de profissionalização do SEBRAE,
show do SESI etc. Desenvolvimento da categoria causa o desenvolvimento do
Estado.
FINANCIAMENTO. O sistema “S” tem duas receitas: (i) recursos
orçamentários, isto é, direto do orçamento, mas que não formam sua principal
receita; (ii) PARAFISCALIDADE, ou seja, cobra contribuição social.
Lembrando: competência tributária é a aptidão para criar tributos e é
indelegável; já capacidade tributária é a aptidão para cobrar tributos, esta sim,
delegável. Pode-se delegar a capacidade tributária para Pessoa Jurídica de
direito público (contribuição do INSS) ou pessoa Jurídica de direito privado,
desde que perseguidoras do interesse público.
CONTROLE. Se serviço social autônomo recebe recurso público (orçamentário
e contribuição), está sujeito ao Tribunal de Contas. E licitação? Lei das
licitações prevê também que está sujeito a licitação, não precisando seguir
todas as regras, bastando o procedimento simplificado.
TRABALHADORES. Empregado privado, sob regime celetista.
PRIVILÉGIOS TRIBUTÁRIOS. Entes para-estatais não têm privilégios
tributários.
2. ENTIDADE DE APOIO (FUNDAÇÃO DE APOIO)
88
NATUREZA. Pode ser fundação, associação ou cooperativa;
normalmente, fundação. Todas de naturezaprivada, formadas por
funcionários. Vão cooperar com Estado por meio de CONVÊNIO. Atuam junto
de universidades públicas e hospitais, sendo criadas pelos servidores públicos.
Pós paga em universidade pública: organizada pelas entidades de apoio a fim
de amealhar recursos para pesquisa. Exemplos: FAPESP, FUSP etc.
Alvos de muita crítica:
(i) Falta regulamentação, com exceção dos entes de apoio a
universidades públicas (lei 8.958/94).
(ii) PRIVILÉGIOS: podem receber dotação orçamentária, tomar
emprestados servidores públicos, utilizar bens públicos. Têm regime
privado, mas usam recursos públicos.
3. ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS)
Tem respaldo na Lei 9.637/98 (ver referida Lei). É pessoa
jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fora da administração.
Normalmente, existe de extinções de estruturas da administração – tenho
órgão público desnecessário e transfiro seus bens para ente privado. A OS,
beneficiada pelo Estado, vai manter-se vinculada ao Estado
mediante CONTRATO DE GESTÃO, que preverá recursos orçamentários e
utilização de bens públicos e servidores.
89
FINALIDADES. A OS não vai necessariamente prestar serviço público, mas
cooperar com o Estado nas áreas do ensino, pesquisa, saúde, meio ambiente e
cultura.
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO é responsável pela administração da OS,
composta por particulares e servidores. Incoerência! Servidor com pé no
privado.
CONTROLE. O Tribunal de Contas pode controlar OS.
experiência.
4. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
(OSCIPs)
Organização da sociedade civil de interesse público são
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, fora da administração
respaldada pela Lei 9.790/99. (ver referida Lei)
MÓDULO 4: ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos Administrativos
Cada poder do Estado tem sua função principal: ao Legislativo, cabe
editar as leis, ao Judiciário exercer a jurisdição, ou seja, dizer o direito aplicável
90
ao caso concreto e, finalmente, ao Executivo compete exercer a função
administrativa ou executiva que é destinada a prática dos atos administrativos.
Não obstante, os poderes legislativos e judiciários também exercem
suas funções administrativas ou executiva em caráter secundário quando
ordena-se os serviços dispõe sobre seus bens ou dispõe sobre a vida de seus
servidores, assim por exemplo a aposentadoria a servidor de qualquer um dos
três poderes é ato administrativo.
O ato administrativo é espécie do gênero ato jurídico. Este é todo ato
licito, que tem por fim imediato adquirir, declarar, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos. Para que o ato administrativo se destaque do
ato jurídico é necessário acrescentar ao conceito visto a administração publica
como a expedidora do ato, bem como a sua submissão ao regime jurídico
administrativo com destaque para a finalidade publica do ato.
Conforme Hely Lopes Meirelles: “ato administrativo é toda a
manifestação unilateral de vontade da administração pública, que agindo
nesta qualidade, tenha por fim mediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.”
Portanto, A administração Pública, no exercício de suas diversificadas
tarefas, pratica algumas modalidades de atos jurídicos que não se enquadram
no conceito de atos administrativos. Nem todo ato da Administração é ato
administrativo. Assim, não se enquadram em atos administrativos:
a) Contratos administrativos, pois são atos bilaterais;
91
b) Atos regidos pelo direito privado ou atos de gestão: constituem casos
raros em que a Administração Pública ingresa em relação jurídica submetida
ao direito privado, ocupando posição de igualdade perante o particular, isto é,
destituído de poder de império. Exemplo: locação imobiliária e contrato de
compra e venda.
c) Atos meramente materiais – consistem na prestação concreta de
serviços, faltando-lhes o caráter prescritivo próprio dos atos administrativos,
como por exemplo, construção de uma ponte, ministério de uma aula na escola
publica.
d) Atos políticos ou de governo, que são os praticados em obediência
direta a constituição federal. Exemplo a sanção e veto de Lei, a intervenção
federal dos estados e etc.
ATRIBUTOS OU CARACTERÍSTICAS DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é informado por atributos ou características próprias
que são:
a) A presunção de legalidade (legitimidade) e de veracidade:
O atributo da presunção de legitimidade, também conhecido como
presunção de legalidade ou presunção de veracidade, significa que o ato
administrativo, até prova em contrário, é considerado válido para o Direito.
Trata-se de uma derivação da supremacia do interesse público, razão
pela qual sua existência independe de previsão legal específica.
92
A presunção de legitimidade é um atributo universal aplicável a todos os
atos administrativos e da Administração.
Importante destacar que se trata de uma presunção relativa ou juris
tantum, isto é que admitem prova em contrario. O efeito prático das presunções
é de inverter o ônus de agir, cabendo ao interessado lesado pelo ato o ônus de
atuar para afastar as presunções seja na esfera administrativa ou judicial.
Há quem diferencie presunção de legitimidade (ou legalidade) e
presunção de veracidade. A presunção de legitimidade diria respeito à
validade do ato em si, enquanto a presunção de veracidade consagraria
a verdade dos fatos motivadores do ato.
b) A imperatividade ou coercibilidade:
Pela imperatividade a administrativos que cria obrigações aos
administrativos independentemente de sua concordância. A imperatividade
também é chamada de poder extroverso , porque os atos administrativos
interferem na esfera jurídica dos administrativos tão somente pela vontade a
administração publica. Exemplo imposição de multa ao motorista infrator, ou
seja, a administração publica é intrometida e extrovertida, poder extroverso.
O atributo da imperatividade só esta presente nos atos administrativos
que criam obrigações aos administrativos, estes atributos não estão presentes
nos atos chamados de atos negocias que conferem direitos aos
administrativos, bem como este atributo também não esta presente nos atos
enunciativos, tais como certidão por tempo de serviço, atestado de invalidez do
servidor etc.
93
c) A auto executoriedade:
Pela auto executoriedade a administração põe em prática seus atos
utilizando meios coercitivos próprios. Há quem divida o atributo da auto
executoriedade em: exigibilidade e executoriedade.
Pela exigibilidade a administração pode fazer uso de meios indiretos de
coação. Ex: notifica o munícipe a limpar seu terreno sob pena de multa. Pela
executoriedade a administração pode utilizar meios direitos de coação. Ex:
apreensão de mercadoria vencida, interdição de estabelecimento e etc.
A executoriedade é mais do que a elegibilidade e só existe nos seguintes
casos:
i) se houver previsão legal;
ii) usando houver razão de urgência que imponha a pratica do ato sob
pena do interesse publico ser irremediavelmente comprometido.
d) A tipicidade:
Pela tipicidade deve o ato administrativo deve se ajustar o disciplinado
em lei para atingir sua finalidade especialmente pretendida pela administração
publica. Ex: para atender a necessidade de serviço o ato é a remoção do
servido.
94
O ato esta perfeito quando completa o ciclo de sua formação, o ato e
valido, quando esta ajustado as exigências normativas, e o ato e eficaz quando
esta pronto a produzir seus efeitos. O ato ainda não esta eficaz se:
i) sujeito a condição suspensiva;
ii) sujeito a termo inicial;
iii) sujeito a ato controlados por parte de outra autoridade.
REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
A doutrina diverge quanto à quantidade de requisitos de validade do ato
administrativo. Como o tema não foi objeto de tratamento legislativo direto,
cada autor tem liberdade para apontar a divisão que entender mais
conveniente. Há basicamente duas correntes: a clássica e a corrente mais
moderna.
A corrente clássica defendida por Hely Lopes Meirelles e majoritária
para concursos públicos está baseada no artigo 2º da Lei nº 4.7171/65,
segundo o qual “são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de
forma; c) ilegalidade do objeto; d)inexistência dos motivos; e) desvio de
finalidade”.
De acordo com essa visão, os requisitos do ato administrativo são:
competência, objeto, forma, motivo e finalidade.
95
São cinco os elementos ou requisitos dos atos administrativos, sujeito
ou competência, objeto, forma, motivo e finalidade = FF.COM
a) Sujeito ou competência:
A competência é requisito vinculado. Para que o ato seja válido,
inicialmente é preciso verificar se foi praticado pelo agente competente
segundo a legislação para a prática da conduta. No Direito Administrativo, é
sempre a lei que define as competências conferidas a cada agente, limitando
sua atuação àquela seara específica de atribuições.
Assim, não é competente quem quer mais quem a lei determina.
b) Objeto
Também é denominado de conteúdo do ato administrativo, é o efeito
jurídico imediato que o ato produz é aquilo que se cria, declara, se extingue,
modifica no a ordem jurídica. Ex: o objeto de um ato da desapropriação e a
própria perda da propriedade para o desapropriado.
O objeto deve ser licito, ajustado as existências normativas; possível,
realizável nos mundos dos atos dos direito; certo, definido com precisão moral,
de acordo com as exigências de boa-fé ética e honestidades.
c) Forma
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Pode ser tomada em um sentido amplo e num sentido restrito, no
sentido restrito, forma a exteriorização do ato, no sentido restrito.
Como exemplo os atos praticados pelos chefes do executivo são
exteriorizados pela forma do decreto. No sentido amplo, forma verifica também
todas as formalidades dispostas em lei para a prática do ato.
A regra e que o ato administrativo seja praticado pela forma escrita e se
envolver direito real sobre imóvel, exige-se escritura publica. Admitem-se
também ordens verbais e sinais convencionais como formas do ato
administrativo. As placas de sinalização do transito, os silvos dos guardas de
transito são sinais convencionais.
d) Motivo:
É o pressuposto de fato e de direito que embasa a pratica do ato, ou
seja, o pressuposto de fato e o acontecimento com todas as suas
circunstancias que levam a administração a praticar o ato, o pressuposto de
direito e o dispositivo normativo que fundamenta a pratica do ato.
Motivo e diferente de motivação embora estejam intimamente
relacionados, motivação e a exposição dos motivos.
97
Discute-se na doutrina se a motivação é obrigatória nos atos vinculados
e nos atos discricionários, há três correntes de pensamento:
i) a motivação e obrigatória nos atos vinculados;
ii) a motivação e obrigatória nos atos discricionários;
ii) a motivação e obrigatória tanto nos atos vinculados e nos atos
discricionários.
A última corrente é a predominante, a motivação no ato vinculado é mais
sucinta do a que a motivação no ato discricionário, já que basta que o
administrador demonstre que existe em concreto a situação descrita de modo
preciso pelo legislador. Ex: a concessão de aposentaria ao servidor que
preenche os requisitos do artigo 40, parágrafo primeiro, inc III alínea.
A motivação somente não será necessária, se a lei não descrever o
motivo da pratica do ato, como ocorre por exemplo a exoneração ad nutum dos
ocupantes dos cargos em comissão, trata-se de exoneração a qualquer tempo
e sem justificativa. Não obstante ainda que a lei não descreva os motivos da
pratica do ato, se o administrado indicar os motivos, então estes devem ser
verdadeiros e existentes sob pena do ato estar viciado, trata-se a aplicação da
teoria dos motivos determinantes.
Ligada a motivação existe a teoria dos motivos determinantes, pela qual
a administração se vincula aos motivos que elegeu para a prática do ato, de tal
98
sorte que, se os motivos se revelarem inexistentes ou não verdadeiros o ato
estará viciado, e se sujeitara a anulação, mesmo que na hipótese não fosse
exigido que a administração declina-se o motivo.
Como exemplo, temos o servidor ocupante em cargo de comissão que é
exonerado para a redução de despesa com o pessoal, e no dia imediato, é
nomeado outro ocupante para o cargo. O exonerado pode requerer a
exoneração do ato alegando inexistência do motivo, já que a administração
esta vinculada aos motivos que elegeu para a prática do ato ainda que na
hipótese não lhe fosse exigido declinar o motivo.
e) Finalidade
É o resultado pretendido pela administração, porém a finalidade pode
ser tomada em um sentido amplo e em um sentido restrito. No sentido amplo,
significa que o ato administrativo deve ser praticado para atender o interesse
publico. Vedando-se que seja praticado para o fim deliberado de prejudicar ou
favorecer alguém.
Já no sentido restrito, o ato deve atender ao fim especialmente previsto
em lei para a hipótese. Caso não se atenda a finalidade tomada no sentido
amplo ou restrito existira o vicio chamado desvio de finalidade, também
denominado de desvio de poder. Ex: de desvio de finalidade no sentido amplo,
desapropriação para prejudicar um inimigo político. Ex: de desvio de finalidade
no sentido restrito, remoção do servido com a finalidade de puni-lo quando o
estatuto correspondente estabelece que a finalidade da remoção é a de
atender a necessidade do serviço.
99
DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO
Na prática dos atos administrativos, a administração hora atua sem
liberdade alguma, ora atua com certa margem de liberdade. No primeiro
caso, quanto atua sem liberdade alguma, este é denominado devinculado ou
regrado, em que o administrador não tem liberdade de atuação, pois todos os
elementos do ato foram descritos na lei de modo preciso. Ex: aposentadoria
voluntária do art. 40, parágrafo primeiro, inc. III alínea a.
No segundo caso o ao ser praticado o ato este é discricionário, pois a
administração poderá escolher dentre as possibilidade legais aquela que
melhor soluciona o caso concreto, segundo os princípios da proporcionalidade,
mediante juízo de conveniência e oportunidade.
Como exemplo da escolha da punição do servidor faltoso a lei costuma
possibilitar ao superior hierárquico mais de uma possibilidade de pena levando
em consideração a pessoa do infrato, a gravidade da infração, os danos
causado ao serviço e etc.
Para saber se o ato a ser praticado é vinculado ou discricionário, deve
ser consultado a legislação. Expressões do tipo, será, devera ser, por critério
vinculado outras equivalentes, indica que o ato a ser praticado é vinculado, por
outro lado expressões do tipo, poderá ser, é faculdade, por razoes de
conveniência e oportunidade, por razoes de interesse publico, mediante juízo
discricionário e outras equivalentes, indicam que o ato a ser praticado é
discricionário.
100
i) Sujeito: é elemento sempre vinculado, pois a lei estabelece quem é o
competente para à pratica do ato.
ii) Finalidade: para a doutrina tradicional é elemento vinculado, pois o ato
deve atender o ato de interesse publico, considerado genericamente e também
ao fim especificamente previsto em lei para a hipótese. A doutrina moderna,
ressalva que a finalidade pode permitir um juízo discricionário se a lei
mencionar a finalidade por meio de conceitos indeterminados, fluidos,
imprecisos, tais como ordem pública, paz social, saudade publica, etc.
iii) Forma: A forma normalmente é vinculada, que a lei costuma dizer
como o ato será exteriorizado, se houver opção de forma ela será
discricionária.
iv) Motivo: o motivo pode ser vinculado ou discricionário, seja vinculado
se a lei usar palavras precisas, para dizer do motivo. Ex: o motivo da
aposentadoria compulsória do servidor é o que completar 70 anos de idade.
Será discricionário se a lei usar conceitos indeterminados, para falar do motivo.
Exemplo: praticar conduta escandalosa na repartição é motivo para punição do
servidor.
v) Objeto ou conteúdo: do ato pode ser vinculado ou discricionário, será
vinculado se a lei estabelecer qual o conteúdo do ato para atender ao fim
perseguido. Ex: praticada a infração x a pena é y e nenhuma outra. Será
discricionário o conteúdo do ato se a lei estabelecer mais de um conteúdo
possível para atender o fim perseguido. Ex: praticada a infração x as penas
pode ser y ou z.
101
Conclui-se então que a discricionariedade considerando-se os
elementos do ato administrativo normalmente residira no motivo e no objeto.
CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Quanto aos destinatários do ato: os atos classificam-se em gerais e
individuais. Os atos gerais são os atos normativos, e que se destinam a todos
que se encontrem numa mesma situação, indistintamente. Ex: regulamento do
IR. Sujeitam-se à disciplina peculiar:
Quanto ao alcance: os atos classificam-se em internos e externos. Os
primeiros são os que produzem efeitos no interior das repartições públicas, e,
então, não exigem publicação para deflagração dos efeitos, bastando a
cientificação dos interessados. Como exemplo uma escala de plantão de
servidor.
Os segundos são os que produzem efeitos para além do interior das
repartições e exigem publicação para deflagração de seus efeitos. Como
exemplo um edital de concorrência pública.
Quanto ao objeto do ato: os atos classificam-se em “de império”, “de
gestão” e “de expediente”.
102
Os atos de império caracterizam-se por sua imposição coativa aos
administrados, fundados nas prerrogativas de autoridade conferidas à
Administração Pública, sob regime jurídico de direito público que é exorbitante
do regime de direito comum.
Os atos de gestão são os praticados pela Administração sem
prerrogativas de autoridade visando gerir seus bens e seus serviços, como
qualquer pessoa o faz.
Os atos de expediente, por sua vez, são os que não têm conteúdo
decisório e se destinam a dar andamento aos variados requerimentos, papéis,
processos, nas repartições públicas.
Quanto ao regramento do ato: classificam-se em atos discricionários e
atos vinculados (também chamados de regrados), já analisados anteriormente.
Quanto à formação do ato: os atos classificam-se em simples,
complexos e compostos.
Simples são os atos que decorrem da manifestação de vontade de um
só órgão, seja ele unitário ou colegiado. Como exemplo decreto de nomeação
de um servidor para compor uma comissão de estudo;
Atos complexos, por sua vez, são os que decorrem da conjugação de
vontades de mais de um órgão, unitários ou colegiados, formando um ato
103
único. Ex: decreto do Presidente da República referendado pelo Ministro da
pasta referente ao objeto do ato.
Finalmente, os atos compostos são os que resultam da vontade de um
órgão, mas que é dependente da manifestação prévia ou posterior por parte de
outro órgão. Ex: aposentadoria por invalidez que depende de laudo médico que
ateste a invalidez.
Ordinariamente, os atos que dependem de autorização, homologação,
laudo técnico, etc são considerados compostos.
Há autores que classificam os atos tão somente em simples e
complexos, sendo que os atos complexos são os que resultam da
manifestação de vontade de mais de um órgão. Ex: nomeação de alguém
baseada em lista de nomes elaborada por outro órgão.
ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE
Dividiremos os atos quanto ao conteúdo e quanto à forma.
Quanto ao conteúdo:
104
a) atos administrativos negociais: a autorização, a licença, a permissão e
a admissão.
i) A autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual a
Administração Pública defere ao interessado a prática de ato material com
base no poder de polícia, como por exemplo, a autorização para porte de arma,
ou então defere o uso privativo de bem público. A autorização fundada no
poder de polícia contrapõe-se a licença, quando ela também é fundada no
mesmo poder.
A autorização de uso de bem público contrapõe-se a permissão de uso
de bem público. Nesse caso destina-se ao uso episódico, temporário de bem
público, por exemplo, autorização para instalação de circo para temporada, em
área municipal. A autorização é deferida no interesse predominante do
particular, de forma que, mesmo obtida a autorização, caso ele não utilize o
bem público, nada lhe ocorrerá.
A permissão de uso de bem público, por sua vez, é ato unilateral e
discricionário pelo qual se defere ao particular o uso privativo de bem público,
sem o caráter episódico da autorização, mas sujeita a revogação por razões de
interesse público, exemplo, permissão de uso de parte da calçada para
instalação de banca de jornal.
Além da permissão de uso de bem público, existe também a permissão
de serviço público. A permissão de serviço público tradicionalmente era
entendida como ato administrativo unilateral administrativo unilateral e
discricionário pelo qual se transferia a alguém a prestação de um serviço
público, e na hipótese de se submeter a prazo, isto é, de permissão
105
condicionada ou qualificada a revogação antes do fim do prazo acarretava
indenização.
A partir da CF/88 o art. 175 confere natureza contratual a permissão de
serviço público e a lei 8.987/95, no art. 40, inicia estabelecendo que a
permissão de serviço público é contrato de adesão (todo contrato
administrativo é de adesão), mas finaliza estabelecendo que é revogável e
precário, como se a permissão fosse ato unilateral. Em razão disso, a doutrina
se divide, uns sustentando que ela é contrato administrativo e outros que ela é
ato administrativo. Em prova de teste preferir a opção contrato.
Por fim, a admissão é ato administrativo unilateral e vinculado a quem
atende aos requisitos legais a inclusão em estabelecimento governamental
para fruição de um serviço público. Exemplo, admissão em universidade
pública.
b) Atos administrativos de controle: aprovação e homologação.
A aprovação é um ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual
a administração exerce o controle sobre certo ato jurídico, manifestando-se
prévia ou posteriormente a sua prática. Exemplo, art. 5º da Lei 9.986/2000.
Homologação é ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a
administração pública exerce o controle de legalidade sobre certo ato
administrativo a posteriori. Exemplo, art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93.
106
c) Atos administrativos enunciativos: parecer e visto.
Parecer é a opinião exarada por órgãos consultivos sobre assuntos
técnicos ou jurídicos de sua competência.
O visto por sua vez é ato unilateral de controle formal sobre certo ato
jurídico, não implica concordância quanto a seu conteúdo. Ex.: visto do chefe
imediato encaminhado por servidor ao chefe mediato.
Quando a forma: decreto, resolução, portaria, circular, despacho e
alvará.
a) Decreto é a forma pela qual os atos de competência privativa dos
chefes do Poder Executivo são praticados, abrangendo tanto ato individual
quanto geral. Ex.: decreto de nomeação de servidores, decreto regulamentar.
b) A resolução e portaria são formas pelas quais são praticados os atos
gerais e individuais por autoridades diversas dos chefes do Poder Executivo.
No Estado de São Paulo pela lei nº 10.177/98 a resolução é ato de
competência privativa dos Secretários de Estado, do Procurador Geral do
Estado e dos Reitores das Universidades Públicas e a portaria é ato de
competência de todas as autoridades até o nível do diretor de serviço, além
das autoridades policiais, dos dirigentes de entidades descentralizadas e de
eventuais outras autoridades previstas em leis próprias.
107
c) Circular é a forma pela qual são transmitidas ordens escritas, internas
e uniformes dos superiores aos seus subordinados visando ao ordenamento do
serviço.
e) Despacho: são as decisões proferidas nos requerimentos, processos
sujeitos a apreciação da autoridade administrativa.
O despacho é normativo quando acolhe parecer sobre certa matéria e
decide o caso concreto dando efeito normativo para reger os casos
semelhantes futuros conforme o que ficou decidido.
f) Alvará: é a forma pela qual são exteriorizadas a licença e a
autorização para atos submetidos ao poder de policia.
EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
O ato administrativo é praticado, produz efeitos e desaparece. Seu ciclo
vital encerra-se de diversas maneiras, conhecidas como forma de extinção do
ato administrativo.
108
A. CUMPRIMENTO DE SEUS EFEITOS: em razão do tempo ou do
conteúdo do ato; ex. gozo de férias de um funcionário; permissão de uso de
bem público por determinado tempo; licença para construir;
B. DESAPARECIMENTO DO SUJEITO OU DO OBJETO: morte do
funcionário público ou do permissionário; tomada pelo mar de um terreno da
marinha dado em aforamento extingue a enfiteuse;
C. REVOGAÇÃO: tem lugar quando uma autoridade, no exercício de
sua competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica
não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover
de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. É a extinção de
um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada
por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos
precedentes. O agente que revoga tanto pode ser aquele que produziu o ato
quanto autoridade superior no exercício do poder hierárquico (a lei é que define
a competência da revogação); o objeto da revogação é um ato administrativo
válido ou uma relação jurídica válida dele decorrente; A faculdade de revogar
está fundada no poder genérico de agir de dado órgão da Administração
Pública. Mas só se encontra onde existe a prerrogativa de modificar
ulteriormente a relação jurídica oriunda do ato anterior.
O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou
da situação gerada por ele. É o resultado de uma reapreciação sobre certa
situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público.
É conseqüência de um juízo feito hoje sobre o que foi produzido ontem,
resultando no entendimento de que a solução tomada não convém agora aos
interesses administrativos; A revogação, quando legítima, de regra, não dá
109
margem à indenização. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante
a ordem normativa, sua efetivação normalmente não lesa direito algum de
terceiro. Contudo, não se pode excluir a hipótese, tanto mais porque, como é
sabido, existe responsabilidade do Estado por ato lícito (ex. decreto municipal
que fecha as ruas centrais da cidade para veículos automotores, ocasionando
danos aos edifícios-garagens que tinham autorização para desempenharem
suas atividades);
Não podem ser revogados os atos vinculados, pois não há liberdade de
escolha; os que já exauriram seus efeitos ou quando o agente já exauriu sua
competência para o ato e não podem ser revogados os atos que geram direitos
adquiridos.
D. ANULAÇÃO ou invalidação é o desfazimento do ato administrativo
por razões de ilegalidade. Como a desconformidade com a lei atinge o ato em
suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido
(ex tunc) ou seja, desde então. A anulação pode ser feita pela própria
administração com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos e,
pode ser feita também, pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos
interessados, que poderão utilizar, para esse fim, quer as ações ordinárias e
especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais
de controle judicial da Administração Pública.
Maria Sylvia Zanella di Pietro defende que a Administração tem, em
regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio
da legalidade. No entanto, poderá deixar de fazê-lo, em circunstâncias
determinadas, quando o prejuízo resultante da anulação puder ser maior do
que o decorrente da manutenção do ato ilegal; nesse caso, é o interesse
público que norteará a decisão (Seabra Fagundes), desde que não haja dolo,
dele não resulte prejuízo ao erário, nem a direitos de terceiros (atos praticados
por funcionário de fato (não universitário para os cargos que exigem essa
capacidade; ou praticado por agente que após atingir a idade limite para
110
aposentadoria compulsória, continua no cargo, ou após vencido o prazo para
contratação).
Assim, a ilegalidade do ato poderá ser quando houver:
- Vício relativo ao sujeito: incompetência e incapacidade; praticado
com abuso de poder: excesso de poder e desvio de poder ou de finalidade;
- Vício relativo ao objeto: proibido por lei (desapropriação de um
bem da União efetuada pelo município); autoridade aplica pena de remoção ex
officio e esta não é pena ou de demissão quando o caso era só de repreensão;
nomeação para um cargo inexistente;
- Vício relativo a forma: o ato é ilegal quando a lei expressamente a
exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por
determinada forma. Ex. o decreto é a forma que deve revestir o ato do Chefe
do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para convocar
interessados em participar de concorrência;
- Vício quanto ao motivo: falsidade ou inexistência de motivo;
punição de funcionário e este não praticou qualquer infração ou os fatos são
falsos;
- Vício relativo à finalidade: desvio de poder, o agente desvia-se ou
afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar o resultado diverso,
não amparado pela lei. Ex. desapropriação para perseguir determinada pessoa
ou para favorecer outra.
HELY LOPES MEIRELLES não admite a existência de atos
administrativos anuláveis, pela impossibilidade de preponderar o interesse
privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isso
111
se opõe a exigência da legalidade administrativa. Daí a impossibilidade jurídica
de convalidar-se o ato considerado anulável que não passa de um ato
originariamente nulo.
- Convalidação: é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em
um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. É ato
discricionário, mas a administração não pode convalidar um ato que cause
prejuízo a terceiros ou que tenha sido produzido de má-fé.
Se o vício é quanto ao sujeito e não seja o caso de competência
exclusiva, pode ser convalidado pelo superior hierárquico; mas não se admite a
ratificação quando haja incompetência em razão da matéria, por ex., quando
um Ministério pratica ato de competência de outro.
Quanto ao motivo e à finalidade não pode haver convalidação; se o fato
não ocorreu, não justifica a prática daquele ato, não há o que se convalidar. Do
mesmo modo quanto ao objeto; se este não é legal, não pode ser convalidado,
mas pode ser, como exceção a regra, convertido (conversão).
PORTANTO:
REVOGAÇÃO: - discricionariedade da Administração
Efeitos "ex nunc"- a partir de agora
Quem tem competência?
Enquanto a anulação pode ser feita pelo Judiciário e pela Administração, a
revogação é privativa desta última porque seus fundamentos - oportunidade e
conveniência - são vedados à apreciação do Poder Judiciário.
ANULAÇÃO:- atos viciados, ilegítimos ou ilegais
112
Efeitos "ex tunc"- desde então
Quem tem competência?
Pode ser feita pelo Judiciário e pela a Administração.
E. RENÚNCIA – ocorre quando o próprio beneficiário do ato abre mão da
situação proporcionada pelo ato. Exemplo: exoneração de cargo a pedido do
ocupante.
módulo 8 - SERVIDOR PÚBLICO
SERVIDOR PÚBLICO[1]
Servidor público é espécie do gênero agente público, daí porque é
necessário conceituar e classificar agente público para obter o conceito de
servidor público.
1. Conceito: Agente público é toda pessoa física incumbida de uma
função pública, seja em caráter transitória ou definitiva, com ou sem
remuneração. Como exemplo, podemos citar mesários, magistrados, membros
do Ministério Público, chefes do Executivo etc.
Quanto aos direitos dos servidores o art. 39, §3° da CF, determina que
sejam aplicados vários direitos dos trabalhadores em geral aos ocupantes de
cargos públicos, tais como: 13° salário, licença-gestante, licença-paternidade,
adicional de férias, repouso semanal remunerado, etc.
113
2. Classificação: agentes políticos, ocupantes em cargo em comissão,
contratados temporários, agentes militares, servidores públicos estatutários,
empregados públicos e particulares em colaboração com o poder público.
a) Agentes Políticos
Não uniformidade na doutrina sobre o conceito de agente político, existe
o conceito amplo e o conceito restrito. No sentido amplo, quem quer que
exerça a atribuição constitucional com independência funcional é considerado
agente político, assim são agentes políticos, os chefes do poder executivo,
seus auxiliares, membros do poder legislativo (vereador, deputados e
senadores), membros do judiciário (juiz, desembargado e ministro), membros
do MP, membros dos do tribunal de contas e os representantes diplomáticos.
Este entendimento é defendido por Hely Lopes Meirelles, para quem os
agentes políticos ficam a salvo de responsabilização civil por simples erros de
atuação, respondendo somente se atuarem como culpa grosseira, má-fé ou
abuso de poder.
Já pelo conceito restrito, agente político liga-se a idéia de agente função
política e de governo que é destinada a direção geral e suprema do estado.
Com fixação de diretrizes, metas, planos governamentais, bem como é
exercida a priori.
114
Assim, no Brasil somente seriam agentes políticos os chefes do poder
Executivo, seus auxiliares imediatos e os membros do poder legislativo. Nem
mesmo os magistrados em geral seriam considerados agentes políticos, pois o
que o judiciário faz é o direito mediante um controle a posteriori.
O STF já entendeu que magistrado é agente político, pois investido no
exercício de atribuições constitucionais, dotados de plena liberdade funcional
com prerrogativas próprias e legislação especifica.[2]Nesta linha de
entendimento, é defensável que os membros do Ministério Público, sejam
considerados agentes políticos, notadamente em razão das ações de controle
a eles atribuídas na CF, art. 129[3], este conceito restrito é defendido por Maria
Sylvia Zanella di Pietro.
b) Ocupantes de Cargos em Comissão
Conhecidos popularmente como “cargos de confiança”, os cargos em
comissão ou comissionados estão reservados as atribuições de direção,
chefia e assessoramento (artigo 37, V, da CF).
O regime jurídico dos ocupantes de cargos em comissão vem
parcialmente disciplinado, no âmbito federal, pela Lei nº 8112/90 – Estatuto do
Servidor Público. (ver referido Lei).
Esses cargos são acessíveis sem concurso público, mas providos
por nomeação política. De igual modo, a exoneração é ad nutum, podendo
os comissionados ser desligados do cargoimotivadamente, sem necessidade
de garantir o contraditório, ampla defesa e direito ao devido processo legal.
115
Exemplos de cargos em comissão os de assessoria parlamentar e os
subprefeitos.
Cabe ressaltar que os comissionados, como não exigem concurso,
podem ser ocupados por indivíduos sem qualquer relação permanente com o
Estado. Porém, a legislação estabelecerá os casos, condições e percentuais
em que os cargos em comissão deve ser preenchidos por servidores públicos
de carreiras (art. 35, V, da CF).
No âmbito federal, o Decreto n. 5.497/2005 definiu os percentuais. (ver
referido Decreto).
NÃO SE DEVE CONFUNDIR: cargo de confiança (comissionado)
com função de confiança. As funções de confiança também se
relacionam exclusivamente com atribuições de direção, chefia e
assessoramento (ar. 37, V, CF), mas só podem ser exercidas por servidores
de carreira. Pressupõem, portanto, que o indivíduo que irá exercer a função de
confiança pertença aos quadros de pessoal da Administração. Exemplo: a
função de chefia na procuradoria do município só pode ser exercida por um
procurador concursado. A livre nomeação para funções de confiança,
portanto, depende de vinculação prévia com o serviço público.
c) Contratados Temporários
Esses ocupam função temporária, ele é contratado por tempo
determinado a atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público, conforme artigo 37, IX da CF[4]. Na esfera federal a Lei 8.745/93
regulou o disposto no referido artigo, bem como no seu art. 2° enumerou as
causas de necessidade temporária de excepcional interesse público. Como
exemplo, podemos citar combate a surtos endêmicos, admissão de professor e
pesquisador visitante estrangeiro e etc.
116
Para a função temporária não se exige o concurso público, o que a lei
prevê em alguns casos é oprocesso seletivo simplificado.
d) Agentes Militares
São os membros das policias militares e dos corpos de bombeiros
militares, dos Estados, do DF, dos Territórios e também das forças armadas
(marinha, exercito e aeronáutica), submetidos respectivamente aos artigos 42 e
142 da CF.
Aos militares são vedados os direitos de greve a associação sindical,
conforme art.142, § 3°, IV e 42 da CF.
e) Servidores Públicos Estatutários
Já se viu que servidos público é aquele que mantém com o estado da
administração pública direta vinculo empregatício, sendo remunerado pelos
cofres públicos. No sentido estrito, servidor público é aquele quem mantém
com o estado ou com entidade de direito público da administração indireta,
vinculo empregatício, sendo remunerado pelo cofres públicos.
A distinção é relevante, pois a CF, no Capitulo VII, Título III, traz duas
seções, com regra aplicáveis ao servidor público, sendo que na sessão
primeira, as regras são dirigidas ao servidor público em sentido amplo, e na
sessão segunda, cuja a rubrica é “dos servidores públicos”, há regras
aplicáveis ao servidor público em sentido restrito.
117
A propósito, antes da EC 19/98, a rubrica desta cessão era dos
servidores públicos civis. Assim, o estatuto federal sobre os servidores
públicos, ou seja, a Lei 8.112/90, enunciava “a lei dispõe sobre o regime
jurídico dos servidores públicos civis, da união, das autarquias públicas
federais”.
O servidor estatutário ocupa cargo público submete-se a regime
institucional, pois é regido por lei (estatuto) de cada ente da federação. A lei
que estabelece o regime jurídico do servidor público pode ser alterada por nova
lei, desde que não prejudique o direito adquirido.
Na esfera federal a Lei de regência é a 8.112/90. (ver referida Lei)
f) Empregados Públicos
Ocupam empregos públicos, submetem-se a contrato de trabalho, são
regidos pela CLT, como o regime é contratual ele não pode ser alterado
unilateralmente pela administração pública.
Empregos públicos existem nas pessoas jurídicas de direito privado na
administração pública indireta, ou seja, nas fundações de direito privada
instituídas pelo poder público, nas empresas públicas e nas sociedades de
economia mista, alias para as empresas públicas e sociedades de economia
mista que exploram a ordem economia, isso decorre do disposto no artigo 173,
§1°, II da CF, como exemplo CEF e Banco do Brasil.
118
Pesquisar medida cautelar dos autos da ADI 2135-4 o
STF suspendeu a eficácia do artigo 39 caput da CF com a redação dada pela
EC n. 19/98, com efeitos ex nunc de sorte que voltou a vigorar a redação
original do artigo 39 caput que vigorou o regime jurídico único.
g) Particulares em Colaboração com o Poder Público
São pessoa alheias ao poder estatal que prestam serviços ao estado,
sem vinculo empregatício com ou sem remuneração. Os serviços que prestam
decorrem de:
- Delegação do poder público: são os empregados dos
concessionários, os que exercem serviços notariais e de registros, os leiloeiros,
os tradutores e interpretes públicos, submetem-se a fiscalização do poder
público e são remunerados pelos usuários do serviço. Também denominados
por HeLy Lopes Meirelles por agentes delegados.
- Nomeação, designação ou requisição: são os que prestam serviços
relevantes ou funções públicas relevantes, ou seja exercem um munus
público. Como exemplo podemos citar os mesários, jurados, membros do
conselho tutelar, membros de comissões de estudo ou de trabalho e etc. em
geral não são remunerados. Também denominados por HeLy Lopes Meirelles
por Agentes honoríficos
- Gestão de negócios: São os que assumem a gestão da coisa pública
em razão de situações excepcionais para fazer frente as necessidades
urgentes como em casos de enchentes, epidemias e etc.
119
3. Considerações sobre Cargo Público
a) Criação e extinção
Os cargos públicos são criados por lei, que fixa sua atribuição e seus
vencimentos, com exceção dos serviços auxiliares do legislativo que se criam
por atos da câmara dos deputados e do senado federal conforme artigos 51, IV
e 52 ,XII da CF. No entanto, como a EC 19/98 alterou a disposição a redação
destes dispositivos exigindo lei para fixação da remuneração dos cargos, na
pratica a lei será necessária, pois de nada adianta criar cargos sem fixar
remuneração.
A extinção dos cargos públicos obedece a mesma forma de sua criação,
trata-se a aplicação do principio do paralelismo das formas.
b) Classificação dos cargos públicos
Os cargos públicos pertencem ao quadro do órgão público que se
inserem, os cargos podem ser classificados em isolados ou de carreira. Os
cargos de carreira são os escalonados em classes sendo que, as classes são
os degraus na carreira. O escalonamento em classes é feito de acordo com o
nível de responsabilidade e a complexidade das atribuições. Classe é o
conjunto de cargos de mesma natureza de trabalho. Já os cargos isolados são
os que não se inserem em carreira.
120
Lotação ou redistribuição, lotação é o numero total de um quadro de
funcionários de um órgão público, a redistribuição é a passagem de um cargo
de determinado quadro, para outro quadro relativo a outro órgão.
c) Provimento
Para alguns é o ato pelo o qual o servidor é investido no cargo, para
outros é o ato pelo qual o servidor é investido no cargo, emprego ou na função.
O provimento classifica-se em: provimento originário e provimento derivado.
O provimento originário é aquele que vinculo o servido em cargo,
emprego ou função. Para o cargo, o provimento originário é a nomeação. Para
o emprego ou função temporária é a contratação. Para função de confiança é a
nomeação.
O provimento derivado é aquele que depende de anterior vinculação do
servidor com a administração.
A atual constituição, no art. 37, II, estabelece que a investidura em cargo
ou emprego público, necessita de concurso público. A Constituição revogada
exigia concurso público para a primeira investidura, o que possibilitava a
existência de certas modalidades de provimento derivado como a readmissão.
No entanto diante da nova ordem constitucional que exige o concurso público a
investidura, não apenas a primeira, algumas modalidades de provimento
derivado tornaram-se incompatíveis com a nova ordem constitucional.
121
São modalidades compatíveis com a Constituição Federal de 1988, as
seguintes modalidades de provimento derivado:
Reversão ex oficio: a reversão é sempre a volta do aposentado ao
serviço público e se tratando da reversão ex oficio, ela é determinada pela
administração quando o servidor aposentado por invalidez não mais ostentar a
incapacidade que determinou sua aposentadoria. No estatuto federal, a
reversão esta prevista no art. 25, I, da Lei 8112/90
Reversão a pedido: tal previsão esta prevista no art. 25, II, da Lei
8112/90.
d) Aproveitamento
É o reingresso do servidor estável que estava em disponibilidade
remunerada no mesmo cargo ou em outro cargo de compatíveis atribuições e
remuneração.
e) A estabilidade
Com o encerramente do estágio probatório, e sendo confirmado na
carreira, o servidor público adquire direito à permanência no cargo, ficando
protegido contra a exoneração "ad nutum". A esse direito de permanência no
cargo dá-se o nome de estabilidade.
122
É adquirida após três anos exercidos no cargo, e o servidor estável
somente perderá o cargo em situações excepcionais, conforme art. 41, da
CF. Exceção feita aos cargos vitalícios (magistrados, membros do Ministério
Público e membros dos Tribunais de Contas), cujo estágio probatório sempre
foi indubitavelmente de dois anos.
Durante ao estágio probatório, o servidor somente licenças e
afastamentos nas hipóteses do artigo 20, § 4º da Lei n. 8112/90 (ver referido
dispositivo).
f) Reintegração:
É o direito do servidor estável de retornar ao cargo que titularizava em
razão de ilegal desligamento do cargo. Na CF/88 esta prevista no art. 41, §1°.
Neste sentido estabelece que a invalidação por sentença judicial da demissão
do servidor estável da direito a reintegração, não obstante como a
administração pode anular seus atos ilegais em razão do poder de autotutela. A
doutrina entende que a reintegração também pode advir de decisão
administrativa (Sumulas 346 e 473 do STF – referem-se à autotutela).
Embora a Constituição e a doutrina, nesta última quando conceitua
reintegração disponha que ela é direito de servidor estável, também o servidor
não estável, caso seja desligado do cargo por ato da administração, tem direito
a que se observe o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo,
como impõe o art. 5º, inc. LXXV, da CF/88.
Na hipótese do não estável ser ilegalmente desligado do cargo, e caso
ele consiga anular o ilegal desligamento o efeito será a reintegração. Pois
123
neste caso a anulação tem efeitos ex tunc, ou seja, retirando todos os atos
ilegais e todos os efeitos deles decorridos.
Recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente
ocupado, por ter sido inabilitado em estagio probatório relativo a outro cargo ou
em razão da reintegração de anterior ocupante art. 29 da Lei 8112/90.
g) Readaptação:
É uma espécie de transferência efetuada a fim de prover o servidor em
cargo mais compatível com a superveniente limitação de sua capacidade física
ou mental, conforme apurado em inspeção médica. Exemplo: motorista de
caminhão de prefeitura que, após acidente causador de deficiência visual
parcial, é readaptado para a função de auxiliar de garagem.
Na hipótese de o readaptado, diante da gravidade de sua limitação, se
julgado incapaz para o serviço público, ele será aposentado.
h) Promoção
É uma forma de provimento derivado, pois só pode favorecer os
servidores públicos que já ocupam cargos públicos em caráter efetivo.
Além da aprovação em concurso público, os demais requisitos para o
ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção,
serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na
Administração Pública Federal e seus regulamentos (ver artigo 10, parágrafo
único , da Lei n. 8112/90)
124
i) Vacância
É o ato administrativo pelo qual o servidor é destituído do cargo,
emprego ou função.
Na Lei 8112/90, conforme art. 33, as hipóteses de vacância são:
-exoneração
-demissão
-promoção
-readaptação
-aposentadoria
-posse em outro cargo inacumulável
-falecimento.
4. Normas Constitucionais sobre Servidores Públicos
a) Acessibilidade para cargos, funções e empregos públicos
O art. 37, I, CF/88, dispõe que os cargos, empregos e funções públicas
são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei,
125
assim como aos estrangeiros na forma da lei. Quanto aos brasileiros, somente
a CF pode distinguir os natos dos naturalizados, como faz no art. 12, §3° da
CF, ao enumerar os cargos privativos de brasileiros natos.
Quanto aos estrangeiros, a menção a respeito deles no inciso 1° do art.
37 foi introduzida pela EC 19/98. Não obstante, antes desta Emenda já se
admitia a contratação de estrangeiro para função temporária do art. 37, IX, CF.
Assim é que a Lei 8.745/93, no art. 2°, V, previu a contratação de professor e
professor-visitante estrangeiro. Também a EC 11/96 que acrescentou o §2° ao
art. 207, CF, facultando as universidades e as instituições de pesquisa
científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistas
estrangeiros na forma da lei.
b) Condições de ingresso
O art. 37, II, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, conforme o caso, ressalvadas as nomeações para os cargos em
comissão.
Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder
Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e
empregos públicos.
Importante destacar que a CF/88 não admite concurso público
exclusivamente de títulos.
O art. 37, III, dispõe que o prazo de validade do concurso público será
de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período.
126
O prazo de validade inicial do concurso é de até dois anos, e não
necessariamente de dois anos. Por igual período, deve-se entender prazo
equivalente ao prazo de validade inicial.
Com igual teor, o artigo 12 da Lei nº 8112/90: “o concurso público terá
validade de dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual
período”.
O prazo de validade deve ser contado a partir da data da homologação
do concurso.
O art. 37, IV, CF, estabelece que durante o prazo prorrogável previsto no
edital de convocação, aquele aprovado no concurso público de provas ou de
provas e títulos será convocado com prioridade para assumir cargo ou
emprego na carreira.
A Lei 8112/90 veda a abertura de novo concurso enquanto houver
candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.
O art. 37, § 8º, da CF/88 determina que a lei reserve percentual dos
cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência, e
defina os critérios de sua admissão. A Lei 8112/90 no art. 5°, 2 §° assegura às
pessoas portadoras de deficiência o direito de se inscreverem em concurso
público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a
deficiência de que são portadoras e para tais pessoas serão reservadas até
20% das vagas oferecidas no concurso. Há autores que defendem que ao
menos uma vaga deve ser oferecida nos concursos públicos às pessoas
portadoras de deficiência.
O objetivo do constituinte foi estabelecer uma espécie de “reserva de
mercado”, criando condições para as pessoas com deficiência disputarem
127
vagos no serviço público. A reserva de vagas é , assim, um desdobramento da
proibição de discriminação contra o trabalhador portador de deficiência 9art. 7º,
XXXI, da CF).
c) Direito à livre associação sindical
O art. 37, VI, CF garante ao servidor público civil o direito à livre
associação sindical. Trata-se de norma de aplicação imediata que não exige
qualquer regulação por lei. Recorde-se que aos militares é vedada a
sindicalização.
d) Direito de greve
O art. 37, VII, CF concede aos servidores públicos o direito de greve,
que será exercido nos termos e nos limites concedidos em lei específica. Ao
tempo da redação original da CF o exercício do direito de greve dependia de lei
complementar. A EC 19/98 alterou o art. 37, VII, substituindo lei complementar
por lei específica.
O STF entendia que os servidores tinham direito de greve, mas que
enquanto não fosse editada a lei mencionada no art. 37, VII, o direito de greve
não poderia ser exercido (MI 485/MT- julgamento de 22/04/2002).
Recentemente, o STF modificou a jurisprudência julgando os mandados
de injunção 670, 708 e 712 passando a entender que diante da omissão
legislativa em dar cumprimento ao disposto no art. 37, VII, CF, aplicar no que
128
couber a lei da iniciativa privada sobre a greve (Lei 7883/89). Ficou decidido
que essa solução pode ser estendida às impetrações futuras de mandado de
injunção por meio de decisão monocrática do relator.
Obs.: aos militares é vedado o direito de greve.
e) Sistemas remuneratórios
São dois os sistemas remuneratórios existentes: o sistema de
remuneração e o sistema de subsídio.
O sistema de subsídio é fixado em parcela única, vedado o
acrescimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, §4°).
Apesar de a CF mencionar parcela única, vedando acréscimos, os
agentes em regime de subsídio, a eles cabe indenização pelos gastos
efetuados em razão da função. Caso contrário, haveria enriquecimento ilícito
do Estado. Assim, admite-se pagamento de diárias, ajudas de custo, etc.
Igualmente incidem os direitos relativos ao art. 39, §3°, CF, tais como: adicional
de férias, 13° salário, licença-gestante, etc.
Serão obrigatoriamente remunerados por subsídios:
i) os membros de Poder (os Chefes do Poder Executivo, os membros do
Poder Legislativo e os membros do Poder Judiciário- art. 39, § 4º) e seus
auxiliares imediatos;
129
ii) ministros de Estados e os secretários estaduais e municipais, que
também constam do art. 39, §4° da CF;
iii) os membros do MP (art. 128, §5°, I,”c” da CF);
iv) os ministros do TCU (art. 73, §6°,V CF);
v) os integrantes da AGU, os procuradores dos Estados e do DF e os
Defensores Públicos (art. 135, CF);
vi) os servidores policiais (art. 144, §9° da CF).
São facultativamente remunerados por subsídios os servidores públicos
organizados em cargos de carreira, desde que haja opção nesse sentido pela
lei da respectiva esfera de governo. Assim é que os procuradores municipais
que sejam organizados em carreira poderão ter sua remuneração fixada em
subsídio desde que haja lei nesse sentido.
Sistema de remuneração ou de vencimentos, por sua vez, é reservado
para servidores públicos não sujeitos ao sistema de subsídios.
Os vencimentos compõem-se do padrão fixado em lei, ou vencimento-
base, vencimento-padrão ou simplesmente vencimento, e mais as vantagens
130
pecuniárias. As vantagens pecuniárias são de três ordens: as indenizações, os
adicionais e as gratificações.
As indenizações ou verbas indenizatórias destinam-se a compensar o
servidor pelas despesas efetuadas em razão do exercício do cargo. Ex: diária,
ajuda de custo, auxílio-transporte, etc.
e) Teto de remuneração e subsídios
A CF sempre preocupou-se em fixar um teto (ou seja, um valor máximo
para pagamento do pessoal da Administração Pública), mas o entendimento
jurisprudencial no sentido de que as vantagens pessoais e as vantagens
relativas à natureza e ao local do trabalho não se incluíam no teto impediu que
a norma constitucional fosse inteiramente aplicada.
As emendas 19/98 e 41/03 alteraram a redação do art. 37, XI na
tentativa de impor o teto remuneratório. O dispositivo em apreço impõe que no
valor do teto sejam computadas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, e, com isso, pretende-se evitar o entendimento jurisprudencial antes
mencionado.
A EC 97/05 que tem efeitos retroativos à EC 41/03, acrescentou o inciso
XI ao art. 37, estabelecendo que não serão computadas as verbas de caráter
indenizatório previstas em lei para efeito do limite remuneratório de que trata o
inciso XI do art. 37, isto é, as verbas indenizatórias ficam de foram da aplicação
do teto.
131
O teto abrange toda Administração direta e indireta, inclui os agentes de
todos os Poderes, das diversas esferas de governo, excluindo tão somente o
pessoal das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas
subsidiárias que não recebam recursos das pessoas políticas para pagamento
de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §8° da CF).
O teto abrange os vencimentos, os subsídios, os proventos (valor que
recebe aquele que está em inatividade) e pensões (valor que recebe o
dependente do servidor público falecido).
O servidor em regime de acumulação lícita de cargos, empregos ou
funções, está submetido à regra do teto, o que significa que todos os valores
recebidos devem ser somados e detidos pela aplicação do teto.
O limite remuneratório é o subsídio mensal em espécie dos Ministros do
STF. Além disso, no âmbito dos estados do DF valem como teto (subteto) do
Poder Executivo o subsídio mensal do Governador. No âmbito do Poder
Legislativo, o subsídio mensal dos Deputados Estaduais e Distritais, e no
âmbito do Poder Judiciário o subsídio dos desembargadores dos TJ, limitado a
90, 25% dos subsídios dos Ministros do STF, o qual é aplicável também aos
membros do MP, aos procuradores e aos defensores públicos.
A EC 47/05 acrescentou ao art. 37, §12°, possibilitando aos Estados e
ao DF fixar, em seu âmbito, mediante emenda as respectivas constituições e lei
orgânica como limite único o subsídio mensal do respectivo Tribunal de Justiça,
não se aplicando esta disposição aos subsídios dos Deputados Estaduais e
Distritais. Nos municípios, o subsídio do prefeito é o teto de remuneração.
132
g) Proibição de acumulação remunerada de cargos empregos e
funções
O artigo 37 inc. XVI e XVII veda a acumulação de cargos empregos e
funções na administração direta e indireta, incluído ainda, as subsidiárias de
empresas publicas e sociedades de economia mista alem das sociedades
controladas direta ou indiretamente pelo poder publico.
Existem algumas exceções as primeiras delas constam no art. 37, XVI,
“a”, “b”, “c” da CF, ehavendo compatibilidade de horários e observado o
disposto o art. 37, XI, podem ser acumulados, dois cargos de professor, um
cargo de professor, com outro técnico ou cientifico, por fim, dois cargos ou
empregos privativos do profissional de saúde com profissões regulamentadas.
Ainda temos outras regra com relação a cumulação, conforme Art. 38
inc. III, da CF dispõe que o servidor publico da administração publica direta,
autárquica e fundacional, investido no mandato de vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo.
Referente a este tema, não havendo compatibilidade de horários ele
será afastado de seu cargo emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela
sua remuneração.
Art. 95, parágrafo único, I da CF veda que os juízes exerçam ainda que
indisponibilidade outro cargo ou função, salvo uma de magistério. A
jurisprudência tem entendido que não importa quantos vínculos profissionais o
133
magistrado mantém com as instituições de ensino, pois tudo se resume a uma
função de magistério.
A resolução n.° 13 do CNJ, estabelecei no art. 8°, II, a, que a
remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério fique excluída
da incidência do teto remuneratório constitucional.
Art. 128, §5°, II, d, da CF, veda aos membros do MP, o exercício ainda
que indisponibilidade de outra função pública, salvo uma de magistério.
h) Aposentadoria
Conceito: é o direito a inatividade remunerada, o aposentado recebe
proventos que é espécie de remuneração. Que em esta em disponibilidade
remunerada também recebe proventos.
As normas constitucionais sofreram modificações pelas emendas 20/98,
41/03 e 47/05, sendo que esta ultima tem efeitos retroativos a emenda 41/03.
O regime de previdência do servidor publico que esta no artigo 40 da
CF, aplica-se aos ocupantes de cargos efetivos e também aos ocupantes de
cargos vitalícios.
134
O caput do art. 40 da CF prevê o regime de previdência do servidor
publico de caráter contributivo e solidário tendo em vista que, se apresenta
como contraprestação do poder publico em relação as contribuições recolhidas
pelo ente publico, pelos servidores ativos e inativos e pelos pensionistas dos
servidores falecidos.
Como foi dito, o servidor inativo e seu pensionista, também contribuem
para o regime de previdência de servidor publico, ou seja, a contribuição incide
sobre proventos e pensões.
Relativamente ao regime de previdência complementar, dispõe o artigo
40, § 14º, da CF que os entes da federação desde que instituam o regime de
previdência complementar para os servidores de cargos efetivos poderão fixar
para o valor de aposentarias e pensões o limite Maximo do RGPS. Quer dizer
enquanto não instituído pelo ente da federação o regime de previdência
complementar não é possível aplicar esta regra. A propósito o regime de
previdência complementar do artigo 40, § 14º estabelece que será instituído
por lei de iniciativa do Executivo observando-se as demais disposições ali
contidas.
Essa regra somente será aplicada no serviço público a partir da
instituição da previsão da previdência complementar, bem como a quem
ingressou antes disso se expressamente concordar, artigo 40, §16.
A previdência complementar servirá para compor o restante dos
proventos que superem o limite do RGPS. Provavelmente, por se tratar de
previdência complementar, mesmo aquele que ingresse após a instituição dela
não estará obrigado a contribuir para previdência complementar, mas se não o
135
fizer estará sujeito a receber do cofre no máximo o limite estabelecido para o
RGPS.
A aposentadoria pelas atuais regras admitem três modalidades:
a) Por invalidez permanente, decorrente de incapacidade física ou
psíquica, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, salvo se
decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave,
contagiosa ou incurável na forma da lei, conf. art. 40, parágrafo 1º, inc. I da CF;
b) Compulsória, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição, conf. art. 40, §1°, inc. II da CF;
c) Voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo
exercício no serviço publico e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: i) 60 anos de idade e 35 de
contribuição se homem, e 55 de idade e 30 de contribuição se mulher; ii) 65
anos de idade se homem e 60 anos de idade e mulher com proventos
proporcionais ao tempo de contribuição.
Para as pessoas portadoras de deficiência para que exerça a atividade
de risco e para aquelas cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, lei complementar
poderá estabelecer requisitos e critérios diferenciados para concessão de
aposentadoria, conf. art. 40, §4°.
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Para os professores no magistério infantil, ensino fundamental e médio,
segundo o artigo 40, § 5º da CF, os requisitos de idade e tempo de
contribuição serão reduzidos em 5 anos em relação ao disposto no art. 40,
§1°, III, “a” da CF.
RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS
Algumas noções sobre responsabilidade do servidor público.
Uma única conduta do servidor público pode desencadear três
processos distintos e independentes:
- Civil : relacionado à reparação de dano patrimonial
- Penal: para apuração de eventual crime
- Administrativo: voltado à aplicação de punições funcionais.
Daí o Estatuto afirmar que o servidor responde civil, penal e
administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições (art. 121, da
Lei nº 8112).
A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou
culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. A responsabilidade
penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa
137
qualidade. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou
comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
A independência das três instâncias vem declarada no artigo 125 da Lei
nº 8112/90: “ As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,
sendo independentes entre si”.
O Estatuto do Servidor Público contempla a única hipótese em que a
decisão de um processo repercute nas outras duas instâncias: a
responsabilidade administrativa e civil do servidor será afastada no caso
de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de sua
autoria.
Importante destacar que a sentença penal absolutória somente produzirá
o efeito nas demais esferas se o fundamento expresso da decisão for a
inexistência do fato ou a negativa de autoria. Tendo a absolvição penal
qualquer outro fundamento, como a falta de provas, não haverá repercussão
nos processos civis e administrativos.
Por fim, é interessante notar que a responsabilidade decorrente
de improbidade administrativa pode ser considerada a quarta esfera de
responsabilidade do agente público.
OBSERVAÇÃO: OS ARTIGOS E AS LEGISLAÇÕES MENCIONADAS AO
LONGO DESSE TEXTO DEVERÃO OBRIGATORIAMENTE SER LIDOS
PARA MELHOR COMPREENSÃO E ENTENDIMENTO DA MATÉRIA.
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[1] LER OBRIGATORIAMENTE OS ARTIGOS 39 ATÉ 41 DA CF e a Lei nº
8112/90
[2] RE 228.977/SP
[3] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I – promover,
privativamente, a ação penal pública, na forma a lei; II – zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação
para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta
Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das
populações indígenas; VI – expedir notificações nos procedimentos
administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII – exercer o
controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; VIII – requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais; IX – exercer outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
[4] IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; ( Lei nº
8.745, de 9-12-1993, dispõe sobre a contratação de servidor público por tempo
determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público.) servidor público.
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