dto comercial

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Direito da actividade comercial

Titulo I

Parte geral

1. Evolução histórica do direito comercial

O direito comercial enquanto sistema normativo autónomo regulador da

actividade mercantil, surgiu na época medieval, por volta do século XII, na

Flandres em Itália.

O fraco poder político central e o desenvolvimento do comércio, associado às

corporações de mercadores, que tinham os seus estatutos e tribunais próprios

permitiu que os comerciantes se organizassem, controlando a produção,

distribuição comercial, passando então a ser a classe dominante. O direito

comercial surge assim criado pelos mercadores para regular as suas próprias

actividades.

O direito do comércio – ius mercatorum – surge assim, ajustado à realidade

mercantil adequada às suas características, contrapondo-se ao direito comum

romano-canónico.

O ius mercatorum, tinha como fontes:

- Costumes mercantis;

- Estatutos das corporações de mercadores;

- Jurisprudência dos tribunais consulares;

Pelo que ficou exposto, resulta que o direito comercial nasceu de uma raiz

subjectivista, uma vez que apareceu por iniciativa dos comerciantes para regular

as suas próprias actividades.

Mas o direito comercial pode também ser visto de um teor objectivista, se

atendermos ao acto em si, que será objectivamente comercial, independentemente

da qualidade das pessoas que os pratiquem.

Em Portugal, apesar da proximidade face à Catalunha e à França, nomeadamente

às feiras de Champagne e Lyon, o direito comercial não se autonomizou como

ramo do direito regulador per si, das relações de índole comercial. A actividade

comercial era regulada sobretudo por costumes e por algumas leis constantes nos

forais.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Este atraso do desenvolvimento do direito comercial ficou a dever-se

essencialmente à centralização estatal rígida, à pouca influência dos mercadores

burgueses e à inexistência de tribunais de comércio. Nem a força dos

descobrimentos impulsionou a criação e autonomização do direito comercial.

Em 1807 é lançado o code de commerce, que marca o início de uma nova etapa do

direito comercial, acentuando sobretudo o seu carácter objectivo, pondo um pouco

de lado a perspectiva subjectiva com que tinha aparecido, apesar de mais tarde o

código alemão voltar a adoptar uma construção subjectivista do direito comercial.

Com o código francês acentua-se o carácter objectivo do direito comercial, o que

decorre da defesa dos princípios de igualdade, fraternidade e da liberdade, assim o

que passa a interessar é o acto de comércio em si e não a qualidade da pessoa que

pratica o acto.

O primeiro código comercial português nasceu em 1833 pelas mãos de Ferreira

Borges, e o actual redigido por Veiga Beirão, em 1888, adoptam uma perspectiva

objectivista do direito comercial. Assim estabelece o art. 1 CCM “A lei comercial

rege os actos de comércio sejam ou não comerciantes as pessoas que neles

intervém.” Ou seja, para que um acto seja comercial, não é necessário que seja

praticado por um comerciante.

2. Noção de direito comercial português

O direito comercial pode ser entendido como um conjunto de normas jurídicas

que disciplinam os actos de comércio e os comerciantes.

Contudo, o comércio, poder ser entendido em dois sentidos:

1. Comércio em sentido económico : é entendido como actividade de

interposição de circulação de bens ou de interposição de trocas. Há, todavia certas

actividades que embora integrantes do conceito de comércio em sentido

económico não fazem parte do comércio em sentido jurídico, como sucede com as

indústrias extractivas, agricultura, serviços artesanais e profissões liberais. O

comércio em sentido económico é assim entendido como conjunto de actividades

que pertencem ao chamado sector terciário da economia, relativas à circulação de

bens. O sector primário diz respeito às actividades agrícolas, silvícolas, pesca,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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indústria extractiva. O sector secundário engloba o artesanato e as indústrias

transformadoras. No sector terciário destacam-se as actividades económicas de

prestação de serviços e de comércio. Como se vê o comércio constitui apenas uma

das várias actividades económicas que pertencem ao sector terciário.

2. Comércio em sentido jurídico : é entendido como actividade de

interposição de circulação de bens ou de interposição de trocas, mas englobando

também indústrias, serviços bem como actos que não se situam somente nos

domínios do comércio em sentido económico. O comércio em sentido jurídico,

engloba assim um conjunto de actividades económicas a que num dado país e num

dado momento se aplicam as leis comerciais. O legislador quis não apenas

abranger as actividades de intermediação, mas todas as actividades económicas

que fossem objecto de normas mercantis.

Actualmente as normas jurídicas mercantis não se esgotam na regulação dos actos

materialmente comerciais, mas também se aplicam aos chamados actos

formalmente comerciais, isto é, actos cuja relevância jurídica deriva não da

própria natureza intrínseca do acto nem da capacidade do comerciante, mas da

mera circunstancia formal que é o preenchimento por alguém de uma determinado

esquema jurídico pré-estabelecido pelo legislador. Assim sucede por exemplo

com a subscrição de uma letra de câmbio

3. Fontes do direito comercial português

As formas de manifestação e revelação do direito comercial, podem resultar de:

Fontes internas: CRP nos art. 61.º 81.º 82.º e 86.º; Código comercial e leis

substitutivas, doutrina e jurisprudência, cujo papel se destaca sobretudo na

interpretação de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, na integração de

lacunas e na definição de princípios normativos. Os usos possuem ainda alguma

importância.

Fontes externas: convenções internacionais, art. 8.º n.º 2 CRP, regulamentos e

directivas da EU, art. 8.º n.º 3 CRP.

4. A autonomia do direito comercial e a sua relação com o direito civil

A autonomia do direito comercial face ao direito civil, manifesta-se a dois níveis:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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1. Autonomia formal ou legislativa assente na reunião das normas

comerciais num diploma unitário, num código, separado do CC.

2. Autonomia substancial, traduzida num corpo normativo que regula de

modo especial, divergente do direito comum as relações jurídico-comerciais. A

autonomia substancial do direito comercial tem vindo a decair desde o século

XIX, pela verificação de um forte movimento em prol da unificação de todo o

direito privado, que já se implementou por exemplo no Brasil. Defendem os

unitaristas que a separação do direito privado contraria a unidade da vida

económica, sendo cada vez mais comum a generalização de instrumentos

comercias na vida civil, como as letras de cambio, cheques, etc. sendo ainda cada

vez mais visível, devido à influencia capitalista, a extensão de princípios de

direito comercial ao direito civil.

Em Portugal, o direito comercial mantém a sua autonomia legislativa e

substancial. A lei civil por sua vez, é de aplicação subsidiária, enquanto direito

privado comum, ou seja, o direito civil intervêm para regulamentação de

matérias comerciais quando o direito comercial se mostre insuficiente, aplica-se

subsidiariamente por ser lei comum. Assim consta do art. 3.º CCM “Se as

questões sobre direitos e obrigações comerciais não puderem ser resolvidas, nem

pelo texto da lei comercial, nem pelo seu espírito, nem pelos casos análogos nela

prevenidos, serão decididas pelo direito civil”.

Conclui-se que o direito comercial é direito privado especial, com regras

diferentes do direito civil comum. O primeiro ramo surge muitas vezes como

fragmentário, aberto ao recurso ao direito civil. Por isso, o direito civil não serve

apenas para integrar lacunas, porque muitas das omissões comerciais visam um

claro recurso à lei civil, por exemplo no que se refere ao regime geral do negócio

jurídico.

O direito civil, é um direito privado comum, porque as suas normas regulam de

um modo geral as relações entre os sujeitos privados. O direito comercial por sua

vez, é um direito especial porque apenas regula uma parte específica das relações

que se verificam entre sujeitos privados.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Titulo II

Dos actos de comércio em geral

1. Noção de acto de comércio

Segundo o art. 2 Com “Serão considerados actos de comércio todos aqueles que

se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os

contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza

exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar”.

A 1.ª parte do artigo refere-se aos actos objectivamente comerciais, isto é,

aqueles que o são independentemente da qualidade da pessoa que os pratica.

A 2.ª parte do artigo refere-se aos actos subjectivamente comercias, isto é,

aqueles qualificados como tal, em virtude de serem praticados por um sujeito que

tem qualidade de comerciante.

A doutrina tem entendido que é impossível construir um conceito unitário e

homogéneo de acto de comércio, apesar de além fronteiras, nomeadamente em

Itália se ter tentado a sua construção com base em três critérios:

Assim, seriam actos de comercio aqueles que:

1. Tivessem finalidade especulativa ou lucrativa;

2. Se destinassem a interposição de trocas;

3. Derivassem da existência de uma empresa;

Nenhum destes critérios possibilita contudo, a construção de um conceito unitário

de acto de comércio; há desde logo, actividades especulativas, como agricultura

que não são qualificadas como comerciais; além disso, o Estado pode também

praticar actos de comércio sem fim lucrativo. Por outro lado, também o critério da

interposição das trocas é insuficiente, porque existem actos comercias que não

carecem de troca como fiança, penhor, etc. Por último a existência de empresa não

é determinante porque existem actos de comércio praticados ocasionalmente sem

suporte empresarial.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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2. Actos de comércio objectivos

São aqueles regulados no código comercial como tal, assim existe uma

enumeração ou catálogo: exemplo, fiança, empresas, mandato, conta corrente,

penhor, empréstimo, seguro, aluguer, etc.

Relativamente à maioria dos actos o código estabelece uma disciplina específica,

contudo, um acto pode ser objectivamente comercial, ainda que a lei para ele não

preveja um regime específico, é o caso do aluguer que é regulado pelo CC, mas

que nem por isso, deixa de ser um acto objectivamente comercial.

Daqui podemos concluir que mesmo os actos comerciais para os quais o código

não estabelece disciplina específica ficam sujeitos às regras comuns dos actos de

comércio em geral.

Para além dos actos objectivamente comerciais previstos no Com são ainda

considerados actos objectivamente comerciais, aqueles constantes de:

1. Lei avulsa que substitui o CCM : toda a lei avulsa que substitui o

CCM será, em princípio comercial por uma questão de coerência; assim são

objectivamente comerciais os actos constitutivos das sociedades comerciais

previstos no Cód. Sociedades Comerciais que substituem artigos do CCM.

2. Lei avulsa que se auto-qualifica como comercial : O RAU possui um

capítulo relativo apenas ao arrendamento comercial e industrial, estabelecendo

regras específicas, quanto à cessação de exploração do estabelecimento e o

trespasse comercial ou industrial. Este capítulo visa essencialmente actividades e

empresas e como tal deve ser considerado como contendo actos objectivamente

comerciais.

3. Leis analógicas à lei comercial ; na maioria dos casos uma lei não se

qualifica como comercial, daí que seja necessário analisar se a matéria por ela

regulada diz respeito a situações análogas à àquela regulada pela lei comercial.

A este propósito cumpre analisar o artigo 230.º CCM, que apresenta uma lista, que

apesar de desactualizada, de actividades consideradas comerciais.

Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se

propuserem:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

As críticas podem começar logo, aqui, uma vez que, existem empresas que podem

não ser consideradas como comerciais, em virtude da lei, como acontece com o

Estado Autarquias Locais, que ainda que desenvolvam actividades de natureza

comercial, não podem ser considerados comerciais.

Parte da doutrina entende que o termo empresa deve ser entendido como sinónimo

de empresário, contudo, outra parte da doutrina, como Coutinho de Abreu,

entende que o termo empresa é usado como sinónimo de série de actos comerciais

objectivos, porque a lei rege os actos de comércio sejam ou não comerciantes as

pessoas que os praticam.

3. Qualificação dos actos de comércio por analogia:

Analogia iuris : Analogia feita a partir de princípios jurídicos gerias de direito

comercial, mas que não possuem consagração legal. O recurso a este tipo de

analogia, isto é, disciplinar casos omissos mediante aplicação de princípios gerias

através de indução, não é todavia, unânime. Tal concepção apenas é aceite pela

doutrina que vê nos actos de comércio um conceito unitário, contudo, não

podemos esquecer que tal posição pode levar a insegurança e a incerteza.

Analogia legis : analogia feita a partir de uma norma jurídica, estende-se um

regime a uma situação não prevista na lei, mediante recurso a uma semelhante

consagrada normativamente. O recurso a este tipo de analogia é pacificamente

aceite.

4. Princípios de direito comercial

O professor José Reis, não exclui a possibilidade de recurso à analogia iuris,

porque considera que existem princípios basilares que são essenciais, para

qualificar certas actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como

comerciais. Por exemplo, não há nenhuma norma que qualifique como comerciais

os actos de empresas de serviços, como cafés, restauração, oficinas, que são

qualificadas como empresas comerciais mediante o recurso à analogia. Não faria o

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

mínimo sentido que empresas como agencias viagem, de transportes, restauração,

que prestam serviços ano fossem qualificadas como comerciais. Assim extrai-se o

primeiro princípio de direito comercial: qualquer actividade de prestação de

serviços exercida por uma empresa transforma-a em empresa comercial,

assim as empresas de prestação de serviços são em regra comerciais.

Contudo, a prestação de serviços apenas é considerada comercial se for exercida

no âmbito de uma empresa, e não meramente a título individual.

Um segundo princípio de direito comercial diz-nos que os negócios sobre em

empresas, como o trespasse e a locação de estabelecimento comercial, apesar de

não serem qualificados genericamente como actos comerciais, devem ser

entendidos genericamente como actos objectivamente comerciais.

Devendo o comércio jurídico abranger o comércio em sentido económico

implicando este a troca, então concluímos que toda a actividade de interposição de

trocas deve ser tida como acto objectivamente comercial. Apesar desta

qualificação não constar da lei, deve entender-se que toda actividade de

interposição de trocas constitui acto objectivamente comercial.

O contrato de concessão comercial, é um contrato duradouro mediante o qual o

concedente se obriga a vender bens ao concessionário, que embora sendo muito

usado é um contrato atípico, não constando por isso, da lei. Não obstante, ele

consubstancia um acto de interposição nas trocas, por isso, devemos considerar a

concessão comercial como acto objectivamente comercial.

O art. 3 Com estabelece a possibilidade de recurso à analogia para regular os actos

já qualificados como comercias, o artigo aplica-se assim, nos casos em que o acto

é qualificado como comercial embora não tenha regulamentação, temos por isso,

uma lacuna de regulamentação.

Existe, todavia, lacunas de qualificação, quando o acto não é qualificado como

comercial, apenas o passando a ser em virtude do recurso à analogia.

5. Actos de comércio subjectivo

Os actos objectivamente comercias não têm de ser praticados por um sujeito

determinado para serem qualificados como comerciais, porque a sua qualificação

em nada se relaciona com a qualidade do sujeito. Por outro lado, já os actos de

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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comércio subjectivamente comerciais, dependem da qualidade e do estatuto do

sujeito que os pratica.

Para que um acto seja subjectivamente comercial é necessário que estejam

preenchidos três requisitos, um de natureza positiva e dois de natureza negativa.

1. É necessário que o sujeito seja um comerciante, sendo que nos termos do art.

13.º n.º1 CCM são comerciantes “São comerciantes:

1.º As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem

deste profissão;

2.º As sociedades comerciais”

Contudo, nem todos os actos praticados por comerciantes são actos

subjectivamente comerciais, é necessário estarem preenchidos mais dois requisitos

de índole negativa:

2. Os actos para serem subjectivamente comerciais, não podem ser de natureza

exclusivamente civil. Sendo que só são de natureza exclusivamente civil os actos

de natureza extra-patrimonial, como actos familiares e sucessórios. Assim só são

actos de comércio aqueles de natureza patrimonial.

3. Mas nem todos os actos praticados por comerciantes de natureza patrimonial

são subjectivamente comerciais, tal só sucede “se do contrário do próprio acto

não resultar” art 2 CCM in fine.

Assim, um acto patrimonial praticado por um comerciante, só não é

subjectivamente comercial, se da prática do acto resultar o contrário, isto é desde

que haja desconexão com a actividade praticada pelo comerciante.

Ex: A, comerciante dono de uma sapataria dirige-se a uma loja de informática

para comprar um computador.

O primeiro requisito está preenchido porque o comprador é um comerciante, o

segundo também porque o acto é claramente de natureza patrimonial, quanto ao

terceiro, o acto será subjectivamente comercial, salvo se da prática do próprio acto

se induzir o contrário. Assim, se por qualquer circunstância resultar a falta de

conexão entre o acto e a actividade comercial, por exemplo se o filho for com ele

para escolher a sua prenda de aniversário, o acto não será subjectivamente

comercial. Note-se que o comerciante não necessita de se identificar como tal,

basta que haja conexão entre o acto e a actividade, sendo que a falta de conexão

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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pode resultar, do que é dito, do resultado da compra e das circunstâncias que

rodeiam a prática do acto.

6. Classificação dos actos de comércio

6.1 Actos de comércio autónomos:

São actos qualificados como actos comerciais por si mesmos, independentemente

da ligação com outros actos.

6.2 Actos de comércio acessórios:

são aqueles que devem a sua comercialidade ao facto de se ligarem ou se

conexionarem com actos mercantis. São exemplos:

1. Fiança , art. 101.º CCM “Todo o fiador de obrigação mercantil, ainda

que não seja comerciante, será solidário com o respectivo afiançado” A fiança só

segue acessoriamente o regime do CCM nos casos em que ela se destine a

afiançar uma obrigação mercantil.

2. Mandato , art. 231.º CCM “Dá-se mandato comercial quando alguma

pessoa se encarrega de praticar um ou mais actos de comércio por mandado de

outrem” O mandato, segue nestes termos acessoriamente CCM se pelo seu

conteúdo se destine a praticar actos de comércio.

3. Empréstimo , art. 394.º CCM “Para que o contrato de empréstimo seja

havido por comercial é mister que a cousa cedida seja destinada a qualquer acto

mercantil” Assim, o empréstimo seguirá acessoriamente o regime do CCM se se

destinar a cobrir uma actividade mercantil. Note-se que nos termos do art. 395.º

CCM “O empréstimo mercantil é sempre retribuído”, sendo que ao contrário do

que se passa com o direito comum, nos termos do art. 396.º CCM “O empréstimo

mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o género de

prova”

4. Penhor: art. 397.º CCM “Para que o penhor seja considerado

mercantil é mister que a dívida que se cauciona proceda de acto comercial”

nestes termos para que o penhor seja acessoriamente comercial a divida garantida

tem de advir de acto comercial.

5. Depósito: art. 403.º CCM “Para que o depósito seja considerado

mercantil é necessário que seja de géneros ou de mercadorias destinados a

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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qualquer acto de comércio” assim para que o depósito seja acessoriamente

comercial a mercadoria alvo de depósito tem de ser destinada a actos de comércio.

6.4 Actos formalmente comerciais

São esquemas negociais usados para a realização de operações mercantis

económicas que não são actos de comércio nem se inserem na actividade

comercial, contudo, estão regulados na lei comercial, e portanto merecem

qualificação de actos de comércio.

É o caso do negócio cambiários, assim, A não comerciante, vende seu carro a B

também não comerciante, para seu uso pessoal. Aqui tanto a compra como a

venda são civis, nos termos do art. 464.º n.º 1 CCM “Não são consideradas

comerciais:

1,º As compras de quaisquer cousas móveis destinadas ao uso ou consumo do

comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se

venham a fazer” não sendo o preço pago, ambos convencionam a emissão de uma

letra de câmbio, passando o acto a ser de comércio, porque tal é instituído pela lei.

6.5 Actos substancialmente comercias

São aqueles que pela sua natureza são considerados comerciais. Note-se que tanto

os actos formalmente comercias como os substancialmente comerciais seguem o

mesmo regime.

6.6 Actos bilateralmente comerciais

São actos cuja comercialidade se verifica em relação a ambas as partes, como por

exemplo, se A produtor de automóveis vende o automóvel X ao concessionário Y,

quer a compra, quer a venda são comerciais, art. 463.º n.º 1 CCM “São

consideradas comerciais:

1.º As compras de cousas móveis para revender, em bruto ou trabalhadas, ou

simplesmente para lhes alugar o uso”

6.7 Actos unilateralmente comerciais

São actos cuja comercialmente se verifica apenas em relação a uma parte

contratual. Assim, E professor compra a B concessionário, um automóvel, para

seu uso pessoal, aqui a venda é objectivamente comercial nos termos do art. 463.º

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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n.º3 CCM “3.º A venda de cousas móveis, em bruto ou trabalhadas, e as de fundos

públicos e de quaisquer títulos de crédito negociáveis, quando a aquisição

houvesse sido feita no intuito de as revender” contudo, a compra é civil, art. 464.º

n.º 1 CCM “Não são consideradas comerciais:

1,º As compras de quaisquer cousas móveis destinadas ao uso ou consumo do

comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se

venham a fazer;”

Aos actos unilateralmente comerciais aplica-se a lei comercial conforme

estabelece o art. 99 CCM “Embora o acto seja mercantil só com relação a uma

das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os

contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito

o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial”

Assim os actos unilateralmente comerciais são regulados pela lei comercial

exceptuando-se as disposições da lei comercial que só forem aplicáveis àquele

ou àqueles por cujo respeito a lei é mercantil. Daqui decorre que existem

disposições que não se vão aplicar porque essas apenas se aplicam a actos

mercantis e não aos restantes, assim acontece com o art. 100.º CCM “Nas

obrigações comerciais os co-obrigados são solidários, salva estipulação

contrária.

§ único. Esta disposição não é extensiva aos não comerciantes quanto aos

contratos que, em relação a estes, não constituírem actos comerciais”

Assim a solidariedade passiva não se estende às compras civis, porque em relação

a estes compradores, não há a prática de nenhum acto comercial.

Ex: A e B advogados compram a uma empresa material informático, para o seu

escritório. O acto como se constata é unilateralmente comercial, porque apesar da

venda ser comercial, a compra é civil, art. 463.º e 464.º CCM. Contudo, o negócio

vai ser regulado no seu todo pela lei comercial, em cumprimento com o disposto

no art. 99 CCM; porém, no caso do não pagamento, o vendedor só poder exigir a

cada um dos co-obrigados, a uma quota-parte na dívida, e nunca a totalidade

porque o regime da solidariedade típico do comércio não se aplica nestes casos

conforme o estipulado no art. 100.º CCM

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Resumo

Requisitos cumulativos para um acto ser subjectivamente comercial

1. O SUJEITO TEM DE SER COMERCIANTE – Artº 13º – O sujeito

adquire a qualidade de comerciante quando pratica reiteradamente, em nome

próprio e profissionalmente actos de comércio;

2. O ACTO NÃO PODE TER NATUREZA EXCLUSIVAMENTE CIVIL –

Os actos que não são exclusivamente civis, são patrimoniais, os actos que são

exclusivamente civis, são pessoais. Actos exclusivamente civis: casamento,

perfilhamento, etc.

3. O QUE RESULTA – Há conexão com a actividade? Não há conexão com a

actividade?. Neste ponto, para averiguar se há ou não conexão, há que apelar à

“teoria da impressão do declaratário” (o homem médio, o bom pai de família).

Pode-se verificar:

Resulta que tem conexão com o acto do comércio;

Resulta que não tem conexão com o acto do comércio;

Não resulta que não haja conexão com o acto do comércio. Dupla negativa,

logo positiva, logo há conexão.

QUEM É COMERCIANTE – Aquele que pratica, em nome próprio, de forma

reiterada, tendo capacidade de exercício, actos objectivos e absolutos. Actos que

são comerciais pela sua essência – Artº 13º c/ 7º

Artº 230 – Norma qualificadora. É aqui que o legislador tipifica as empresas

comerciais

FUNÇÃO DO ARTº 230 – Visa catalogar e qualificar quais as empresas que são

comerciais.

EMPRESAS COMERCIAIS – Organização de factores produtivos com

autonomia técnico-funcional. É uma actividade e é uma massificação de actos,

logo esses actos que decompõem estas actividades estão tipificados na lei – Artº

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

230 – embora de forma implícita. Estes actos, dado que estão tipificados na lei (de

forma implícita) são actos objectivos.

Desta forma, segundo a tese de Vasco Lobo Xavier, derivado à multiplicidade, ou

massificação de actos, não se vislumbra, facilmente, a que acto diria respeito o

Artº 230.

Assim sendo será qualificado como acto do comércio, todo e qualquer dos actos

praticados pelo titular da empresa, na exploração desta. Serão actos de comércio

objectivos, à luz da primeira parte do artº 2º. Assim sendo, tratando-se de actos

comerciais, cuja prática corresponde ao exercício do comércio, para efeitos de

atribuição da qualidade de comerciante, nos termos do artº 13/1, o titular da

empresa deverá ser considerado comerciante, uma vez que, como titular da

empresa em questão, no exercício das suas funções empresariais, pratica, de forma

reiterada, actos implícitos, que, sendo implícitos, são fundamentais, sendo estes

actos, também fundamentais, uma vez que estão tipificados no Artº 230.

Para Vasco Lobo Xavier, os actos têm de ser fundamentais para a actividade do

comércio, ou seja, têm de ter conexão com o próprio sujeito. Caso seja

fundamental teremos de aferir se o referido acto é objectivo implícito, civil ou

subjectivamente comercial.

Para Coutinho de Abreu, os actos têm de ser típicos da actividade do comércio,

ou seja caracterizadores da actividade do comércio. Assim sendo, se o acto é

típico teremos de aferir se o referido acto é objectivo implícito, civil ou

subjectivamente comercial.

QUADRO DE VERIFICAÇÃO DOS ACTOS

1. SE NÃO FOR COMERCIANTE :

a) Ver se o acto é objectivamente comercial de forma explícita, ou seja, se

está tipificado na lei;

b) Se não for, é civil.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

2. SE FOR COMERCIANTE :

a) Ver se o acto é objectivamente comercial de forma explícita, ou seja, se

está tipificado na lei;

b) Se não for, pode ser subjectivamente comercial;

c) Se não for, é civil.

3. SE FOR COMERCIANTE E TITULAR DE UMA EMPRESA :

a) Ver se o acto é objectivamente comercial de forma explícita;

b) Se não for, ver se é objectivamente comercial de forma implícita;

c) Se não for, ver se o acto é subjectivamente comercial;

d) Se não for, é civil.

Responsabilidade por dividas

REGIME DE BENS – Artº 1717 ss CC.

1. REGIME DE COMUNHÃO DE BENS ADQUIRIDOS – Artº 1721 CC.

Bens Comuns – Regra geral, os bens adquiridos, a título oneroso, na

constância do matrimónio;

Bens próprios – Os bens que os cônjuges levaram para o casamento e os que

adquiriram, a título gratuito, na constância do matrimónio, por sucessão ou

doação.

2. REGIME DE COMUNHÃO GERAL DE BENS – Tudo é comum. Todos

os bens são comuns. Os bens de ambos, anteriores e posteriores ao casamento.

3. REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS – Todos os bens são próprios de

cada um. Cada um tem os seus bens. Se há um bem dos dois, então há

compropriedade.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

REGIME DO ARTº 1691/1-d) - Segundo esta norma, nos regimes de comunhão

de adquiridos ou de comunhão geral, as dívidas contraídas por qualquer dos

cônjuges no exercício do comércio são da responsabilidade de ambos os cônjuges.

Desta forma respondem por elas todos os bens comuns do casal e, na insuficiência

deles, solidariamente, os bens próprios de qualquer dos cônjuges – Artº 1695/1.

Só assim não será, de acordo com o Artº 1691/1-d), se se provar que as ditas

dívidas, embora derivadas da actividade comercial do devedor, não foram

contraídas em proveito comum do casal, ou seja é sobre o cônjuge que recai o

ónus da prova.

Por outro lado, segundo o Artº 15º do Código Comercial, “as dívidas comerciais

do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu comércio”.

Desta forma o credor do comerciante para se valer do regime do Artº 1691/1-d),

não precisa de provar que a dívida foi contraída no exercício do comércio pelo

devedor.

Cabe-lhe apenas provar que a dívida é comercial, ou seja, que resulta de um acto

do comércio.

Há assim uma presunção legal, ilidível, desde que o cônjuge do devedor consiga

provar que a dívida, embora comercial, não derivou do exercício do comércio do

mesmo devedor ou que a dívida, apesar de ter sido efectuada do exercício do

comércio do devedor, não foi contraída em proveito comum do casal.

O cônjuge do devedor poderá, ainda, para evitar que os seus bens respondam pela

dívida, ilidir a presunção do Artº 15º do C. Com., provando que a dívida não tem

qualquer conexão com o exercício do comércio do devedor.

DIREITO À MEAÇÃO (meação de bens) – É a quota ideal que cada um dos

cônjuges tem, relativamente aos bens comuns, ou seja, que cada um tem em face

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

do património comum. Só funciona para a Comunhão de adquiridos e para a

comunhão de bens.

REGRA GERAL – O regime de bens não influencia a natureza da dívida,

excepto uma situação: A prevista no Artº 1691/1 d) do CC c/ Artº 5º C.

Comercial.

Capítulo I

Os sujeitos

Secção I

Dos comerciantes

1. Sujeitos qualificáveis como comerciantes

Art. 7 CCM “Toda a pessoa, nacional ou estrangeira, que for civilmente capaz de

se obrigar, poderá praticar actos de comércio, em qualquer parte destes reinos e

seus domínios, nos termos e salvas as excepções do presente Código”

Artigo13.º

Quem é comerciante

São comerciantes:

1.º As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem

deste profissão;

2.º As sociedades comerciais

1.1 Requisitos essenciais para obtenção da qualidade de comerciante no caso

das pessoas singulares:

1. Quando se fala em capacidade para praticar actos de comércio, estamos a

referir-nos à capacidade de exercício, isto é, à capacidade de agir per si, ou

mediante procurador voluntário. Só em casos excepcionais é que um incapaz pode

ter qualidade de comerciante, nomeadamente se for devidamente representado

pelos representantes legais para o efeito, e estes tenham sido devidamente

autorizados pelo tribunal. O artigo 1889.º n.º 1 al C CC estabelece que “ 1. Como

representantes do filho não podem os pais, sem autorização do tribunal:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a exploração do

que o filho haja recebido por sucessão ou doação;”

Assim, apesar da exploração ficar a cargo dos representantes legais do incapaz,

estes últimos mediante autorização do tribunal, podem adquirir ou continuar a

exploração de estabelecimento comercial, mas quem adquire a qualidade de

comerciante é o incapaz e não os representantes.

2. Além do sujeito ter capacidade de exercício, terá que fazer do comércio

profissão. Como sabemos, há certos actos de comércio, que apesar da sua

natureza não atribuem a quem os pratica a qualidade ou estatuto de comerciante,

assim, acontece nos actos subjectivamente comerciais, em que a qualidade do acto

depende de prévia qualificação dos sujeitos. O mesmo se passa com determinados

actos formalmente comerciais que podem ser usados ou não para a realização de

operações mercantis e a sua prática ainda que habitual não denota o exercício de

um actividade comercial. Assim um agricultor que recorre frequentemente ao

crédito aceitando por isso, letras de câmbio não exerce qualquer profissão

comercial pelo facto de habitualmente praticar actos de comércio cambiário.

A doutrina entende também que prática de certos actos acessórios não conduz à

qualificação do sujeito como comerciante.

Em conclusão é necessário que o sujeito faça do comércio profissão de modo

reiterado e habitual, não se exigindo contudo, que a actividade seja única e

principal nem que seja exercida ininterruptamente.

3. Só são comerciantes as pessoas que exerçam a profissão em nome próprio, a

título pessoal, ou mediante representante. Por isso, um mero empregado pratica

actos comerciais em nome de outrem, não sendo por isso, qualificado como

comerciante.

O momento a partir do qual uma pessoa singular é considerada comerciante não

está bem definida na lei, a sua qualificação pode depender de um de vários actos:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

O início da atribuição da qualidade de comerciante pode determinar-se pela

prática de actos reveladores da intenção do propósito, do exercício habitual de

uma actividade comercial. Na Alemanha e em Itália, sustenta a doutrina que a

qualidade de comerciante se adquire aquando da prática de actos preparatórios

com vista a organizar uma empresa, entre nós Coutinho de Abreu perfilha esta

posição.

1.2 As pessoas colectivas como comerciantes:

Além das pessoas singulares também as sociedades comercias podem ser

comerciantes, e acordo com o art. 1.º Código das Sociedades Comerciais (CSC)

são sociedades comercias:

1. Requisito substancia: Aquelas que tenham por objecto a prática de

actos de comércio;”

2. Requisito formal : E adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo,

de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedades em comandita

simples ou de sociedade em comandita por acções”

As sociedades comercias adquirem qualidade de comerciantes a partir do

momento em que adquirem personalidade jurídica, não sendo necessário que

pratiquem actos de comércio, art. 5.º CSC “ As sociedades gozam de

personalidade jurídica e existem como tais a partir da data do registo definitivo

do contrato pelo qual se constituem, sem prejuízo do disposto quanto à

constituição de sociedades por fusão, cisão ou transformação”.

A nossa lei comercial permite que as sociedades que tenham exclusivamente por

objecto a prática de actos não comerciais, adoptem um dos tipos formais previstos

no n.º 1 CSC, sendo-lhe aplicado o regime das sociedades comerciais, art. 1 n.º 4

CSC. Esta sociedades – sociedades civis sob forma comercial - não praticam

contudo, actos subjectivamente comercias nem são comerciantes.

Além das sociedades comercias, há outras pessoas colectivas que podem ser

comerciantes, como empresas públicas, empresas municipais e intermunicipais,

entidades públicas empresariais, agrupamentos complementares de empresas e

agrupamentos europeus de interesses económicos cooperativos. Estas entidades,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

podem ser comerciantes, quando tenham por objecto a prática de actos

comerciais.

Podendo estas entidades ser qualificadas como comerciantes, onde será que elas

se enquadram no n.º 1 ou no n.º 2 do art. 13.ºCCM?

Alguma doutrina, entende que quando o n.º 1 se refere a “pessoas” apenas tem

como objectivo abarcar pessoas físicas; Coutinho de Abreu não subscreve esta

posição, porque em regra as pessoas tanto podem ser singulares como colectivas,

dai que o termo usado abarca as duas realidades. Alguns autores entendem que o

enquadramento de tais entidades se deve fazer nos termos do n.º 2 do art. 13.º

CCM.

2. Sujeitos não qualificáveis como comerciantes

Existem determinados sujeitos que a lei exclui expressamente da qualidade de

comerciantes, a saber:

1. Sector agrícola : Não são qualificáveis como comerciantes as pessoas

singulares ou colectivas que exerçam actividade agrícola. Sendo que o sector

agrícola deve ser aqui entendido de modo amplo, de modo a abranger também a

silvicultura, pecuária, criação de animais, etc. Esta conclusão retira-se dos

seguintes artigos: 230.º nº 1 1.ª parte CCM “Haver-se-ão por comerciais as

empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem: Transformar, por meio de

fábricas ou manufacturas, matérias-primas, empregando para isso, ou só

operários, ou operários e máquinas” e art.230.º parágrafo único ” Não se haverá

como compreendido no n.º 1.º o proprietário ou o explorador rural que apenas

fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à

sua exploração agrícola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofício

mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício, embora

empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas” e 464.º n.º 2

CCM “Não são consideradas comerciais: As compras de quaisquer cousas

móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou da sua família, e as

revendas que porventura desses objectos se venham a fazer”,

2. Artesãos: Os produtores manuais, ditos artesãos, não são considerados

comercias, porque o art. 464.º n.º 3 CCM exclui do comercio a actividade

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

artesanal. “Não são consideradas comerciais: As compras que os artistas,

industriais, mestres e oficiais de ofícios mecânicos que exercerem directamente a

sua arte, indústria ou ofício, fizerem de objectos para transformarem ou

aperfeiçoarem nos seus estabelecimentos, e as vendas de tais objectos que fizerem

depois de assim transformados ou aperfeiçoados” ainda que ferreiros, sapateiros,

mecânicos, cabeleireiros, exerçam a sua actividade de modo empresarial, não são

considerados comerciantes.

3. Profissionais liberais : São aqueles profissionais que exercem de modo

habitual e autónomo a actividade intelectual sujeita a controlo deontológico de

uma ordem profissional, bem como trabalhadores autónomos, como pintores,

escultores, músicos, são entidades que não são considerados como comerciantes.

4. Situações de incompatibilidade legal : o art. 14.º CCM impossibilita a

adopção da qualidade de comerciante a quem por lei ou disposição especial esteja

impedido.” É proibida a profissão do comércio: 1.º Às associações ou

corporações que não tenham por objecto interesses materiais; 2.º Aos que por lei

ou disposições especiais não possam comerciar. A impossibilidade legal de

prática de comércio pode resultar de regras de direito público ou de regras de

direito privado. Os limites de direito privado, são relativos, uma vez que podem

ser superados mediante a intervenção de terceiro em relação ao qual a

incompatibilidade foi criada. Assim, um gerente não pode negociar por conta

própria um negócio concorrente com o do que dirige, salvo consentimento em

contrário, art. 253.º CCM “ Nenhum gerente poderá negociar por conta própria,

nem tomar interesse debaixo do seu nome ou alheio em negociação do mesmo

género ou espécie da de que se acha incumbido, salvo com expressa autorização

do proponente” Outros exemplos de regras deste tipo, 254.º n.º 1 CSC; 398.º n.º 3

CSC; 428.º n.º 1 CSC 477.º CSC; Existem ainda incompatibilidades de direito

públicas, absolutas porque não podem ser derrogadas, assim os magistrados não

podem desempenhar qualquer função pública ou privada, salvo a de docente ou

investigação sem fins lucrativos.

5. Insolvente : O insolvente é aquele que não pode cumprir as suas

obrigações vencidas, perdendo a possibilidade de disposição do seu património.

Em regra, no caso de insolvência culposa, o juiz na sentença que decretará a

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

insolvência, deverá frisar a impossibilidade do insolvente praticar actos de

comércio por um período variável de 2 a 10 anos.

6. Entidades colectivas : As associações e fundações que não tenham por

objecto interesses materiais, não podem ser comerciantes. Esta norma, não impede

contudo, que tais entidades fiquem impossibilitadas de praticar actos de comércio

desde que respeitem os limites da sua capacidade jurídica, conforme o

estabelecido no art. 160.º CC, contudo, apesar de praticarem actos de comércio,

não podem ser qualificadas como comerciantes. O art. 17.º CCM proíbe ainda a

designação de comerciantes a associações de fins desinteressado ou altruístico,

embora possam também praticar actos de comércio.” O Estado, o distrito, o

município e a paróquia não podem ser comerciantes, mas podem, nos limites das

suas atribuições, praticar actos de comércio, e quanto a estes ficam sujeitos Às

disposições deste Código” Uma associação recreativa pode, por exemplo, explorar

um bar, isto não vai contra princípio da especialidade do fim, contudo, da prática

destes actos de comércio, tais entidades não adquirem a qualidade de

comerciantes.

3. Consequências jurídicas da qualificação de um acto como comercial

1. As obrigações comercias seguem nos termos do art. 100.º CCM o regime

da solidariedade, afastando assim o regime regra da responsabilidade conjunta

vigente do direito civil, “Nas obrigações comerciais os co-obrigados são

solidários, salva estipulação contrária”;

2. A taxa de juro das obrigações comerciais é superior à taxa de juro das

obrigações civis. Nas obrigações civis, a taxa de juro é de 4 % ao passo que nas

obrigações comerciais a taxa de juro é de 9%, segundo a portaria 597/ 2005 de 19

de Julho.

3. A prescrição de algumas obrigações comerciais possui um prazo mais

curto, art. 317 CC. Os comerciantes de prestação de serviços só podem reclamar

os seus créditos no prazo de dois anos, sendo que os comerciantes de hotelaria e

restauração esse prazo é de apenas meio ano art. 316.º CC “Prescrevem no prazo

de seis meses os créditos de estabelecimentos de alojamento, comidas ou bebidas,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

pelo alojamento, comidas ou bebidas que forneçam, sem prejuízo do disposto na

alínea a) do artigo seguinte”.

4. Presunções relativas ao cônjuges constantes do art., 15 CCM “As dívidas

comerciais do cônjuge comerciante presumem-se contraídas no exercício do seu

comércio” e do art. 1691.º n.º 1 al. d CC. “São da responsabilidade de ambos os

cônjuges: As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges no exercício do

comércio, salvo se se provar que não foram contraídas em proveito comum do

casal, ou se vigorar entre os cônjuges o regime de separação de bens;” Assim

pelas dívidas contraídas pelo cônjuge comerciante, no exercício da sua actividade

respondem, além dos bens do próprio comerciante, os bens comuns do casal e os

bens próprios do outro cônjuge, salvo, se entre eles vigorar o regime de separação

de bens. A lei procura assim salvaguardar os interesses de quem contrata com os

comerciantes. Para que não haja comunicação das dívidas do comerciante,

este terá que ilidir as duas presunções:

A do art. 15.º CCM, e provar que a dívida contraída não se relaciona com a

actividade comercial.

A do art. 1691.º CC e provar que a dívida não foi contraída no interesse do

casal.

3. Estatuto dos comerciantes

A qualificação de uma entidade ou sujeito como comerciante, implica a

verificação de três consequências constantes:

Artigo18.º

Obrigações especiais dos comerciantes

Os comerciantes são especialmente obrigados:

1.º A adoptar uma firma;

2.º A ter escrituração mercantil;

3.º A fazer inscrever no registo comercial os actos a ele sujeitos;

4.º A dar balanço, e a prestar contas.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Secção II

A empresa

1. A empresa em sentido jurídico

Saber o que é uma empresa em sentido jurídico, isto é, o que o que ela consiste, o

que a caracteriza e distingue dos restante fenómenos jurídicos, não é fácil,

existindo alguns autores que começam por oferecer um conceito pré-jurídico de

empresa e a caracterizam como produto da vida, contudo, no dizer de Coutinho de

Abreu ser rejeitada tal posição.

Para designar o fenómeno empresarial, empregam-se palavras como “empresa” e

“estabelecimento” sendo que em tese geral, não haverá problemas em utiliza-las

como sinónimos.

Não há nenhum conceito geral e operacional de empresa, Orlando de Carvalho,

todavia, defende que só será empresa aquilo que tiver como fim a produção de

algo destinado à troca, a empresa será assim um centro emissor e receptor de

mensagens produtivas, em constante interacção caracterizando-se pela sua

organização autónoma, do ponto de visa financeiro e funcional.

Coutinho de Abreu define a empresa como uma unidade jurídica fundada em

organização de meios que constitui um instrumento de exercício relativamente

estável e autónomo de uma actividade comercial.

1. Autonomia financeira: as trocas realizadas com exterior têm como

objectivo proporcionar rendimentos suficientes para cobrir custos de exploração e

para conferir margem de lucro, de modo a incentivar a continuação do processo

produtivo;

2. Autonomia funcional: caracteriza-se pelo facto da empresa ter de

sobreviver sem o empresário que a detém, ela poder por isso, ser negociada, não o

sendo a empresa nada vale no mercado.

1.1 A empresa em sentido objectivo e subjectivo

Empresa em sentido subjectivo: empresa como sujeito jurídico que exerce uma

actividade económica, de modo autónomo do empresário.

Empresa em sentido objectivo: empresa como instrumento ou estruturas

produtivo-económicas, objecto de direitos e negócios, através da qual se exercem

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

actividades de interposição de trocas – maxime a compra de coisas para revenda,

mas também actividade industrial transformadora, serviços, etc.

A empresa entendida de um ponto de vista objectivo possui três características:

1. Bem negociável com lugar no mercado: assim sobre a empresa

podem ser realizados diversos negócios, como compra, venda, locação, comodato,

usufruto,

2. Bem transferível e retrotransferível: a empresa tem de ser

negociável, tem de possuir um valor económico ou patrimonial e transpessoal, ou

seja, cindível da pessoa que a criou ou a quem pertença num dado momento. Daí

que a sua transferência definitiva seja possível

3. Bem irredutível : na medida em que a empresa não se pode limitar à

soma dos elementos que a compõem, ela tem de ser autónoma face a esses

elementos.

A empresa é composta por um conjunto de elementos que a compõem, por ser

uma realidade complexa a sua qualificação doutrinal não é unânime. Apesar desta

não ser uma questão de muito relevo, ficam enumeradas as posições de alguns

autores que mais se debruçaram sobre esta matéria:

Antunes Varela, defende que a empresa é uma universalidade de direito; Oliveira

Ascensão defende que se trata de uma universalidade de facto, ao passo que

Coutinho de Abre olha a empresa como uma realidade composta.

Por interpretação a contrario, do art. 205.º CC concluímos que a empresa é uma

coisa móvel, ela não está em regra, dependente de um elemento, encontra-se num

espaço, fábrica, escritório, armazém, mas este não é, em geral, imperativo, porque

a mudança de instalações não altera a sua essência, além disso, é cada vez mais

usual nos nossos dias a existência de estabelecimentos sem suporte físico, por

isso, se diz que a empresa é uma realidade imóvel incorpórea sui genis.

1.2 Quando é que temos uma empresa?

Pré-empresa: aquela que está apta a funcionar, mas que ainda não entrou em

funcionamento, não possuindo assim ainda valores de exploração. Resta saber se

isto deve ou não ser tratado unitariamente pelo direito? De acordo com a doutrina

dominante apesar de não estar ainda a funcionar um complexo de bens de

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

produção organizados poderá a pré-empresa ser considerada comercial, se se

revelar apta para se realizar um fim económico produtivo jurídico comercialmente

definido, ou seja, apto para garantir clientela que lhe permita viver. Se assim

suceder existe já uma organização produtiva, pelo que o direito não pode deixar

de ver tal realidade como empresa. Imagine-se que o individuo quer arrendar um

espaço para instalar a empresa, o arrendamento deve ser tratado como comercial?

Aqui o critério essencial para determinar o regime é a imagem projectada ao

público, se a pré-empresa já possui valor dentro do público ela deve ser tratada

unitariamente pelo direito. A empresa encontra-se já numa situação de aviamento,

isto é, está preparada para o caminho produtivo, porque possui capacidade

produtiva e aptidão para realizar o fim económico a que foi criado. A clientela,

não é essencial para o aviamento da empresa, ela é apenas uma das manifestações

do aviamento do estabelecimento juntamente com fornecedores, financiadores,

etc.

Empresas já em funcionamento, dotadas de valores de produção, que por

qualquer factor estão desfalcadas de elementos essenciais de produção: nestes

termos a actividade comercial fica temporariamente suspensa, os bens que restam

servem para exprimir a permanência de um concreta organização produtiva

qualificável como empresa., mantêm-se contudo, as relações de facto com

clientes, fornecedores e financiadores. Imagine-se que uma empresa sofre um

incêndio, onde ficam destruídos elementos produtivos. Aqui, a solução não pode

ser unitária, e depende dos valores gerados enquanto a empresa funcionar, se o

publico, apesar da fatalidade ainda a considera como empresa ou não. Quanto à

mais tempo a empresa funcionar de menos bens físico precisa para funcionar

porque os valores de exploração e organização ganham cada vez mais peso da

economia da empresa por contraposição aos bens corpóreos.

Distinção da empresa e das suas secções ou sucursais: como sabemos uma

empresa pode não estar concentrada numa mesma unidade produtiva, e integrar

várias secções possuindo armazéns, departamentos a funcionar com autonomia

organizativa uns em relação aos outros. As secções, armazéns departamentos não

possuem autonomia jurídica são antes partes integrantes da empresa, dependem

deste, e estão sujeitas à direcção geral da empresa. Tal só não sucede nos casos em

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

que estes departamentos possuam valor tranferencial. Note-se que a empresa não

tem personalidade jurídica quem tem é a sociedade comercial.

2. Tipologia das empresas

Empresas comerciais:

1. Sector privado;

2. Sector público;

3. Sector cooperativo;

Empresas do Sector Privado:

Em regra, num estabelecimento comercial explorado por uma pessoa singular

respondem pelas dívidas contraídas na exploração desse estabelecimento, quer os

bens a ele afectados quer os bens restantes do indivíduo.

Para acabar com este regime, o nosso legislador instituiu em 86 pelo DL 248/86

um procedimento de limitação da responsabilidade empresarial intitulado o

estabelecimento individual de responsabilidade limitada – E.I.R.L. art. 1 “

Qualquer pessoa singular que exerça ou pretenda exercer uma actividade

comercial pode constituir para o efeito um estabelecimento individual de

responsabilidade limitada” n.º 2 “ O interesse afectará ao estabelecimento

individual de responsabilidade limitada uma parte do seu património, cujo valor

representará o capital do estabelecimento.” n.º 3 “ uma pessoa só pode ser titular

de um único estabelecimento individual de responsabilidade limitada.”

O E.I.R.L é um património autónomo separado do restante património autónomo

do comerciante individual, aqui apenas respondem pelas dívidas contraídas no

desenvolvimento da actividade os bens de que o património é instrumento, art.

10.º n.º 1 “ Sem prejuízo no disposto no art. 22.º, o património do estabelecimento

individual de responsabilidade limitada responde unicamente pelas dívidas

contraídas no desenvolvimento das actividades compreendidas no âmbito da

respectiva empresa” e 11.º n.º1” Pelas dívidas resultantes de actividades

compreendidas no objecto do estabelecimento individual de responsabilidade

limitada respondem apenas os bens a este afectadas”. DL. Assim uma pessoa

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

singular pode exercer a actividade comercial mas limitando a sua responsabilidade

ao capital investido.

Empresas do Sector Público:

Integram o sector público empresarial as diferentes formas pelas quais o estado,

municípios e associações exercem a actividade comercial, a saber:

1. Empresas públicas do Estado;

2. Empresas municipais e inter-municipais, e Serviços

municipalizados;

Empresas públicas do estado: DL 558/99 de 17 de Dezembro que instituiu o

regime do sector empresarial do estado, incluindo as bases gerais do estatuto das

empresas públicas do estado.

1. Sociedades comerciais controladas pelo estado: são sociedade que

funcionam nos termos do direito privado, sendo contudo reguladas e controladas

pelo estado nomeadamente pelas directrizes traçadas pelo Conselho Ministros e

pelo Ministro da tutela, sujeitando-se a fiscalização da inspecção-geral de

finanças, art. 3.º n.º 1; 7.º n.º 1; 16.º; 11.ºº a 14.º RSEE,

2. Entidades Públicas Empresariais: possuía antes da reforma de 99

carácter institucional, actualmente as EPE´s são constituídas por capitais públicos,

instituídas por DL com vista à prossecução do interesse público, sendo alvo de um

controlo administrativo e financeiro bastante apertado, art. 3.º; 2.º; 23.º; 40.º

Empresas municiais e intermunicipais: reguladas pelo DL 58/98 de 18 de

Agosto, que disciplina as empresas de âmbito municipal e intermunicipal, que os

municípios e as associações de municípios podem criar par a prossecução de fins

reconhecidos de interesse público e desde que o objecto delas se contenha no

âmbito das suas atribuições.

Estas empresas podem assumir três formas diferenciadas:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

1. Empresas públicas, são aquelas em que o município ou as associações

de municípios detenham a totalidade do capital.

2. Empresas de capital público, aquelas em os municípios ou as

associações de municípios, detenham participação do capital em associação com

outras entidades públicas.

3. Empresas de capitais maioritariamente públicos: aquelas em que os

municípios ou associações de municípios detenham maioritariamente o capital em

associação com entidades privadas.

Para grande parte da doutrina, estas duas últimas empresas constituem um novo

tipo de sociedades comerciais, porque apesar da sua designação, o seu regime é

semelhante ao das sociedades comerciais, possuindo inclusive, capital social. O

seu regime segue grande parte do direito privado, salvo no que se refere ao

processo de recuperação e insolvência.

Empresas do Sector Cooperativo: trata-se de empresas de entidades colectivas

sem fins lucrativos mas de solidariedade social, nomeadamente associações

mutualistas.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Titulo II

Sinais distintivos de comércio

1. A firma

Como sabemos, nos termos do art. 18.º n.º 1 CCM uma das obrigações especiais

dos comerciantes é a adopção de uma firma. Esta obrigação assume, contudo,

contornos muito diferentes consoante estejamos perante uma pessoa singular, isto

é, uma comerciante em nome individual ou perante uma pessoa colectiva, isto é,

uma sociedade comercial. No que se refere às pessoas singulares a não

constituição de uma firma significa a não obtenção de uma nome comercial, sem

contudo, ser aplicado qualquer sanção ao comerciante. No caso das sociedades

comerciais, a sua constituição implica necessariamente a obtenção do certificado

de admissibilidade da firma, o que significa que a constituição de uma firma no

caso de pessoas colectivas é requisito constitutivo para sua formação.

1.2 Noção

A firma pode ser definida como o nome comercial de um comerciante, servindo

para identificar a sua actividade comercial. A firma tem ainda como função

identificar todas as pessoas colectivas, ainda que não pratiquem actos de

comércio. Qualquer pessoa colectiva tem de possuir uma firma, mesmo que não

seja comerciante, embora a firma se destine por excelência a caracterizar

comerciantes.

1.3 Formas de constituição de uma firma

O mecanismo de constituição de uma firma está regulado pelo Registo Nacional

de Pessoas Colectivas, que estabelece nos artigos 36.º a 38.º as formas pelas quais

podem ser constituídas firmas.

A análise deste artigo permite concluir, que existem três formas pelas quais

podem ser denominadas as firmas das pessoas colectivas:

1. Nome dos sócios que a compõem;

2. Denominação fantasia, mediante expressão alusiva à actividade desenvolvida;

3. Denominação mista, onde conste o nome dos sócios e expressão alusiva à

actividade desenvolvida;

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

A firma do comerciante individual por sua vez, nos termos do art. 38.º RNPC

apenas pode ser constituído “O comerciante individual deve optar uma só firma,

composta pelo seu nome, completo ou abreviado, conforme seja necessário para

identificação da pessoa, podendo aditar-lhe alcunha ou expressão alusiva à

actividade””

1. Pelo nome civil do comerciante ou alcunha que é conhecido;

2. Denominação mista, onde conste o nome individual do comerciante e uma

expressão alusiva à actividade desenvolvida;

2. Nome do estabelecimento:

É o sinal nominativo que designa ou individualiza um estabelecimento, visando

essencialmente distingui-lo dos demais.

3. Insígnia do estabelecimento

É o sinal figurativo ou emblemático individualizador de um estabelecimento,

visando essencialmente distingui-lo dos demais.

4. Princípios jurídicos

1. Princípio da verdade: de acordo com este princípio a designação da

firma não pode induzir o público nem quem contrata com o comerciante, em erro,

a firma deve por isso, identificar o comerciante de modo claro e verdadeiro. O

nome de uma firma, pode não dar por si qualquer indicação quando à natureza ou

actividade exercida pela mesma, como sucede no caso das denominações fantasia.

Contudo, quando o nome da firma conter tais informações elas devem ser

fidedignas. No que concerne às sociedades comerciais, quando a sua designação,

conter o nome dos sócios, deverá, na eventualidade de um deles sair, ser alterada.

O sócio que sair poderá sempre autorizar que a sociedade continue a usar o seu

nome, mas neste caso, para não haver violação do principio da verdade, será

responsabilizado pelos prejuízos que causar a terceiro, pelo que continua a

responder com seu património apesar de formalmente não fazer parte da sociedade

2. Principio da novidade : a constituição de uma firma tem de ser

novidade nos sentido desta ser distinguível das demais anteriormente já registadas.

A firma nova é aquela que atendendo às duas características gráficas e fonéticas,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

se vai integrar no mercado distinguindo-se das restantes ainda que próximas

quanto à actividade exercida. De acordo com o art. 33.º RNCP o princípio da

novidade possui dois corolários diferenciados consoante estejamos no âmbito de

comerciantes em nome individual e sociedades comerciais. “ As firmas e

denominações devem ser distintas e não susceptíveis de confusão ou erro com as

registadas ou licenciadas no mesmo âmbito de exclusividade, mesmo quando a lei

permita a inclusão de elementos utilizados por outras já registradas, ou com

designações de instituições notoriamente conhecidas”

I. No caso de comerciantes em nome individual, a sua

protecção apenas se verifica se o comerciante aditar ao seu nome civil uma

designação alusiva à actividade por ele desempenhada, art. 38.º RNPC. Em regra a

protecção conferida a este tipo de firmas cinte-se a determinada circunscrição

territorial, não obstante, o comerciante em nome individual poderá requerer

protecção em todo território nacional, mediante pedido dirigido ao director geral

dos serviços e registos, desde que a actividade exercida se estenda para lá da

circunscrição onde o comerciante se encontra registado, art. 38.º 4 e 5 RNPC “ Os

comerciantes individuais que não usem como firma apenas o seu nome completo

ou abreviado têm direito ao uso exclusivo da sua firma desde a data do registo

definitivo na conservatória competente e no âmbito da competência territorial

desta” Os comerciantes individuais que exerçam actividades para além da

circunscrição referida no número anterior e aditem ao seu nome expressões

distintivas alusiva ao objecto do seu comércio podem ter direito ao uso exclusivo

da firma em todo território nacional, se pelo Director Geral dos Registos e do

Notariado lhes for deferida a correspondente solicitação”

II. No caso de sociedades comercias, a protecção conferida

estende-se independentemente da designação, a todo o território nacional, art. 37.º

n.º 2 RNPC. “ As sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma

comercial têm o direito ao uso exclusivo da sua firma em todo território

nacional”.

O princípio da novidade aplica-se a comerciantes que exerçam entre si actividades

comerciais de qualquer tipo, e não apenas no que concerne a actividades

concorrentes.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

3. Princípio da capacidade distintiva : um comerciante para ser aceite

como firma nos termos do RNPC tem de contar com um conjunto de elementos

distintivos que lhe permitam distinguir a nova firma das restantes, não se trata

aqui de sinais distintivos relacionados com o princípio da novidade, mas antes

sinais individualizadores. Uma firma deve ser identificada por um nome que a

possa individualizar e diferenciar das restantes, não pode ser identificada com

recurso a sinais fracos, isto é, sinais que pelas suas características vagas ou

facilmente apropriáveis por todos se confundem. Não pode ser sinal distintivo de

uma firma a designação genérica de “padaria” “discoteca” sem mais aditivos, nem

a designação de exclusiva de nomes usuais no âmbito do comércio, como “grande

hotel” “café super”

4. Princípio da unidade : de acordo com este princípio um comerciante

em nome individual, art. 38.º RNPC apenas pode ter uma firma, “ O comerciante

individual deve adoptar uma só firma, composta pelo seu nome, completo ou

abreviado, conforme seja necessário para identificação da pessoa, podendo

aditar-lhe alcunha ou expressão alusiva à actividade exercida”. O mesmo se

passa em relação às sociedades comercias, art. 9.º CSC. Há todavia, uma excepção

aplicada aos comerciantes em nome individual, uma vez que a estes é permitido a

constituição de nova firma para a exploração do EIRL, art. 40.º RNPC. “ A firma

de estabelecimento individual de responsabilidade limitada é composta pelo nome

do seu titular acrescido ou não de referência ao objecto do comércio nele

exercido e, pelo aditamento “estabelecimento individual de responsabilidade

limitada ou E.I.R.L.”

5. Princípio da licitude: trata-se de um princípio residual segundo o

qual a constituição da firma tem de obedecer à lei, aos bons costumes e à boa fé.

O art. 32.º n.º 4 RNPC enumera determinadas características que não podem

constar das firmas. “Das firmas e denominações não podem fazer parte: a)

expressões que possam induzir em erro quanto à caracterização jurídica da

pessoa colectiva, designadamente o uso, por entidades com fim lucrativo, de

expressões correntemente usadas da designação de organismos públicos ou se

associações sem finalidade lucrativa. b) Expressões que sugiram de forma

enganadora uma capacidade técnica, financeira ou de âmbito de actuação

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

manifestamente desproporcionado relativamente aos meios disponíveis ou que

correspondam a qualidades ou excelências em detrimento de outras. c)

expressões proibidas por lei ou ofensivas da moral ou dos bons costumes. d)

expressões incompatíveis com o respeito pela liberdade de opção politica,

religiosa ou ideológica. e) expressões que desrespeitem ou se apropriem

ilegitimamente de símbolos nacionais, personalidades épocas ou instituições cujo

nome ou significado seja de salvaguardar por razoes históricas, patrióticas,

cientificas, institucionais, culturais ou outras atendíveis”

5. Mecanismos de protecção da firma:

A tutela legal das firmas, dirige-se apenas para firmas registadas, uma vez que só

após o registo é que o titular da mesma pode possuir legitimas expectativas de ser

protegido. Existem duas formas de tutela:

1. Tutela preventiva : efectuada mediante um certificado de

admissibilidade de registo das firmas por parte do registo nacional de pessoas

colectivas. Tal certificado apenas será emitido no caso da sua constituição

respeitar os princípios de constituição das firmas. Em regra o comerciante refere

três nomes que prefere por ordem hierárquica, o registo escolhe de acordo com a

preferência do comerciante. No caso das pessoas colectivas o certificado de

registo é requisito constitutivo, art. 54.º e 55.º RNPC, a ausência de certificado

implica a não existência de pessoa colectiva. Por sua vez, a emissão do certificado

a uma pessoa colectiva confere a presunção de exclusividade da firma registada

nos termos do art. 35.º n.º 2 RNPC, podendo muito embora, tal vir a ser

contestado.

2. Tutela repressiva : traduz-se a possibilidade de requerer a

declaração de nulidade ou revogação do registo de firma anteriormente registada,

de modo a que esta perca o direito de uso executivo de determinada designação.

Existe ainda a possibilidade de pedir uma indemnização a quem use de modo

ilícito a designação de uma firma, nos termos dos artigos 35.º n.º 4, 60.º e 62.º

RNPC. “ O uso ilegal de uma firma ou denominações confere aos interessados o

direito de exigir a sua proibição, bem como a indemnização pelos danos daí

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

emergentes, sem prejuízo da correspondente acção criminal, se a ela houver

lugar”

Excepcionalmente poderá haver tutela de firmas não registadas, de acordo com

dois institutos:

1. O comerciante em nome individual que use uma firma sem a registar,

não se encontra como vimos protegido, mas poderá excepcionalmente reagir

contra terceiros por via do instituto da concorrência desleal prevista no art. 317.º

código de propriedade industrial. De acordo com este instituto não pode um

comerciante cometer actos contrários aos usos do comércio, nomeadamente

adoptar designações semelhantes, ou factos distintivos de outras firmas, sob pena

de ser accionado contra si uma acção de responsabilidade civil nos termos gerias

do 483.º CC.

2. Existe ainda outro instituto conhecido como Membros da União de

Paris, que congrega um conjunto de membros comerciantes titulares de firmas

com sede na U.E. estes comerciantes estão protegidos em todo o espaço da união

quanto à sua designação e sinais distintivos quer nos países onde se encontram

registados quer nos países que embora o sendo, exercem actividade.

6. Alteração da firma

Consta do art. 56.º RNPC que a alteração da designação de uma firma deverá ter

lugar sempre que tal se mostre imperativo para dar cumprimento ao princípio da

verdade, o que acontece por exemplo, no caso de saída de um sócio da sociedade

comercial ou no caso do comerciante em nome individual alterar o seu nome civil.

7. Transmissão da firma

O art. 44.º RNPC como sabemos, em cumprimento do princípio da verdade, não

existe uma verdadeira transmissão da firma, quando muito pode verificar-se um

aditamento ao nome de uma firma, fazendo referencia à anterior. 1. O adquirente,

por qualquer título entre vivos, de um estabelecimento comercial pode aditar à

sua própria firma a menção de haver sucedido na firma do anterior titular do

estabelecimento, se esse titular o autorizar, por escrito” 2. Tratando-se de firma

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

de sociedade onde figure o nome de sócio, a autorização deste é também

indispensável. 3 No caso de aquisição, por herança ou legado, de um

estabelecimento comercial, o adquirente pode aditar à sua própria firma do

anterior titular do estabelecimento, com a menção de nele haver sucedido. 4. É

proibida a aquisição de uma firma sem a do consentimento a que se achar

ligada”.

8. Vicissitudes das firmas

A perda do direito ao uso de firma e denominações, consta do art. 60.º RNPC, “

cabe ao RNPC declarar a perda do direito ao uso de firmas ou denominações

quando se verificar terem sido violados os princípios consagrados no art. 32.º e

33.º ou ainda nas condições previstas no artigo seguinte.” 2 A declaração pelo

RNPC da perda do direito ao uso de firma ou denominação implica o

cancelamento dos correspondentes registos em todos os serviços em que se

encontram lavrados”

Qualquer interessado pode requerer ao RNPC a declaração de perda do direito ao

uso de firma ou denominação de terceiro, mediante prova de determinadas

situações, previstas no art. 61.º RNPC:

1. Falta de inscrição da firma ou denominações no FCPC pelo seu titular,

directamente ou por intermédio da conservatória competente, consoante os casos,

decorrido um ano sobre o prazo em que o deveria ter feito. Neste caso, o RNPC

pode declarar a perda do direito ao uso da firma ou denominação e promover o

cancelamento dos correspondentes registos, desde que os interessados tenham

sido notificados, para a sede declarada ao RNPC a fim de regularizarem a situação

e o não fizerem no prazo de três meses, a contar da notificação.

2. Não exercício pelo titular de actividade pelo titular da firma ou

denominação durante um período superior a 10 anos.

De acordo com o art. 62.º RNPC “ o uso ilegal de uma firma ou denominação

confere aos interessados o direito de exigir a sua proibição, bem como a

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

indemnização pelos danos dai emergentes, sem prejuízo da correspondente acção

criminal, se a ela houver lugar”.

Secção II

A propriedade industrial

O Código de Propriedade Industrial divide-se em duas partes:

1. Parte geral – Comum a todos os sinais distintivos do comércio;

2. Parte Especial – Composto por normas reguladoras para cada sinal distintivo

do comércio.

Artº 4 e 257 do Código da Propriedade Industrial – Estes dois artigos admitem

explicitamente o direito de propriedade de coisas incorpóreas, ou seja, de sinais

distintivos do comércio. Assim sendo, vamos recorrer ao regime do direito de

propriedade geral – Artº 1302 e 1303 CC, para os sinais distintivos do comércio.

O direito de propriedade industrial é um direito real. Há um direito de gozo.

No entanto, é um direito de propriedade temporário – Artº 242 CPI – a duração

deste direito é de 10 anos, renováveis. Este direito, no entanto, pode caducar, se,

p. ex. não forem pagas as taxas ou se não se usar o direito durante cinco anos –

Artº 36 e 245.

É uma propriedade funcionalizável, tem uma determinada função. Se são sinais

distintivos, são para deles se fazer uso. Raramente se podem produzir alterações

no direito de propriedade industrial. Não temos o poder de modificação dos sinais

distintivos do comércio – Artº 241. Por exemplo, não se pode mudar o nome,

pode-se alterar ou mudar o tipo de reclame, tipo de letra, cor, mas não o nome.

Registo– É o registo que nos dá o direito oponível a utilizar os sinais distintivos

do comércio – Artº 232.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

O nome e a insígnia

1. Noção

O nome e a insígnia são coisas diferentes apesar de se encontrarem associados.

Diferentemente do que se passa com a constituição das firmas, em que a sua

constituição é obrigatória, a constituição de nome e de insígnia é facultativa.

Contudo, normalmente é usual a adopção de um nome, até porque grande parte do

aviamento do estabelecimento está dependente da sua capacidade para se

distinguir dos restantes estabelecimentos concorrentes, sendo que essa distinção

passa em grande parte pelo nome do estabelecimento.

O nome pode ser entendido como o sinal nominativo constituído por palavras,

que designa ou individualiza um estabelecimento enquanto a insígnia diz respeito

a um sinal figurativo ou emblemático, constituído por, desenhos, símbolos, sinais

figurativos que identificam o estabelecimento, assim consta do art. 284.º do

código de propriedade industrial, (CPI). “ Considera-se insígnia de

estabelecimento qualquer sinal externo composto de figuras desenhos, simples

combinações com os nomes ou denominações referidos no artigo anterior, ou com

outras palavras ou divisas desde que o conjunto seja adequado a distinguir o

estabelecimento”.

Quer o nome quer a insígnia estão regulados nos artigos 282.º ss CPI. “ Todos os

que tiverem legítimo interesse, designadamente agricultores, criadores,

industriais, comerciantes e demais empresários, domiciliados ou estabelecidos em

qualquer lugar do território português, têm o direito de adoptar um nome e uma

insígnia para designar, ou tornar conhecido, o seu estabelecimento, nos termos

das disposições seguintes.”

Tal como sucedeu com a firma, relativamente ao nome e insígnia vamos estudar

os princípios que norteiam a sua constituição, bem como a sua garantia. Quanto

aos princípios que se devem observar na constituição do nome insígnia, eles são

os mesmos operados na constituição das firmas, embora devam ser interpretados

em moldes diferenciados precisamente porque agora estamos num âmbito de

protecção diferente.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

2. A constituição do nome e insígnia

de acordo com os artigos 283.º e 284.º CPI, a constituição do nome e insígnia

obedece ao princípio da liberdade, qualquer nome, expressão, desenho, símbolo é

válido, não tendo o nome de ter qualquer relação com o estabelecimento ou com a

actividade prestada. art. 283.º “ Podem constituir nome de estabelecimento: As

denominações de fantasia ou específicas; Os nomes históricos, excepto se o do

seu emprego resultar ofensa da consideração que, geralmente, lhes é atribuída; O

nome da propriedade ou do local do estabelecimento, quando este seja

admissível, ou acompanhado de um elemento distintivo; O nome, os elementos

distintivos da firma ou denominação social e o pseudónimo, ou alcunha, do

proprietário; O ramo de actividade do estabelecimento, quando acompanhado

por elementos distintivos.”

A constituição da insígnia, obedece a este princípio, pelo que pode ser adoptado

qualquer insígnia desde que “ o conjunto seja adequado a distinguir o

estabelecimento”, art. 284.º n.º 1 CPI.

3. Princípios jurídicos

1. Princípio da verdade : este princípio não pode ser entendido nos

mesmos moldes em que é visto para a firma, aqui o nome ou insígnia obedecendo

ao princípio da liberdade, pode não revelar qualquer indicação sobre a natureza da

actividade podem ser fantasia, estes podem não ter qualquer tipo de relação com a

actividade desenvolvida pelo estabelecimento. Deste modo, o princípio da verdade

deve ser encarado segundo uma perspectiva em que o nome e a insígnia não

podem conter afirmações ou símbolos que não sejam verdade, por exemplo o

nome do estabelecimento conter o nome civil do seu titular e este ser mal

identificado. O principio da verdade encontra consagração legal, das alíneas a a e

do art. 285.º CPI: “ Não podem fazer parte do nome ou insígnia de

estabelecimento: O nome individual, que não pertença ao requerente, salvo se

provar o consentimento ou legitimidade do seu uso; a frima ou a denominação

social que não pertença ao requerente, ou apenas parte característica das

mesmas, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, salvo se

se provar o consentimento ou a legitimidade do seu uso; As expressões “antigo

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

armazém, antiga casa, antiga fábrica,” e outras semelhantes, referidas a

estabelecimentos cujo o nome ou insígnia sejam registados a favor de outrem, a

não ser que se prove o consentimento do respectivo proprietário; As expressões

“antigo empregado, antigo mestre, antigo gerente “ e outras semelhantes,

referidas a outra pessoa singular ou colectiva, salvo se se provar o consentimento

desta; as indicações de parentesco e as expressões de “herdeiro, sucessor,

representante, ou agente” e outras semelhantes, excepto se se provar a

legitimidade do seu uso”

2. Princípio da novidade : a constituição de um nome e insígnia, para

cumprirem a sua função individualizadora, têm de ser novidade nos sentido destes

serem distinguíveis dos demais nomes e insígnias anteriormente já registadas. Ao

exigir-se que a constituição de um nome e de uma insígnia obedeça a este

princípio estão a salvaguardar-se, simultaneamente os interesses dos

comerciantes, mas também interesses públicos, de protecção dos bons costumes.

O princípio da novidade vêm expresso no art. 285.º CPI: “ Não podem fazer parte

do nome ou insígnia de estabelecimento: O nome individual, que não pertença ao

requerente, salvo se provar o consentimento ou legitimidade do seu uso; a frima

ou a denominação social que não pertença ao requerente, ou apenas parte

característica das mesmas, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou

confusão, salvo se se provar o consentimento ou a legitimidade do seu uso; As

expressões “antigo armazém, antiga casa, antiga fábrica,” e outras semelhantes,

referidas a estabelecimentos cujo o nome ou insígnia sejam registados a favor de

outrem, a não ser que se prove o consentimento do respectivo proprietário; As

expressões “antigo empregado, antigo mestre, antigo gerente “ e outras

semelhantes, referidas a outra pessoa singular ou colectiva, salvo se se provar o

consentimento desta; as indicações de parentesco e as expressões de “herdeiro,

sucessor, representante, ou agente” e outras semelhantes, excepto se se provar a

legitimidade do seu uso” para sabermos se um nome ou insígnia, é ou não

confundível com outros já existentes, temos de atender à sua fonética, grafia, ao

ramo de actividade em que se encontra, à localização geográfica, dimensão, etc.

No âmbito das firmas, a sua designação abrangia firma concorrentes e não

concorrentes, pelo que o nome não poderia em caso algum ser usado, assim

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

sucede porque uma firma apode exercer várias actividades. Relativamente ao

nome e à insígnia de um estabelecimento ou empresa, apesar deles se distinguirem

uns dos outros com base sobretudo no nome, não lhes é atribuída personalidade

jurídica, assim, este princípio quanto as empresas vale apenas para

estabelecimentos concorrentes. Assim podemos afirmar o princípio da

especialidade, uma vez que a novidade é apenas exigida para estabelecimentos

com objecto idêntico ou afim. Esta orientação retira-se literalmente do art. 285.º

al. g CPI: “Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os

elementos constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem

para produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no

estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços

idênticos ou afins aos que nele são prestados.” Assim, não podem fazer parte do

nome de um estabelecimento, nomes confundíveis com marcas e produtos afins

produzidos por outro estabelecimento. Assim, poderá existir uma marca de

sapatos progresso, porque actualmente o estabelecimento que existe com este

nome é um café, não há perigo de confusão. Contudo, já não poderá haver um bar

com o mesmo nome, porque induziria o cliente em erro.

3. Princípio da capacidade distintiva: De acordo com este princípio, o

estabelecimento protegido pelo nome e sinal distintivo, tem de se diferenciar dos

restantes estabelecimentos, com base em sinais distintivos integrantes do nome e

da insígnia, sendo que tal diferenciação ano se pode fazer mediante recurso a

sinais fracos e francos, isto é, sinais que pela sua generalidade não são

individualizares e sinais que pela sua apropriação genérica são podem ser usado.

Assim, estes sinais não podem ser constituídos por nomes ou figuras especificas

como “discoteca” “padaria”

4. Princípio da unidade : De acordo com o princípio da unidade,

estabelecido no art. 282.º CPI “Todos os que tiverem legítimo interesse,

designadamente agricultores, criadores, industriais, comerciantes e demais

empresários, domiciliados ou estabelecidos em qualquer lugar do território

português, têm o direito de adoptar um nome e uma insígnia para designar, ou

tornar conhecido, o seu estabelecimento, nos termos das disposições seguintes”

casa estabelecimento deve possuir apenas um nome e uma insígnia, o que poderá

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

levantar alguns problemas no que concerne à designação das sucursais e secções.

Estas entidades não possuem autonomia jurídica, mas apenas de facto, pelo que o

critério que devemos usar deve atender ao seu grau de autonomia, assim se a

sucursal se torna uma empresa separada apenas vinculada à empresa mãe em

termos formais, deve ser registada de modo autónomo. Sendo que no que se refere

à transmissão do nome e da insígnia, temos de atender às geras gerais, assim, se a

sucursal for autonomizada poderá ficar com o nome de origem se empresa mãe

adoptar outro nome ou então se tal ano se verificar, deverá a sucursal ser registada

com outro nome.

5. Princípio da licitude : Trata-se de um princípio residual segundo o

qual o nome e insígnia de estabelecimento têm de obedecer à lei, aos bons

costumes e à boa fé. art. 285.º al. f CPI ex vie, art. 239.º CPI.

4. Protecção do nome e da insígnia de um estabelecimento:

A protecção legal de nome e insígnias cinge-se essencialmente aos nomes e

insígnias registadas. Assim, apesar do registo não ser constitutivo de direitos e ter

eficácia meramente declarativa, pelo que se traduz num ónus jurídico, ou seja, na

verificação de uma vantagem para o onerado, o registo tem efeitos importantes no

que concerne à protecção de nomes e insígnias, art. 295.º CPI. A protecção é

desencadeada em regra, quando se assiste à violação do princípio da novidade,

sendo que esta protecção se poderá verificar de quatro modos:

1. Tutela preventiva: o titular de um estabelecimento que tome conhecimento do

pedido de registo de um nome e insígnia semelhante ou confundível com o seu

pode apresentar a oposição do pedido, por isso, é que todos os pedidos são

registados no Boletim da Propriedade Industrial, art. 290.º CPI: “ Da

apresentação do pedido é publicado aviso no Boletim da Propriedade Industrial,

para efeito de reclamação de quem se julgar prejudicado pela eventual concessão

de registo” A reclamação é feita segundo os trâmites previstos no art. 17.º ss CPI:

2. Tutela repressiva: no caso do registo ser concedido, qualquer comerciante que

tenha conhecimento, sobretudo o titular do estabelecimento ofendido, da

existência de um registo de nome e insígnia confundível com um já existente

pode, requerer a proibição do uso nos termos gerais.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

3. Poderá ainda haver lugar à declaração de nulidade ou anulação do registo do

nome e da insígnia, nos termos do art. 298.º e 299.º CPI. Paralelamente poderá

ainda haver lugar a responsabilidade civil nos termos gerais no caso de haver

danos resultantes do uso indevido do nome ou insígnia confundível.

Nota: no artigo 298.º CPI existe uma gralha, assim onde se lê art. 283.º a 285.º

deve corrigir-se 283.º a 284.º CPI.

4. O art. 333.º CPI, estabelece ainda a possibilidade de aplicação de coima, “ É

punido com coima de € 3000 a € 30000, caso se trate de pessoa colectiva e de €

750 a € 7500, caso se trate de pessoa singular, quem, sem consentimento do

titular do direito, usar no seu estabelecimento, em anúncios, correspondência

produtos ou serviços ou por qualquer outra forma, nome ou insígnia que

constitua reprodução, ou que seja imitação de nome ou de insígnia já registada

por outrem “

5. Poderá ainda o lesado ser indemnizado nos termos gerais, art. 483º CC.

Excepcionalmente poderá haver tutela de nomes e de insígnias não registadas,

de acordo com dois institutos:

4.1 A concorrência desleal

1.O comerciante que use um nome ou insígnia sem registar, não se encontra como

vimos protegido, mas poderá excepcionalmente reagir contra terceiros por via do

instituto da concorrência desleal prevista no art. 317.º código de propriedade

industrial, e art. 24.º n.º 1 al. d CPI. De acordo com este instituto não pode um

comerciante cometer actos contrários aos usos do comércio, nomeadamente

adoptar designações semelhantes, ou factos distintivos de outras firmas, sob pena

de ser accionado contra si uma acção de responsabilidade civil nos termos gerias

do 483.º CC.

A concorrência desleal é definida como “todo o acto de concorrência contrário às

normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica”

2. Existe ainda outro instituto conhecido como Membros da União de Paris, que

congrega um conjunto de membros comerciantes titulares de firmas com sede na

U.E. estes comerciantes estão protegidos em todo o espaço da união quanto à sua

designação e sinais distintivos quer nos países onde se encontram registados quer

nos países que embora o sendo, exercem actividade.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

5. Transmissão do nome e da insígnia:

A transmissão do nome e da insígnia de um estabelecimento apenas se faz em

conjunto com o trespasse do estabelecimento, nunca se podem transferir se o

estabelecimento em si também não for, sob pena de violação do princípio da

verdade, art. 31.º n.º 3 CPI: “ os direitos emergentes do pedido de registo ou do

registo de nomes ou insígnias de estabelecimento só podem transmitir-se, a título

gratuito ou oneroso, com o estabelecimento, ou parte do estabelecimento, a que

estão ligados”.

Em regra a transmissão do nome e insígnia faz parte do âmbito natural, pelo que

não será necessário cláusula expressa para a sua transmissão, art. 31.º n.º 4 CPI “

sem prejuízo do disposto no número seguinte, a transmissão do estabelecimento

envolve os respectivos nome e insígnia, que podem continuar tal coo estão

registados, salvo se o transmitente os reservar para outro estabelecimento,

presente ou futuro”.

Existem contudo, certos casos em que, a transmissão do nome e da insígnia estão

sujeitos ao âmbito convencional, sendo necessário, cláusula expressa para sua

transmissão, art. 31.º n.º 5 CPI “ Se no nome ou insígnia de estabelecimento ou na

marca figurar o nome individual, a firma ou a denominação social do titular ou

requerente do respectivo registo, ou de quem ele represente, é necessária cláusula

para a sua transmissão.”

A transmissão do nome ou insígnia está sujeita a averbamento no instituto

nacional da propriedade industrial, nos termos do art. 30º CPI, alias como

estabelece o n.º 2 desse artigo a transmissão apenas produz efeitos “ em relação

a terceiros depois da data do respectivo averbamento”

6. Extinção dos direitos emergentes do uso do nome e insígnia:

Os direitos emergentes do nome e da insígnia podem ser extinguidos por três

mecanismos:

1. Nulidade , art. 298.º e 33.º CPI, o regime da nulidade é aquele dos

termos gerais, assim, a nulidade é invocável a todo tempo por qualquer

interessado, art. 33.º n.º 2 CPI. Os seus efeitos não se produzem ipso iure, antes

têm de ser declarados judicialmente, art. 35.º n.º 1 CPI. Os casos gerais de

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

nulidade constam do art. 33.º CPI, embora o art. A ausência dos requisitos

previstos no art. 284.º CPI geram também a nulidade.

2. Anulação , art. 34.º e 299.º CPI: os casos de anulação do uso de nome

ou insígnia podem reconduzir-se a três casos, sendo que o direito de anulação, tem

de ser proposto em acção para o efeito, nos 10 anos subsequentes à “data do

despacho de concessão do registo,” art. 299.º n.º 2 CPI:

I. Casos do art. 34.º CPI relativos a pedidos efectuados por

quem não tenha legitimidade para tal;

II. Casos do art. 285.º CPI onde constam fundamentos do

direitos recusa de registo de nome ou insígnia;

III. Casos em que se assista a situações de concorrência desleal,

mesmo que esta seja efectuada de modo não intencional.

3. Caducidade : art. 37.º e 300.º CPI. Nestes artigos estão previstas

diferentes situações em que se assiste à caducidade do direito de uso de nome e

insígnia:

I. Caducidade resultante do decurso do tempo, art. 37.º al. a

CPI, pelo que o direito de uso de nome e insígnia, caduca nos 10 anos seguintes

ao registo, embora se admita a sua renovação, art. 293.º CPI “ A duração de

registo é de 10 anos, contados da data da respectiva concessão, podendo ser

indefinidamente renovado por iguais períodos”

II. Caducidade resultante do não pagamento de taxas, art. 37.º

al. b CPI. A previsão das taxas consta do art. 346.º ss CPI.

III. Caducidade em caso de encerramento ou liquidação do

estabelecimento, art. 300.º al. a CPI.

IV. Aquando do registo, o comerciante propõe como nome da

estabelecimento, três designações, sendo escolhendo apenas uma, nas restantes

caducam.

Garantias quando o nome e insígnia se encontram registados:

- O registo tem eficácia constitutiva;

- Quem tem o registo efectuado pode pedir a anulabilidade do

registo posterior;

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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- Obtém a condenação de um terceiro, por uso ilegítimo do seu

nome ou insígnia;

- Pode-se apresentar reclamação sobre pedido de um registo novo

– Artº 235 e 236;

- Podemos participar crimes e contra-ordenações;

- Direito a indemnização por perdas e danos sofridos, nos termos

do 483 CC e 257 CPI;

- Possibilidade de se requerer vistorias – Artº 20;

- Possibilidade de interpor Providências Cautelares.

Secção III

A marca

1. Noção

A marca é um sinal distintivo susceptível de representação gráfica, destinada

sobretudo a distinguir certos produtos de outros produtos idênticos ou afins. Os

princípios orientadores na constituição da marca estão em consonância com o que

se disse em relação à constituição da firma, nome e insígnia, e vêm regulados nos

art. 222.º ss CPI.

1.1 Constituição de uma marca

A constituição das marcas é muito mais aleatória do que a constituição das firmas,

assim, uma marca pode ser constituída por um sinal nominativo, por sinais

auditivos, por desenhos, símbolos, combinação de sons, de palavras, desenhos etc.

As marcas identificam produtos, quer eles sejam produzidos por empresas ou não,

assim sucede porque apensar da grande parte das produtos serem produzidos em

empresas, pode um produto ser produzido por um não empresário, como sucede

com os cientistas, investigadores, e pessoas famosas que registam o seu nome.

2. Espécies de marcas

As marcas podem ser de diferentes espécies atendendo a diversos critérios:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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2.1 natureza das actividades a que se ligam

Mmarcas de indústria, de comércio, de agricultura, de serviços, etc. art. 225.º al. a,

b, c, e.

2.2 Atendendo aos possíveis titulares das marcas

Podem ser individuais ou colectivas, sendo que estas últimas não têm

necessariamente que ser exploradas por uma multiplicidade de pessoas, basta que

seja usada por uma entidade mas que defende interesses de múltiplos sujeitos,

como acontece com a marca por exemplo de uma carne de raça. As marcas

colectivas, constam do art. 228.º CPI “ Entende-se por marca colectiva uma

marca de associação ou uma marca de certificação. 2. Podem constituir marca

colectiva os sinais ou indicações utilizados no comércio para designar a origem

geográfica dos produtos ou serviços”

A este propósito cumpre diferenciar:

Marcas de associação, art. 229.º CPI “ uma marca de associação é um sinal

determinado pertencente a uma associação de pessoa singulares ou colectivas,

cujo membros o usam, ou têm intenção de usar, para produtos e serviços

relacionados com o objecto da associação” assim sucede com a marca de carne

arouquesa.

Marcas de certificação, art. 230.º CPI “ Uma marca de certificação é um sinal

determinado pertencente a uma pessoa colectiva que controla os produtos ou os

serviços ou estabelece normas a que estes devem obedecer”

2.3 As marcas podem ainda ser notórias ou marcas de prestígio:

São marcas notórias, aquelas que embora não sendo registadas no nosso pais,

são conhecidas em Portugal, pelo que conforme estabelece o art. 241.º CPI

Esta norma tem assim como objectivo, salvaguardar o interesse público e

acautelar a possibilidade de confusão, evitando que um empresário português se

aproveite de uma marca estrangeira, e a adopte nos seus produtos idênticos ou

semelhantes, sendo que não sendo a marca registada em Portugal não poderia o

registo ser recusado se esta norma não existisse.

Exige-se assim a identidade de produtos bem como a notoriedade da marca em

causa.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Marcas de prestígio: são macas que embora não sendo registadas no nosso pais,

são aqui conhecidas, a diferença em relação às marcas notórias relaciona-se com o

âmbito de protecção quanto à espécie de produtos, uma vez que já não se exige a

possibilidade de confusão de produtos derivados da sua afinidade, não é

necessário que exista identidade de produtos, passando-se assim sobre o requisito

da possibilidade de confusão. “ Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o

pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a

produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for

igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou

na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca

posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da

marca, ou possa prejudica-las”

Não se exige aqui a identidade de produtos, mas apenas o risco de associação com

uma marca do mercado português dotada de grande prestígio relativamente aos

seus produtos, aqui protege-se sobretudo a tentativa de usurpação da marca por

associação.

3. Função das marcas

Durante muito tempo a principal função das marcas limitou-se a ser distintiva, a

distinguindo sobretudo produtos afins e a indicar a origem do produto.

Actualmente a marca não é só vista do ponto de vista de finalidade distintiva de

produtos afins, mas também como uma finalidade informativa, pelo que a marca

nos dá a conhecer diferentes características do produto em causa, como a origem.

Paralelamente, a marca tem ainda como função satisfazer interesses do seu

comercializador, uma vez que é um excelente meio de publicidade.

A marca pode ser constituída de modo quase ilimitado, mas terá sempre

subjacentes questões relacionadas com marketing e com a obtenção da maior

clientela possível. Assim, a marca protege sobretudo o seu titular.

Por último a marca tem ainda como função, garantia de qualidade do produto.

Em suma a marca tem como funções: distintiva; publicitária, indicação de origem,

protecção do comercializador; garantia de qualidade.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

4. princípios jurídicos

1. Princípio da verdade: o princípio da verdade no que concerne à

constituição das marcas tem de ser entendido com uma certa maleabilidade, até

porque a designação da marca, quase nunca corresponde à designação do produto,

apenas em casos gritantes é que este princípio poderá ser violado.

2. Princípio da novidade : uma marca que é registada tem de ser nova, ou

seja, tem de conferir ao seu titular o seu direito de uso exclusivo. A protecção das

marcas é efectuada em relação às restantes que digam respeito a produtos afins ou

idênticos, assim se houver a possibilidade de confusão ou associação de marcas,

devemos atender ao produto que ela identifica, sendo que se for um produto

semelhante ou afim o registo da marca deve ser recusado, vigora aqui também o

princípio da especialidade: art. 238.º al. m CPI “ É ainda recusado o registo de

marcas que contendam em todo ou alguns dos seus elementos: reprodução ou

imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada para produtos

ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o

consumidor ou que compreenda o risco de associação coma marca registada” a

redacção do artigo é clara, apenas é deixado ao intérprete a análise do que são

produtos afins, é importante esclarecer o que isto seja, sendo que se entende como

produtos afins aqueles que embora sendo diferentes são substitutos entre si. A este

propósito devemos atender ao disposto no art. 245.º CPI que estabelece o que

constitui a imitação ou usurpação da marca. O artigo estabelece requisitos

cumulativos: “ A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no

todo ou em parte, quando, cumulativamente: a marca registada tiver prioridade;

sejam ambas destinadas a assinalar produtos idênticos ou afins; tenham tal

semelhança gráfica, figurativa ou fonética ou outra que induza facilmente o

consumidor em erro ou confusão, ou que compreendas um risco de associação

com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa

distinguir senão depois de um exame atento ou confronto. N.º 2 para efeitos da

alínea b do n.º 1: Os produtos que estejam inseridos na mesma classe de

classificação de Nice podem não ser considerados afins; Os produtos e serviços

que não estejam inseridos na mesma classificação de Nice podem ser

considerados afins. N.º 3 Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia

anteriormente registada.” Este artigo deixa de fora aquelas marcas que sendo

semelhantes se destinam a produtos diferentes, porque entende a lei que nestes

casos não há possibilidade de confusão. Por isso, se a marca se tentar apropriar do

prestígio da outra não obstante da diferenciação de produtos, o seu titular o gozará

da protecção conferida pelo art. 242.º CPI relativo às marcas de prestígio. Note-se

apenas que para aferir a possibilidade de confusão de produtos temos de atender

ao consumidor médio, ao produto em causa, e ao tipo de púbico a que o produto

se destina. O princípio da novidade, tem ainda aplicação importante no que se

refere à protecção de marcas que apesar de se referirem a produtos diferentes,

podem gerar a risco de associação. Assim um comerciante de DVD não poderá

dar-lhes a marca de Soni, porque haveria possibilidade de confusão com uma

marca já registada apesar de não haver identidade dos produtos. Note-se por fim

que, o princípio da novidade quanto ao registo de marcas, abrange outros sinais

distintivos, por isso, o registo de uma marca deve ser recusado se a sua designação

possuir elementos de “firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de

estabelecimento, ou apenas parte característica do mesmo, que não pertençam ao

requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de

induzir o consumidor em erro ou confusão” art. 239.º al. f CPI. Note-se contudo

que a lei também protege os casos em que a marca está a ser usurpada pelo nome

de uma empresa, sendo a protecção da marca feita ao abrigo do art. 285.º n.º 1 al.

g CPI “Fundamentos de recusa

1 - Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os elementos

constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem para

produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a

que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços idênticos ou afins aos

que nele são prestados;”

3. Princípio da capacidade distintiva : de acordo com este princípio a

marca de um determinado produto, deve permitir que este se distinga dos seus

concorrentes, a marca deve assim estar apta para poder identificar um produto, por

isso, a marca não pode adoptar designações com recurso a sinais fracos e francos,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

isto é, sinais que pela sua generalidade não são individualizares e sinais que pela

sua apropriação genérica são podem ser usados. art. 222.º CPI. “A marca pode ser

constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação

gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras,

números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam

adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras

empresas” “ Não obedecem ao princípio da capacidade distintiva as marcas, art.

223.º CPI “ as marcas desprovidas de qualquer carácter distintivo; os sinais

constituídos exclusivamente, pela forma imposta pela própria natureza do

produto, pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou

pela forma que confira um valor substancial ao produto; os sinais constitutivos,

exclusivamente por indicações que possam servir no comércio para designar a

espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica,

a época ou meio de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras

características dos mesmos; as marcas constituídas exclusivamente por sinais ou

indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos

leais e constantes do comércio; as cores, salvo se forem combinada entre si ou

com gráficos, dizeres ou outros elementos de forma peculiar e distintiva”. No

caso da marca violar o princípio da capacidade distintiva, o seu registo deve ser

recusado, art. 238.º n.º 1 al. a e b CPI. Assim, não são marcas os sinais

específicos, descritivos, e genéricos. Os específicos são aquele que designam um

produto, como “ovo”. Os sinais descritivos referem-se directamente a

características ou propriedade dos produtos, “lã pura”. Os signos genéricos

designam um género ou categoria de produtos “refresco” para laranjadas. Do

mesmo modo, não podem as marcas ser constituídas por sinais de uso comum.

5. A tutela legal das marcas

Dirige-se apenas para marcas registadas, uma vez que só após o registo é que o

titular da mesma pode possuir legitimas expectativas de ser protegido. O registo

da marca a “ confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da

marca para os produtos e serviços a que esta se destina”, art. 224.º CPI. Assim, o

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

seu titular tem o direito de impedir o uso e usurpação da sua marca por parte de

terceiros, nos termos estabelecidos no art. 11.º e 12.º CPI.

5.1 O princípio da prioridade cronológica

Em regra, vigora quanto ao registo das marcas o princípio da prioridade

cronológica, contudo, existem dois casos especiais em que se protegem marcas

cujo registo não foi prioritário.

1. Art. 227.º CPI “ aquele que usar marca livre ou não registada por

prazo não superior a 6 meses te, durante esse prazo, direito de prioridade para

efectuar o registo, podendo reclamar conta o que for requerido por outrem”

2. Nos casos em que o pedido de registo tenha sido apresentado por um

nacional dos Estados-membros da convenção de Membros da União de Paris, ou

membro da OMC, o pedido gozará, em Portugal de direito de prioridade durante

seis meses a partir da data do primeiro pedido, art. 12.º CPI.

A nível internacional existe um acordo denominado Convenção de Madrid, para

a protecção de marcas, que criou um mecanismo de troca de informações entre

diferentes entidades nacionais encarregadas de registo das marcas, art. 248.º CPI “

o titular de um registo de marca, de nacionalidade portuguesa ou domiciliado ou

estabelecido em Portugal, pode assegurar, nos termos do Acordo de Madrid

relativo ao Registo Nacional de Marcas, a protecção da usa marca nos Estados

que aderiram ou vierem a aderir a esse acordo.” Este acordo permite assim que a

marca goze de protecção em todo território dos estados-membros, o que facilita o

controlo da imitação.

5.2 O registo

O registo da marca confere ao seu titular o direito de propriedade sobre a mesma,

assim este pode usar a marca em todos os seus produtos, serviços, podendo

inclusive transmitir a marca, quer de modo definitivo quer mediante

licenciamento, sem a respectiva transmissão da empresa, art. 262.º CPI “ Os

registos de marcas são transmissíveis se tal não for susceptível de induzir o

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

público em erro quanto à proveniência do produto ou do serviço ou aos

caracteres essenciais para a sua apreciação.”

Trespassando-se um estabelecimento, transmite-se naturalmente a marca, a ele

legadas, do mesmo modo, transferindo-se um estabelecimento a título temporário,

vale também a regra da transmissão natural.

A transmissão inter vivos das marcas quando não integrada num negócio sobre o

estabelecimento, deve fazer-se por documento escrito, art. 31.º n.º 6 CPI. Sendo

que em qualquer dos casos, a transmissão só produz efeitos em relação a terceiros

depois do respectivo averbamento no INPI, art. 30.º n.º 1 e 2 CPI:.

Note-se que os direitos conferidos pelo registo de marca no nosso pais, são

eficazes em todo território nacional, art. 4.º CPI

Exemplo

Se, por exemplo o Sr. A começa a usar certa marca sem registo, e B

posteriormente começa a usar a mesma marca e requer o respectivo registo ao

INPI, a lei protege o interesse do Sr. A, concedendo-lhe o direito de pedir e obter

para sí o registo da marca em detrimento do Sr. B, mas com uma condição: a de

que o uso de A ainda não tenha excedido a duração de seis meses e ele apresente a

sua reclamação dentro desse prazo. O uso da marca confere, portanto, um direito

de prioridade para o seu registo, embora apenas limitado no tempo.

Pode, no entanto acontecer outra situação, de marcas ainda não registadas, o INPI

pode reconhecer, que sendo uma marca usada pelo Sr. A, e aparecendo o Sr. Ba

requerer o registo, B pretende fazer concorrência desleal a A, ou que esta é

possível independentemente as sua intenção, pode recusar o registo requerido por

B.

O registo da marca confere ao seu titular um direito sobre esta pelo prazo de 10

anos, renováveis (art. 255.º CPI).

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

6. Tutela das marcas:

O titular da marca pode igualmente reagir contra o uso ilícito ou usurpação da sua

marca por terceiros:

1. Pode o registo da marca posterior ser recusado em virtude da violação do art.

245.º CPI e 239.º al. m CPI.

2. Pode ainda o detentor do registo da marca requerer a anulação do registo,

nomeadamente por violação do princípio da novidade, nos termos do art. 266.º

CPI. Que estabelece os casos em que o registo da marca é anulável, sem prejuízo

do disposto no art. 34 do mesmo diploma.

3. Possibilidade de requerer a inibição do uso da marca nos termos do ar. 258.º

CPI mediante a acção inibitória,” O registo da marca confere ao seu titular o

direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de

actividades económicas qualquer sinal igual, ou semelhante em produtos ou

serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que,

em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos e

serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação no espírito do

consumidor” sendo que se este uso gerar danos será ainda possível accionar o

infractor mediante responsabilidade civil nos termos do art., 483.º CC.

4. Além disso, existe ainda a possibilidade de punição por via criminal pelo uso

ilegal de marcas nos termos do art. 323.º e 234.º CPI

6.1 Tutela marcas não registadas ou marcas de facto

A protecção de marcas não registadas, isto é, das marcas de facto, pode fazer-se

por duas vias:

1. O titular de uma marca não registada, não se encontra como vimos protegido,

mas poderá excepcionalmente reagir com base no art. 24.º n.º 1 CPI contra

terceiros por via do instituto da concorrência desleal prevista no art. 317.º código

de propriedade industrial. De acordo com este instituto não pode um comerciante

cometer actos contrários aos usos do comércio, nomeadamente adoptar

designações semelhantes, ou factos distintivos de outras firmas, sob pena de ser

accionado contra si uma acção de responsabilidade civil nos termos gerias do

483.º CC.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

2. Poderá ainda o lesado socorrer-se do instituto conhecido como Membros da

União de Paris, que congrega um conjunto de membros comerciantes titulares de

firmas com sede na U.E. estes comerciantes estão protegidos em todo o espaço da

união quanto à sua designação e sinais distintivos quer nos países onde se

encontram registados quer nos países que embora o sendo, exercem actividade.

3. Gozam ainda de especial protecção as marcas de facto notoriamente

conhecidas, nos termos já analisados do art. 241.º CPI.

6.2 Limitações dos direitos conferidos pelo registo

Apesar do registo conferir ao seu titular o direito de propriedade sobre a marca, há

determinados aspectos que lhe são vedados, conforme o disposto no art. 260.º

CPI: Além disso, importa ainda referir o princípio do esgotamento, do art. 259.º

CPI

7. Extinção dos direitos conferidos pelas marcas, art. 265.º CPI:

1. Por nulidade : o registo na marca é nulo nos casos previstos no art.

33.º e quando a sua concessão desrespeitar o disposto nos artigos 238.ºal. a a c e

239.º al. a a e i, l CPI. A declaração pode ser requerida a todo tempo, por qualquer

interessado ou pelo MP, art. 33.º n.º 2 e 35.º CPI. Note-se contudo que a eficácia

retroactiva da nulidade contém algumas limitações, constantes do art. 36.º CPI.

2. Por anulação : a anulabilidade pode ser requerida quando a sua

concessão infringir o disposto nos art. 34.º art. 266.º al. f a h art. 239.º e 240.º a

242.º CPI. As acções podem ser propostas pelo MP ou por qualquer interessado

dentro de um prazo de 10 anos a contar da data do despacho de concessão do

registo.

3. Por caducidade: o registo da marca caduca independentemente da

invocação de causa quando tiver expirado o seu prazo de duração e por falta de

pagamento de taxas, art. 37.º a caducidade opera ainda se as respectivas causas

forem invocadas nos termos do art. 255.º, 269.º e 270.º CPI.

Nota: nos termos do art. 255.º CPI os direitos conferidos pelo registo caducam no

prazo de 10 anos, contudo, a sua renovação é admitida sem qualquer limite

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

temporal diferentemente do que acontece com as patentes em que o prazo de

registo é limitado.

8. Transmissão das marcas

A marca pode ser total ou parcialmente transmitida com grande liberdade

independentemente da transmissão da empresa, porque ela não está ligada de

modo imperativo a esta, embora lhe esteja associada, a empresa sobrevive

perfeitamente sem a marca, pode haver a sua transmissão sem haver violação do

princípio da verdade, desde que tal transmissão não seja susceptível de induzir o

publico em erro, art. 262.º CPI “Os registos de marcas são transmissíveis se tal

não for susceptível de induzir o público em erro quanto à proveniência do

produto ou do serviço ou aos caracteres essenciais para a sua apreciação” 2.

Quando a transmissão for parcial em relação aos produtos ou serviços, deve ser

requerida cópia do processo, que servirá de base a registo autónomo, incluindo o

direito ao título. 3. Aos pedidos de registo é aplicável o disposto nos números

anteriores e, no caso de transmissão parcial, os novos pedidos conservam as

prioridades a que tinham direito” Será possível induzir o público em erro, nos

casos em que a transmissão da marca contenha o nome ou insígnia do

estabelecimento do transmitente, o mesmo se passará se os produtos embora

sendo da mesma marca sejam de qualidade inferior.

A marca, tal como os restantes elementos regulados no CPI faz parte do âmbito

natural de uma empresa, pelo que havendo transmissão desta naturalmente se

transmitem (a)s marca(s) a ela associadas, salvo convenção em contrário. Esta

solução não decorre de modo directo da lei, e apesar desta não estar muito

correcta, podemos inferir tal solução do art. 31.º n.º 1 e 4.º CPI. “Os direitos

emergentes de patentes, de modelos de utilidade, de registos de topografias de

produtos semicondutores, de desenhos ou modelos e de marcas podem ser

transmitidos, total ou parcialmente, a título gratuito ou oneroso” 4 “Sem prejuízo

do disposto no número seguinte, a transmissão do estabelecimento envolve os

respectivos nome e insígnia, que podem continuar tal como estão registados,

salvo se o transmitente os reservar para outro estabelecimento, presente ou

futuro” Como se constata o n.º 1 refere-se a patentes, marcas, desenhos ( insígnia)

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

mas no n.º 4 a marca não consta apesar de constar todos os elementos referidos no

n.º 1. Tem-se entendido que estamos perante um lapso de escrita, pelo que se

devem ter como incluída no n.º 4 a marca.

Assim, a marca pode ser livremente transferida, estando contudo sujeita ao regime

do art. 30.º n.º 2 CPI, ou seja, para que a transmissão produza efeitos para

terceiros é necessário o seu registo, “Os factos referidos no número anterior só

produzem efeitos em relação a terceiros depois da data do respectivo

averbamento.”

A forma que deve ser observada para a transmissão da firma consta do art. 31.º n.º

6 CPI “A transmissão por acto inter vivos deve ser provada por documento

escrito, mas se o averbamento da transmissão for requerido pelo cedente, o

cessionário deve, também, assinar o documento que a comprova ou fazer

declaração de que aceita a transmissão.”

9. Licenciamento da marca

A transmissão da marca como ficou exposta implica a sua transmissão definitiva

por parte do cedente. Não obstante, a marca pode ser alvo de outro tipo de

contratos de transmissão não definitiva da mesma, trata-se de contratos que

permitem transmitir a título meramente temporário, um conjunto total ou parcial

de direitos de uso de certa marca, em todo ou em parte do território português, e

que são conhecidos como licenciamento da marca, o 32.º CPI prevê a

possibilidade de licenciamento para os sinais distintivos em geral e o art. 264.º

estabelece tal possibilidade de modo particular para as marcas. “Os direitos

referidos no n.º 1 do artigo anterior podem ser objecto de licença de exploração,

total ou parcial, a título gratuito ou oneroso, em certa zona ou em todo o

território nacional, por todo o tempo da sua duração ou por prazo inferior”

art. 264.º CPI “O titular do registo de marca pode invocar os direitos conferidos

pelo registo contra o licenciado que infrinja qualquer cláusula, ou disposição, do

contrato de licença, em especial no que respeita ao seu prazo de validade, à

identidade da marca, à natureza dos produtos ou serviços para os quais foi

concedida a licença, à delimitação da zona ou território ou à qualidade dos

produtos fabricados ou dos serviços prestados pelo licenciado.”

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

O contrato de licenciamento deverá observar a forma escrita, art. 32.º n.º 3 CPI “O

contrato de licença está sujeito a forma escrita.”

E a licença terá de ser registada para produzir efeitos face a terceiros, art. 31.º n.º

2 CPI “Os factos referidos no número anterior só produzem efeitos em relação a

terceiros depois da data do respectivo averbamento.”

Salvo estipulação em contrário, o licenciado goza, para todos os efeitos legais, das

faculdades conferidas ao titular do direito objecto da licença, salvo as excepções

previstas no art. 32.º CPI:

5 -A licença presume-se não exclusiva.

6 - Entende-se por licença exclusiva aquela em que o titular do direito renuncia à

faculdade de conceder outras licenças para os direitos objecto de licença,

enquanto esta se mantiver em vigor.

7 - A concessão de licença de exploração exclusiva não obsta a que o titular

possa, também, explorar directamente o direito objecto de licença, salvo

estipulação em contrário.

8 - Salvo estipulação em contrário, o direito obtido por meio de licença de

exploração não pode ser alienado sem consentimento escrito do titular do direito.

9 - Se a concessão de sublicenças não estiver prevista no contrato de licença, só

pode ser feita com autorização escrita do titular do direito

Sendo o contrato de licenciamento meramente temporário, será que o cedente

poderá efectuar sobre cessionário alguma espécie de controlo? Entende-se que

sim, que poderá haver um controlo de qualidade do produto associado à marca,

para que seja mantido o grau de qualidade que os consumidores estão habituados a

associar àquela marca. Assim, se houver esta possibilidade a licença caducará, art.

269.º n.º 1 al. b CC “A marca se tornar susceptível de induzir o público em erro,

nomeadamente acerca da natureza, qualidade e origem geográfica desses

produtos ou serviços, no seguimento do uso feito pelo titular da marca, ou por

terceiro com o seu consentimento, para os produtos ou serviços para que foi

registada” Verificando-se algumas das circunstâncias aqui previstas, haverá um

incumprimento do contrato de licenciamento e eventualmente responsabilidade

civil, que poderá levar à sua resolução, por violação do princípio da verdade e da

protecção do público.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Semelhante ao contrato de licença é o contrato atípico de merchandising de

marca, através do qual o titular de uma marca registada de prestígio concede a

outrem o direito de usar o signo para distinguir produtos não idênticos nem afins

dos produtos para que ela foi registada.

10. Recompensas (arts. 271.º e ss)

As recompensas são os prémios ou distinções conferidos aos industriais,

comerciantes, agricultores e outros empresários, que são seus proprietários (art.

273.º) São exemplificativamente enumeradas no art. 271º.

As recompensas só podem ser aplicadas aos produtos e serviços a respeito dos

quais foram concedidas (art. 218.º CPI).

O seu registo, além de conceder aos titulares o direito de propriedade e de uso

exclusivo, por tempo indefinido, constitui também uma garantia de veracidade da

recompensa e da autenticidade do título da sua concessão (art. 4, n.º 2) e uma

condição indispensável para que le a possa ser condicionada às marcas ou nome

ou insígnia de estabelecimento (art. 218.º CPI).

Só podem ser transmitidas em conjunto com o estabelecimento ou parte de

estabelecimento a que estão ligadas (art. 31.º CPI).

Usurpação:

Imitação – Quando há alguns elementos comuns susceptíveis de

confundibilidade;

Contratação ou reprodução – Alguém está a utilizar uma marca sem sequer

a ter modificado.

Como se afere uma imitação:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Critério Subjectivo – A imitação deve ser apreciada pelas semelhanças e não

pelas diferenças, de acordo com o olhar de um homem médio – Artº 193 –

Conceito de imitação;

Critério subjectivo – Devemos averiguar as semelhanças – Artº 193-1-c)

Artº 193/2 – 1ª Parte – CRITÉRIO OBJECTIVO – Primeiro vamos aferir se os

produtos são da mesma gama (procurar os elementos comuns a marca originária e

a segunda marca. Apurar a confundibilidade ( 189/1/m)e, em função disso vamos

às questões:

Questão de facto – Há ou não semelhanças entre as marcas;

Questão de direito – Saber se há imitação em função das semelhanças e

diferenças.

Garantias do registo de marcas

Artº. 189/1/M

Artº 32/1/A – 34 e 186

Artº 264 e 2654

Artº 211 – Transmissão da marca

Artº 274

Ver artº 829 /A CC - Sanão pecuniária compulsória

MARCA DE FACTO – marca não registada . Esta , marca não obtém a

tutela que lhe dá o direito da marca registada 170 e 189

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Titulo III

Títulos de crédito

1. Conceito de crédito

CRÉDITO – Troca de prestação presente por prestação futura. Este deferimento

das prestações pode resultar de:

Convenção das partes ou;

O crédito pode fazer parte da própria estrutura do negócio jurídico. Exemplo:

um crédito.

Títulos de crédito (TC): Sendo o crédito a troca de uma prestação presente por

uma prestação futura, pelo que os títulos de crédito são documentos escritos

constitutivos pois os direitos só podem ser exercidos com a sua presença, sendo

direitos cartulares (documentais) ou sejam direitos incorporados no título, cujo

exercício não pode ser efectuado sem a sua presença, sendo por isso eficaz, seguro

e rápido na transmissão dos respectivos créditos, vêm assim facilitar essa troca.

Túlio Ascarelli: TC, são documentos escritos, subscritos, nominais à ordem ou ao

portador.

2. Características

- 4 Cumulativas:

- Incorporação ou legitimação

- Circulabilidade

- Literalidade

- Autonomia

Incorporação ou legitimação: A posse ou a titularidade é essencial para o

exercício do direito nele mencionado ou para a sua transmissão, de que advém 2

consequências:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

- Mesmo que o possuidor não seja o titular original, a posse do

título habilita-o a exigir o direito nele incorporado ou referido e a transmiti-lo a

terceiro

- O direito não poderá ser exercido por quem não tenha a sua

posse

A lei presume que o possuidor é o seu verdadeiro proprietário, pelo que o devedor

terá de cumprir perante o seu portador, e caso o possuidor não coincida com o seu

verdadeiro titular este só poderá exigir o direito de regresso do possuidor.

Circulabilidade: O TC, surgiu para tornar mais céleres as transacções comerciais,

devendo ser transmissíveis, podendo o titular deste direito transmiti-lo livremente

realizando assim o valor dele sem necessidade de esperar pelo seu vencimento.

Literalidade: o direito cartular é literal, pelo que o direito do TC é decidido

exclusivamente pelo seu teor.

Autonomia – Art.º 17 LULL: Esta autonomia é relativa à relação subjacente, não

podendo ser opostas ao portador do título, quaisquer vícios que resultem da

relação subjacente, no entanto esta autonomia pode sofrer uma excepção por

questões de má fé ou ética. Assim o TC tem autonomia face aos portadores

anteriores, cujos vícios não podem ser oponíveis ao actual proprietário, a não ser

que o possua de má fé cfr. art.º 16.

2.1 Classificação dos TC quanto à circulabilidade:

Nominativos

Ordem

Portador

Nominativos: Possuem o nome do possuidor, para cuja transmissão exige-se o

nome do novo proprietário, devendo ser inscritos no livro de registo, ex. acções

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Ordem: Transmissão através de endosso, que pode ser nominativo (à ordem de

F...), ou em branco, passando o TC neste caso ao portador.

Portador: O portador é o possuidor, a transmissão efectua-se pela entrega do TC.

Cheque: Ordem de pagamento à vista dada pelo sacador ao Banco (sacado), pode

ser Nominativo, à ordem ou ao portador:

- Nominativo: Quando tem o nome do beneficiário e é cruzado,

tendo a clausula “não à ordem”.

- Ordem: Quando tem o nome do beneficiário, mas não é cruzado

- Portador: Quando não tem nome, está em branco.

Letra: Ordem de pagamento a prazo, dada pelo credor (sacador), sobre o devedor

(sacado), regra geral é um TC à ordem, podendo transformar-se em TC ao

portador pelo endosso em branco.

O endossante é co-responsável solidariamente perante terceiros no pagamento da

letra, só não sendo responsável o último tomador, como é responsável o sacador,

quando o banco lhe antecipa o valor TC

São obrigações cambiárias Abstractas em 2 sentidos:

- Não têm causa função típica, podendo prosseguir várias causas

funções

- São independentes da causa que está na origem da sua emissão,

logo não podem sofrer os vícios da sua causa, p. ex. letra de favor

Pelo que sempre que exista falta de pagamento ou falta de aceite, essa recusa deve

ser certificada através de protesto junto do notário, cfr. art.º 44 LULL.

O protesto pode ser dispensado sempre que exista a clausula se “sem protesto” ou

“sem despesas”.

3. Prescrição – Art.º 70 LULL: Em relação aos intervenientes:

- Aceitante: É de 3 anos a contar do vencimento da letra

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

- Portador: É de 1 ano a contar da data do protesto

- Endossante c/ endossante ou c/sacador: É de 6 meses a contar

da data em que pagou ou que foi accionado.

- Avalista: Mesmo prazo dos avalizados, art.º 32 LULL

Regras: A prescrição só interrompe, em relação ao obrigado notificado, e a

extinção da obrigação pecuniária abstracta, não leva à extinção por prescrição da

relação subjacente.

Saque: Acto pelo qual o sacador emite uma ordem de pagamento ao sacado, o

sacador é também solidariamente responsável pelo pagamento da obrigação

pecuniária constante do TC caso haja endossos, caso o sacado não o pague o TC

na data do seu vencimento.

Aceite – Art.º 21 e ss. LULL: Declaração de vontade pela qual o sacado assume a

obrigação cambiária principal, ou seja a de pagar na data do seu vencimento uma

determinada quantia, que está inscrita no TC.

Art.º 22, O sacador também pode proibir na própria letra a sua apresentação a

aceite, caso em que é uma letra pagável à vista, que em caso de não pagamento, a

acção será proposta só contra o sacador e os endossantes, cfr. art.º 44 LULL.

Endosso – Art.º 11 e ss. LULL: Com o endosso realiza-se a dinâmica da letra

(circulabilidade), que consiste na ordem de pagamento dada pelo sacador (ou

endossante), ao aceitante para que este pague a letra no vencimento ao seu

portador, feita através de uma declaração no verso da letra seguida da assinatura

do endossante, o endosso abrange a totalidade do crédito cartular, se

eventualmente fosse parcial era Nulo (art.º 12.1.2 LULL).

A letra poderá não ser endossável, se nela for aposta cláusula de “não à ordem”

ou chamado endosso proibido (art.º 11 LULL), neste caso a letra não se poderá

transmitir através de endosso, o que quer dizer que só se poderá transmitir

aplicando as regras da cessão de créditos (art.º 563 CC).

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

O endossante assume a obrigação de garantir tanto o aceite como do pagamento

da letra para com o endossado (art.º 15 LULL), pelo que todos os endossantes são

solidariamente responsáveis pelo cumprimento da obrigação cambiária.

Aval – Art.º 30 a 32 LULL: Negócio jurídico cambiário unilateral, pelo qual um

terceiro ou mesmo um signatário da letra, o avalista, se obriga ao seu pagamento

como garante de um dos subscritores, co-obrigados cambiários, os afiançados ou

avalizados, o qual deve conter os termo “bom por aval a F...”, se não indicar

nome, se o aval for dado em branco, esse aval beneficiará sempre o sacador. O

aval tanto pode dizer respeito à totalidade do crédito como só a parte do mesmo.

Livrança – Art.º 75 LULL: Promessa de pagamento de determinada quantia,

dada pelo subscritor a favor do tomador ou endossado.

Extracto de factura: TC à ordem, que pressupõe a realização de um contrato de

compra e venda de mercadorias entre comerciantes sediados em território

português, em que o preço desse contrato deve ser pago em prazo certo, não tendo

sido emitida letra ou livrança, o qual se transmite por simples endosso feito no

próprio extracto da factura que foi emitida.

Conhecimento de Depósito (CD), Cautela de Penhor (CP) e Warrant (W):

O CD, é um contrato de depósito mercantil, art.º 408 a 424 C. Com. Através do

qual um determinado comerciante, disponibiliza o seu armazém para serem

depositadas determinadas mercadorias, pertencentes a um determinado cliente, é

um TC à ordem que representa os direitos relativos às mercadorias depositadas,

bastando a transmissão por endosso desse mesmo título, para operar

imediatamente a transmissão de todos os direitos relativos ás mercadorias, não

sendo necessário a circulação física das mercadorias. O CD é emitido em

duplicado e em caso de empréstimo, podem ser dadas essas mercadorias como

garantia, sendo emitida uma CP (penhor mercantil sobre mercadorias) ou

Warrant, sendo destacado o duplicado que fica em poder do credor pignoratício,

sendo este também um título de crédito à ordem, cfr. art.º 411 C. Com. Sendo

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

transmitido por mero endosso, podendo ambos transformarem-se em TC ao

portador se forem endossados em branco.

Acções: Títulos representativos de participação no capital social de uma sociedade que

podem ser nominativos ou ao portador, art.º 271, 276 e 299.2 CSC.

Podem existir acções escriturais, que não têm existência física, dando-se a transmissão

por registo junto da soc. emitente ou do intermediário financeiro.

Obrigações: Títulos representativos do valor de um empréstimo, feito à sociedade

emitente, que tem sempre por base um contrato de mútuo, entre a entidade emitente e

uma pluralidade de mutuantes, art.º 348 e 352 CSC.

4. Função e conceito de título de crédito:

Os títulos de crédito são documentos - qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim

de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto, mas nem todos os documentos

podem ser considerados títulos de crédito.

Só os documentos escritos, aqueles que representem declarações de ciência ou vontade

em forma de texto escrito, se enquadram no conceito.

Os títulos de crédito comprovam determinados factos - declarações de vontade - mas não

podem ser havidos como documentos meramente probatórios.

São documentos constitutivos, pois são indispensáveis para a própria constituição,

exercício e transmissão dos direitos que neles são mencionados, os quais não podem

subsistir sem o respectivo título. Mas nem todos estes documentos constitutivos são

considerados títulos de crédito, pois este tem uma eficácia que ultrapassa a de mera

constituição do direito: o título adere permanentemente ao direito, de modo tal que é

indispensável para que o direito possa ser exercido e transmitido, para que o seu titular

possa dispor dele. São por isso documentos dispositivos.

Os títulos de crédito destinam-se a tornar mais simples, rápida e segura a circulação da

riqueza e a concessão do crédito. A par de formas directas de circulação da riqueza, os

títulos de crédito representam uma forma indirecta de a fazer circular: eles tornam

simplesmente possível e fácil que a riqueza se transmita através da sua circulação, em vez

dos bens, circulam os documentos que a representam, pois é mais simples, rápido e

seguro transmitir papéis escritos do que os próprios bens a que eles aludem.

Na Idade Média, dados os riscos enormes que comportava o transporte, por estradas

pouco seguras e infestadas de salteadores, de grandes quantias de dinheiro, os

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

comerciantes começaram a entregar o seu numerário a banqueiros, que lhes entregavam

em troca uma carta dirigida a um outro banqueiro estabelecido na localidade onde o

comerciante pretendia efectuar pagamentos, normalmente de mercadorias que ia adquirir

para o seu comércio.

Com o decurso do tempo, tornou-se progressivamente usual utilizar a própria letra para

novos pagamentos, escrevendo nela sucessivas ordens de pagamento a favor de novos

destinatários. Cada título passou a servir para solver sucessivas obrigações, promovendo-

se desta forma a facilitação da concessão e transmissão de créditos.

Desta origem do primeiro dos títulos até ao presente, uma longa evolução decorreu, mas

sempre tendo como base a mesma função: satisfazer de forma eficaz as necessidades da

vida económica no que toca à simplicidade, rapidez e segurança da circulação da riqueza.

Por isso, aos títulos de crédito se chama títulos negociáveis ou circuláveis.

O título garante ao titular do direito que só a ele pertence o direito e não a qualquer outra

pessoa que pretenda arrogar-se tal titularidade. Assim, a emissão do título de crédito

incentiva o credor a conceder o crédito pelo meio próprio de cada espécie de títulos.

Favorece também a posição do devedor: se este paga a quem se mostra legitimado pela

posse do título segundo a respectiva lei de circulação, liberta-se da obrigação, mesmo

que, na realidade, essa pessoa não fosse o verdadeiro titular.

Dá aos terceiros de boa fé, que venham a adquiri-lo, a tranquilidade de que serão, um

após outro, sucessivos titulares de direitos, sem que lhes possam ser opostas pelo devedor

as excepções oponíveis aos anteriores possuidores.

O título de crédito é assim um documento necessário para exercitar o direito liberal e

autónomo nele mencionado.

5. Características gerais do título de crédito

A confiança constitui a base do desempenho da função dos títulos de crédito. Para que

essa confiança exista, é essencial que o regime para eles traçado proteja ao máximo os

interesses do titular do direito, do devedor e daqueles que venham a adquiri-los de boa fé.

Todos eles se disporão a aceitar a emissão e transmissão dos títulos se puderem ter

absoluta confiança em que:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

- O titular é quem tem o título em seu poder e por isso está habilitado

para exercer o direito nele referido;

- Cada titular poderá com toda a facilidade transmitir esse título, para

realizar o valor dele, sem necessitar de esperar pelo cumprimento da obrigação

correspondente ao direito nele mencionado;

- O teor literal do título corresponde ao direito que ele representa;

- A posição jurídica do actual detentor do título não poderá ser posta

em causa pela invocação de excepções oponíveis aos anteriores detentores do título;

Estas quatro exigências correspondem às características gerais dos títulos de crédito:

Incorporação / legitimação, circulabilidade, literalidade e autonomia.

A diferenciação entre o título e o direito nele representado é a seguinte: o título é um bem

móvel, pois é tratado pela ordem jurídica como uma coisa, que serve de suporte ou

veículo corpóreo ao direito, e que circula ou é transmitido segundo regras que lhe são

bem próprias.

Daí resulta que são diferentes o direito sobre o título, por um lado, e o direito mencionado

no título, por outro, sendo do direito sobre o título que decorre a titularidade nele

mencionado.

O direito sobre o título configura-se como um direito real, que tem o título por objecto, ao

passo que o direito mencionado no título pode ser uma de entre várias naturezas: na maior

parte são direitos de crédito.

O direito cartular tem a sua origem numa relação jurídica que precede o nascimento do

título de crédito - a relação subjacente ou fundamental - da qual podem resultar, ou

apenas um direito para uma das partes e correlativa obrigação para a outra, ou recíprocas

direitos e obrigações para as duas ou mais partes em confronto.

Incorporação ou legitimação:

A detenção do título é indispensável para o exercício e a transmissão do direito nele

mencionado.

Deve considerar-se que tal característica consiste em que a posse do título legitima o

portador para exercer ou transmitir o direito. É mais preciso designar esta característica

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

por legitimação activa, visto que ela se refere à posição jurídica do sujeito activo do

direito, à sua aptidão jurídica para exercê-lo ou transmiti-lo.

É a posse, ou melhor, a detenção material do título segundo as regras da circulação que

para ele estão definidas, que confere ao seu possuidor a legitimação formal para exercer

ou transmitir o direito que o título refere.

Surgem duas consequências muito importantes: mesmo que o possuidor do título não seja

o verdadeiro titular do direito, ele estará legalmente habilitado a exerce-lo ou transmiti-lo.

O titular do direito estará impossibilitado de exercê-lo ou transmiti-lo se não tiver a posse

do título. Só o possuidor formalmente legítimo do título é que pode exercer o direito

cartular, só ele é que pode transmitir para outrem esse direito.

Isto resulta de uma presunção jurídica de que o possuidor do título está de boa fé e de que

é ele o verdadeiro dono, o titular do direito sobre o próprio título.

O regime jurídico dos títulos de crédito assenta numa presunção de boa fé dos sucessivos

detentores do título.

Ao substituir por essa presunção a regra geral do direito civil, que exige a coincidência da

titularidade do direito com a legitimidade para o seu exercício, o regime dos títulos de

crédito visa reforçar as condições de circulabilidade dos títulos e o desempenho da sua

correlativa função jurídico - económica.

Há igualmente que considerar uma legitimação passiva, relativa à posição e interesse do

devedor. Este pode desonerar-se validamente da sua obrigação se a cumprir perante o

detentor do título segundo a respectiva lei de circulação.

Esta situação de legitimação passiva constitui uma inegável e relevante vantagem para o

devedor, que incentiva a sua decisão de se obrigar através do título de crédito. É que ele

não precisa de verificar senão a legitimação formal do possuidor do título, ou seja, só

carece de certificar-se se o portador dele tem legitimidade activa para exercer o direito

cartular.

Não é exigível ao devedor que verifique se o detentor do título é o verdadeiro titular do

direito. E, por consequência se cumprir perante o detentor do título, fica desobrigado, não

podendo ser acusado de ter pago a quem não fosse o verdadeiro credor.

Circulabilidade:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Os títulos de crédito destinam-se a circular. A sua própria destinação jurídico - económica

implica a potencialidade de serem transmitidos da titularidade de uma pessoa para a de

outra, sucessivamente.

Os documentos que não comportem a possibilidade de circulação não podem ser

considerados como títulos de crédito. Não basta a mera possibilidade da circulação para

que determinados documentos possam como tais ser qualificados. É necessário que esses

documentos sejam destinados à circulação.

Isto não significa que a circulação dos títulos de crédito não possa ser de modo nenhum

condicionada ou regulada.

Literalidade:

O direito cartular é um direito literal, porque para a determinação da sua existência,

conteúdo, limites e modalidades daquele direito é exclusivamente decisivo o teor do

próprio titulo.

E é assim porque a estrita ligação do título com o direito que ele incorpora torna

logicamente indispensável que tal direito valha apenas nos termos que são revelados

pelos dizeres do documento.

Os sucessivos portadores do título podem estar seguros de que só os termos do próprio

título é que os vincula. Nem o possuidor pode exigir ao devedor o que não conste do

título, nem o devedor pode alegar meios de defesa que o documento não mencione.

Os títulos de crédito valem precisamente segundo os termos que a sua letra revela, para

que a sua circulabilidade seja plena.

A letra do título não tem de exprimir todas as regras e condições pertinentes ao direito

cartular.

A literalidade não assume intensidade igual em todos os títulos.

É mais directa e completa nos títulos abstractos, que são aqueles que, além de não terem

uma causa-função típica, são independentes da respectiva causa concreta.

É indispensável que o documento dê a conhecer todos os elementos identificadores dos

termos, limites e modalidades de cada obrigação constante do título.

Já nos títulos causais, cuja causa-função é típica e única, estando o título a ela vinculado,

esta característica surge mais difusa. Não se cogita de incluir senão os elementos

indispensáveis para a identificação da sociedade emitente e a delimitação básica da

situação jurídica do titular.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Autonomia:

O direito representado pelo título de crédito é autónomo, em dois sentidos:

1 - Existe a autonomia face ao direito subjacente. O direito cartular tem a sua origem

numa relação jurídica logicamente anterior ao surgimento do título - a relação subjacente

ou fundamental. O direito cartular é autónomo do direito subjacente;

2 - Existe a autonomia face aos portadores anteriores. O direito cartular é autónomo,

porque cada possuidor do título, ao adquiri-lo segundo a sua lei de circulação, adquire o

direito nele referido de um modo originário, independentemente da titularidade do seu

antecessor e dos possíveis vícios dessa titularidade. Todo se passa como se o direito

cartular não fosse propriamente transmitido, mas adquirido de forma originária, de cada

vez que o título circula para um novo titular;

6. Títulos impróprios

Habitualmente não são considerados como títulos de crédito certos documentos que,

muito embora tenham, em geral, as mesmas características daqueles, não as têm

geneticamente, também se afastando deles no tocante à sua função jurídico-económica e,

por isso, quanto à característica de circulabilidade, sendo designados como impróprios.

Dentro destes documentos, é usual distinguir ainda duas categorias:

1 - Os títulos de legitimação - têm por função conferir ao seu possuidor a legitimação

activa para o exercício de certos direitos e, consequentemente, também conferem à outra

parte a correspectiva legitimação passiva. Mas não têm por função própria a circulação,

não se destinam a viabilizar e facilitar a transmissão de direitos, e, por isso, não são

verdadeiros e próprios títulos de crédito, muito embora não estejam impedidos de

circular, mas não foi para a circulação que foram concebidos e emitidos - bilhetes de

entrada em salas de espectáculo, bilhetes de transporte transmissíveis, etc..;

2 - Os comprovantes de legitimação - conferem igualmente a legitimação activa e

passiva relativamente ao exercício de certos direitos, mas nem sequer têm a possibilidade

de circular, por serem intransmissíveis - bilhetes de avião, passes de transportes

colectivos, etc...;

7. Tipologia – Classificações:

Critério da causa-função, ou do nexo com a relação subjacente

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Segundo este critério, consideram-se duas espécies de títulos:

1 - São títulos causais os que se destinam a realizar uma típica e única causa - função

jurídico económica, inerente a um determinado tipo de negócio jurídico subjacente, do

qual resultam direitos cuja transmissão e exercício o título se destina a viabilizar ou

facilitar. Exemplo disso são as acções das sociedades anónimas.

2 - São títulos abstractos aqueles que não têm uma causa-função típica, pois são aptos a

representar direitos emergentes de uma pluralidade indefinidamente vasta de causas-

funções. Estes títulos são independentes da respectiva causa. O devedor não pode invocar

contra o portador do título excepções fundadas na relação subjacente, que é a causa

mediata da sua obrigação e do correlativo direito do portador.

A abstracção da causa significa que o direito e a obrigação cartular são independentes da

sua causa, no sentido de que eles são vinculativos independentemente dos vícios de que

tal causa possa padecer, os quais são inoponíveis ao portador.

A relação subjacente ou fundamental é apenas a causa mediata ou remota do título e de

cada direito / obrigação cartular, no sentido de que este visa incorporar um dos direitos

originados por aquela relação jurídica, direito esse que poderia perfeitamente subsistir

sem o título de crédito.

Quer os títulos causais, quer os abstractos, têm sempre uma dada causa: nenhum direito

surge sem uma causa, nenhuma transmissão de direito se opera sem uma causa. O que

pode ocorrer é que o título seja propício a dar guarida apenas ao direito provindo de um

dado tipo de causa - será o tipo causal - ou que ele tenha aptidão de recobrir direitos

oriundos de uma variedade atípica de causas - será um título abstracto.

8. Critério do conteúdo do direito cartular:

A maior parte dos títulos de crédito hoje em uso incorporam direitos de crédito em

sentido estrito, geralmente direitos a uma prestação pecuniária, e por isso se designam

como títulos de crédito propriamente ditos. É o que sucede com: as letras e livranças, os

cheques, os extractos de factura, etc...

Outros títulos denominam-se títulos representativos, porque incorporam direitos sobre

determinadas coisas, em geral mercadorias, como a guia de transporte, etc... Atribuem ao

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

seu possuidor, juntamente com o direito de crédito à entrega das mercadorias, também um

direito real sobre estas.

Em terceiro lugar, existem os títulos de participação social, assim designados por

incorporarem uma situação jurídica de participação social, ou seja, o complexo de direitos

e obrigações que integra a qualidade de sócio de uma sociedade. É o que sucede com as

acções das sociedades anónimas.

Os títulos de crédito propriamente ditos e os títulos representativos, estes apenas quando

representem coisas fungíveis, têm uma importância particularmente relevante no plano do

direito processual civil, dado constituírem, em geral, títulos executivos: com efeito o

art.°46 al. c) do C.P.Civil., atribui essa qualidade às letras, livranças, cheques, extractos

de factura, etc... e quaisquer outros escritos particulares, assinados pelo devedor, dos

quais conste a obrigação de pagamento de quantias determinadas, ou de entrega de coisas

fungíveis.

9. Critério do modo de circulação:

Esta classificação é clássica e a de maior importância prática por ela ter como fulcro a

função essencial dos títulos de crédito: a circulação.

Segundo este critério do modo de circulação, os títulos podem ser:

- Ao portador

- À ordem

- Nominativos.

Títulos ao portador: São os que não identificam o seu titular e transmitem-se por mera

tradição manual, por entrega real do documento: o titular é quem for detentor do

documento - art.°483 do C. Com.

O possuidor presumir-se-á sempre o titular do crédito de propriedade do título e, com ele,

do direito cartular, estando por isso legitimado para o exercer.

Títulos à ordem: São os que mencionam o nome do seu titular, tendo este, para transmitir

o título e, com ele, o direito cartular, apenas de nele exarar o endosso: uma declaração

escrita, no verso do título, ordenando ao devedor que cumpra a obrigação para com o

transmissário e / ou manifestando a vontade de transmitir para este o direito incorporado -

art.°483 do C. Com.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Este endosso que produz o efeito de transmitir a propriedade do título e o direito cartular,

diz-se endosso translativo. Dele importa distinguir, por não terem essa finalidade nem

esse efeito outros tipos de endosso.

O chamado endosso em branco, caracterizado por não mencionar o nome do endossado,

limitando-se o endossante a subscrever o título, o qual passa a partir de então a ser um

título ao portador em vez de um título à ordem, porque ele passará a circular, de pleno

direito, por mera tradição, enquanto não for inserido o nome de detentor no espaço em

branco.

Títulos nominativos: Mencionam também o nome do seu titular e a sua circulação exige

um formalismo complexo, do qual é exemplo modelar o regime da circulação das acções

nominativas: para que a sua transmissão seja válida, deve ser exarada nos próprio título,

pelo transmitente, uma declaração de transmissão, bem como que nele seja lavrado a

quem pertence, isto é, que no local adequado seja inserido o nome do novo titular; além

disso, é ainda necessário o averbamento do acto no livro de registo da acções da

sociedade emitente.

10. Critério da natureza da entidade emitente:

São títulos públicos aqueles que são emitidos pelo Estado e por outros entes públicos

legalmente habilitados para tanto, aos quais se refere o art.º 483 do C. Com. como títulos

públicos negociáveis: são os títulos de dívida pública.

Todos os demais títulos de crédito são títulos privados, por as pessoas ou entidades que os

emitem não terem natureza de entes públicos ou não actuarem nessa condição.

Possibilidade de criação de títulos de crédito:

O princípio da autonomia da vontade, ou da liberdade contratual, consagrado amplamente

no art.º405 do C. Civil, poderá conferir suporte à possibilidade de criação de títulos de

crédito inominados, que não se integrem em nenhum dos tipos de títulos caracterizados e

regulados na lei. Porém, essa possibilidade genérica sofre limitações muito significativas,

que reduzem a bem pouco o seu alcance:

I. Quer a lei, quer a natureza das coisas, podem restringir a certas categorias de

pessoas ou entidades a emissão de certos títulos de crédito. É o que se passa com os

títulos de dívida pública, que só podem ser emitidos por entes públicos legalmente

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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competentes; ou com as acções, que só podem ser emitidas por sociedades anónimas ou

em comandita por acções; ou os títulos de participação que só podem ser emitidos por

empresas públicas ou sociedades anónimas pertencentes maioritariamente ao Estado.

II. Quando os títulos nominados são admitidos apenas em determinadas

modalidades, correspondentes a certas leis de circulação - os cheques só podem ser à

ordem ou ao portador; as livranças só podem ser à ordem; as acções e obrigações só

podem ser nominativas ou ao portador, etc... - não é lícito emitir títulos desses em

modalidades não consentidas por lei.

III. Extrai-se da conjunção dos art.°280 e 458 do C. Civil a exigência de uma causa

lícita para que o negocio jurídico seja válido, o que implica a proibição genérica dos

negócios abstractos, salvo norma legal em contrário. Os títulos abstractos são válidos

apenas e na medida em que normas legais os permitam, mas não será lícito criar outros

títulos abstractos.

IV. Há que ter presente a proibição de negócios unilaterais que gerem uma obrigação

de prestar fora dos casos previstos em lei, contida no art.°457 do C. Civil. Desta proibição

resulta a inadmissibilidade da criação de títulos de crédito inominados - que seriam títulos

de crédito propriamente ditos - que contenham a promessa unilateral de uma prestação,

dado que nos negócios abstractos vigora o principio da tipicidade taxativa ou “numerus

clausus”.

No escasso terreno de aplicação deixado livre por estas restrições é que poderá conceber-

se a criação de títulos de crédito inominados.

11. Principais títulos de crédito - Os títulos cambiais: Letra, Livrança e

Cheque

A Letra:

A letra é um título de crédito através do qual o emitente do título - sacador dá uma ordem

de pagamento - saque, de uma dada quantia, em dadas circunstâncias de tempo e lugar, a

um devedor - sacado, ordem essa a favor de uma terceira pessoa - tomador. Ex.: o sacador

A (credor) dá ordem de pagamento ao sacado B (devedor) a favor do tomador C (Banco).

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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O sacado só assume a obrigação mencionada no título - obrigação cambiária, se e quando

aceitar a ordem, assinando transversalmente no rosto do título, acto este que se denomina

aceite e converte o sacado em aceitante.

Como título de crédito rigorosamente formal, a letra é destinada à circulação, a qual se

efectua através de endosso, sendo portanto, um título à ordem. O tomador poderá assumir

a qualidade de endossante, transmitindo a letra a um endossado, o qual, por sua vez,

poderá praticar acto idêntico a favor de um outro endossado e assim por diante. Ex.: o

tomador C pode endossar ao endossado D a letra.

O principal obrigado da letra é o aceitante, que assume a obrigação de pagar a quantia

nela mencionada, ao portador legitimado por uma série ininterrupta e formalmente

correcta de endossos, ao tempo do vencimento e no local devido.

Mas não é só o aceitante que se obriga em virtude da letra: todos os subscritores do título

se obrigam a efectuar a prestação nele referida. Obrigam-se solidariamente, embora a

obrigação dos demais subscritores seja apenas uma garantia.

Cada um dos endossantes promete ao seu endossado e aos posteriores endossados que a

letra será aceite e paga pelo sacado, obrigando-se solidariamente ao seu pagamento se

este não o fizer.

Temos assim uma sucessão de co-obrigados à mesma prestação, que forma a chamada

cadeia cambiária, na qual têm posições diversas apenas na medida em que cada um se

obriga só perante os posteriores titulares, embora todos se obriguem solidariamente

perante o portador.

Há ainda um outro tipo de obrigação cambiária de garantia, que é a resultante do aval,

acto pelo qual uma qualquer pessoa garante o pagamento dela por um dos subscritores.

Resta referir que a eficácia das obrigações cambiárias de garantia depende, em regra, da

comprovação da falta de aceite ou de pagamento pelo sacado, que o portador deve

promover através do protesto no cartório notarial competente.

A Livrança:

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A livrança menciona uma promessa de pagamento de uma certa quantia, em dadas

condições de tempo e lugar, pelo seu subscritor ou emitente, a favor do tomador ou de um

posterior endossado que for seu portador legítimo no vencimento.

A livrança é um título à ordem, transmissível por endosso, e rigorosamente formal.

Na livrança existem apenas inicialmente os dois mencionados personagens e não três,

como ocorre na letra.

Todos os subscritores são co-obrigados solidariamente e formando uma cadeia cambiária,

dependendo também do protesto a efectivação das obrigações de garantia, que são as do

subscritor, endossados e avalistas.

O Cheque:

O cheque exprime uma ordem de pagamento, de determinada quantia, dada por um

sacador a um sacado, que tem a peculiaridade de ser necessariamente um banqueiro, ou

uma instituição de crédito habilitada a receber depósitos de dinheiro mobilizáveis por

essa forma, e a favor de uma pessoa denominada tomador, que pode ser ou não

individualizada. O cheque constitui um meio de pagamento, ao próprio depositante ou a

terceiro, a realizar por força do depósito que o sacador tem na instituição de crédito.

Como o cheque é livremente circulável, ele pode desempenhar a função de transmitir o

crédito, o direito ao pagamento pelo banco da quantia nele mencionada, porque a ordem

de pagamento e os sucessivos actos de transmissão do título não têm uma causa-função

típica, antes podem ter como causa relações subjacentes da mais variada espécie, trata-se

de um título abstracto.

Quanto à forma de circulação, o cheque pode ser título à ordem, quando contém o nome

do beneficiário da ordem de pagamento, que o pode transmitir por endosso; e pode ser

título ao portador, quando não contém o nome do beneficiário da ordem, sendo

transmissível por mera entrega real.

É ainda concebível o cheque pagável a determinada pessoa, mas com a cláusula "não à

ordem", o qual, à semelhança da letra, só é transmissível pela forma e com os efeitos de

uma cessão ordinária de créditos.

O cheque é também um título rigorosamente formal.

No cheque, o sacador e os endossados são solidariamente responsáveis pelo pagamento

do cheque, no caso de falta de cumprimento do sacado, devendo a falta deste, em

princípio, ser comprovada por protesto ou declaração equivalente, a realizar no prazo da

apresentação a pagamento.

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As obrigações dos demais subscritores do cheque podem ser garantidas por terceiro,

mediante aval.

Todos os subscritores do cheque são co-obrigados solidariamente e formando uma cadeia

cambiária, que abrange o sacador, os endossados e os avalistas, como obrigados em

garantia.

Outras formas de garantir ao portador o seu recebimento, são:

O cheque visado pelo banco sacado a pedido do emitente e antes de este o entregar ao

beneficiário, contém em si mesmo a prova da existência de provisão na data do visto e de

que tal quantia foi bloqueada pelo banco, o que garante o seu pagamento.

O cheque cruzado que só pode ser pago a um banqueiro ou a um cliente do banco sacado;

fica mais preservado o beneficiário do cheque contra as consequências de extravios, pois

só poderá ser pago por intermédio de um banco sacado, ou a uma pessoa facilmente

identificável, por ser cliente do banco sacado.

O cheque a levar em conta, que é aquele em que o sacador ou portador proíbem o

pagamento em numerário, só podendo ser pago por lançamento em escrita.

O cheque comprado (vulgo cheque bancário), que se caracteriza por ser emitido por um

banco contra si mesmo: ele é ao mesmo tempo o sacador e o sacado. Uma pessoa que

pretenda remeter ou levantar fundos para outra praça compra o cheque ao banco, que o

emite a favor da pessoa indicada pelo comprador.

O cheque viagem, que é uma espécie de cheque comprado, caracterizado por conter a

assinatura do tomador, lançada no cheque no momento da compra, devendo o tomador

nele lançar uma segunda assinatura, para evitar fraudes, quando pretender receber o seu

montante no banco, ou transmiti-lo.

Extracto de factura:

O extracto de factura é um título de crédito em sentido restrito, à ordem, que deve ser

emitido sempre que, no contrato de compra e venda mercantil a prazo entre comerciantes,

a obrigação de pagar o respectivo preço não for titulada por uma letra.

A emissão deste título pressupõe a realização de uma compra e venda de mercadorias

entre comerciantes estabelecidos no território nacional português, na qual o preço deva

ser pago a prazo certo.

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O vendedor deve emitir uma factura, que será acompanhada de um extracto e remetida ao

comprador. Este deverá ficar com a factura e aceitar o extracto, devolvendo-o ao

vendedor dentro do prazo aplicável.

O extracto factura envolve necessariamente a cláusula à ordem, expressão com a qual o

legislador quis claramente caracterizá-lo como um título de crédito, visto ser destinado à

circulação, que pode ser realizada por endosso.

Trata-se de um título rigorosamente formal, visto enumerar com detalhe os elementos que

ele deve mencionar.

Os subscritores do extracto de factura serão, em regra, o emitente (vendedor), o aceitante

e os endossantes. A responsabilidade de qualquer deles poderá ser garantida por um

terceiro, por meio de aval.

O extracto é susceptível de protesto, quer por falta de aceite ou de devolução, quer por

falta de pagamento no vencimento. O protesto é dispensado para que seja efectivada a

responsabilidade do aceitante e do respectivo avalista.

Os endossantes e respectivos avalistas do extracto de factura são obrigados

solidariamente, como garantes do pagamento, perante o portador legítimo do título.

A responsabilidade solidária destes co-obrigados fundamenta-se na regra geral dos art.º

100 e 101 do C. Com.

Tem sido muito controvertido o significado e valor da exigência legal de emissão do

extracto da factura nos contratos de compra e venda, referidos no art.°1 do DL n°19.490,

registando-se na doutrina duas correntes de opinião. A aceite é a que afirma que a falta de

emissão do extracto de factura, quando se verifique a hipótese do artigo mencionado,

acarreta a nulidade absoluta do contrato de compra e venda respectivo, por falta de forma

legalmente exigida, podendo o devedor apenas pedir a declaração judicial do aludido

vício e a consequente restituição da mercadoria ou do seu valor.

Conhecimento de depósito e Cautela de penhor (warrant):

Os art.°408 a 424 do C. Com. regulam uma especial modalidade do contrato de depósito

mercantil, consistente no depósito de géneros e mercadorias em armazéns gerais.

Os armazéns gerais são armazéns autorizados pelo Governo a receber em depósito

géneros e mercadorias, mediante caução, pelo preço fixado nas respectivas tarifas -

art.°94 do C. Com.

Guia de transporte e conhecimento de carga:

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Revestem a natureza de títulos de crédito os documentos que formalizam o contrato de

transporte de mercadorias, que é um acto de comércio regulado nos art.°366 e seguintes

do C. Com. Pode definir-se como o contrato pelo qual uma pessoa singular ou colectiva,

constituída em empresa para a explorar a actividade transportadora - o transportador - se

obriga para com uma pessoa que lhe entrega determinadas coisas móveis - o expedidor - a

transportá-las de um determinado lugar para outro, mediante remuneração - o frete -

fazendo entrega do objecto do transporte, no local do destino, a outra pessoa - o

destinatário. O expedidor e o destinatário podem ser a mesma pessoa - art.°371 do C.

Com.

Acções:

Denomina-se acção cada uma das fracções, de valor igual, em que se divide o capital

social de uma sociedade anónima, bem como as participações no capital de uma

sociedade em comandita por acções que sejam detidas pelos sócios comanditários.

As acções podem ser representadas por títulos predispostos para a circulação e que

reúnem as características gerais dos títulos de crédito, os quais são igualmente

denominados - acções.

As acções são títulos de participação social que representam uma situação jurídica de

sócio, um feixe de direitos e obrigações de seu titular face à sociedade emitente. As

acções incorporam essa situação jurídica, pois os respectivos titulares só podem exercer

os direitos pertinentes à sua condição de accionistas desde que detenham os títulos. Só

podem transmitir essa situação jurídica através da alienação dos próprios títulos, segundo

as modalidades que a lei consente.

Tais modalidades são apenas duas: acções ao portador e nominativas. A emissão por uma

sociedade de acções de ambas ou apenas de uma destas espécies decorre do que estiver

previsto nos seus estatutos.

As acções ao portador transmitem-se entre vivos por tradição real.

As acções nominativas transmitem-se mediante:

- Declaração de transmissão a favor do transmissário “pertence a ...”,

escrita no título, seguida da assinatura do transmitente

- Averbamento no livro de registo de acções da sociedade emitente;

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

Todas estas formalidades condicionam a própria validade da transmissão. A transmissão

das acções considera-se efectuada no quinto dia a contar da data da apresentação dos

títulos à sociedade para esse fim.

A sujeição ao regime de registo ou depósito das acções nominativas - para as quais é

obrigatório - e ao portador - para as quais é facultativo.

Este regime, que visa controlar a transmissão e titularidade das acções para fins fiscais, é

independente da disciplina da circulação das acções.

O depósito dos títulos pode ser efectuado em instituições de crédito, sociedades

correctoras, etc... autorizadas a exercer a actividade de guarda de valores mobiliários.

As acções escriturais têm necessariamente que ser registadas, uma vez que não são

representadas por títulos.

A par das acções ordinárias, podem ser estatutariamente criadas acções preferenciais que

conferem certos direitos especiais aos accionistas delas detentores. Existem duas

categorias destas acções preferenciais:

- Acções preferenciais sem voto – Art.º 341 a 344 CSC: conferem aos

seus titulares todos os direitos das acções ordinárias, excepto o de voto e ainda o direito a

um dividendo prioritário, não inferior a 5% do seu valor nominal, bem como o direito a

um reembolso prioritário em caso de liquidação da sociedade.

- Acções preferenciais remíveis – Art.º 345 CSC: são acções que

gozam de um determinado privilégio patrimonial, e que ficam sujeitas a remissão em data

determinada.

Obrigações:

Denominam-se obrigações os títulos negociáveis que, numa mesma emissão, conferem

direitos de créditos iguais, para o mesmo valor nominal, art.º 348 CSC.

Consistem em partes, de igual valor, em que se divide o débito colectivo assumido, sob

determinadas formas e condições, pelas sociedades e demais entidades autorizadas a

emiti-las.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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As obrigações têm como causa ou fundamento um contrato de mútuo, que a entidade

emitente contrai perante uma pluralidade indeterminada de mutuantes, os quais se

constituem nessa qualidade mediante a subscrição de uma ou mais fracções do montante

global do empréstimo, subscrição essa em regra aberta ao público.

No nosso país, podem emitir obrigações: - sociedades anónimas; - sociedades por quotas;

- outras entidades, mediante autorização por despacho do Ministro das Finanças;

A emissão de obrigações deve ser deliberada pelos sócios, estando também sujeita a

registo comercial.

Os titulares das obrigações - obrigacionistas - podem reunir-se numa assembleia própria,

à qual compete deliberar sobre os assuntos de interesse comum.

A lei determina que, para cada emissão de obrigações, seja designado um representante

comum dos respectivos obrigacionistas, ao qual cabe praticar, em nome de todos eles, os

actos de gestão destinados à defesa dos interesses comuns.

As obrigações são títulos de crédito em sentido restrito, pois representam direitos de

crédito dos seus titulares em relação à entidade emitente.

Quanto à forma de circulação, podem ser nominativas ou ao portador, transmitindo-se

segundo formalismo idêntico aos das acções das mesmas espécies.

A lei prevê a possibilidade de emissão de modalidades especiais de obrigações.

Outros títulos:

Os títulos de participação são títulos de crédito, que apenas podem ser emitidos por

empresas públicas ou sociedades anónimas de capitais maioritariamente pertencentes ao

Estado, directa ou indirectamente, e que conferem direito a uma remuneração anual

composta de uma parte fixa e de uma variável - esta dependente da actividade ou dos

resultados da empresa apenas podendo ser reembolsados em caso de liquidação da

empresa. Podem ser nominativos ou ao portador.

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Os papéis comerciais constituem títulos de crédito, semelhantes às obrigações,

obrigatoriamente nominativos, representativos de empréstimos de curto prazo - não

superior a dois anos.

Os créditos de depósito são títulos emitidos pelas instituições de crédito, representando

depósitos nelas constituídos em moeda nacional e livremente negociáveis, acarretando a

sua circulação a transferência de todos os direitos relativos aos depósitos que

representam. São títulos à ordem, pois circulam por endosso, com a especialidade de

neles não ser admissível o endosso em branco.

11. Extinção e reforma dos títulos de crédito:

título de crédito extingue-se quando se extinguir o documento em si mesmo ou pela

extinção do direito cartular. Temos como causas de extinção referentes ao próprio título:

- a destruição ou extravio do documento;

- a ineficácia do título;

Temos como causas de extinção do direito cartular: - o pagamento; . - a prescrição;

A destruição e extravio do documento: a reforma dos títulos de crédito

O título é um objecto material, um documento escrito, geralmente em papel, o que o torna

muito facilmente perecível ou degradável, assim como sujeito a inúmeras causas de perda

ou extravio, voluntárias ou involuntárias.

A característica da incorporação ou legitimação implica que só pude ser exercido ou

transmitido o direito cartular mediante a posse material do título. A inutilização do

documento implica a destruição do título de crédito, pois implica a impossibilidade do

exercício ou transmissão do respectivo direito.

O extravio priva o respectivo titular da sua posse, condição indispensável para a sua

legitimação activa, equivale em consequências à destruição do documento.

O direito não pode ser transmitido nem exercitado sem o suporte material da posse do

título, o que conduz a um resultado prático equivalente à extinção daquele direito.

A lei não leva tão longe o alcance da característica da incorporação, antes dispõe o meio

técnico-jurídico adequado para assegurar a sobrevivência do direito cartular, através da

chamada reforma dos títulos de crédito.

A reforma consiste na reconstituição do título, através de emissão de um novo

documento, equivalente ao que foi destruído ou extraviado, possibilitando assim a

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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incorporação do direito no novo título. O título reformado equivale juridicamente ao que

desapareceu, como se fosse o mesmo documento.

O art.°367 do C. Civil prevê genericamente a reforma de quaisquer documentos escritos

que tenham desaparecido, a qual deve ser efectuada por via judicial, a fim de lhe conferir

a indispensável segurança.

Quanto aos títulos de crédito, existe uma norma específica prevendo a sua reforma, que é

o art.°484 do C. Com. Este artigo refere-se a letras, acções, obrigações e mais títulos

comerciais transmissíveis por endosso, que tenham sido destruídos ou perdidos.

Em virtude de o art.°484 do C. Com. aludir apenas aos títulos transmissíveis por endosso,

leva a compreender apenas os títulos à ordem. Mas não parece que tenha sido esse o

pensamento do legislador, uma vez que o corpo do art.°484 do C. Com. Também se refere

a acções e obrigações, títulos estes que apenas podem ser nominativos ou ao portador.

Não é igual o regime da reforma dos títulos destruídos e dos perdidos ou desaparecidos.

O legislador teve manifestamente em conta a circunstância de que, quanto aos primeiros,

não existe o risco de virem a reaparecer, que existe quanto aos segundos.

Daí que se preveja a publicação de avisos convidando a pessoa que tiver o título

desaparecido em seu poder a vir apresentá-lo.

A sentença que deferir a reforma deve declarar sem valor o título desaparecido, sem

prejuízo dos direitos que o portador possa exercer contra o requerente.

12. Ineficácia do título:

A ineficácia dos títulos pode resultar de: - norma legal; - decisão judicial; - vontade do

emitente;

Resulta da lei, por exemplo depois de protestado por falta de pagamento;

Resulta de declaração judicial, quando o tribunal assim decida, por exemplo numa acção

de anulação ou reforma do título.

Resulta da vontade do emitente quando, sobre permissão legal, este declara ineficaz certo

título, de forma directa ou como consequência indirecta de outra declaração.

13. Extinção do direito cartular:

O título de crédito também se extingue quando ocorre a extinção do direito nele

incorporado, a qual pode ficar a dever-se à generalidade das causas de extinção das

obrigações.

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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Direito da actividade comercial

O cumprimento constitui a forma natural e mais frequente de extinção do direito cartular.

Só assim acontece com o cumprimento efectuado pelo obrigado principal.

O cumprimento deve ser acompanhado da cessação da circulação da título, pela sua

entrega ao obrigado que efectuar o pagamento, para que não suceda que, apesar de

cumprida a obrigação, o título continue a circular, correndo o obrigado o risco de ter de

pagar duas vezes.

Só o pagamento total extingue o direito cartular.

Parte 1

A Letra de câmbio:

1. Requisitos formais da letra

A letra é um título rigorosamente formal, o que implica que o acto gerador da sua

emissão, o saque - tem de respeitar um conjunto de requisitos de forma, que são

indispensáveis para que o documento produza efeitos como letra.

Estes requisitos formais constam dos vários números do art.°1 da LULL, a qual impõe

que a letra contenha:

1. A palavra "letra", inserta no próprio texto do título e expressa na língua

empregada para a redacção do título - a finalidade é advertir claramente quaisquer

potenciais interessados da natureza do título e o seu regime.

2. O mandato (ordem) puro e simples de pagar uma quantia determinada - a letra

deve conter a ordem de pagamento, que não pode conter cláusulas acessórias que lhe

condicionem ou restrinjam o sentido e alcance. Qualquer condição ou restrição aposta ao

saque fará com que o documento não produza efeitos como letra. A ordem de pagamento

tem de respeitar a uma quantia determinada. Não é permitida a convenção de juros nas

letras pagáveis no dia fixado.

3. O nome daquele que deve pagar (sacado) - a letra tem de indicar expressamente a

pessoa à qual a ordem de pagamento é dirigida, identificando-a pelo seu nome. Se o

sacador for comerciante identifica-se pela sua firma. O uso de indicações indirectas torna

o documento insusceptível de produzir efeitos como letra. O sacado pode ser o próprio

sacador.

4. A época do pagamento - a letra pode ser sacada: à vista pagável no acto de

apresentação ao sacado; a um certo tempo, vence-se decorrido um certo prazo sobre o

aceite ou o protesto por falta de aceite; a um certo tempo de data decorrido um certo

prazo sobre a data do saque. Se não houver qualquer menção da época do pagamento,

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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entender-se-á pagável à vista. Não pode adoptar-se uma regra de vencimento diferente

daquelas quatro.

5. A indicação do lugar em que se deve efectuar o pagamento - a menção do lugar

do pagamento, se não constar da letra, é suprida, valendo o lugar indicado ao lado do

nome do sacado, como seu domicílio. Caso falte também a menção do domicílio do

sacado, ou haja uma indicação deficiente de um lugar, o documento será insusceptível de

valer como letra.

6. O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga (tomador) - a

indicação do nome do tomador deve ser feita de modo a possibilitar a sua identificação. A

lei exige a indicação do nome, não sendo lícita uma referência indeterminada, o que a

tornaria nula. Será nula a letra sacada ao sacador. É lícito na letra o endossa ao portador,

mas não o saque ao portador.

7. A indicação da data e do lugar onde a letra é passada - quanto ao lugar do saque,

se ele faltar, vale como tal o lugar indicado ao lado do nome do sacador. Se mesmo esta

menção faltar, a essencialidade do requisito em causa determina que o documento não

produzirá efeito como letra.

8. A assinatura de quem passa a letra (sacador) - o saque é o acto gerador da letra,

que lhe confere valor e identidade próprios e implica o nascimento da obrigação

cambiária do sacado. O sacado tem de assinar a letra.

2. Falta dos requisitos essenciais. A letra em branco

A consequência da falta de um ou mais dos requisitos essenciais da letra, quando não seja

suprida ou suprível é a sua nulidade: o documento não produzirá efeito como letra.

Tal não significa que o documento que, por falta de um requisito ou mais, seja nulo como

letra, não possa ter algum valor. Terá valor probatório.

É permitido que a letra não contenha todos os requisitos formais no momento da sua

emissão, pois uma letra em branco pode vir a valer como letra, que terá de ser

completada, de modo a respeitar todos aqueles requisito no momento do seu vencimento.

A letra em branco deve ser completada em consonância com o pacto de preenchimento

celebrado entre as partes. Este pacto não está sujeito a forma. A violação do pacto de

preenchimento constitui o chamado preenchimento abusivo da letra em branco.

3. Os negócios jurídicos cambiários:

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3.1 O Saque:

Denomina-se saque o acto pelo qual o emitente - sacador - cria a letra e, pela indicação

dos elementos correspondentes aos respectivos requisitos essenciais, lhe confere a sua

específica identidade como título. Ele é a ordem de pagamento em que a letra

essencialmente consiste.

Por ele o sacador, além de ordenar ao sacado que pague ao tomador a quantia mencionada

na letra, nas demais condições de tempo e lugar desta constantes, exprime também

implicitamente a promessa, para com todos os futuros portadores da letra, de que o

sacado assumirá a obrigação cambiária principal e pagará a dívida no vencimento e, se

não o fizer, o próprio sacador está obrigado a pagá-la.

O beneficiário da ordem contida no saque, à ordem de quem ele é feito, é o tomador que

em regra será um terceiro, mas pode ser e muitas vezes é o próprio sacador.

O saque também pode ser sobre o próprio sacador, sendo, então, este sacado e sacador ao

mesmo tempo (não se vê qual seja actualmente o interesse)

Nada impede que sejam vários os sacadores da letra, desde que a ordem de pagamento

seja uma só.

3.2 O Aceite – Art.º 28 LULL:

O aceite é a declaração de vontade pela qual o destinatário do saque assume a obrigação

cambiária principal de pagar à data do vencimento, a quantia mencionada na letra a quem

for o portador legítimo desta, passando a designar-se como aceitante.

Só pelo aceite é que o sacado se obriga.

O aceite é necessariamente escrito e assinado pelo sacado na letra. O aceite é feito por

assinatura transversal do sacado no lado esquerdo do rosto da letra.

A apresentação da letra ao sacado, para o aceite, pode ocorrer até ao vencimento da letra e

ser feita pelo portador ou por um simples detentor.

A apresentação é facultativa, podendo a letra apenas ser apresentada ao sacado para

pagamento. Pode ser tornada obrigatória, por estipulação do sacador ou de um endossado,

fixando ou não prazo para tal.

O aceite deve ser puro e simples, art.º 26. A lei permite que o aceite seja parcial quanto a

valor do saque..

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Se não for feito o aceite pelo sacado, poderá sê-lo por outra pessoa: é o chamado aceite

por intervenção, que pode ocorrer devido a uma incumbência expressa na própria letra

pelo sacador, ou espontaneamente, sem incumbência, art.º 55

3.3 O Endosso – Art.º 11 e ss. LULL:

Constitui uma nova ordem de pagamento, dada pelo endossante ao sacador (?) para que

pague a letra, no vencimento, ao portador, através de uma declaração no verso da letra

seguida da assinatura.

O endosso constitui a forma natural de transmissão da letra. Pode ser transmitida mortis

causa e por acto entre vivos.

O endosso confere legitimação activa ao endossado, que passa a ser o portador da letra,

para exercer o direito cambiário. Ele transmite a propriedade do título, como coisa e

através dele o endossante assume a obrigação de garantia do aceite e pagamento da letra

pelo sacado, para com o endossado e posteriores portadores da letra.

O endosso feito posteriormente ao protesto por falta de pagamento ou ao decurso do

respectivo prazo vale apenas como cessão ordinária de créditos.

3.3.1 A cláusula “não à ordem”

Desde que na letra seja a posta a clausula “ não á ordem” ela passa a circular

como cessão de créditos. A letra quando circula por endosso é um negócio

jurídico unilateral. Quando circula por cessão ordinária de crédito é bilateral –

Artº 583 CC

Efeitos da Cessão ordinária de créditos – Artº 585 CC. Nestes casos, em que a

letra passa para cessão ordinária de créditos, perde a sua autonomia. Perde a sua

característica do direito cartular.

Perde o princípio da autonomia – Artº 587 CC. O cedente não garante o

pagamento da letra. Fica com uma relação mais ténue. Só assume o crédito – Artº

587/2 CC

Efeitos da cessão de créditos:

- Endosso c/ cláusula valor a cobrar ou para cobrança ou por procuração – Este

endosso constitui o endossado, mandatário do endossante, passa a ser mandatário

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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do endossado, logo o endossado pode exercer todas os direitos inerentes à letra,

como mandatário. O endossado é, agora, mandatário do endossante;

- Endosso com cláusula valor em garantia ou valor em penhor – Permite ao

endossatário exercer os direitos resultantes do título e endossar a letra como

procurador. A este endossatário não podem ser opostas excepções por parte do seu

endossante.

Distinção entre endosso e cessão de créditos

Quando se endossa uma letra com a clausula não à ordem, proíbe-se futuros

endossos. O endossante pode opor no pagamento a relação subjacente. Sendo

posteriormente a letra transmitida por cessão ordinária de créditos, o

transmissário assume a posição do transmitente, logo endossante pode sem opor

os vícios da relação subjacente

Uma letra com a clausula não à ordem perde a característica da autonomia do

direito cartular.

Aquele que transmite uma letra com a clausula nãoà ordem não garante o

pagamento, a garante apenas a existência e a exigibilidade do credito ao temo da

cessão.

3.4 O Aval – Art.º 30 a 32 LULL:

O aval constitui um negócio cambiário unilateral, pelo qual um terceiro ou mesmo um

signatário da letra se obriga ao seu pagamento, como garante de um dos co-obrigados

cambiários.

O aval pode respeitar à totalidade ou apenas a parte do montante da obrigação do

avalizado.

Trata-se de um acto gerador de uma obrigação de garantia pessoal, que vem reforçar a

obrigação de um dado subscritor da letra, com o qual o avalista responde solidariamente.

O aval não se confunde com a fiança, pois embora se caracterize a obrigação do avalista

como acessória da do avalizado e se use até a palavra afiançado, para referir este último, a

verdade é que logo se evidencia uma substancial diferença de regimes entre os dois

institutos. Ao passo que a nulidade da obrigação principal aproveita inteiramente ao

fiador, que fica igualmente desobrigado, já no caso de nulidade da obrigação do avalizado

APONTAMENTOS - T.Nogueira

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por vício de fundo mantém-se a obrigação do avalista, só ocorrendo a desobrigação deste

no caso de a obrigação do avalizado ser nula por um vício de forma.

4. Características da obrigação cambiária:

São basicamente as mesmas dos títulos de crédito, já anteriormente descritas, mas com as

seguintes particularidades:

Incorporação ou legitimação - o sacado goza de legitimação passiva, ficando liberado da

sua obrigação se pagar a letra, no vencimento, a quem for o portador legítimo, o qual tem

legitimidade activa, pois só ele pode endossara a letra, art.º 14, apresenta-la para aceite

art.º 21 e apresenta-la para pagamento art.º 38.

Literalidade – A obrigação correspondente ao direito cartular é literal, não sendo

relevantes as chamadas convenções extra cartulares art.º 17.

Circulabilidade – A letra como titulo à ordem é vocacionada para a circulação

Autonomia – Art.º 17 LULL: A autonomia do direito cartular (são inoponíveis ao

portador as excepções decorrentes das relações pessoais do obrigado cambiário com os

portadores anteriores ou com o sacador) e autonomia do direito sobre o título em si

mesmo (o adquirente do título é um adquirente originário, cujo direito sobre a letra não

está sujeito à arguição de ser ilegítima a sua posse, em virtude da ilegitimidade de

qualquer dos ante-possuidores. O direito que tem por objecto a letra só não será autónomo

e o portador será obrigado a restituí-la, se quem tiver sido dela desapossado fizer prova de

qualquer das duas circunstâncias, art.º 16:

- Má fé (conhecimento, por parte do portador, no momento da aquisição da letra, de que

um possuidor anterior foi dela indevidamente desapossado) ou falta grave cometida na

sua aquisição (agindo com culpa grave, correspondente à falta daquele mínimo de

diligência com que deve agir um homem médio);

Abstracção – A posição da obrigação cambiária em face da relação subjacente ou

fundamental preexistente, é abstracta em dois sentidos:

- Porque não tem uma causa-função típica, podendo prosseguir várias

causas

- Porque é independente da causa e como tal, não sofre as

consequências dos vícios da sua causa;

Independência recíproca – Art.º 7 LULL: A nulidade de uma das obrigações que a letra

incorpora não se comunica às demais. Subsistência das obrigação dos demais subscritores

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quando uma delas for inválida por incapacidade, assinatura fictícia ou subscrição inválida

por qualquer outro motivo. Existem algumas restrições: é indispensável que seja

formalmente válida a vinculação do sacador, pois se faltar no saque algum dos requisitos

essenciais da letra, esta será nula art.º 2; se o vício formal se verificar no endosso, ele irá

ocasionar a ilegitimidade formal dos portadores subsequentes da letra art.º 16 e 40; se a

obrigação do avalizado for nula por vício de forma, essa nulidade propaga-se à obrigação

do avalista art.º 32;

5. Vencimento e pagamento da letra – Art.º 33 e ss. LULL:

As letras pagáveis à vista vencem-se mediante a simples apresentação ao sacado, o que

deverá ser feito no prazo de um ano a contar da sua data, podendo o sacador aumentar ou

reduzir este prazo e os endossantes encurtá-lo.

Também pode o sacador estabelecer que a letra não seja apresentada antes de certa data,

contando-se então o prazo a partir desta.

A apresentação da letra à vista é simultaneamente para aceite e para pagamento: se o

sacado paga, é porque aceita, o que significa que o aceite perde autonomia e de facto não

chega a existir.

Na letra a certo termo de vista, o prazo do vencimento conta-se do aceite ou do protesto

por falta dele entendendo-se o aceite não datado como feito no último dia do prazo

A falta de apresentação das letras à vista ou a certo termo de vista implica a perda do

direito de regresso contra o sacador e os endossantes, art.º 53.

Paga a letra, o sacado tem o direito a que ela lhe seja entregue com a respectiva quitação,

sujeitando-se, se a não obtiver, a que ela seja de novo endossada e a ter de pagar de novo

a um endossado.

Pode o sacado pagar apenas parcialmente a letra, sem que o portador lhe possa recusar o

pagamento e a respectiva quitação, é a chamada reforma da letra.

Ao pagar, o sacado não tem de verificar a regularidade formal da cadeia de endossos.

6. Protesto – Art.º 44 LULL:

A falta de aceite ou a falta de pagamento devem ser certificadas através do protesto.

Trata-se de um acto jurídico declarativo, não negocial, praticado perante notário,

destinado a comprovar e a dar conhecimento aos intervenientes na cadeia cambiária da

falta do aceite ou do pagamento, bem como a salvaguardar a integridade do direito do

portador.

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Há dois protestos diferentes:

6.1 O protesto por falta de aceite

Certifica que o sacado se recusou a aceitar a letra que para tal lhe foi apresentada. E feita

contra o sacador, pois este promete ao tomador e aos posteriores endossados que o sacado

aceitará a letra. Este protesto dispensa o protesto por falta de pagamento e a apresentação

a pagamento.

6.2 O protesto por falta de pagamento

comprova que foi recusado o pagamento da letra para tal apresentada ao sacado e é feito

contra este, já que, ao aceitar a letra, se obrigou a pagá-la no vencimento.

O portador que efectuar o protesto deve avisar o sacador e o seu endossante da falta de

aceite ou de pagamento. A falta destes avisos constitui causa da obrigação de indemnizar

os prejuízos dela resultantes, art.º 45.

A falta de protesto não impede o portador de cobrar a letra do aceitante e do seu avalista,

mas inibe-o de cobrar a letra do sacador, dos endossantes e demais co-obrigados, cfr. art.º

53.

Pode o protesto ser dispensado, através de uma cláusula "sem protesto" ou "sem

despesas" a qual permitirá ao portador exercer plenamente os seus direitos de acção, sem

necessidade de protesto. Se tal cláusula for aposta pelo sacador, produz efeitos quanto a

todos os intervenientes na letra. Se aposta por um endossante ou avalista, só produzirá

efeitos em relação a ele.

7. Prescrição – Art.º 70 LULL:

O direito cartular está sujeito a prazos de prescrição extintiva, diferentes consoante as

posições dos sujeitos cambiários. Não se tratam de prazos de caducidade mas sim de

prescrição. Tais prazos são os seguintes:

- Contra o aceitante: 3 anos a contar do vencimento;

- Do portador contra o sacador e os endossantes: 1 ano, a contar da data do protesto, ou

do vencimento quando exista uma cláusula "sem protesto";

- Dos endossantes contra outros e contra o sacador: 6 meses a contar da data em que o

endossante pagou ou foi accionado;

- Os avalistas estão sujeitos aos mesmos termos dos seus avalizados.

A interrupção da prescrição só opera em relação àquele face ao qual foi efectuada.

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8. Acções de regresso – Art.º 43, 47 e 48 LULL:

O portador da letra pode accionar os endossantes, o sacador e os demais co-obrigados:

quer se ela não for paga no vencimento, quer antes deste, se houver recusa total ou parcial

do aceite, no caso de falência, suspensão de pagamentos ou execução sem resultado dos

bens do sacado, ou no caso de falência do sacador de uma letra não aceitável.

Todos os subscritores de uma letra são solidariamente responsáveis pelo pagamento dela

perante o portador.

Exercício

Clausula “ sem despesas “

significa que podemos endossar todos os obrigados

garantia sem efectuarmos o protesto.

Caso pratico

A__________________B____________C____________D_________E

( não à ordem)

D__________ não pode endossar a letra, mas pode fazer cessão ordinária de

créditos, assim, ________________C, pode opor a____ E____a excepção do artº

17º.-

Na cessão de creditos E___assume a posição juridica de D.

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Exemplo de uma letra (frente e verso com cláusula “sem despesas”

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Casos práticos

A, estudante da FDUP comprou uma máquina de café e instalou-se, durante a época de exames, numa banca num dos corredores onde decorriam orai., servindo café. A sua actividade foi contudo, proibida pelo conselho directivo, pelo que A acabou por vender a sua máquina de café à Associação de Estudantes, que a passou a usar no bar que tinha instalado nas suas instalações.

Qualifique, do ponto de vista comercial, os sujeitos em causa bem como os actos por este praticados.

Para podermos classificar os sujeitos em causa temos de analisar se eles são ou não comerciantes. Como sabemos com base no art. 13. CCM são comerciantes “As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão” Assim é necessário além da capacidade, que o indivíduo faça da prática de comércio profissão e o exerça em nome próprio. Contudo, a nossa lei é muito lacunosa, na qualificação de actividades como comerciais, por isso, existem determinados princípios de direito comercial basilares que são essenciais, para qualificar certas actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como comerciais. Nestes termos para enquadrarmos certas actividades teremos de nos socorrer de um mecanismo conhecido como analogia iuris, trata-se da analogia feita a partir de princípios jurídicos gerais de direito comercial, mas que não possuem consagração legal. Extrai-se assim um princípio geral de direito comercial, segundo o qual qualquer actividade de prestação de serviços exercida por uma empresa transforma-a em empresa comercial, assim as empresas de prestação de serviços são em regra comerciais. Contudo, a prestação de serviços para ser encarada como actividade comercial, tem de ser feita no âmbito de uma empresa. Neste caso, A apesar de exercer uma prestação de serviços, não a presta integrado numa organização empresarial, não existe na sua actividade vectores de organização e exploração que possam ser negociados, por isso, A não pode se qualificado como comerciante. Temos assim uma prestação de serviços civil, que não se rege pelo direito comercial. Quanto à Associação de Estudantes, sendo uma entidade que não tem por objecto fins lucrativos, não pode ser classificada como comerciante. Isto não impede contudo que as entidades sem fins lucrativos não possam exercer actos de comércio desde que tal respeite o princípio da especialidade do fim consagrado no art. 160.º CC, nada impede a associação de explorar um bar, isso não a torna, todavia, um comerciante, porque tal actividade é exercida não a título principal mas a título meramente instrumental.

Uma vez concluído que os sujeitos em causa não são comerciais segue-se a qualificação dos actos praticados, a compra da máquina e a sua posterior revenda. A compra efectuada pelo estudante é uma compra civil, por interpretação a contraio dos artigo do art. 463.º e 464.º n.º 1 CCM, pelo que estabelece este artigo que “Não são consideradas comerciais: As compras de quaisquer cousas móveis destinadas ao uso ou consumo do comprador ou da sua família, e as revendas que porventura desses objectos se venham a fazer;” A compra não foi destinada à revenda, este acto acontece por motivos supervenientes, pelo que não se trata de uma compra comercial, nos termos do art. 463.º CCM, mas de uma compra civil.Temos agora que saber qual o regime que segue compra, porque apesar desta ser civil, poderá seguir os trâmites do CCM. O estudante, comprou a máquina numa loja, tudo leva a concluir que a venda foi comercial, assim, a comercialidade da actividade apenas se verifica em relação a uma das partes, o acto é deste modo, unilateralmente comercial. Para estes, estabelece o art. 99.º CCM “Embora o acto seja mercantil só com relação a uma das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial”Assim os actos unilateralmente comerciais são regulados pela lei comercial exceptuando-se as disposições da lei comercial que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito a lei é mercantil. Nestes termos basta que uma das partes seja comercial para se aplicar o regime do CCM.Conclui-se portanto, que apesar da compra ser civil, vai estar sujeita ao regime comercial, por força da lei mandar aplicar ao acto unilateralmente comercial o regime do CCM. Todavia, apesar disto, não será aplicado à compra o regime da solidariedade previsto no art. 100.º CCM por tal

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Direito da actividade comercial

preceito estabelecer que “ Esta disposição não é extensiva aos não comerciantes quanto aos contratos que, em relação a estes, não constituírem actos comerciais”Relativamente ao negócio efectuado com a AE, consideramos que a venda é civil, porque a máquina não foi adquirida como intuito de revenda, art. 463.º n.º 3 CCM a contrario. Contudo, a compra é já comercial, porque foi comprada pela AE com intuito de explorar uma actividade comercial. Assim, temos uma situação semelhante à acima explicada, um acto unilateralmente comercial, que leva a que os efeitos comercia se estendam também à venda que é neste caso civil, por força do art. 99 CCM, salvo a excepção prevista no art. 100 .º do mesmo diploma.

B, com 17 anos, organiza periodicamente actividades radicais no rio Paiva, sendo que para dar continuidade ao negócio, adquire dois novos barcos de borracha contraindo para tal um empréstimo de 2.500 € junto de um tio C, que explora uma pensão.Admita ainda que C tinha emprestado a D serralheiro3.000 € para que este pagasse a última prestação do seu carro. Classifique do ponto de vista comercial, os sujeitos em causa bem como os actos por este praticados.

Para podermos classificar os sujeitos em causa temos de analisar se eles são ou não comerciantes. Como sabemos com base no art. 13. CCM são comerciantes “As pessoas, que, tendo capacidade para praticar actos de comércio, fazem deste profissão” Assim é necessário além da capacidade, que o indivíduo faça da prática de comércio profissão e o exerça em nome próprio. Contudo, a nossa lei é muito lacunosa, na qualificação de actividades como comerciais, por isso, existem determinados princípios de direito comercial basilares que são essenciais, para qualificar certas actividades, que de outra forma não seriam qualificáveis como comerciais. Nestes termos para enquadrarmos certas actividades teremos de nos socorrer de um mecanismo conhecido como analogia iuris, trata-se da analogia feita a partir de princípios jurídicos gerais de direito comercial, mas que não possuem consagração legal. Extrai-se assim um princípio geral de direito comercial, segundo o qual qualquer actividade de prestação de serviços exercida por uma empresa transforma-a em empresa comercial, assim as empresas de prestação de serviços são em regra comerciais. Contudo, a prestação de serviços para ser encarada como actividade comercial, tem de ser feita no âmbito de uma empresa. Neste caso, B, exerce uma prestação de serviços integrada numa empresa, uma vez que nos encontramos perante uma organização de valores e meios com valia autónoma que pode ser autonomamente transferível. Além disso, B pode desde logo ser qualificado como comerciante porque exerce a profissão nos termos exigidos pelo art. 13.º CCM. Contudo, levante-se neste caso um problema de capacidade, uma vez que B tem apenas 17 anos, não podendo per si, realizar actos de comércio. Só em casos excepcionais é que um incapaz pode ter qualidade de comerciante, nomeadamente se for devidamente representado pelos representantes legais para o efeito, e estes tenham sido devidamente autorizados pelo tribunal. O artigo 1889.º n.º 1 al C CC estabelece que “ 1. Como representantes do filho não podem os pais, sem autorização do tribunal:Adquirir estabelecimento comercial ou industrial ou continuar a exploração do que o filho haja recebido por sucessão ou doação;”Assim, apesar da exploração ficar a cargo dos representantes legais do incapaz, estes últimos mediante autorização do tribunal, podem adquirir ou continuar a exploração de estabelecimento comercial, mas quem adquire a qualidade de comerciante é o incapaz e não os representantes. Uma vez enquadrado a qualificação de B como comerciante, vamos proceder à análise dos actos por ele praticados:Relativamente aos empréstimos, sabemos que ele é um acto acessoriamente comercial, ou seja, deve a sua comercialidade ao facto de se ligar a um acto mercantil, podendo ser considerado como acto comercial, quando se destine a cobrir uma actividade comercial, art. 394.º CCM “Para que o contrato de empréstimo seja havido por comercial é mister que a cousa cedida seja destinada a qualquer acto mercantil” Nestes termos se conclui que o empréstimo é um acto objectivamente comercial, porque ainda que B não fosse comerciante, o acto não perderia sua comercialidade,

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Direito da actividade comercial

porque este é devido ao facto dele se destinar a financiar uma actividade comercial. Refira-se apenas que o empréstimo comercial não carece de ser realizado formalmente, a lei não exige forma específica, art. 396.º CCM “O empréstimo mercantil entre comerciantes admite, seja qual for o seu valor, todo o género de prova”Quanto à compra dos barcos, sendo esta praticada no âmbito de uma empresa comercial, estamos perante um acto objectivamente comercial, art. 463.º n.º 1 CCM.Não podemos esquecer que C tinha emprestado D serralheiro 3.000 € para que este pagasse a prestação do carro. C é sem dúvida à luz do art. 13.º CCM um comerciante, D contudo, não o é, porque, de acordo com os princípios gerais de direito comerciais, uma actividade de prestação de serviços só é considerada comercial se for realizada no âmbito de uma empresa, o que não é o caso. Quanto ao empréstimo enquanto acto acessoriamente comercial, não é aqui, objectivamente comercial, conforme o disposto no art. 394.º CCM porque não se destina a financiar uma actividade comercial, mas antes particular. Questiona-se agora saber se o empréstimo poderá ser subjectivamente comercial. Para que um acto seja considerado subjectivamente comercial é necessário que estejam preenchidos três requisitos, art. 2 CCM.

1. Que o sujeito seja um comerciante porque como vimos C é comerciante,2. Que o acto tenha natureza patrimonial porque se destina pagamento de uma prestação

pecuniária;3. “Se do contrário do próprio acto não resultar” Assim, um acto patrimonial praticado por

um comerciante, só não é subjectivamente comercial, se da prática do acto resultar o contrário, isto é desde que haja desconexão com a actividade praticada pelo comerciante. Ora é precisamente isto que resulta desta caso, não há qualquer ligação entre o empréstimo e a actividade desenvolvida por D, pelo que o empréstimo segue os trâmites do CC e não do CCM.

C, alemão, residente em Portugal explora no Alentejo uma propriedade agrícola onde cria porcos e cultiva oliveiras. Paralelamente possui uma pequena loja em Beja, a funcionar num prédio arrendado, onde vende o azeite que produz bem como os enchidos resultantes da criação de porcos.

A) Quid iuris?B) Em Dezembro no ano passado C comprou tintas para pintar a sua loja e contratou um

pintor, supondo que C é considerado comerciante será o seu acto considerado subjectivamente comercial? Quid iuris se quem comprasse as tintas fosse uma associação de agricultores que tem como fim ajudar os agricultores a escoar seus produtos?

A) Antes de mais, temos de saber se C é ou não considerado comerciante, sendo que se destaca logo, o facto de C ser cidadão alemão a residir em Portugal. Relativamente a esta questão, o nosso CCM resolve no art. 7.º ao estabelecer que “Toda a pessoa, nacional ou estrangeira, que for civilmente capaz de se obrigar, poderá praticar actos de comércio, em qualquer parte destes reinos e seus domínios, nos termos e salvas as excepções do presente Código.” Assim, em termos de relações comerciais os cidadãos estrangeiros estão em pé de igualdade com os portugueses.

Temos agora que analisar se C exerce ou não uma actividade comercial, sendo que conforme decorre do art. 230.º parágrafo único, não se consideram comerciantes “proprietário ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício, embora empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas.” Assim, na eventualidade de C apenas se dedicar à criação de porcos e oliveiras, não exerceria uma actividade industrial, até porque como sabemos o CCM exclui da qualidade de comerciantes o sector agrícola, conforme decorre do art. 230.º CCM.

Contudo, neste caso, C não se dedica apenas à criação de porcos e oliveiras, mas também à venda de azeite e dos enchidos resultantes da exploração, deste modo, paralelamente à actividade agrícola C possui uma actividade de transformação e de venda ao público dos seus produtos. Será que pelo desempenho destas actividades C já pode se considerado comerciante? Mais uma vez

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Direito da actividade comercial

temos de analisar o que dispõe o art. 230.º parágrafo único nesta matéria que refere que não serão comerciantes “proprietário ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício, embora empregue para isso, ou só operários, ou operários e máquinas.” Pelo que decorre deste artigo conclui-se que aquilo que releva é a actividade transformadora, se esta for uma actividade acessória relativamente à exploração agrícola então, C não é considerado comerciante. Se por outro lado, a actividade de transformação for uma actividade principal paralelamente à exploração agrícola, C é considerado comerciante. O critério que de deve usar para qualificar uma entidade de exploração agrícola que se ocupa também de transformação e venda do produto, será então o da acessoriedade, mediante análise nomeadamente do tempo dispendido na actividade, no investimento, o trabalho desenvolvido. Se se concluir que a actividade principal é actividade de transformação, então C deverá ser considerado comercial.

Mas, C além da actividade agrícola e transformadora dedica-se ainda à venda dos seus produtos numa loja, assim, ele vende directamente sem intermediário fornecedor os seus produtos por si transformados. Conforme decorre do art. 464.º n.º 2 CC “Não são consideradas comerciais: As vendas que o proprietário ou explorador rural faça dos produtos de propriedade sua ou por ele explorada e dos géneros em que lhes houverem sido pagas quaisquer rendas” Daqui se conclui portanto, que as venda realizadas por um produtor rural para revenda são civis, contudo, a compra de tais produtos será comercial, nos termos do art. 463.º n.º 1 CCM, pelo que nos termos do art. 99.º CCM se aplicará quanto à compra e venda no seu todo, o regime do CCM salvo np que se refere à solidariedade conforme estabelece o art. 100.º CCM. Mas a questão neste caso é diferente porque C não vende o produto original, como sucederia com fruta por exemplo, C antes de proceder à venda do produto tem de transforma-lo, será então considerado comerciante? C só será considerado comerciante em virtude do exercício de venda de produtos na loja, se tiver sido considerado comerciante a título transformador dos produtos, porque neste caso, a actividade principal será a transformação, sendo a venda do mesmo produto uma espécie de secção da indústria transformadora. Se C não foi considerado como comerciante, em virtude da sua actividade de exploração ser meramente acessória à exploração agrícola, então quando procede à venda dos produtos nua loja também não deve ser considerado comerciante.

Resta apenas concluir que C preenche os requisitos do art. 13.º CC uma vez que tendo capacidade para o exercício de direito, porque em nada resulta o contrário, faz deste profissão e pratica os actos de comercio em nome próprio. É ainda dito que a loja de C a funcionar em Beja, se encontra instalada num prédio arrendado, pelo que aqui importa descortinar se se trata ou não de um arrendamento comercial, nos termos do art. 110.º RAU “ considera-se realizado para comércio ou indústria o arrendamento de prédios ou parte de prédios urbanos ou rústicos tomados para fins directamente relacionados com uma actividade comercial ou industrial.” Neste caso a actividade desempenhada no prédio é uma actividade comercial, logo, o arrendamento tem-se como comercial. Assim, apesar do arrendamento constar de lei civil, o acto será objectivamente comercial.

B) Considerando C um comerciante, por preenchimento dos requisitos do art. 13.º CCM, o acto de compra de tintas será subjectivamente comercial, se se encontrarem preenchidos os respectivos requisitos, do art. 2 CCM. É primeiramente necessário que o acto seja praticado por um comerciante, pelo que este requisito se encontra preenchido porque como vimos C é considerado comerciante.

Além disso, os actos para serem subjectivamente comerciais, não podem ser de natureza exclusivamente civil. Sendo que só são de natureza exclusivamente civil os actos de natureza extra-patrimonial, como actos familiares e sucessórios. Assim só são actos de comércio aqueles de natureza patrimonial, aqui não se suscita problemas uma vez que tratando-se de uma compra o acto não é de natureza exclusivamente civil. Por fim Mas nem todos os actos praticados por comerciantes de natureza patrimonial são subjectivamente comerciais, tal só sucede “se do contrário do próprio acto não resultar” art. 2

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CCM in fine. Assim, um acto patrimonial praticado por um comerciante, só não é subjectivamente comercial, se da prática do acto resultar o contrário, isto é desde que haja desconexão com a actividade praticada pelo comerciante.

Deste modo, se na compra das tintas, C se identificasse como comerciante do ramo agrícola, resultaria claramente da prática do acto a falta de conexão com a sua actividade, pelo que o acto não seria subjectivamente comercial. Se nada fosse, dito, em contrário, o acto seria encarado como sendo subjectivamente comercial. Contudo esta diferenciação não releva porque em qualquer dos casos o regime a aplicar seria o do CCM, porque como sabemos aos actos unilateralmente comercias, se aplica o disposto no art. 99.º CCM pelo que “Embora o acto seja mercantil só com relação a uma das partes será regulado pelas disposições da lei comercial quanto a todos os contratantes, salvo as que só forem aplicáveis àquele ou àqueles por cujo respeito o acto é mercantil, ficando, porém, todos sujeitos à jurisdição comercial” destacando-se como excepção o regime da solidariedade previsto no art. 100.º CCM.

Além de ser subjectivamente comercial a compra seria ainda objectivamente comercial, porque se destina ao exercício de uma actividade comercial.

Sendo a compra das tintas efectuada por uma associação de agricultores, o acto não poderia ser qualificado como subjectivamente comercial. Assim sucede porque como sabemos os actos subjectivamente comercias, são aqueles que são praticados por comerciantes, e uma associação deste género não é comerciante, art. 14.º CCM É proibida a profissão do comércio: 1.º Às associações ou corporações que não tenham por objecto interesses materiais;” As associações e fundações que não tenham por objecto interesses materiais, não podem ser comerciantes. Esta norma, não impede contudo, que tais entidades fiquem impossibilitadas de praticar actos de comércio desde que respeitem os limites da sua capacidade jurídica, conforme o estabelecido no art. 160.º CC, contudo, apesar de praticarem actos de comércio, não podem ser qualificadas como comerciantes.Nestes termos o que podemos suscitar é se a compra poderá ser objectivamente comercial, ao que respondemos afirmativamente porque a tinta vai ser usada no âmbito de uma actividade comercial, a venda de produtos dos agricultores, logo será objectivamente comercial. Mais uma vez, destacamos que esta qualificação não é muito importante porque se a compra não fosse comercial aplicar-se-ia na mesma o regime do CCM, por aplicação do art. 99 CCM, porque a venda será a priori comercial.

Resta agora analisar a contratação do pintor. Como sabemos este desempenha uma actividade de prestação de serviços, sendo que em nenhuma disposição do CCM se qualifica a prestação de serviços como sendo uma actividade comercial, contudo, tem-se entendido a qualificação desta actividade como sendo comercial, mediante o recurso à analogia iuris, permitindo a partir de princípios de direito comercial, qualificar certas actividades como comercias. Contudo, note-se que a actividade de prestação de serviços apenas é considerada de índole comercial no caso de ser exercida no âmbito empresarial, pelo que o pinto que trabalha por conta própria não possuindo qualquer organização empresarial por de trás da sua actividade não poderá ser considerado como comercial. Contudo, ainda que o pintor não pratique uma actividade comercial, por não possuir uma empresa, a prestação de serviços por ele desempenhada será de âmbito comercial, por se destinar a uma empresa, assim o regime jurídico a aplicar será o do CCM, em virtude do art. 99.º CCM.

M, Guitarrista, possui uma banda de Rock “M&M sound” sendo sócio único de uma sociedade comercial, conhecida como “Rock&Rock” que se destina à gravação e emissão de discos. M comprou recentemente uma guitarra e uma mesa de mistura para o estúdio da editora.C é considerado comerciante?

Vamos começar por analisar a actividade de M enquanto músico, pelo que se conclui do art. 464.º n.º 3 CCM “Não são consideradas comerciais: As compras que os artistas, industriais, mestres e oficiais de ofícios mecânicos que exercerem directamente a sua arte, indústria ou ofício, fizerem de objectos para transformarem ou aperfeiçoarem nos seus estabelecimentos, e as vendas de tais objectos que fizerem depois de assim transformados ou aperfeiçoados” Assim, em regra o

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Direito da actividade comercial

nosso ordenamento jurídico exclui da actividade industrial o exercício de actividades intelectuais, entre as quais de inclui a música. Assim, por esta via, M não pode ser considerado comerciante.

E ainda referido que M é sócio unitário de uma sociedade comercial, sendo que nos termos do art. 13.º n.º 2 as sociedades comerciais são consideradas comerciantes. Assim, além das pessoas singulares também as sociedades comercias podem ser comerciantes, sendo que de acordo com o art. 1.º Código das Sociedades Comerciais (CSC) são sociedades comercias:

3. Requisito substancia: Aquelas que tenham por objecto a prática de actos de comércio;”

4. Requisito formal : E adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedades em comandita simples ou de sociedade em comandita por acções” Contudo, apesar de M ser sócio único da sociedade, quem adquire a qualidade de comerciante é a sociedade e não o sócio, deste modo, se conclui que por esta via M também não pode ser considerado comerciante. Note-se que para que a própria sociedade seja considerada comercial é necessário que além do preenchimento do requisito formal, enumerado acima, tenha por objecto a prática de actos de comércio. Aqui não temos qualquer dúvida em afirmar que esta sociedade pratica actos de comércio, porque tal decorre directamente da lei, art. 230.º n.º 5 CCM “Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem: Editar, publicar ou vender obras científicas, literárias ou artísticas”Relativamente à compra da guitarra, parece que estamos perante uma compra subjectiva e objectivamente civil, destinando-se o objecto para uso pessoal, subjectiva porque não é efectuada por um comerciante e objectivamente civil porque não consta do art. 463.º nem 4634.º nem se destina ao desenvolvimento de uma actividade empresarial. Quanto à mesa de mistura, destinada para a gravação dos discos poderá ser uma compra subjectivamente comercial, de acordo com ao art. 2 CCM, uma vez que, foi praticada por um comerciante, neste caso a sociedade comercial na pessoa de M, é o acto de natureza patrimonial, e desde que o contrário do próprio acto não resultar. De qualquer dos modos, a compra será objectivamente comercial porque de destina ao desenvolvimento de uma actividade comercial.De qualquer dos modos na compra da guitarra, apesar da compra ser civil aplicar-se-á o regime do CCM em virtude da aplicação do art. 99 CCM, salvo no que concerne à aplicação do regime da solidariedade.

Caso pratico:

A é comerciante em nome individual. É casado com B no regime de comunhão de adquiridos. Têm dois filhos menores. Há 5 meses A comprou mercadoria diversa para revenda no seu estabelecimento, cujo pagamento devia ser efectuado nos 30 dias seguintes, o que nunca aconteceu. a) Quem pode o credor responsabilizar pelo pagamento da divida?

Resolução:O credor pode pedir responsabilidades no pagamento desta divida ao comerciante e também a sua esposa, isto porque analisando o art. 1691º, a responsabilidade por uma divida comercial é de ambos os cônjuges se forem casados num regime de comunhão (o que se verifica pois são casados no regime de comunhão de adquiridos), se a divida foi contraída no exercício do comércio (que também acontece, visto A ter comprado mercadoria para revenda no seu estabelecimento, tendo em conta o art. 15º do código comercial – presunção) e, finalmente, se houver proveito comum do casal (em principio existe pois todo o acto comercial gera beneficio para toda a família). E como os requisitos são cumulativos e visto estarem preenchidos os 3, a responsabilidade é atribuída a ambos os cônjuges.

Caso pratico:C é comerciante e é casado desde 1999 no regime de comunhão geral de bens com D. C possuiu um estabelecimento onde se dedica a venda de vinhos. No mês passado, organizou uma festa em

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sua casa e foi a um hipermercado comprar 30 garrafas de vinho, as quais foram consumidas na referida festa. Admitindo que C fica devedor dessa mercadoria, diga quem pode ser responsabilizado por este pagamento.

Resolução:O credor vai responsabilizar o casal na medida em que se presume do art. 15º do código

comercial, que todo o acto praticado no exercício do seu comercio, assim como se presume do art. 1691º, 1, d) que o facto que deu origem a esta divida gerou proveito comum do casal. Verificando-se estes dois requisitos, mais o facto do casal estar casado num regime de comunhão, nos termos do art. 1691º, 1, d) a divida comercial pode ser imputada a ambos os cônjuges pois estão preenchidos, cumulativamente, os 3 requisitos necessários.

Caso prático: (nosso) A comerciante em nome individual detém uma papelaria. No passado mês de Maio adquiriu uma viatura para transporte das suas mercadorias, a qual começou a pagar Em prestações. Em setembro passado deixou de pagar as prestações. Sabendo que A é casado com B no regime da comunhão geral de bens e que tem dois filhos menores, verifique se é aplicável a alínea d) do n.º 1 do 1691 do C. Civil.

Resolução:De acordo com o n.º 1 do 1690 A tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do cônjuge.Quando o facto que deu origem á divida ocorreu, já eram casados, logo verifica-se o n.º 2 do 1690.A viatura foi adquirida para o exercício do comércio segundo 15 do C. Comercial, como esta lei estabelece uma presunção legal, logo verifica-se este requisito, a compra da viatura, ou seja o negócio subjacente á divida gerou proveito comum do casal, mesmo que não tenha sido imediatamente evidente a nível económico, presume-se que gerou bem-estar familiar.Como são casados em comunhão geral de bens e a alínea d) só fala em separação de bens, logo neste caso concreto respondem solidariamente os bens comuns do casal de acordo com1695 C. Civil, ou na falta destes, os bens próprios de cada um. Como se verificam os 3 requisitos e são comulativos, logo pode-se aplicar a alínea d) do n.º 1 do 1691. Neste caso concreto é difícil ilidir quer a presunção do 15, bem como o proveito comum do casal. Quanto á presunção do 15 é difícil de ilidir esta presunção porque o próprio enunciado diz que a viatura foi comprada para o exercício da actividade comercial de A. Quanto á presunção do proveito comum do casal, também esta presunção não é ilidivel porque é óbvio que ou imediatamente ou a curto prazo esta aquisição vai gerar bem-estar familiar, na medida em que vai permitir uma vivência familiar mais pacifica, mais calma quer a nível físico de A quer a nível mental e intelectual.

Admita que o credor interpôs a acção contra ambos os cônjuges e que o cônjuge B contestou a acção dizendo que se encontra separado de facto de A, isto á mais de 2 anos, sendo que A não presta alimentos nem a B nem aos filhos. Estes factos condicionam a invocação da alínea d) do n.º 1 do 1691?

Assim, verifica-se que não houve proveito comum do casal, sendo A e B separados á mais de 2 anos e como o negócio é de Maio passado, logo é evidente que estes factos ilidem a presunção da alínea d) n.º 1 do 1691. È obvio que B não beneficia da aquisição da viatura.

Caso prático (nosso)A comerciante em nome individual tem uma loja de fazendas e é casado com B desde 97 no regime da comunhão geral de bens. Em Junho de 2000 adquiriu diversas fazendas para revender no seu estabelecimento comercial. Não pagou o valor acordado na data devida, pelo que o credor após diversas tentativas de acordo de pagamento decidiu interpor uma acção judicial contra A e B.È possível aplicar a alínea d) do n.º 1 do 1691?

Resolução:

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De acordo com o n.º 1 do 1690 tem A legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento de BQuanto ao facto que deu origem á divida ocorreu A e B eram casados, logo verifica-se o n.º 2 do 1690.As fazendas foram adquiridas em pleno exercício da actividade comercial de A, logo verifica-se a presunção legal a que se refere o 15 do C. Comercial, então também se verifica este requisito. Lógico é que de acordo com o n.º 1 alínea d) do 1691 que houve proveito comum do casal, porque o proveito que advirá da revenda das fazendas irá gerar bem-estar á família, logo e de acordo com o referido artigo verifica-se a presunção legal aí prevista, logo se verifica este requisito.Como são casados em comunhão geral de bens e alínea só exceptua os casados em separação de bens, neste caso concreto e de acordo com 1695 respondem solidariamente A e B com os bens comuns do casal.Verificam-se os três requisitos e como são comulativos, pode o credor sem duvida alguma interpor uma acção judicial contra A e B. Neste caso concreto é difícil ilidir quer a presunção do 15, bem como o proveito comum do casal. Quanto á presunção do 15 não se pode na medida em que o próprio enunciado nos diz que A comerciante de fazendas e se as comprou para revender, é óbvio que está no pleno exercício da sua actividade comercial. Quanto á presunção do proveito comum do casal, é lógico que o facto que esteve subjacente á divida irá gerar lucro o que se irá reflectir a vários níveis no que concerne ao bem-estar familiar.Admita que em 1999 iniciou um processo de divórcio que transitou em julgado em Janeiro de 2000.Á data do negócio que esteve subjacente á divida já não havia casamento, logo não posso aplicar estas normas, até porque já não havia cônjuge á data do negócio.Admita que a sentença é de Janeiro de 2001 e hoje é que a acção foi interposta.Assim existe casamento, existe cônjuge, logo são os dois responsáveis.Admita que estas fazendas eram quentinhas e como se estava a aproximar o Natal A comprou as fazendas para doar a uma instituição.Ilide a presunção do 15 porque A não comprou as fazendas as fazendas em pleno exercício da sua actividade comercial. Ilide também o proveito comum do casal, porque não houve. Assim, só se verifica o 3.º requisito, mas como os três requisitos são comulativos, não podemos de forma alguma aplicar o n.º 1 alínea d) do 1691. Caso prático (nosso)A comerciante em nome individual, casado com B no regime da comunhão de adquiridos e tem 2 filhos menores. A tem uma papelaria e no passado 1/10 adquiriu diverso material escolar para revender sendo que o pagamento seria efectuado a 30 dias. Até hoje ainda não pagou a factura e o credor pretende exigir o pagamento. Pode segundo o n.º1 da alínea d) do 1691? Resolução:De acordo com o n.º 1 do 1690 A tem legitimidade para contrair dívidas sem o consentimento do seu cônjuge.Quando o facto que deu origem á divida ocorreu A e B já eram casados, logo verifica-se o n.o 2 do 1690.O material escolar foi adquirido para revender em pleno exercício da sua actividade comercial de A, logo verifica-se a presunção legal a que se refere o 15, então verifica-se este requisito.De acordo com o n.º 1, alínea d) do 1691, houve proveito comum do casal, dado que com o lucro da revenda do material escolar adviria uma mais valia a nível familiar e toda a família iria beneficiar com isso, logo e de acordo com este artigo verifica-se a presunção legal aí prevista, logo verifica-se também este requisito.

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Como são casados no regime da comunhão de adquiridos e a alínea d) só exceptua os casados em separação de bens, logo neste caso e de acordo com 1695 respondem solidariamente A e B com os bens comuns do casal.Verificam-se os três requisitos e como são comulativos, pode o credor exigir o seu pagamento interpondo uma acção judicial contra A e B.Neste caso concreto não é possível ilidir as presunções legais, ou seja, a 15 e proveito comum do casal.

Caso pratico:A é comerciante em nome individual e detém uma papelaria. É casado com B desde 2000, no regime de comunhão de adquiridos e tem um filho menor. Em fevereiro de 2001 adquiriu uma viatura para efectuar o transporte das suas mercadorias. Admita que A não efectuou o pagamento.a) Aplicam-se os requisitos constantes no art. 1691º, 1, d)?Neste caso é aplicável o art. 1691º, 1, d) do código civil porque:A e B são casados no regime de comunhão de adquiridos.A divida foi contraída no exercício do seu comercio pois A comprou a viatura para poder efectuar o transporte da sua mercadoria e não esquecendo também que o art. 15º do código comercial, presume que todas as dividas contraídas pelos comerciantes, o são no exercício do seu comercio.Houve proveito comum do casal (como o próprio artigo presume) uma vez que A adquiriu a viatura para desenvolver a sua actividade comercial e, como tal, gerar beneficio para toda a família.Como todos os requisitos são cumulativos e visto estarem preenchidos os 3, a responsabilidade é de ambos os cônjuges, aplicando-se plenamente o art. 1691º, 1, d) do código civil.b) Que bens do património do casal poderão responder pelo pagamento desta divida?Os bens comuns do casal ou o bem próprio de qualquer um dos cônjuges (por solidariedade) podem responder pela totalidade da divida.

Caso prático

A é comerciante em nome individual e tem um estabelecimento onde se dedica ao comércio de vinhos. É casado com B desde 1995 no regime de comunhão de adquiridos. Têm um apartamento propriedade de ambos, um automóvel propriedade de A e um terreno propriedade de B. em outubro de 1998, A adquiriu vinhos para revenda, cujo pagamento não efectuou.a) Diga se é aplicável o art. 1691º, 1, d).Neste caso é aplicável o art. Porque:A e B são casados no regime de comunhão de adquiridos.A divida foi contraída no exercício do comercio, pois A comprou vinhos para revenda no seu estabelecimento e não esquecendo também que o art. 15º do código comercial presume que todas as dividas contraídas pelo comerciante são contraídas no exercido do seu comercio.Houve proveito comum do casal (como o próprio art. Presume) uma vez que A adquiriu os vinhos para desenvolver a sua actividade comercial e, como tal, gerar beneficio para toda a família.Como todos os requisitos são cumulativos e visto estarem os 3 preenchidos, a responsabilidade é de ambos os cônjuges, aplicando-se plenamente o art. 1691º, 1, d). b) Dos bens constantes do enunciado, quais respondem em 1º lugar?Segundo o art. 1695º, em primeiro lugar responde o apartamento, visto ser um bem comum do casal. Em segundo lugar e como há solidariedade, pode responder qualquer um dos bens, sem ordem obrigatória.

Caso prático:

A, titular de uma empresa de construção civil, é casado com B no regime de comunhão de adquiridos.A, adquire para a sua empresa, equipamentos de escritório e ainda duas obras de arte, destinando-se o equipamento aos escritórios da Direcção e as obras de arte para a Sala de Reuniões.A, não pagou os respectivos preços.

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a) Caracterize a empresa em questão.

A é titular de uma empresa reputada de comercial em face do Artº. 230/6 do C. Com., pois trata-se de uma empresa de construção civil a qual certamente visará a construção e edificação de casas.O Artº. 230º é uma norma qualificadora no sentido de qualificar as empresas comerciais e consequentemente as actividades dessas empresas como comerciais.

O citado preceito, contudo, também nos fornece um elenco implícito de actos objectivamente comerciais, em virtude de as mencionadas actividades não serem mais que uma massificação de actos, ou seja, é possível decompor as ditas actividades em actos, os quais, porque tipificados na lei e de acordo com o Artº. 2º/1, 1ª parte do C. Com. Serão considerados objectivamente comerciais.

Quanto a esta problemática, existem duas posições doutrinais defendidas, uma por Lobo Xavier e outra por Coutinho de Abreu.

Diz Lobo Xavier que os actos implícitos do Artº. 230º só serão objectivamente comerciais se forem actos fundamentais e se houver conexão com a actividade da empresa.

Coutinho de Abreu não fala na fundamentabilidade dos actos porque, para ele, os actos do elenco implícito do 230º só serão objectivamente comerciais se forem típicos, ou seja, característicos daquela actividade.

Parece mais defensável esta última posição, o que corresponde a dizer que só os actos típicos ou caracterizadores das actividades comerciais merecerão a qualificação de actos de comércio objectivos, embora implicitamente.

b) Prove que o sujeito é comerciante.

A, porque titular de uma empresa comercial, é comerciante.

O titular de quaisquer empresas do Artº 230º é comerciante pela conjunção desse preceito com o Artº 13º/1 e Artº 2º/1ª parte do C.Com.

Diremos que o titular de uma empresa comercial, ao desenvolver uma actividade comercial, pratica, necessariamente, actos que se incluem na respectiva actividade.

Tais actos são objectivamente comerciais e, por isso mesmo, abrangidos na 1ª parte do artº 2º. Deste modo ainda serão actos atributivos da qualidade de comerciante, em face do Artº 13º/1, pois tratam-se de actos objectiva e substancialmente comerciais, praticados habitualmente profissionalmente e com um fim em si mesmo. Logo estão preenchidos os pressupostos do Artº 13º/1.

c) Qualifique os actos em apreço.

A, adquiriu para a sua empresa equipamento de escritório e as duas obras de arte para a sala de reuniões.

A aquisição do material de escritório e das obras de arte não parece poder ser qualificada como acto objectivamente comercial, nem explícita nem implicitamente, pois não se trata nem de compra para revenda (Artº 463), nem se trata de um acto típico da actividade desenvolvida pela empresa.

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Para estes actos serem reputados de comerciais, só o poderão ser subjectivamente.

Para estarmos em face de um acto subjectivamente comercial, é necessária a verificação de três pressupostos cumulativos:

- o sujeito tem de ser comerciante e, neste caso, é, como atrás se provou;

- os actos em abstracto, de acordo com o tipo negocial, não podem ter natureza exclusivamente civil, ou seja, terão de possuir natureza patrimonial, como é o caso em análise;

- apelando à teoria da impressão do declaratário e às circunstâncias que rodearam a prática do acto, deveremos observar se um homem médio, colocado na posição do real declaratário, conclui se o acto tem ou não conexão com o comércio daquele comerciante.Daqui, temos que averiguar o que resulta e, no nosso caso, quanto à aquisição do material de escritório resulta que tem conexão e o acto é subjectivamente comercial.

Quanto à aquisição das obras de arte, não resulta que tem conexão, e o acto é civil.

Assim, concluímos que a dívida aquisição do material de escritório é comercial e a dívida da aquisição das obras de arte não é comercial, é civil.

d) Diga quem e que bens responderão por estas dívidas.

Dado que A é casado com B em comunhão de adquiridos, importa agora caracterizar a dívida comercial como comunicável, pois, só assim, se responsabilizará ambos os cônjuges e o credor verá aumentada a garantia patrimonial.

Tendo em conta o Artº. 15º do C.Com. e o Artº 1691/1-d) do CC, dir-se-á que:- Existem duas presunções legais ilidíveis que visam facilitar a tarefa do credor e aumentar a sua garantia.

Estas presunções facilitam a tarefa ao credor porque, em face destas duas disposições, o credor só terá de provar que A é comerciante e que a dívida emergiu de um acto de comércio.

Provados estes dois factos, está automaticamente accionada a presunção do exercício de comércio (Artº 15º C.Com.) e seguidamente a presunção do proveito comum (Artº 1691/1-d) CC).Accionada a primeira presunção, a segunda é automaticamente accionada.

Se assim for, a dívida da aquisição do material de escritório é comunicável, e serão responsabilizados ambos os cônjuges.

O cônjuge de A, na situação concreta, dificilmente conseguiria ilidir alguma das presunções mas, se conseguisse ilidir a presunção do Artº 15º do C.Com., o credor podia ainda assim responsabilizá-lo pelo Artº 1691/1-c) CC, tendo, todavia, o ónus de provar o proveito comum.

Se o cônjuge ilidisse a presunção do proveito comum, não seria responsabilizado.No entanto, reafirmamos que, nesta situação, não se vislumbra qualquer possibilidade do cônjuge ilidir qualquer das presunções.

Deste modo, responderão pela dívida todos os bens comuns do casal (Artº 1695º) e na falta ou insuficiência deste, solidariamente, os bens de qualquer dos cônjuges.

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Direito da actividade comercial

Quanto à dívida da aquisição das obras de arte, não sendo comercial, o credor não beneficiará de qualquer presunção, podendo, no entanto, responsabilizar ambos os cônjuges pelo Artº 1691/1-c), mas tendo o ónus da prova de proveito comum.

Caso não consiga responsabilizar o cônjuge de A, apenas este responderá pela dívida, nos termos do Artº 1696º/1 CC, respondendo em primeiro os bens próprios dele e, subsidiariamente, a sua meação nos bens comuns.

2 - Caso prático:

António proprietário de um café onde exerce a sua actividade em prédio arrendado a Bento, entra em negociações com Carlos, para efectuar o trespasse do mesmo.

António notifica Bento para que este exerça o seu direito de preferência, o que ele veio a fazer negativamente.

António celebra então o contrato de trespasse do café com Carlos mas antes de proceder à entrega do estabelecimento, retira todo o mobiliário, bem como as máquinas que se encontravam no interior do recinto.

No dia seguinte, António comunica a Bento quem é o novo arrendatário.

Carlos ao deparar com o estado em que lhe foi entregue o pretenso café quer agora vir a arguir a invalidas do negócio.

Quid Iuris?

António pode efectuar o trespasse do seu estabelecimento comercial com Carlos sem a prévia autorização do senhorio, nos termos do Artº 115/1 RAU. Todavia, antes de efectuar o trespasse, António tem que notificar Bento para que este tome conhecimento das condições do trespasse e efective, ou não, o direito de preferência que a lei lhe reconhece, nos termos do Artº 116/1 RAU.

Esta condição foi cumprida e Bento não excedeu o seu direito de preferência, logo António podia celebrar com Carlos o contrato de trespasse.

Após a celebração do contrato de trespasse, António comunicou ao senhorio do imóvel arrendado, o novo arrendatário, nos termos do Artº 1038-g) CC.

Carlos pode arguir a invalidade do contrato de trespasse por via do Artº 115/2-a) RAU, uma vez que António nunca poderia ter retirado do café nem o mobiliário nem as máquinas, uma vez que estes utensílios fazem parte do âmbito mínimo que integram o estabelecimento e que, obrigatoriamente têm que o acompanhar.

3 - Caso prático:

António, comerciante no ramo da restauração resolveu contrair um empréstimo junto de uma instituição bancária no sentido de remodelar o seu estabelecimento.

O empréstimo ascendeu a 10000 contos, tendo até hoje apenas pago 1000 contos.

Também no sentido de melhorar o seu estabelecimento resolveu adquirir um ecrã gigante para instalar no seu café, melhorando assim a qualidade televisiva que proporcionava aos seus clientes.

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Nada declarou nesse sentido.

António é casado com Berta no regime de comunhão geral de bens, encontrando-se separado de facto hà 4 anos. Todavia, continua a contribuir para os encargos da vida familiar, proporcionando aos seus filhos alguma qualidade de vida.

Diga se António é comerciante.

António para ser comerciante terá que praticar com carácter de profissionalidade e reiteradamente, actos objectiva e substancialmente comerciais e absolutos, nos termos do Artº 13/1 C. Com.

De acordo com o Artº 2º - 1ª parte do C. Com., actos objectivos são aqueles que a lei comercial explicitamente enumera e aqueles que se retiram do elenco implícito fornecido pelo Artº 230, que descreve actividades que se traduzem numa massificação de actos.

António não é titular de uma empresa comercial, porque a actividade por ele desenvolvida não consta do rol descrito no Artº 230 , mas pratica actos cuja comercialidade radica neles próprios, ou seja, a compra e venda para revenda, explicitamente tipificada no Artº 463 C. Com.. Deste modo, o requisito necessário para que António adquira a qualidade de comerciante está preenchido.

Pronuncie-se acerca dos actos em questão.

António contraiu um empréstimo junto de um banco para remodelar o seu estabelecimento onde exercia a actividade de restauração.

Este acto está objectivamente tipificado no Artº 394 C.Com., mas para este acto ser comercial tem de estar em conexão com a actividade comercial, ou seja, o empréstimo só será qualificado como acto objectivamente comercial se tiver conexão com a actividade do comerciante.

Verificam-se em concreto os pressupostos para que tal acto seja qualificado como objectivamente comercial, de acordo com o Artº 2, 1ª parte.

Quanto à aquisição do ecrã gigante, há a referir que este acto não está tipificado na lei comercial, por isso, a ser reputado de comercial, só o poderá ser subjectivamente.

Para que um acto possa ser considerado subjectivamente comercial é necessário que se verifiquem três requisitos cumulativos, a saber:

É necessário que o sujeito seja comerciante o que é o presente caso, como atrás ficou demonstrado;

Os actos em abstracto não podem ter natureza exclusivamente civil, ou seja, terão de possuir natureza patrimonial, como acontece neste caso;

Apelando à teoria da impressão do declaratário e às circunstâncias que rodearam a prática do acto, deveremos observar se um homem médio, colocado na posição do real declaratário conclui se o acto tem ou não conexão com o comércio daquele comerciante.

Daqui temos de aferir o que resulta e no presente caso não resulta que não tenha conexão com a actividade do comerciante.

Em situação de dúvida como a que chegamos, o acto é qualificado como subjectivamente comercial.

Deste modo conclui-se que as dívidas emergentes, quer do empréstimo, quer da aquisição serão reputadas como dívidas comerciais.

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Quem responde pelas dívidas comerciais e em que termos:

Dado que António é casado com Berta em comunhão geral de bens, importa agora caracterizar a dívida comercial como comunicável, pois só assim se responsabilizará ambos nos cônjuges e o credor verá aumentada a garantia patrimonial.

Tendo em conta o Artº15 C. Com. E o Artº 1691-d) dir-se-á que existem duas presunções legais ilidíveis que visam facilitar a tarefa do credor e aumentar a sua garantia.

Estas presunções facilitam a tarefa ao credor porque, em face destas duas suposições o credor só terá que provar que António é comerciante e que a dívida emergiu de um acto de comércio. Provados estes dois factos está automaticamente accionada a presunção do exercício do comércio – Artº 15 C. Com e presunção do proveito comum – Artº 1691/1-d) CC. Accionada a primeira presunção acciona-se automaticamente a segunda.

Sendo assim, as dívidas contraídas por António são comunicáveis e serão responsabilizados ambos os cônjuges.

O cônjuge do António na situação concreta dificilmente conseguiria ilidir algumas das presunções, mas, se conseguisse ilidir a presunção do Artº 15, o credor podia ainda assim responsabiliza-lo pelo Artº 1691/1-c) CC, tendo todavia o ónus de provar o proveito comum.

Se o cônjuge ilidisse o proveito comum não seria responsabilizado. No entanto reafirmamos que, nesta situação não se vislumbraria qualquer possibilidade do cônjuge ilidir qualquer das presunções. Assim sendo, responderão pela dívida todos os bens comuns do casal – Artº 1695 CC

Imagine que Berta o consulta no sentido de saber se é possível responsabilizar-se pelas dívidas do marido. O que lhe diria?

Berta apesar de estar separada de facto, recebe contribuições de António para ocorrer aos encargos normais da vida familiar. Ocorrendo uma separação de facto, continua o cruzamento de patrimónios, não existindo uma separação entre estes, situação que só se verifica quando haja uma decisão judicial de separação. Nesta circunstância o cônjuge não terá qualquer hipótese de se desresponsabilizar tendo que responder perante as dívidas contraídas por António.

Teorias DO ACESSÓRIO – Todos os actos conexos com actividades mercantis, ou seja actos acessórios do comércio, serão comerciais, mesmo que praticados por não comerciantes – Artº 2º – 2ª parte C. Comercial.

TEORIA FRANCESA (para actos conexos): Os actos comerciais conexos, pelo facto de terem conexão com o exercício ou com a actividade do agente, implicam que o agente é comerciante: A doutrina portuguesa só aceita esta teoria se verificar o 3º requisito – O que resulta; Actos acessórios conexos com actos do comércio, objectivos e absolutos, ou seja, a possibilidade dos não comerciantes virem a praticar actos acessórios de actos objectivos e absolutos. A n/ doutrina não aceita esta teoria.

marcasCaso prático relativo a esta matéria:

A infotrónica, produtos de informática, Lda, tem por objecto a produção e comercialização de hardware e software para computadores pessoais. Para esse efeito explora uma cadeia de estabelecimentos denominados “micro mestres” espalhados por todo o país, onde vende entre outros, dois produtos da marca “masters” produzidos e distribuídos por uma empresa

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multinacional, e as aplicações para escritório da marca “master- office”, desenvolvidas pelos seus próprios técnicos e programadores. Para além desta vertente, a infotrónica detém ainda 100% do capital social da “giga soluções”, informática, Lda, que produz e distribui processadores da marca “luso intel” e monitores da marca “shell PC”

1. Poderá a proprietária da marca “masters” reagir contra a marca “master-office”? Se achar que sim, explique em que circunstancias e por que formas?

2. A “giga soluções” foi recentemente contactada pelos proprietários das marcas intel e shell que ameaçaram com processos judiciais no caso de as marcas “luso intel” e “shell PC” não serem imediatamente retiradas do mercado. Parece-lhe que tem razão?

3. A, proprietário da loja de electrodomésticos “mestre micro” situada em Braga, pretende reagir contra o nome “micro mestres”. Em que circunstâncias poderá ter sucesso?

4. A sociedade “giga solutions, Inc” multinacional com sede nos EUA, pretende também reagir contra a firma “giga soluções” parece-lhe possível uma tal reacção contra um sinal distintivo desta natureza?

5. A infotrónica teve conhecimento de uma empresa de software com o nome de “mestre office. Terá alguma possibilidade de atacar o uso desse nome?

1.A marca é um sinal distintivo susceptível de representação gráfica, destinada sobretudo a distinguir certos produtos de outros produtos idênticos ou afins. Os princípios orientadores na constituição da marca estão em consonância com o que se disse em relação à constituição da firma, nome e insígnia, e vêm regulados nos art. 222.º ss CPI. “ A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais susceptíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respectiva embalagem, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas” “ A marca pode, igualmente ser constituída por frases publicitárias para os produtos ou serviços a que respeitem, desde que possuam carácter distintivo, independentemente da protecção que lhe seja reconhecida pelos direitos de autor” A constituição das marcas é muito mais aleatória do que a constituição das firmas, assim, uma marca pode ser constituída por um sinal nominativo, por sinais auditivos, por desenhos, símbolos, combinação de sons, de palavras, desenhos etc. As marcas identificam produtos, quer eles sejam produzidos por empresas ou não, assim sucede porque apensar da grande parte das produtos serem produzidos em empresas, pode um produto ser produzido por um não empresário, como sucede com os cientistas, investigadores, e pessoas famosas que registam o seu nome.Durante muito tempo a principal função das marcas limitou-se a ser distintiva, a distinguindo sobretudo produtos afins e a indicar a origem do produto. Actualmente a marca não é só vista do ponto de vista de finalidade distintiva de produtos afins, mas também como uma finalidade informativa, pelo que a marca nos dá a conhecer diferentes características do produto em causa, como a origem. Paralelamente, a marca tem ainda como função satisfazer interesses do seu comercializador, uma vez que é um excelente meio de publicidade.A marca pode ser constituída de modo quase ilimitado, mas terá sempre subjacentes questões relacionadas com marketing e com a obtenção da maior clientela possível. Assim, a marca protege sobretudo o seu titular. Por último a marca tem ainda como função, garantia de qualidade do produto.Em suma a marca tem como funções: distintiva; publicitária, indicação de origem, protecção do comercializador; garantia de qualidade. Na constituição de uma marca devem ser tidos em conta vários princípios jurídicos, que não podem se violados, como princípio da verdade, da novidade, da capacidade distintiva, da unidade e da licitude.No caso em apreço, estamos perante uma situação em que a proprietária da marca de jogos masters pretende reagir contra a marca master-office, contudo, esta pretensão apenas terá sucesso no caso da designação da marca princípio da novidade. De acordo com este princípio uma marca que é registada tem de ser nova, ou seja, tem de conferir ao seu titular o seu direito de uso exclusivo. A protecção das marcas é efectuada em relação às restantes que digam respeito a produtos afins ou

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idênticos, assim se houver a possibilidade de confusão ou associação de marcas, devemos atender ao produto que ela identifica, sendo que se for um produto semelhante ou afim o registo da marca deve ser recusado, pelo que vigora aqui o princípio da especialidade: art. 238.º al. m CPI “ É ainda recusado o registo de marcas que contendam em todo ou alguns dos seus elementos: reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação coma marca registada” a redacção do artigo é clara, apenas é deixado ao intérprete a análise do que são produtos afins, é importante esclarecer o que isto seja, sendo que se entende como produtos afins aqueles que embora sendo diferentes são substitutos entre si. A este propósito devemos atender ao disposto no art. 245.º CPI que estabelece o que constitui a imitação ou usurpação da marca. O artigo estabelece requisitos cumulativos: “ A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente: a marca registada tiver prioridade; sejam ambas destinadas a assinalar produtos idênticos ou afins; tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendas um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de um exame atento ou confronto. N.º 2 para efeitos da alínea b do n.º 1: Os produtos que estejam inseridos na mesma classe de classificação de Nice podem não ser considerados afins; Os produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classificação de Nice podem ser considerados afins. N.º 3 Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada.” Este artigo deixa de fora aquelas marcas que sendo semelhantes se destinam a produtos diferentes, porque entende a lei que nestes casos não há possibilidade de confusão. Por isso, se a marca se tentar apropriar do prestígio da outra não obstante da diferenciação de produtos, o seu titular o gozará da protecção conferida pelo art. 242.º CPI relativo às marcas de prestígio. Note-se apenas que para aferir a possibilidade de confusão de produtos temos de atender ao consumidor médio, ao produto em causa, e ao tipo de púbico a que o produto se destina. O princípio da novidade quanto ao registo de marcas, abrange outros sinais distintivos, por isso, o registo de uma marca deve ser recusado se a sua designação possuir elementos de “firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de estabelecimento, ou apenas parte característica do mesmo, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão” art. 239.º al. f CPI.O princípio da novidade, tem ainda aplicação importante no que se refere à protecção de marcas que apesar de se referirem a produtos diferentes, podem gerar a risco de associação.Temos assim se analisar face ao caso em concreto, se se encontram preenchidos os requisitos que permitem a reacção contra a marca. Assim, tem de haver possibilidade de confusão entre as partes, possibilidade de induzir o público em erro, e registo prioritário da marca que pretende reagir, tendo como base o consumidor médio. Analisando aspectos nominativos da marca e a sua fonética bem como eventual possibilidade de confusão ou associação de produtos temos de concluir que poderá de facto, haver possibilidade de confusão de associação, porque para além do nome ser idêntico, as marcas identificam produtos facilmente associáveis, jogos de computador e software para escritórios, resta agora saber se poderá ou não haver possibilidade de indução do público em erro, ao que parece haverá possibilidade de indução do público em erro, embora tal avaliação no caso concreto tenha de se basear em mais informações nomeadamente nas cores, formato das caixas em que é embalado produto, etc. Resta por fim, que para que a marca possa reagir, que esteja registada e que a data do registo seja anterior àquele da marca que se pretende reagir, assim consta do art. 11 CPI “Salvo as excepções previstas no presente diploma, a patente, o modelo de utilidade ou o registo é concedido a quem primeiro apresentar regularmente o pedido com os elementos exigíveis” estando preenchidos estes requisitos, havendo portanto violação do princípio da novidade, a proprietária da marca atingida poderá reagir: poderá ser requerido a anulação do registo da marca, nos termos do art. 266.º CPI. Que estabelece os casos em que o registo da marca é anulável, sem prejuízo do disposto no art. 34 do mesmo diploma. Haverá ainda a possibilidade de requerer a inibição do uso da marca nos termos do ar. 258.º CPI mediante a acção inibitória,” O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas qualquer sinal

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igual, ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação no espírito do consumidor” sendo que se este uso gerar danos será ainda possível accionar o infractor mediante responsabilidade civil nos termos do art., 483.º CC. Por fim, a proprietária poderá ainda reagir por via criminal pelo uso ilegal de marcas nos termos do art. 323.º e 234.º CPI.Estes mecanismos de reacção apenas se aplicam a marcas registadas, mas imagine-se contudo, que a marca não se encontrava registada em Portugal, ainda assim a proprietária da marca poderia reagir, mediante três institutos. O primeiro mecanismo de protecção é aquele conferido pelas marcas notórias, aquelas que embora não sendo registadas no nosso pais, são conhecidas em Portugal, pelo que conforme estabelece o art. 241.º CPI “deve ser recusado o registo de marca que no todo ou em parte essencial, constituída reprodução, imitação ou tradução de outra notoriamente conhecida em Portugal, se for aplicada a produtos ou serviços idênticos ou afins e com ela possa confundir-se ou se, dessa aplicação, for possível estabelecer uma associação com o titular da marca notória”Esta norma tem assim como objectivo, salvaguardar o interesse público e acautelar a possibilidade de confusão, evitando que um empresário português se aproveite de uma marca estrangeira, e a adopte nos seus produtos idênticos ou semelhantes, sendo que não sendo a marca registada em Portugal não poderia o registo ser recusado se esta norma não existisse. Note-se contudo, que a marca tem que ser notória, isto é objectivamente conhecida em Portugal, sob pena deste regime não se aplicar. O segundo mecanismo de reacção prende-se com o instituto da concorrência desleal, prevista no art. 317.º código de propriedade industrial. De acordo com este instituto não pode um comerciante cometer actos contrários aos usos do comércio, nomeadamente adoptar designações semelhantes, ou factos distintivos de outras firmas, sob pena de ser accionado contra si uma acção de responsabilidade civil nos termos gerias do 483.º CC. Por último Poderá ainda o lesado socorrer-se do instituto conhecido como Membros da União de Paris, que congrega um conjunto de membros comerciantes titulares de firmas com sede na U.E. estes comerciantes estão protegidos em todo o espaço da união quanto à sua designação e sinais distintivos quer nos países onde se encontram registados quer nos países que embora o sendo, exercem actividade.

2. A questão suscitada neste caso é semelhante à anterior relativa à constituição das marcas e à eventual violação do princípio da novidade, vamos contudo, presumir que estas marcas não se encontram registadas em Portugal, porque encontrando-se registada a solução é a mesma do número anterior Assim, além dos mecanismos de protecção previstos no número anterior relativos à protecção das marcas notórias, da concorrência desleal e da protecção dos membros da união de paris, existe outro mecanismo que podemos chamar aqui à colação, o regime das marcas de prestígio, são macas que embora não sendo registadas no nosso pais, são aqui conhecidas, a diferença em relação às marcas notórias relaciona-se com o âmbito de protecção quanto à espécie de produtos, uma vez que já não se exige a possibilidade de confusão de produtos derivados da sua afinidade, não é necessário que exista identidade de produtos, passando-se assim sobre o requisito da possibilidade de confusão, bastará a possibilidade de associação do produto à marca em causa. “ Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio em Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudica-las.

3. Neste caso em concretos A proprietário de um estabelecimento, quer reagir contra uma marca, baseando-se na violação do princípio da novidade. O nome e a insígnia são coisas diferentes apesar de se encontrarem associados. Diferentemente do que se passa com a constituição das firmas, em que a sua constituição é obrigatória, a constituição de nome e de insígnia é facultativa. Contudo, normalmente é usual a adopção de um nome, até porque grande parte do aviamento do estabelecimento está dependente da sua capacidade para se distinguir dos restantes

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estabelecimentos concorrentes, sendo que essa distinção passa em grande parte pelo nome do estabelecimento. O nome pode ser entendido como o sinal nominativo constituído por palavras, que designa ou individualiza um estabelecimento enquanto a insígnia diz respeito a um sinal figurativo ou emblemático, constituído por, desenhos, símbolos, sinais figurativos que identificam o estabelecimento, assim consta do art. 284.º do código de propriedade industrial, (CPI). “ Considera-se insígnia de estabelecimento qualquer sinal externo composto de figuras desenhos, simples combinações com os nomes ou denominações referidos no artigo anterior, ou com outras palavras ou divisas desde que o conjunto seja adequado a distinguir o estabelecimento”.Quer o nome quer a insígnia estão regulados nos artigos 282.º ss CPI. “ Todos os que tiverem legítimo interesse, designadamente agricultores, criadores, industriais, comerciantes e demais empresários, domiciliados ou estabelecidos em qualquer lugar do território português, têm o direito de adoptar um nome e uma insígnia para designar, ou tornar conhecido, o seu estabelecimento, nos termos das disposições seguintes.” De acordo com os artigos 283.º e 284.º CPI, a constituição do nome e insígnia obedece ao princípio da liberdade, qualquer nome, expressão, desenho, símbolo é válido, não tendo o nome de ter qualquer relação com o estabelecimento ou com a actividade prestada. art. 283.º “ Podem constituir nome de estabelecimento: As denominações de fantasia ou específicas; Os nomes históricos, excepto se o do seu emprego resultar ofensa da consideração que, geralmente, lhes é atribuída; O nome da propriedade ou do local do estabelecimento, quando este seja admissível, ou acompanhado de um elemento distintivo; O nome, os elementos distintivos da firma ou denominação social e o pseudónimo, ou alcunha, do proprietário; O ramo de actividade do estabelecimento, quando acompanhado por elementos distintivos.”A constituição da insígnia, obedece a este princípio, pelo que pode ser adoptado qualquer insígnia desde que “ o conjunto seja adequado a distinguir o estabelecimento”, art. 284.º n.º 1 CPI. A constituição de um nome e insígnia, para cumprirem a sua função individualizadora, têm de ser novidade nos sentido destes serem distinguíveis dos demais nomes e insígnias anteriormente já registadas. Ao exigir-se que a constituição de um nome e de uma insígnia obedeça a este princípio estão a salvaguardar-se, simultaneamente os interesses dos comerciantes, mas também interesses públicos, de protecção dos bons costumes. O princípio da novidade vêm expresso no art. 285.º CPI: “ Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: O nome individual, que não pertença ao requerente, salvo se provar o consentimento ou legitimidade do seu uso; a frima ou a denominação social que não pertença ao requerente, ou apenas parte característica das mesmas, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, salvo se se provar o consentimento ou a legitimidade do seu uso; As expressões “antigo armazém, antiga casa, antiga fábrica,” e outras semelhantes, referidas a estabelecimentos cujo o nome ou insígnia sejam registados a favor de outrem, a não ser que se prove o consentimento do respectivo proprietário; As expressões “antigo empregado, antigo mestre, antigo gerente “ e outras semelhantes, referidas a outra pessoa singular ou colectiva, salvo se se provar o consentimento desta; as indicações de parentesco e as expressões de “herdeiro, sucessor, representante, ou agente” e outras semelhantes, excepto se se provar a legitimidade do seu uso” para sabermos se um nome ou insígnia, é ou não confundível com outros já existentes, temos de atender à sua fonética, grafia, ao ramo de actividade em que se encontra, à localização geográfica, dimensão, etc. No âmbito das firmas, a sua designação abrangia firma concorrentes e não concorrentes, pelo que o nome não poderia em caso algum ser usado, assim sucede porque uma firma apode exercer várias actividades. Relativamente ao nome e à insígnia de um estabelecimento ou empresa, apesar deles se distinguirem uns dos outros com base sobretudo no nome, não lhes é atribuída personalidade jurídica, assim, este princípio quanto as empresas vale apenas para estabelecimentos concorrentes. Assim podemos afirmar o princípio da especialidade, uma vez que a novidade é apenas exigida para estabelecimentos com objecto idêntico ou afim. Esta orientação retira-se literalmente do art. 285.º al. g CPI: “Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os elementos constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem para produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços idênticos ou afins aos que nele são prestados.” Assim, não podem fazer parte do nome de um estabelecimento, nomes confundíveis com marcas e produtos afins produzidos por outro estabelecimento.

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Como sabemos, o nome do estabelecimento apenas é protegido no caso de estarmos perante um nome registado, partindo do princípio que este requisito está preenchido, para que se possa reagir é ainda necessário que a actividade em causa seja concorrente e que haja possibilidade de gerar confusão no público. Atendendo ao caso podemos concluir que as actividades são pelo menos de modo indirecto concorrentes, pele que A terá possibilidade de reagir, de acordo com os seguintes mecanismos: Poderá haver desde logo haver a possibilidade de requerer a inibição do uso da marca nos termos do ar. 258.º CPI mediante a acção inibitória,” O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas qualquer sinal igual, ou semelhante em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação no espírito do consumidor” sendo que se este uso gerar danos será ainda possível accionar o infractor mediante responsabilidade civil nos termos do art., 483.º CC. Poderá ainda haver lugar à declaração de nulidade ou anulação do registo do nome e da insígnia, nos termos do art. 298.º e 299.º CPI. Paralelamente poderá ainda haver lugar a responsabilidade civil nos termos gerais no caso de haver danos resultantes do uso indevido do nome ou insígnia confundível. O art. 333.º CPI, estabelece ainda a possibilidade de aplicação de coima, poderá por fim o lesado ser indemnizado nos termos gerais, art. 483º CC.

4. Neste caso estamos perante uma situação contrária da que se passava no número anterior, temos uma marca que quer reagir contra o nome de uma empresa que usurpou o nome da marca. Não estamos no caso em que uma marca imita o nome de uma empresa, mas sim num caso em que um estabelecimento imita o nome de uma marca. Mais uma vez estamos no âmbito do princípio da novidade, sendo que a protecção da marca se faz nos termos do art. 285.º n.º 1 al. g CPI “Fundamentos de recusa1 - Não podem fazer parte do nome ou insígnia de estabelecimento: Os elementos constitutivos da marca, ou desenho ou modelo, protegidos por outrem para produtos idênticos ou afins aos que se fabricam ou vendem no estabelecimento a que se pretende dar o nome ou a insígnia, ou para serviços idênticos ou afins aos que nele são prestados;”. Mais uma vez, o requisito em causa é que possa haver possibilidade de indução do público em erro.

CASO PRÁTICO - LETRAS

A dono de uma empresa de construção civil adquiriu a B, empresa de construção, vários

materiais no valor de 500.000 €. Acordaram os titulares das respectivas empresas que o devedor aceitaria uma letra a 30 (trinta) dias no valor de 100.000 €, aceitaria uma letra a 60 (sessenta) dias no valor de 200.000 € e aceitaria uma letra a 90 (noventa) dias no valor restante (200.000 €). Todas as letras eram pagáveis em dia fixo e no banco X.

Na segunda letra (200.000 € a 60 dias) verifica-se uma cadeia de endossos, estando o título na data de vencimento, nas mãos do Senhor E, portador legítimo.

O portador resolveu, neste segundo título, apôr uma cláusula “não à ordem” e transmiti-la a C, seu credor. Não esquecendo que hoje, o título se encontra nas mãos do Senhor E.

QUESTÕES:

1º) Indique os intervenientes na cadeia cambiária e justifique as suas posições.

RESPOSTA

A – Sacado (art.º 1.º LULL) , pessoa sobre a qual se emite o saque, a quem é dada a ordem de pagamento, tornando-se somente obrigado cambiário quando a mesma lhe seja apresentada e ele a subscreva (aceite) conforme art.º 28º da LULL, sendo que o aceite é escrito na

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própria letra e exprime-se pela palavra “aceite”, ou outra equivalente, e é assinada pelo sacado. Como o saque também o aceite terá de ser puro e simples.

A letra pode ser apresentada ao aceite do sacado até ao vencimento, pelo portador ou até por um simples portador (nos termos do disposto no art.º 21 da LULL).

Se o sacado recusar o aceite, não se tornará obrigado pelo pagamento da letra, nem será garante das obrigações cambiárias nelas expressas, sendo legítimo ao portador fazer lavrar um protesto por falta de aceite (art.º 44º LULL) e a exercer imediatamente os seus direitos (art.º 43º LULL).

B – Sacador (art.º 1 LULL), pessoa que emite o saque, isto é, que emite uma ordem incondicional de pagamento de uma determinada soma pecuniária, a realizar pelo destinatário (sacado), a certa pessoa (tomador) ou à sua ordem o que acontece neste caso sendo por isso sacador/tomador, prometendo assim o tomador (e aos sucessivos possuidores da letra)que fará com que o sacado assuma a responsabilidade cambiária do pagamento (aceite) e pague a letra. De acordo com o disposto no art.º 3.º da LULL o saque pode fazer-se :

a) à ordem do próprio sacador,b) contra o próprio sacador,c) por ordem e conta de terceiro.

C – Portador (art.º 6 LULL), que por endosso – nova ordem de pagamento que acresce ao saque daí o dizer-se que “ o endosso é um novo saque” emitida pelo portador actual ao novo portador e que se exprime pela fórmula aposta na letra “pague-se a ...”, (o qual deve ser puro e simples e compreender o valor total do título, sendo nulo o endosso parcial - art.º 12 LULL) – de B será a pessoa a quem o pagamento deverá vir a ser feito)

X – Lugar de pagamento (art.º 1.º LULL)

2º) Imagine que a primeira letra foi parcialmente paga. Pode o portador exigir, nesse momento o restante? justifique.

RESPOSTA

O pagamento executa o cumprimento da ordem emitida pelo sacador.O portador não pode ser obrigado a receber o se pagamento antes do vencimento da letra

(art.º 40 LULL), não pode igualmente recusar o pagamento parcial, podendo o sacado exigir que o se faça menção da parte paga na letra e dela lhe seja dada quitação (art.º 39 LULL), podendo relativamente na situação concreta reformar a letra pelo valor não sujeito a pagamento.

Assim, o portador a quem não seja satisfeito o pagamento integral pelo sacado ou seu avalista, poderá então apresentá-la a pagamento da diferença não satisfeita aos outros subscritores da letra, que com a sua intervenção se tornam também garantes, para isso porém é necessário e indispensável que se faça certificar o não acatamento do sacado através do protesto.

3º) De quem pode o portador E exigir o pagamento do título? O que significa a clásula “não à ordem” aposta pelo sacador?

RESPOSTA

A cláusula “não à ordem” ou equivalente (art.º 11º 2.ª parte, e art.º 77º da Lei Uniforme) aposta na letra, implica que o direito nela representada só possa transmitir-se pela forma e com os efeitos da cessão de créditos disciplinada nos art.º s 577º e 588º do C. Civil, dominando aí o princípio nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haberet, e a posição do adquirente é profundamente vulnerável dado que de acordo com as regras da cessão de créditos (cfr. o disposto no art.º 583º n.º 1 do C. Civil) esta só produz efeitos desde que seja notificada ao devedor ou que este a aceite, o qual poderá opor ao cessionário, mesmo que este o ignore (art.º 789º do Código Civil), todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior à cessão (cfr. art.º 585º C. Civil).

Assim, e porque o tomador da letra sacada “não à ordem” pode endossá-la a terceiro, simplesmente esse endosso está privado da eficácia normal, os efeitos que surte são os da cessão,

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daí que o endossante só assuma a responsabilidade de um cedente de um crédito, respondendo pela sua existência e legitimidade, já não pelo pagamento do sacado. Pelo que E pode exigir o pagamento de A aceitante, dado que E é não é um portador autónomo, é mero cessionário do seu antecessor e independentemente de boa fé podem-lhe ser opostas todas as excepções relevantes em face dos portadores anteriores.

4º) Imagine que no terceiro título (200.000 € a 90 dias), o aceitante possui um avalista, Z, poderá o portador, D , demandar Z em primeiro lugar? Justifique.

Z – Avalista, que se traduz numa obrigação de garantia dada por uma pessoa a favor de outra que já é obrigada na letra, obrigação que pode ser chamada a cumprir não beneficiando da excussão prévia da pessoa por quem se vinculou dada a disposição expressa do art.º 47.º da LULL que determina que os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas são todos “solidariamente” responsáveis para com o portador, e este tem o direito de accioná-las individual ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que elas se obrigam.

O dador de aval torna-se responsável da mesma forma que a essa por ele afiançada (art.º 39 LULL), mas a sua obrigação mantém-se , mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma (art.º 32 LULL).

Não pode contudo invocar contra a o portador que estiver na relação imediata com a pessoa avalizada os meios de defesa que se baseiem na relação fundamental invocáveis pelo avalizado, uma vez que não é sujeito de tal relação e não estará assim na relação imediata com o portador, pelo facto de ser só avalista de um obrigado imediato do portador.

RESPOSTA

Dada a desnecessidade de protesto para accionar o aceitante, para o exercício da obrigação cambiária principal, bastando a apresentação do título a pagamento na data de vencimento, o direito de acção do portador da letra de câmbio contra o avalista do aceitante não depende igualmente de protesto por falta de pagamento contra o avalista (art.º 53 LULL).

Assim, D pode demandar em primeiro lugar Z.

5º) D é o portador legítimo da terceira letra e constata que o endossante C apôs uma cláusula “não à ordem” e que o sacador apôs uma cláusula “sem despesas”.

CONSIDERAÇÕES PERTINENTES

A cláusula “não à ordem” ou equivalente (art.º 11º 2.ª parte, e art.º 77º da Lei Uniforme) aposta na letra, implica que o direito nela representada só possa transmitir-se pela forma e com os efeitos da cessão de créditos disciplinada nos art.º s 577º e 588º do C. Civil, dominando aí o princípio nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam ipse haberet, e a posição do adquirente é profundamente vulnerável dado que de acordo com as regras da cessão de créditos (cfr. o disposto no art.º 583º n.º 1 do C. Civil) esta só produz efeitos desde que seja notificada ao devedor ou que este a aceite, o qual poderá opor ao cessionário, mesmo que este o ignore, todos os meios de defesa que lhe seria lícito invocar contra o cedente, com ressalva dos que provenham de facto posterior à cessão (cfr. art.º 585º C. Civil).

O sacador, um endossante ou um avalista podem, pela cláusula “sem despesas”, “sem protesto” ou outra equivalente (art.º 46 da Lei Uniforme) aposta na letra dispensar o portador de fazer o protesto por falta de aceite ou de pagamento,, para se habilitar a exercer os seus direitos de acção (art.º 46 LULL).

- a) Diga de quem pode o portador exigir o pagamento do título e porquê ?

RESPOSTA Os efeitos restritivos da cláusula “não à ordem” apenas aproveitam ao endossante que a

apôs, sendo que os efeitos da cláusula não se estendem ao endossado imediato, o endossante que a apôs tem a normal responsabilidade cambiária, não aproveitando igualmente ao contrário do que acontece quando inserida pelo sacador, aos demais endossantes (art.º 15 LULL).

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A cláusula “sem despesas” quando inscrita pelo sacador estende-se a todos os signatários da letra produzindo todos os seus efeitos em relação a todos eles (art.º 46LULL).

Pelo que o portador D pode exigir o pagamento da letra do aceitante.

- b) Imagine que o portador quer accionar os obrigados de garantia conjuntamente, mas não realizou protesto.

RESPOSTA Impende sobre o portador o ònus do protesto, bem como o de avisar da falta de aceite ou

pagamento o seu endossante e o seu sacador - nos termos do artigo 45 da LULL - terá de o fazer dentro de quatro dias úteis que se seguirem ao que teria para apresentação do protesto.

Devendo cada um dos endossantes por sua vez, dentro dos dois dias úteis que se seguirem à recepção do aviso, avisar o endossante do aviso que recebeu .

A cláusula “sem despesas” quando inscrita pelo sacador estende-se a todos os signatários da letra produzindo todos os seus efeitos em relação a todos eles.

Pelo que o portador pode accionar os obrigados de garantia sem a realização do protesto.

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INDICE

Titulo I......................................................................................................................1Parte geral................................................................................................................11. Evolução histórica do direito comercial...............................................................12. Noção de direito comercial português.................................................................23. Fontes do direito comercial português.................................................................34. A autonomia do direito comercial e a sua relação com o direito civil................3Titulo II....................................................................................................................5Dos actos de comércio em geral.............................................................................51. Noção de acto de comércio..................................................................................52. Actos de comércio objectivos..............................................................................63. Qualificação dos actos de comércio por analogia:...............................................74. Princípios de direito comercial............................................................................75. Actos de comércio subjectivo..............................................................................86. Classificação dos actos de comércio..................................................................10

6.1 Actos de comércio autónomos:....................................................................106.2 Actos de comércio acessórios:.....................................................................106.4 Actos formalmente comerciais.....................................................................116.5 Actos substancialmente comercias...............................................................116.6 Actos bilateralmente comerciais.................................................................116.7 Actos unilateralmente comerciais................................................................11

Capítulo I................................................................................................................17Secção I..................................................................................................................17Dos comerciantes...................................................................................................171. Sujeitos qualificáveis como comerciantes.........................................................17

1.1 Requisitos essenciais para obtenção da qualidade de comerciante no caso das pessoas singulares:.......................................................................................171.2 As pessoas colectivas como comerciantes:..................................................19

2. Sujeitos não qualificáveis como comerciantes...................................................203. Consequências jurídicas da qualificação de um acto como comercial..............223. Estatuto dos comerciantes..................................................................................23Secção II.................................................................................................................23A empresa..............................................................................................................231. A empresa em sentido jurídico...........................................................................23

1.1 A empresa em sentido objectivo e subjectivo..............................................241.2 Quando é que temos uma empresa?.............................................................25

2. Tipologia das empresas......................................................................................26Titulo II..................................................................................................................30Sinais distintivos de comércio................................................................................301. A firma...............................................................................................................30

1.2 Noção...........................................................................................................301.3 Formas de constituição de uma firma..........................................................30

2. Nome do estabelecimento:.................................................................................313. Insígnia do estabelecimento...............................................................................314. Princípios jurídicos............................................................................................31

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5. Mecanismos de protecção da firma:...................................................................346. Alteração da firma..............................................................................................357. Transmissão da firma.........................................................................................358. Vicissitudes das firmas.......................................................................................36Secção II.................................................................................................................37A propriedade industrial.........................................................................................37O nome e a insígnia................................................................................................371. Noção.................................................................................................................372. A constituição do nome e insígnia.....................................................................383. Princípios jurídicos............................................................................................394. Protecção do nome e da insígnia de um estabelecimento:.................................42

4.1 A concorrência desleal.............................................................................435. Transmissão do nome e da insígnia:..................................................................436. Extinção dos direitos emergentes do uso do nome e insígnia:...........................44Secção III...............................................................................................................46A marca..................................................................................................................461. Noção.................................................................................................................46

1.1 Constituição de uma marca..........................................................................462. Espécies de marcas.............................................................................................46

2.1 natureza das actividades a que se ligam.......................................................462.2 Atendendo aos possíveis titulares das marcas..............................................462.3 As marcas podem ainda ser notórias ou marcas de prestígio:.....................47

3. Função das marcas.............................................................................................484. princípios jurídicos.............................................................................................485. A tutela legal das marcas...................................................................................51

5.1 O princípio da prioridade cronológica.........................................................515.2 O registo.......................................................................................................52

6. Tutela das marcas:..............................................................................................536.1 Tutela marcas não registadas ou marcas de facto........................................546.2 Limitações dos direitos conferidos pelo registo...........................................54

7. Extinção dos direitos conferidos pelas marcas, art. 265.º CPI:..........................558. Transmissão das marcas.....................................................................................559. Licenciamento da marca....................................................................................5710. Recompensas (arts. 271.º e ss).........................................................................58Titulo III.................................................................................................................61Títulos de crédito...................................................................................................611. Conceito de crédito............................................................................................612. Características....................................................................................................61

2.1 Classificação dos TC quanto à circulabilidade:...........................................623. Prescrição – Art.º 70 LULL: Em relação aos intervenientes:............................634. Função e conceito de título de crédito:..............................................................665. Características gerais do título de crédito..........................................................676. Títulos impróprios..............................................................................................717. Tipologia – Classificações:................................................................................718. Critério do conteúdo do direito cartular:............................................................7210. Critério da natureza da entidade emitente:.......................................................7411. Principais títulos de crédito - Os títulos cambiais: Letra, Livrança e Cheque. 75

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11. Extinção e reforma dos títulos de crédito:.......................................................8312. Ineficácia do título:..........................................................................................8413. Extinção do direito cartular:.............................................................................84Parte 1....................................................................................................................85A Letra de câmbio:.................................................................................................851. Requisitos formais da letra.................................................................................852. Falta dos requisitos essenciais. A letra em branco.............................................863. Os negócios jurídicos cambiários:.....................................................................86

3.1 O Saque:.......................................................................................................863.2 O Aceite – Art.º 28 LULL:..........................................................................873.3 O Endosso – Art.º 11 e ss. LULL:...............................................................87

3.3.1 A cláusula “não à ordem”.....................................................................883.4 O Aval – Art.º 30 a 32 LULL:.....................................................................89

4. Características da obrigação cambiária:.............................................................895. Vencimento e pagamento da letra – Art.º 33 e ss. LULL:.................................916. Protesto – Art.º 44 LULL:..................................................................................91

6.1 O protesto por falta de aceite......................................................................916.2 O protesto por falta de pagamento...............................................................92

7. Prescrição – Art.º 70 LULL:..............................................................................928. Acções de regresso – Art.º 43, 47 e 48 LULL:..................................................92

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