LL.M Litigation – Novos Desafios dos Contenciosos

LL.M Litigation – Novos Desafios dos ContenciososLL.M Litigation – Novos Desafios dos Contenciosos

ASPECTOS GERAIS E PRINCÍPIOS ASPECTOS GERAIS E PRINCÍPIOS

DA ARBITRAGEMDA ARBITRAGEM

Prof. Rodrigo Garcia da FonsecaProf. Rodrigo Garcia da Fonseca(rodrigo@wald.com.br)(rodrigo@wald.com.br)

16 de novembro de 200916 de novembro de 2009

Plano da AulaPlano da Aula

Introdução.Introdução.

Princípios e características da arbitragem.Princípios e características da arbitragem.

Visão geral da cláusula compromissória.Visão geral da cláusula compromissória.

O QUE É A ARBITRAGEM?O QUE É A ARBITRAGEM?

Meio alternativo de solução de controvérsias.Meio alternativo de solução de controvérsias.

As partes escolhem As partes escolhem quemquem vai solucionar os vai solucionar os seus litígios, e de que seus litígios, e de que formaforma (mas os litígios são (mas os litígios são compostos por outrem, não pelas próprias compostos por outrem, não pelas próprias partes – diferenças para mediação/conciliação). partes – diferenças para mediação/conciliação).

Valorização da autonomia da vontade.Valorização da autonomia da vontade.

HISTÓRICO DA ARBITRAGEM.HISTÓRICO DA ARBITRAGEM.

Nem sempre o Estado teve o monopólio da Nem sempre o Estado teve o monopólio da jurisdição (jurisdição (juris dictiojuris dictio – dizer o direito). – dizer o direito).

Desde a antiguidade, em várias sociedades, é Desde a antiguidade, em várias sociedades, é comum o uso de pessoas de confiança para a comum o uso de pessoas de confiança para a resolução de controvérsias, e as decisões são resolução de controvérsias, e as decisões são

aceitas por força legal ou por costume.aceitas por força legal ou por costume. Arbitragem como alternativa ao uso da força. Arbitragem como alternativa ao uso da força.

Arbitragem sempre foi muito utilizada entre os Arbitragem sempre foi muito utilizada entre os

Estados, no Direito Internacional Público.Estados, no Direito Internacional Público.

BRASILBRASILLegislação Pró-Arbitragem.Legislação Pró-Arbitragem.

Constituição Imperial, 1824. Art. 160.Constituição Imperial, 1824. Art. 160.

Código Comercial, 1850. Arts. 245 e 294.Código Comercial, 1850. Arts. 245 e 294.

BRASILBRASILReversão do Quadro.Reversão do Quadro.

Decreto nº 3.900/1867.Decreto nº 3.900/1867.

Código Civil de 1916.Código Civil de 1916.

Código de Processo Civil de 1939.Código de Processo Civil de 1939.

Código de Processo Civil de 1973.Código de Processo Civil de 1973.

Dificuldades para o desenvolvimento Dificuldades para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil:da arbitragem no Brasil:

* Descumprimento da cláusula compromissória se * Descumprimento da cláusula compromissória se resolvia em perdas e danos. Necessidade de resolvia em perdas e danos. Necessidade de compromisso arbitral para a instauração da compromisso arbitral para a instauração da

arbitragem. arbitragem. * Necessidade de homologação judicial do laudo * Necessidade de homologação judicial do laudo arbitral, possibilitando rediscussão da causa em arbitral, possibilitando rediscussão da causa em

juízo. No âmbito internacional, necessidade de dupla juízo. No âmbito internacional, necessidade de dupla homologação judicial do laudo arbitral, no país de homologação judicial do laudo arbitral, no país de

origem e no Brasil, junto ao STF.origem e no Brasil, junto ao STF.* Pouquíssimos casos de arbitragem na prática. * Pouquíssimos casos de arbitragem na prática. Exemplo do Caso Lage, iniciado nos anos 40 e Exemplo do Caso Lage, iniciado nos anos 40 e

julgado pelo STF em 1973.julgado pelo STF em 1973.

Protocolo de Genebra de 1923.Protocolo de Genebra de 1923. Adesão do Brasil. Adesão do Brasil.

Parecer de Clóvis Beviláqua.Parecer de Clóvis Beviláqua.

A lei “não pega”, até que em 1990 o STJ julga A lei “não pega”, até que em 1990 o STJ julga o Recurso Especial nº 616-RJ, Rel. Min. o Recurso Especial nº 616-RJ, Rel. Min.

Gueiros Leite. Gueiros Leite.

Precedente influencia julgados posteriores.Precedente influencia julgados posteriores.

BRASILBRASIL

Década de 1990:Década de 1990:•Redemocratização e movimento de renovação Redemocratização e movimento de renovação da legislação (CF, CDC, etc.);da legislação (CF, CDC, etc.);•Abertura da economia (abertura a Abertura da economia (abertura a importações, atração de capital estrangeiro, importações, atração de capital estrangeiro, privatizações);privatizações);•Globalização e revisão da legislação sobre Globalização e revisão da legislação sobre arbitragem em toda a América Latina. arbitragem em toda a América Latina.

BRASILBRASIL

Lei nº 9.307/96 Lei nº 9.307/96 (Projeto do Senador Marco Maciel).(Projeto do Senador Marco Maciel).

Equiparação da sentença arbitral à Equiparação da sentença arbitral à sentença judicial;sentença judicial;

Execução específica da cláusula Execução específica da cláusula compromissória;compromissória;

Remoção dos obstáculos legais ao Remoção dos obstáculos legais ao desenvolvimento da arbitragem.desenvolvimento da arbitragem.

BRASILBRASIL•Resistências à nova legislação;Resistências à nova legislação;•Discussão acerca da alegada inconstitucionalidade Discussão acerca da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96 se arrasta por cinco anos no STF da Lei nº 9.307/96 se arrasta por cinco anos no STF e só é resolvida em 2001, no julgamento na SE nº e só é resolvida em 2001, no julgamento na SE nº 5.206-7-Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence 5.206-7-Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (DJU 30.4.2004). Superação do suposto óbice do (DJU 30.4.2004). Superação do suposto óbice do art. 5º., XXXV, da CF.art. 5º., XXXV, da CF.•Quem pode transacionar o mérito pode delegar a Quem pode transacionar o mérito pode delegar a decisão a um terceiro; é a vontade das partes que decisão a um terceiro; é a vontade das partes que determina a arbitragem, não a lei; não há exclusão determina a arbitragem, não a lei; não há exclusão do Poder Judiciário, apenas o deslocamento da sua do Poder Judiciário, apenas o deslocamento da sua manifestação para após a arbitragem.manifestação para após a arbitragem.

BRASILBRASIL

-Vários tratados em matéria de arbitragem Vários tratados em matéria de arbitragem comercial internacional: Convenção Interamericana comercial internacional: Convenção Interamericana do Panamá, de 1975 (Decreto nº 1.902/96); do Panamá, de 1975 (Decreto nº 1.902/96); Convenção Interamericana de Montevidéu, de 1979 Convenção Interamericana de Montevidéu, de 1979 (Decreto nº 2.411/97) e Acordo do Mercosul de (Decreto nº 2.411/97) e Acordo do Mercosul de Buenos Aires, de 1998 (Decreto nº 4.719/2003).Buenos Aires, de 1998 (Decreto nº 4.719/2003).

-2002 marca a entrada em vigor da Convenção de 2002 marca a entrada em vigor da Convenção de Nova Iorque, de 1958 (Decreto nº 4.311, de Nova Iorque, de 1958 (Decreto nº 4.311, de 23.7.2002). Cláusula arbitral dá maior segurança do 23.7.2002). Cláusula arbitral dá maior segurança do que a eleição de foro no contexto internacional. O que a eleição de foro no contexto internacional. O Brasil entra definitivamente na comunidade Brasil entra definitivamente na comunidade internacional da arbitragem, embora continue fora internacional da arbitragem, embora continue fora do sistema da Convenção de Washington (ICSID) e do sistema da Convenção de Washington (ICSID) e dos BITs.dos BITs.

BRASIL – 2009BRASIL – 2009treze anos após a aprovação da Lei de Arbitragem, sete treze anos após a aprovação da Lei de Arbitragem, sete anos após a ratificação da Convenção de Nova Iorque.anos após a ratificação da Convenção de Nova Iorque.

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-Jurisprudência e doutrina fartas, amplamente favoráveis à Jurisprudência e doutrina fartas, amplamente favoráveis à arbitragem;arbitragem;

-Estatísticas demonstram forte crescimento da arbitragem, Estatísticas demonstram forte crescimento da arbitragem, tanto em casos internos como em casos internacionais tanto em casos internos como em casos internacionais (sediados no Brasil ou no exterior, envolvendo empresas (sediados no Brasil ou no exterior, envolvendo empresas brasileiras, árbitros e advogados brasileiros);brasileiras, árbitros e advogados brasileiros);

-Poucos bolsões de resistência, principalmente no setor Poucos bolsões de resistência, principalmente no setor público; derrota da PEC que vedava arbitragem para entidades público; derrota da PEC que vedava arbitragem para entidades públicas; Lei das PPPs; Emenda à Lei de Concessões; Lei do públicas; Lei das PPPs; Emenda à Lei de Concessões; Lei do Gás; Jurisprudência do STJ.Gás; Jurisprudência do STJ.

ALGUNS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ALGUNS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ARBITRAGEM.ARBITRAGEM.

Jurisdicionalidade.Jurisdicionalidade.Arbitrabilidade do litígio.Arbitrabilidade do litígio.Autonomia da vontade.Autonomia da vontade.Boa-fé.Boa-fé.Reconhecimento Reconhecimento internacional.internacional.Independência, Independência, imparcialidade e livre imparcialidade e livre convencimentos do(s) convencimentos do(s) árbitro(s).árbitro(s).Força obrigatória e Força obrigatória e execução específica da execução específica da convenção de arbitragem convenção de arbitragem (efeitos negativo e (efeitos negativo e positivo).positivo).

Autonomia da cláusula Autonomia da cláusula compromissória e compromissória e Kompetenz-Kompetenz Kompetenz-Kompetenz Garantia de contraditório Garantia de contraditório e ampla defesa, sem e ampla defesa, sem rigidez do devido rigidez do devido processo legal judicial.processo legal judicial.Igualdade das partes.Igualdade das partes.Definitividade da Definitividade da sentença arbitral.sentença arbitral.Cooperação judicial Cooperação judicial (instrução, cautelares, (instrução, cautelares, execução).execução).

BENEFÍCIOS NORMALMENTE ASSOCIADOS À BENEFÍCIOS NORMALMENTE ASSOCIADOS À ADOÇÃO DA ARBITRAGEM PARA A SOLUÇÃO ADOÇÃO DA ARBITRAGEM PARA A SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS. VERDADES E MITOS.DE CONTROVÉRSIAS. VERDADES E MITOS.

Valorização da vontade Valorização da vontade das partes.das partes.Escolha do julgador. Escolha do julgador. Especialidade e Especialidade e neutralidade.neutralidade.Informalidade e Informalidade e maleabilidade do maleabilidade do procedimento.procedimento.Previsibilidade.Previsibilidade.Celeridade.Celeridade.

Reconhecimento internacional Reconhecimento internacional nos planos jurídico e nos planos jurídico e comercial.comercial.Custos.Custos.Confidencialidade.Confidencialidade.Menor litigiosidade, com a Menor litigiosidade, com a possibilidade de preservação possibilidade de preservação do relacionamento empresarial do relacionamento empresarial e de cumprimento espontâneo e de cumprimento espontâneo da sentença.da sentença.

Cláusula Compromissória

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Compromisso Arbitral

Lei nº 9.307/96, art. 3º.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.

Lei nº 9.307/96: art. 4º, caput.

“A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem

os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”

Arbitragem Institucional e Ad hoc.

Regras institucionais;

Instauração e administração do processo;

Custos;

Reputação da instituição.

Importância da reflexão sobre a forma da futura arbitragem quando da elaboração da convenção de arbitragem.

A cláusula compromissória é pactuada no interesse de ambos os contratantes.

É cláusula que deve ser redigida cuidadosamente, de boa-fé e com espírito

de cooperação, para possibilitar a resolução eficaz, rápida e econômica dos litígios que porventura surjam em relação ao contrato.

A cláusula compromissória define as bases

da condução da futura arbitragem.

Algumas situações especiais:

* Contratos de adesão; art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96.

* Relações de consumo; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, VII.

* Relações trabalhistas; CF, art. 114; Jurisprudência STJ, TST e TRTs.

* Sociedades. Lei das Sociedades Anônimas, art. 109, § 3º.

(redação da Lei nº 10.303/2001).

* Empresas em situação falimentar.

* O Estado e as Empresas estatais; CF, art. 173, §1º; Leis das PPPs e

das Concessões; Lei de Licitações; Princípio da legalidade.

* Grupos de contratos ou contratos conexos.

A ARBITRAGEM É UM A ARBITRAGEM É UM REINO DE LIBERDADE. REINO DE LIBERDADE.

ARBITRAGEM É PARA QUEM QUER E ARBITRAGEM É PARA QUEM QUER E SABE SER LIVRE. SABE SER LIVRE.

A ADOÇÃO IRREFLETIDA OU A ADOÇÃO IRREFLETIDA OU DESCUIDADA DA ARBITRAGEM TENDE A DESCUIDADA DA ARBITRAGEM TENDE A

SER DESASTROSA.SER DESASTROSA.

FONTES PARA PESQUISA E APROFUNDAMENTO FONTES PARA PESQUISA E APROFUNDAMENTO NO TEMA DA ARBITRAGEM.NO TEMA DA ARBITRAGEM.

Bibliografia. Dezenas de livros e teses nacionais, Bibliografia. Dezenas de livros e teses nacionais, especialmente após a edição da Lei n. 9.307/96.especialmente após a edição da Lei n. 9.307/96.Periódicos nacionais: Revista de Arbitragem e Mediação Periódicos nacionais: Revista de Arbitragem e Mediação (RT); Revista Brasileira de Arbitragem (Síntese).(RT); Revista Brasileira de Arbitragem (Síntese).Sítios na internet: Comitê Brasileiro de Arbitragem Sítios na internet: Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr); OAB-RJ; Câmaras de Arbitragem brasileiras (CBAr); OAB-RJ; Câmaras de Arbitragem brasileiras (CCBC, FGV, CBMA, Amcham, Camarb, Arbitac, etc.).(CCBC, FGV, CBMA, Amcham, Camarb, Arbitac, etc.).Congressos e Seminários (Brasil e exterior).Congressos e Seminários (Brasil e exterior).Bibliografia estrangeira: múltiplos periódicos e livros Bibliografia estrangeira: múltiplos periódicos e livros (especialmente em francês, inglês e espanhol).(especialmente em francês, inglês e espanhol).Sítios estrangeiros na internet: Uncitral, CCI, AAA, LCIA, Sítios estrangeiros na internet: Uncitral, CCI, AAA, LCIA, etc. etc.

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