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Mandado de Segurança
Prof. Jorge Boucinhas Filho
Origem
• Inspiração nos writs do direito anglo-americano e no juicio de amparo, do direito mexicano;
• Criação genuinamente brasileira. Sua fonte inspiradora foi a necessidade de purificar a ação de habeas corpus, diante de distorções no seu uso;
Conceito de mandado de segurança
• Ação mandamental de direito público que integra a chamada jurisdição constitucional das liberdade, e que tem por escopo proteger direitos individuais incontestáveis não amparáveis por habeas corpus ou habeas data, violados ou ameaçados de sê-lo por ilegalidade ou abuso do Poder Público.
Natureza jurídica
• Integra a chamada jurisdição constitucional das liberdades;
• Ação sincrética (ação que declara e satisfaz o direito), de rito especial, que não pertence ao direito material ou processual específico, mas sim, ao direito processual constitucional (Bebber).
• Assegura-se, por meio dele, o exercício direto (específico, in natura), e não indireto (equivalência econômica – princípio que orienta a reparação pela inexecução das obrigações) do direito. O ato que obsta o exercício do direito é removido para que se restabeleça situação jurídica preexistente. Daí a afirmação de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
MATÉRIAS• ADMISSIBILIDADE• Presença de ato de autoridade;• Existência de direito líquido e certo;• Prazo;• Pressupostos pressuais;• Condições da ação;• Causas de exclusão
• MÉRITO• Análise da legalidade ou da prática de ato com abuso de
poder e ofensivo a incontestável direito individual ou coletivo;
Direito Líquido e certo
• ´Pode-se conceituar direito líquido e certo como a afirmação inequívoca sobre fato, caracterizadora de violação de direito amparado por norma legal expressa. (Bebber).
Lei 12.016
• Ruim do ponto de vista formal;• Mau redigida;• Sistematicamente muito ruim;• Estruturalmente desajustada
Terminologia
• “A ciência nada mais é do que uma linguagem bem feita”
• Art 10, 2º - Não se trata de despacho, mas de decisão.
Escolha do julgado
• Art.10, 2. Não resolveu o problema.
Litisconsorte
• Proibição de ingresso do litisconsorte após a apreciação;
• Probição de ingresso do litisconsorte após a distribuição da ação;
Omissões
• Art. 1º, par 2º - • Por que atos de gestão comercial? • Por que não simplesmente atos de gestão? • Não seria melhor atos de gestão civel,
comercial, trabalhista ... ?
Atraso temporal da Lei
• Norma de 2009 que parece redigida na década de 50 ou de 60;
• Quando já falamos em virtualização do processo, a norma ainda fala em transmissão do mandado pelo oficial de justiça ou pelo correio
Polo Passivo no Mandado de Segurança
• Lei 1533 – incluia a autoridade coatora como pólo passivo
• Lei 12.016 – manteve a mesma estrutura• Crítica – “o agente público, seja ele quem for, não
age em nome próprio mas como órgão do poder público” Estêvão Mallet.
• Precisamos nos servir de construções doutrinárias como a do STJ – “A autoridade Pública age como substituto processual do Estado no MS”.
• Era mais fácil formar o Pólo passivo com o Estado
Insistência na limitação do conteúdo do provimento liminar
• 7º, 3º - “o juiz ordenará que se suspenda o ato”.
• Será que a liminar só poderá ter conteúdo suspensivo?
• Como fica a situação do mandado de segurança contra ato omissivo? E a Súmula 429 do STF que diz que “cabe mandado de segurança contra omissão de autoridade”?
• Efeito suspensivo ativo
• Doutrina fez um salto Triplo carpado hermenêutico para criar o efeito suspensivo ativo;
• Não teria sido muito mais simples dizer que ao despachar a inicial o juiz concederá a tutela necessária para a tutela do direito, seja a suspensão, seja a antecipação do provimento buscado. Estêvão Mallet
Prazos impróprios
• Decisão proferida em 30 dias;• Prazo para conclusão nos Tribunais não pode
exceder de 5 dias;• Problema da morosidade não está na falta
destes prazos;• Lembrar o exemplo da lei do rito sumaríssimo
Suspensão da liminar concedida pela instância inferior
• Lei legitimou apenas a pessoa jurídica de direito público e o MPT para requerer a suspensão de segurança (art. 15);
• Como fica a situação dos representantes dos órgãos de partidos políticos, dos administradores de entidades autárquicas, dos dirigentes de pessoas jurídicas e das pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, ligitimados na forma do art. 1º, par 1º?
• Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
• Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Suspensão de segurança
• Dois caminhos alternativos e não excludentes:– Interposição do agravo de instrumento (art 7º, 1º)– Pedido de suspensão de segurança;
• Possibilidade de escolha do julgador– Se o presidente, a partir de seus precedentes, é
favorável à suspensão do agravo escolho o pedido de suspensão;
– Se o Presidente não for favorável será melhor tentar a sorte na distribuição
• Possibilidade de decisões conflitantes:– Decisão proferida no agravo de instrumento
mantém a liminar;– Presidente, após manutenção da liminar pelo
colegiado que julgar o agravo de instrumento, decide suspender a liminar;
Filosofia que inspirou a lei
• Formalmente a lei foi editada para regular o mandado de segurança, mas na prática foi editada para permitir que a autoridade viole direito líquido e certo dos particulares sem ser incomodade pelo mandado de segurança. Estêvão Mallet
• Os termos da lei denota preocupação com o Estado e não com o particular o que implica em inversão dos valores em discussão.
Acesso às instâncias superiores
• Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
• § 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
• Tutela-se a suspensão da segurança enquanto a Constituição tutela a concessão da segurança.
Outras críticas a lei 12.016
• o legislador não considerou no novo texto todos os entendimentos consagrados nos Tribunais Superiores;
• ADIN ou ADI) n. 4.296 questionando os artigos 1º,§ 2º; 7º, III e § 2º; 22, § 2º; 23 e 25;
• Não obstante faça referência a métodos de documentação e transmissão de dados realizados por meios eletrônicos, a nova lei não pode ser considerada moderna.
Mandado de Segurança Coletivo
Prof. Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
Histórico
I - Constituição Federal de 1988 (art. 5º, LXX, a e b);
• Legitimidade – partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Dúvidas
• Objetivo, autonomia ou vinculação com a segurança tradicional, objeto, possibilidade de impetração preventiva, restrições eventualmente existentes, concomitância da impetração com mandado de segurança individual, litisconsórcio ativo, litispendência, liminar e efeitos da coisa julgada.
Lei 12.016/09
• Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma de seus estatutos, e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Restrição à Tutela coletiva
• Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
• (...)• § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar
só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Legitimidade do Partido Político
• O STF não exige a pertinência temática para os partidos políticos (RE 196184/AM, j. em 27.10.2004).
• “Dentro deste raciocínio, qualquer interesse coletivo pode ser tutelado pelo partido, sendo vedada, no entendimento do STF, a defesa dos interesses individuais homogêneos. (Medina e Araújo)
Legitimidade das associações, sindicatos e partidos (natureza)
• Dúvidas (artigo 5º, XXI da CF)• Extraordinária (Súmula 629 do STF)• Dispensa autorização
Ministério Público
• O MP teria legitimidade para impetrar mandado de segurança coletiva?
• Pela literalidade do texto constitucional, não teria.
• Pelo entendimento que vem se consolidando no STJ, o MP teria legitimidade. Interpretação do artigo 129, III da CF
Doutrina
• “A posição do Ministério público como legitimado é discutível, uma vez que os interesses individuais homogêneos, em sua essência, são privados e divisíveis. A gama de tarefas e atribuições do Ministério Público exige que a propositura de ações para a tutela de interesses individuais homogêneos deva ser excepcional e residual”. (Medina e Araújo)
Associação
• O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo julgador na forma do artigo 5º, 4º da LACP?
Direitos protegidos pelo MS Coletivo
• Os direitos protegidos pelo Mandado de Segurança Coletivo podem ser:
• I – coletivos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
• II – individuais homogêneos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante
Direitos difusos
• A vedação da utilização do mandado de segurança coletivo para a tutela dos direitos difusos parte do pressuposto de que é incabível assegurar um direito subjetivo líquido e certo para um grupo indeterminado de pessoas. (Medina e Araújo)
Súmula 101 do STF
• O mandado de segurança não substitui a ação popular.
Rito
• É o mesmo do mandado de segurança individual, com exceção da audiência prévia prevista no artigo 22, 2º.
• Críticas a esta audiência (Blindagem do poder público e favorecimento ao impetrado)
Coisa julgada
• Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
• Art. 22, 1º. O Mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.
Críticas
• “A leitura dos artigos 21 e 22 (da Lei 12.016/09) não demonstra o aperfeiçoamento quanto ao tratamento da matéria. Ao contrário, é possível antever retrocessos, como a exigência da desistência do pedido para a extensão do benefício da coisa julgada coletiva, de que se tratará adiante”.
• Direito de opt in ou opt out e binding efect
• Art. 22, 2º. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderia ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
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