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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Seção Cível de Direito Público
1
L/P
RELATÓRIO
Classe : Mandado de Segurança n.º 0021998-53.2016.8.05.0000
Foro de Origem : Salvador
Órgão : Seção Cível de Direito Público
Relatora : Desa. Lígia Maria Ramos Cunha Lima
Impetrante : Pedro Miranda dos Santos
Advogado : Jorge Santos Rocha Junior (OAB: 12492/BA)
Advogado : Manuela Castor dos Santos (OAB: 34409/BA)
Impetrado : Governador do Estado da Bahia
Impetrado : Secretário da Administração do Estado da Bahia
Proc. Estado : Simone Silvany de Souza Pamponet
Proc. Justiça : Itanhy Maceió Batista
Assunto : Gratificações e Adicionais
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PEDRO
MIRANDA DOS SANTOS figurando como autoridades coatoras o SECRETÁRIO
DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o GOVERNADOR DO
ESTADO DA BAHIA, e litisconsorte passivo o ESTADO DA BAHIA, pugnando
pela concessão da segurança no sentido de estender ao Impetrante o benefício da
elevação do nível da Gratificação de Atividade Policial – GAP para o nível V.
Relata o Impetrante que é integrante do quadro da Policia Militar
do Estado da Bahia, estando atualmente em inatividade funcional.
Ainda, que em 08.03.2012 foi sancionada a Lei Estadual nº
12.566 que, dentre outras providências, alterou a estrutura remuneratória dos postos e
das graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia e concedeu reajustes.
Que o art. 8º, da referida Lei, afastou de sua abrangência os
policiais militares inativos, com a sua exclusão do benefício da elevação do nível da
Gratificação de Atividade Policial – GAP para os níveis IV e V, o que configura
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violação do Princípio da Paridade de Vencimentos e de Proventos esculpido no art. 7º,
da Emenda Constitucional nº 41/2003, no art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da
Bahia, e no art. 121, da Lei Estadual nº 7.990/2001, e, em última análise, de seu direito
líquido e certo.
Por fim requereu a concessão do benefício da gratuidade da
justiça, com final concessão da segurança.
O SECOMGE, às fls. 33, procedeu à distribuição recaindo a
relatoria a esta Desembargadora.
Às fls. 34/38, foi proferida decisão monocrática indeferindo ao
Impetrante o benefício da gratuidade da justiça, e, após o recolhimento das custas
processuais cabíveis, determinando a intimação das autoridades coatoras para
prestarem as informações pertinentes, no decênio legal, a intimação pessoal do
representante judicial do Estado da Bahia para, querendo, intervir no feito e apresentar
defesa, e o envio dos autos à Procuradoria de Justiça para oferecimento de Parecer
conforme art. 7º, incisos I, e II, e art. 12, da Lei Federal nº 12.016/2009.
O Estado da Bahia interveio no feito, às fls. 49/60, aduzindo a
inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus contra lei
em tese; a ocorrência da decadência; a prescrição total, pois o ato de aposentação teria
mais de cinco anos; a impossibilidade de revisão dos proventos do Impetrante para
contemplar a GAP em referência pelo Princípio da Irretroatividade das Leis; a
constitucionalidade da Lei Estadual nº 12.566/2012 conforme declarado pelo Tribunal
Pleno do TJBA; a ausência do preenchimento dos requisitos específicos, elencados na
Lei Estadual nº 12.566/2012, para a percepção da GAP V pelo Impetrante; a natureza
jurídica da GAP como sendo gratificação pro labore faciendo; a afronta ao Princípio
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da Separação dos Poderes e ao art. 169, § 1º, da CF/1988.
As autoridades coatoras prestaram Informações, às fls. 45/47 e às
fls. 61/62, pugnando pela não concessão da segurança.
Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou no
sentido de concessão da segurança (fls. 65/75).
Às fls. 77, foi proferido despacho instando o Impetrante a se
manifestar acerca da intervenção do Estado da Bahia e das informações das
autoridades coatoras.
Às fls. 79/106, o Impetrante apresentou sua manifestação,
pugnando pelo não acolhimento das preliminares suscitadas e final concessão da
segurança pleiteada.
Com relatório lançado, encaminho os autos à secretaria da Seção
Cível de Direito Público, pedindo dia para julgamento.
Salvador, 06 de abril de 2017.
DESA. LIGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA
Relatora
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ACÓRDÃO
Classe : Mandado de Segurança n.º 0021998-53.2016.8.05.0000
Foro de Origem : Salvador
Órgão : Seção Cível de Direito Público
Relatora : Desa. Lígia Maria Ramos Cunha Lima
Impetrante : Pedro Miranda dos Santos
Advogado : Jorge Santos Rocha Junior (OAB: 12492/BA)
Advogado : Manuela Castor dos Santos (OAB: 34409/BA)
Impetrado : Governador do Estado da Bahia
Impetrado : Secretário da Administração do Estado da Bahia
Proc. Estado : Simone Silvany de Souza Pamponet
Proc. Justiça : Itanhy Maceió Batista
Assunto : Gratificações e Adicionais
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
IMPLEMENTAÇÃO DA GAP V A MILITAR
INATIVO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. REJEIÇÃO. WRIT IMPETRADO NÃO
CONTRA A LEI EM TESE, MAS SIM CONTRA ATO
OMISSIVO DOS IMPETRADOS QUE VIOLA
PRINCÍPIO DA PARIDADE DE TRATAMENTO.
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO.
CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA OMISSIVA
CONTINUADA DA AUTORIDADE COATORA A
IMPEDIR A PERFEIÇÃO DA DECADÊNCIA.
PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO. REJEIÇÃO. OBRIGAÇÃO COM
CARÁTER ALIMENTAR E DE TRATO SUCESSIVO
COM RENOVAÇÃO DAS PRESTAÇÕES MÊS À
MÊS. APLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO STJ.
GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP)
CRIADA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.145/1997 COM
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INESCUSÁVEL CARÁTER GENÉRICO,
ALCANÇANDO TODOS OS POLICIAIS
MILITARES NA ATIVA INDISTINTAMENTE, EM
VIRTUDE DA NÃO IMPLEMENTAÇÃO PELO
ESTADO DA BAHIA DOS PROCESSOS
ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42,
§ 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE
TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO
DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES
ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA.
LEI ESTADUAL CONSUBSTANCIADA NO
ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO
ESTADO DA BAHIA – LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001
- QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS
TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE
DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E
Nº 47/05 AOS MILITARES. AUSÊNCIA DE
CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO
NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES PELA
MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E
DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS
MORATÓRIOS ESTABELECIDOS CONFORME
CONTORNOS DO STF NO JULGAMENTO DAS
ADINS NÚMEROS 4.357/DF e 4.425/DF.
PRELIMINARES REJEITADAS E CONCESSÃO
PARCIAL DA SEGURANÇA PLEITEADA.
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Rejeição da preliminar de inadequação da via eleita.
Impetrante que maneja o remédio heróico para coibir o ato
omissivo das autoridades coatoras que, após a vigência da
lei instituidora da GAP IV e V, violou o Principio
Constitucional da Paridade de Vencimentos entre ativos e
inativos e consequentemente seu direito líquido e certo.
Não impetração contra a lei em tese.
Rejeição da preliminar de decadência. Hipótese dos autos
que retrata conduta omissiva e continuada da autoridade
coatora, não se perfazendo, portanto, a decadência, pela
renovação continuada da relação jurídica.
Rejeição da preliminar de prescrição do fundo de direito.
Verbas questionadas que possuem caráter alimentar e
tratam-se de obrigação de trato sucessivo, cujas prestações
se renovam mês à mês. Aplicação da Súmula 85, do STJ.
Cerne da questão que gira em torno da análise do caráter da
GAP, se uma vantagem genérica ou transitória/pessoal, e,
por consequência, do preenchimento ou não dos requisitos
para a percepção da GAP V, por parte do Impetrante.
Impetrante que visa, ex vi do art. 40, § 8º, da CF/1988 (com
redação vigente à época e em data anterior à Emenda
Constitucional nº 41/2003), e do art. 42, § 2º, da
Constituição do Estado da Bahia, o reconhecimento do seu
direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial -
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GAP, na referência V, conferidas aos policiais militares em
atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos
seus proventos.
Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) criada
pela Lei Estadual n.º 7.145/97, com inescusável caráter
genérico, alcançando todos os policiais militares da ativa
indistintamente, em virtude da ausência de implementação
pelo Estado da Bahia dos pertinentes processos
administrativos para apuração do preenchimento ou não
dos requisitos dispostos na lei de regência.
Posicionamento uníssono do TJBA, quanto ao caráter
genérico da GAP, em consonância com precedentes do
STF e do STJ, que já assentaram entendimento de que as
gratificações, quando pagas a todos os servidores da ativa
de forma indistinta e no mesmo percentual, tem natureza
genérica, e, por conseguinte o pagamento é extensível a
aposentados e pensionistas.
Caráter genérico da GAP que em conjugação com as
normas extraíveis dos §§ 1º e 2º do art. 42 e do § 3º, inciso
X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art.
48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121 do
Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm
como conclusão sua extensão aos inativos e pensionistas.
Não aplicabilidade das EC nº 41/03 e nº 47/05 aos
militares, mas apenas aos servidores públicos civis.
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Poder Judiciário que não age como Legislador ao
reconhecer o direito à percepção da gratificação pretendida,
posto que aplica apenas a legislação em vigor, cumprindo
com sua a função garantida constitucionalmente.
Inexistência de violação à norma do art. 169, § 1º, incisos I,
e II, da CF, que vedam a criação, majoração ou extensão de
novos benefícios sem a existência de fonte de custeio
anterior. Impetrante que visa a implementação da garantia
do direito à isonomia de vencimento outorgado pela
Constituição da República.
Poder Judiciário a quem cabe apreciar as questões que lhe
são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos
praticados pela Administração Pública, não implicando tal
conduta na concessão de aumento ao Impetrante, sem
previsão normativa própria, muito menos violação ao
Principio da Separação de Poderes, apenas assegurando a
aplicação da Constituição Federal e das normas legais que
regem a matéria.
Isenção dos Impetrados quanto às custas processuais,
conforme art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº
12.373/2011, que regulamenta a questão em nível estadual.
Não condenação dos Impetrados quanto aos honorários
advocatícios de sucumbência, de acordo com o art. 25, da
Lei do Mandado de Segurança
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Rejeição das preliminares suscitadas. Concessão parcial da
segurança impondo aos Impetrados a obrigação de
implantar a GAP V no vencimento do Impetrante, na
mesma forma e percentual contemplados aos policiais em
atividade, com efeitos patrimoniais a partir da impetração
do writ, conforme art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/2009.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de
Segurança nº 0021998-53.2016.8.05.0000, de Salvador, em que são Impetrante e
Autoridades Coatoras PEDRO MIRANDA DOS SANTOS, o SECRETÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o GOVERNADOR DO
ESTADO DA BAHIA, respectivamente.
ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de
Direito Público, por maioria de votos, de acordo com o voto desta Relatora:
A) Rejeitar as preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia;
B) Conceder parcialmente a segurança impondo aos
Impetrados a obrigação de implantar a GAP V no vencimento do Impetrante, na
mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade, com efeitos
patrimoniais a partir da impetração do writ, conforme art. 14, § 4º, da Lei nº
12.016/2009;
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C) Fixar que o débito retroativo deve ser atualizado
monetariamente, desde o vencimento de cada parcela até a expedição do precatório,
pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) e, após, pelo
IPCA-E;
D) Fixar que ao débito retroativo deverá incidir juros
moratórios calculados desde a citação pelo percentual aplicado à caderneta de
poupança;
E) Não condenar os Impetrados ao pagamento das custas
processuais, face a isenção legal esculpida no art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº
12.373/2011.
F) Não condenar os Impetrados quanto aos honorários
advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por PEDRO
MIRANDA DOS SANTOS figurando como autoridades coatoras o SECRETÁRIO
DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o GOVERNADOR DO
ESTADO DA BAHIA, e litisconsorte passivo o ESTADO DA BAHIA, pugnando
pela concessão da segurança no sentido de estender ao Impetrante o benefício da
elevação do nível da Gratificação de Atividade Policial – GAP para o nível V.
Relata o Impetrante que é integrante do quadro da Policia Militar
do Estado da Bahia, estando atualmente em inatividade funcional.
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Ainda, que em 08.03.2012 foi sancionada a Lei Estadual nº
12.566 que, dentre outras providências, alterou a estrutura remuneratória dos postos e
das graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia e concedeu reajustes.
Que o art. 8º, da referida Lei, afastou de sua abrangência os
policiais militares inativos, com a sua exclusão do benefício da elevação do nível da
Gratificação de Atividade Policial – GAP para os níveis IV e V, o que configura
violação do Princípio da Paridade de Vencimentos e de Proventos esculpido no art. 7º,
da Emenda Constitucional nº 41/2003, no art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da
Bahia, e no art. 121, da Lei Estadual nº 7.990/2001, e, em última análise, de seu direito
líquido e certo.
Por fim requereu a concessão do benefício da gratuidade da
justiça, com final concessão da segurança.
O SECOMGE, às fls. 33, procedeu à distribuição recaindo a
relatoria a esta Desembargadora.
Às fls. 34/38, foi proferida decisão monocrática indeferindo ao
Impetrante o benefício da gratuidade da justiça, e, após o recolhimento das custas
processuais cabíveis, determinando a intimação das autoridades coatoras para
prestarem as informações pertinentes, no decênio legal, a intimação pessoal do
representante judicial do Estado da Bahia para, querendo, intervir no feito e apresentar
defesa, e o envio dos autos à Procuradoria de Justiça para oferecimento de Parecer
conforme art. 7º, incisos I, e II, e art. 12, da Lei Federal nº 12.016/2009.
O Estado da Bahia interveio no feito, às fls. 49/60, aduzindo a
inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus contra lei
em tese; a ocorrência da decadência; a prescrição total, pois o ato de aposentação teria
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mais de cinco anos; a impossibilidade de revisão dos proventos do Impetrante para
contemplar a GAP em referência pelo Princípio da Irretroatividade das Leis; a
constitucionalidade da Lei Estadual nº 12.566/2012 conforme declarado pelo Tribunal
Pleno do TJBA; a ausência do preenchimento dos requisitos específicos, elencados na
Lei Estadual nº 12.566/2012, para a percepção da GAP V pelo Impetrante; a natureza
jurídica da GAP como sendo gratificação pro labore faciendo; a afronta ao Princípio
da Separação dos Poderes e ao art. 169, § 1º, da CF/1988.
As autoridades coatoras prestaram Informações, às fls. 45/47 e às
fls. 61/62, pugnando pela não concessão da segurança.
Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou no
sentido de concessão da segurança (fls. 65/75).
Às fls. 77, foi proferido despacho instando o Impetrante a se
manifestar acerca da intervenção do Estado da Bahia e das informações das
autoridades coatoras.
Às fls. 79/106, o Impetrante apresentou sua manifestação,
pugnando pelo não acolhimento das preliminares suscitadas e final concessão da
segurança pleiteada.
É o que importa relatar. Passo a decidir.
VOTO
De logo passo a apreciar as preliminares arguídas pelo Estado da
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Bahia rejeitando-as pelas razões a seguir.
Em sua peça de intervenção, de fls. 49/60, o Estado da Bahia
suscitou a inadequação da via eleita pelo descabimento da impetração do mandamus
contra lei em tese, o que não prospera, posto que inescusável haver o Impetrante
impetrado o remédio heróico não contra lei em tese, o fazendo em verdade contra o ato
omissivo da autoridade coatora que, após a vigência da lei citada, violou o Principio
Constitucional da Paridade de Vencimentos entre ativos e inativos e consequentemente
seu direito líquido e certo.
Quanto à preliminar de decadência, merece ser, também,
rechaçada. A hipótese dos autos retrata uma conduta omissiva e continuada da
autoridade coatora, não se perfazendo, portanto, a decadência, pela renovação
continuada da relação jurídica.
Nesta senda o precedente do Colendo Tribunal da Cidadania.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A violação do direito dos
aposentados renova-se no tempo, porquanto decorrente da
conduta omissiva de não se observar o principio
constitucional da paridade. 2. A jurisprudência do STJ é
firme no sentido de que, em se cuidando de ato omissivo
continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o
prazo para o ajuizamento da ação mandamental
renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência.
3. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS
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37.603/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe
27/03/2014). Grifos acrescidos.
No que concerne à preliminar de prescrição, igualmente não
prospera, posto que as verbas questionadas possuem caráter alimentar e tratam-se de
obrigação de trato sucessivo, cujas prestações se renovam mês à mês. Aplicável, por
conseguinte, ao caso a Súmula nº 85, do STJ.
Súmula 85 do STJ - Nas relações jurídicas de trato
sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora,
quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
quinquênio anterior à propositura da ação.
Em especifico o caso sub judice não se trata da prescrição do
próprio fundo de direito, pois esta pressupõe um ato comissivo da Administração
Pública no sentido de negar expressamente o direito postulado, o que não ocorre, mas
sim de prescrição de trato sucessivo que apenas alcança as parcelas vencidas antes do
quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da Ação ex vi do art. 3°, do Decreto nº
29.910/32 c/c a Súmula 85 do STJ.
A corroborar os precedentes a seguir da lavra do Tribunal de
Justiça da Bahia.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO. POLICIAIS MILITARES. PRESENÇA
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DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO. PRELIMINAR REJEITADA. RELAÇÃO
JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 85 DO STJ. NÃO
CONFIGURADA A FALTA DE INTERESSE DE AGIR.
REAJUSTE DOS SOLDOS E PROVENTOS
DECORRENTES DAS LEIS NºS 7.622/2000 E
10.558/2007. GENERALIDADE DA NORMATIVA
INSTITUIDORA DOS REAJUSTES DOS POLICIAIS
MILITARES DA BAHIA. LEI Nº 7.145/2000. REVISÃO
GERAL. (...) RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(Classe: Apelação,Número do Processo:
0407958-03.2013.8.05.0001, Relator(a): Ilona Márcia Reis,
Quinta Câmara Cível, Publicado em: 14/07/2016). Grifos
acrescidos.
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA -
PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO QUE SE
AFASTA - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL -
RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO - POLICIAL
MILITAR - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DA
GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO POLICIAL
MILITAR (GHPM) CUMULADA COM A GAP -
SUPRESSÃO INDEVIDA DE GRATIFICAÇÃO DE
HABILITAÇÃO – (...)
1. Apelo provido para afastar a prescrição tendo em
vista que evidenciando prestação de trato sucessivo,
torna-se inaplicável a prescrição do fundo de direito na
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forma Súmula nº. 85 do STJ, devendo ser reconhecida a
prescrição tão somente quanto as parcelas anteriores ao
quinquênio da propositura da ação, nos termos dos
artigos 1º e 3° do Decreto 29.910/32.
(...)
6. Apelo provido em parte para determinar a
reincorporação da GHPM com pagamento dos valores
retroativos não abraçados pela prescrição quinquenal.
(Classe: Apelação,Número do Processo:
0099649-37.2011.8.05.0001, Relator(a): Maurício
Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em:
13/07/2016). Grifos acrescidos.
Assim, restam REJEITADAS as preliminares suscitadas pelo
Estado da Bahia.
Assentadas as questões acima, quanto ao mérito a pretensão do
Impetrante há de ser, em parte, acolhida, com a concessão parcial da segurança.
O cerne da questão gira em torno da análise do caráter da GAP,
se uma vantagem genérica ou transitória/pessoal, e, por consequência, do
preenchimento ou não dos requisitos para a percepção da GAP V, por parte do
Impetrante.
O Impetrante requer, ex vi do art. 40, § 8º, da CF/1988 (com
redação vigente à época e em data anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003), e do
art. 42, § 2º, da Constituição do Estado da Bahia, o reconhecimento do seu direito à
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percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, na referência V, conferidas aos
policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores nos seus
proventos.
A Gratificação de Atividade Policial Militar (GAP) foi criada
pela Lei Estadual n.º 7.145/97, que em seu art. 6º, preconizou.
Lei Estadual n.º 7.145/97 - Art. 6º - Fica instituída a
Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e
valores constantes do Anexo II, que será concedida aos
servidores policiais militares com o objetivo de compensar
o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes,
levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto
ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.
Da correta interpretação da norma inescusável que a GAP foi
criada não apenas para compensar os riscos da atividade policial, mas a própria
atividade em si, não tendo, por conseguinte natureza transitória ou pessoal, por
alcançar todos os policiais militares da ativa indistintamente.
Como sabido, a GAP paga aos policiais em atividade, não
apresenta característica de retribuição por desempenho, ou mesmo compensação por
trabalho extraordinário ou que exija habilitação específica para tanto.
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Assim, a GAP possui caráter genérico, pois não se funda em
um suporte fático específico, constituindo-se em verdadeiro aumento da remuneração
ocultado como uma gratificação.
A latere, a Lei Estadual 12.566/2012, em seu art. 7º preconiza os
requisitos para a concessão da GAP, nas referências IV, e V, e, em seu art. 8º,
subordinou a elevação da gratificação ao efetivo exercício da atividade policial militar.
Lei Estadual 12.566/2012 - Art. 7º - O pagamento das
antecipações de que tratam os artigos 3º e 5º desta Lei não
é cumulável com a percepção da GAP em quaisquer das
suas referências.
Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente
previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em
efetivo exercício da atividade policial militar ou em função
de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes
requisitos:
I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência
atual;
II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas
semanais;
III - a observância dos deveres policiais militares, da
hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da
Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
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Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão
comprovados com base nos registros relativos ao exercício
funcional do Policial Militar mantidos na Corporação,
limitados ao tempo de permanência do servidor na
referência atual.
Amparado nos dispositivos acima transcritos, em especifico o
art. 8º, para o policial militar alcançar os níveis IV, e V, da GAP seria necessário, além
da permanência mínima de 12 meses na última referência e o cumprimento de carga
horária de 40 horas semanais, requisitos já exigidos pela Lei Estadual 7.145/97, a
observância dos deveres policiais militares da hierarquia e da disciplina.
Portanto, em tese, a verificação dos requisitos aludidos
demandaria processos revisionais, e corroboraria um caráter propter personam à GAP.
Todavia, já tendo analisado a questão, o TJBA firmou
jurisprudência uníssona que reconhece o caráter genérico à GAP (entendimento
inclusive extensivo em suas referências IV, e V), vez que adimplida pelo Estado da
Bahia a TODOS os policiais militares da ativa indistintamente, sem a instauração
do pertinente processo administrativo para apuração do preenchimento ou não dos
requisitos dispostos na lei de regência.
O caráter genérico da GAP em conjugação com as normas
extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da
CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art.
121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão
óbvia sua extensão aos inativos e pensionistas.
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CF/1988 - Art. 42 (…)
§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado
em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e
do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica
dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X,
sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos
respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98).
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Em
c/emc20.htm
§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for
fixado em lei específica do respectivo ente estatal.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003). Grifos acrescidos.
CF/1988 - Art. 142 (…)
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados
militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser
fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 18, de 1998).
(…)
X — a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas,
os limites de idade, a estabilidade e outras condições de
transferência do militar para a inatividade, os direitos,
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os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras
situações especiais dos militares, consideradas as
peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas
cumpridas por força de compromissos internacionais e
de guerra. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de
1998). Grifos acrescidos.
Constituição do Estado da Bahia - Art. 48 - Os direitos,
deveres, garantias, subsídios e vantagens dos servidores
militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na
carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de
trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de
idade e condições de transferência para a inatividade serão
estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do
Governador do Estado, observada a legislação federal
específica.
Lei Estadual 7.990/01 - Art. 121 - Os proventos da
inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma
data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais
militares em atividade, sendo também estendidos aos
inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente
concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive
quando decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma
da Lei.
Conforme se extrai das normas transcritas, os policiais militares
estão sujeitos a regime jurídico próprio, cabendo à lei estadual específica, no caso do
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Estado da Bahia, o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia – Lei Estadual
n.º 7.990/01, dispor acerca dos “(..) limites de idade, a estabilidade e outras condições
de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração,
as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as
peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de
compromissos internacionais e de guerra” (Art. 142, § 3º, X, CF/1988).
Cabe ainda ser pontuado, que desde as Emendas Constitucionais
n.º 18 e nº 20 de 1998, vem sendo alterado o regime constitucional dos militares, tendo
em vista as suas características próprias, que exigem tratamento distinto daquele
aplicável aos servidores públicos civis.
A propósito cito os precedentes do Colendo STF:
O Plenário iniciou julgamento de ação direta ajuizada em
face da LC 39/2002, do Estado do Pará, que institui o
Regime de Previdência Estadual e estabelece regras
jurídico-previdenciárias aplicáveis tanto a servidores
públicos civis quanto a militares daquele ente federativo. O
Ministro Luiz Fux (relator) julgou parcialmente procedente
o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade
dos dispositivos que regulam a previdência dos militares,
no que foi acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia,
Rosa Weber e Dias Toffoli. Afirmou que o regime
jurídico previdenciário dos militares estaduais deveria
ser fixado em lei específica, compreendida como lei
monotemática, não orgânica e exclusivamente destinada
a essa categoria de agentes públicos. Ressaltou que a
Constituição, com as alterações promovidas pela EC
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18/1998, teria imposto um dever de reconhecimento da
situação especial dos militares, em virtude das
peculiaridades de suas atividades, inerentes à soberania
nacional e à segurança pública (CF, art. 142, § 3º, X).
No caso, a LC estadual 39/2002 estabelecera em único
diploma regra jurídico-previdenciária aplicada a
servidores civis e militares do Estado do Pará. Desse
modo, teria contrariado expressa e literalmente o art.
42, § 1º, c/c o art. 142, § 3º, X, da CF (“Art. 42 Os
membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros
Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e
disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territórios. § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados,
do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser
fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, §
9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual
específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso
X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos
respectivos governadores. Art. 142. As Forças Armadas,
constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da
República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos
poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem. ... X - a lei disporá sobre o ingresso nas
Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras
condições de transferência do militar para a inatividade, os
direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e
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outras situações especiais dos militares, consideradas as
peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas
cumpridas por força de compromissos internacionais e de
guerra”). - ADI 5154/PA, Rel. Min. Luiz Fux, 5.2.2015 –
Grifos acrescidos.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.
APOSENTADORIA ESPECIAL PARA POLICIAIS
FEMININAS CIVIS E MILITARES. ART. 40, § 1º E § 4º,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO
JULGADA IMPROCEDENTE. ( …) 2. O art. 42, § 1º, da
Constituição da República preceitua: a) o regime
previdenciário próprio dos militares, a ser instituído
por lei específica estadual; b) não contempla a
aplicação de normas relativas aos servidores públicos
civis para os militares,ressalvada a norma do art. 40, §
9º, pela qual se reconhece que “o tempo de contribuição
federal, estadual ou municipal será contado para efeito
de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente
para efeito de disponibilidade”. Inaplicabilidade do art.
40, §§ 1º e § 4º, da Constituição da República, para os
policiais militares. Precedentes. 3. Ação direta de
inconstitucionalidade por omissão julgada improcedente. -
ADO 28/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe-151
DIVULG 31-07-2015 PUBLI 03-08-2015 - Grifos
acrescidos.
A latere, mister salientar que tal posicionamento passei a
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adotar, acompanhando brilhante entendimento da eminente Desembargadora
Regina Helena Ramos Reis, revendo o anteriormente defendido perante os órgãos
fracionários que componho, inobstante reconheça a existência da tese firmada em
regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 590.260/SP, e das
regras de transição previstas no art. 3º, da EC nº 47/05, e no art. 6º, da EC nº 41/03, as
quais se aplicam APENAS aos servidores públicos civis, inclusos neste grupo os
policiais civis dos Estados, posto que os militares inativos e as pensões dos militares
ensejariam específicas regras de transição, disciplinadas obrigatoriamente pela
legislação estadual, em virtude da determinação constitucional.
Nesta senda os precedentes a seguir:
APELAÇÃO CÍVEL. PENSÃO POR MORTE.
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO QUE É REGIDO
PELA LEI DO TEMPO EM QUE REUNIDAS AS
CONDIÇÕES PARA SUA CONCESSÃO. FATO
GERADOR POSTERIOR À VIGÊNCIA DA EC N.º
41/2003. SERVIDOR MILITAR. INCIDÊNCIA DO
ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988, COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA
A EC Nº 41/03.
1.Cuida-se de demanda objetivando a atualização de
pensão por morte, referente a 100% da remuneração de
servidor, se estivesse vivo e em atividade. 2. Com o
advento da EC 41/2003, os servidores públicos inativos e
pensionistas deixaram de ter direito à paridade e a
integralidade de seus proventos, sendo certo, contudo, que
àqueles que ingressaram no serviço público até 31.12.2003
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e que preencheram ou vierem a preencher os requisitos
trazidos pela EC 47/05, em seu art. 2º e 3º, ainda lhe são
garantidos os referidos direitos. 3. Hipótese em que o
instituidor da pensão ingressou no serviço público na
vigência da EC 20/98, vindo a falecer, porém,
posteriormente a edição da Emenda Constitucional número
41/03, a qual introduziu mudanças no regime de
previdência. (...) 5. No entanto, especificamente no que
concerne aos militares, a EC nº 41/03 modificou a
redação do art. 42, § 2º, da Constituição Federal, que
estabelecia a aplicação aos servidores militares das
mesmas regras estabelecidas para os servidores civis
(art. 40, da CRFB/88), passando a dispor que: "Aos
pensionistas dos militares dos Estados aplicam-se as
normas que forem estabelecidas por lei específica do
respectivo ente estatal". 6. Peculiaridade do regime dos
pensionistas dos militares que faleceram após a edição
da EC nº 41/03, eis que excluídos das regras traçadas no
art. 40, da CRFB/88, por foça no disposto no art. 42, §
2º, da Constituição Federal, os quais devem observância
à legislação estadual. (…) - (TJ-RJ - APELAÇÃO APL
03300239120138190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 15
VARA FAZ PUBLICA – Data da publicação: 15/10/2015).
Grifos acrescidos.
PREVIDÊNCIA SOCIAL. São Paulo Previdência.
Recálculo da pensão. Pretensão à percepção do
correspondente a 100% dos proventos. Inadmissibilidade.
Óbitos posteriores à EC 41/2003 e à LC 1.013/2007. Art.
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42, 2º, da CF que remete à lei estadual específica a
disciplina dos direitos de pensionistas de militares
estaduais. Lei Complementar Estadual 1013/07 que
estabelece redutores aos valores dos benefícios de pensão
por morte. Aplicação da nova legislação às impetrantes
que adquiriram o direito ao benefício na vigência da
nova lei. Admissibilidade. Inaplicabilidade das regras
de transição das EC 41/03 e 47/05 aos militares. Falta de
interesse de agir das impetrantes que já percebem o
benefício em sua integralidade. Recurso oficial provido em
relação a estas. Recurso de apelação interposto pelas
demais impetrantes não provido, prejudicado o recurso
voluntário da autarquia. (TJ-SP - APL:
10089099820138260053 SP 1008909-98.2013.8.26.0053,
Relator: Antonio Carlos Villen, Data de Julgamento:
30/06/2014, 10ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 30/06/2014). Grifos acrescidos.
Por consequência, a teor das normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do
art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48,
da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do
Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 12.566/2012 não terá incidência no item em que
omitiu o pagamento da gratificação de atividade policial aos aposentados, uma vez
comprovado o caráter genérico da gratificação. Todavia, não se estar a afastar a
incidência do art. 8º, da Lei Estadual nº 12.566/2012 por inconstitucionalidade
(constitucionalidade esta já assentada pelo TJBA quando do julgamento do Incidente
de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0309259-14.2012.8.05.0000), mesmo porque
é possível, pela Constituição Federal, a concessão de gratificação de natureza
específica aos servidores em atividade, que sendo não genérica será incorporada ao
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patrimônio dos inativos.
Sobre o tema, o STJ já assentou entendimento de que as
gratificações, quando pagas a todos os servidores da ativa de forma indistinta e
no mesmo percentual, tem natureza genérica, e, por conseguinte, o pagamento é
extensível a aposentados e pensionistas. Inclusive, a possibilidade de extensão
permanece mesmo no caso das gratificações que tenham caráter pro labore faciendo
(pagamento decorrente do servidor estar no efetivo exercício da atividade
remunerada).
Neste sentido os arrestos.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL. PENSÃO POR MORTE. GRATIFICAÇÃO
DE DESEMPENHO MILITAR. LCE 15.114/2012.
CARÁTER GERAL. EXTENSÃO AOS
INATIVOS/PENSIONISTAS. POSSIBILIDADE, COM
AS RESTRIÇÕES DA EC 47/2005. PRECEDENTE DO
STJ E DO STF. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
(...)
2. O STJ tem entendido que, "instituída uma
gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga
indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela
estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art.
40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela
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Emenda Constitucional 20/98" (RMS 21.213/PR, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de
24.9.2007).
(...)
5. Agravo Regimental não provido. (STJ – Segunda Turma
- AgRg no RMS 46958 / CE AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2014/0302296-6 . Relator Ministro Herman Benjamin.
Julgado em 17.12.2015. DJe 05.02.2016). Grifos
acrescidos.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO
IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
SÚMULA 182/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. GDPGPE.
EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO AOS
SERVIDORES INATIVOS. HIPÓTESE DECIDIDA,
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM BASE EM
FUNDAMENTO EMINENTEMENTE
CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE EXAME DA
MATÉRIA, EM RECURSO ESPECIAL.
PRECEDENTES DO STJ, EM CASOS IDÊNTICOS.
AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.
(...)
III. Do mesmo modo, em outros feitos, esta
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L/P
Corte já decidiu no sentido de que "as gratificações
de desempenho, ainda que possuam caráter pro labore
faciendo, se forem pagas indistintamente a todos os
servidores da ativa, no mesmo percentual,
convertem-se em gratificação de natureza
genérica, extensíveis a todos os aposentados e
pensionistas" (STJ, AgRg no REsp 1.504.816/CE, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 23/03/2015).
(...)
V. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e,
nessa parte, improvido. (STJ – Segunda Turma - AgRg no
AREsp 486526 / CE AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0055079-0.
Relatora Ministra Assusete Magalhães. Julgado em
17.03.2016. DJe 30.03.2016). Grifos acrescidos.
Igual posicionamento externa o STF no julgamento do RE
572.052/RN, de que "para caracterizar a natureza labore faciendo da gratificação,
necessário se faz a edição da norma regulamentadora que viabilize as avaliações de
desempenho. Sem a aferição do desempenho, a gratificação adquire um caráter de
generalidade, que determina a sua extensão aos servidores inativos". Grifos
acrescidos.
Ademais, cabe ponderar, que, ao reconhecer o direito à
percepção da gratificação pretendida, não atua o Poder Judiciário como legislador,
aplicando-se apenas a legislação em vigor, cumprindo com sua a função garantida
constitucionalmente.
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L/P
Igualmente inexiste quaisquer violações às normas do art. 169, §
1º, incisos I e II da CF (que vedam a criação, majoração ou extensão de novos
benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior), vez que o Impetrante apenas
visa a implementação da garantia do direito à isonomia de vencimento, outorgado pela
própria Constituição da República.
Importa ressaltar, também, que, cabendo ao Poder Judiciário
apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos
praticados pela Administração Pública, a concessão da segurança não implica na
concessão de aumento ao Impetrante, sem previsão normativa própria, muito menos
violação ao Princípio da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da
Constituição Federal e das normas legais que regem a matéria.
Também, cabe anotar que a mera alegação do Estado da Bahia
de falta de disponibilidade orçamentário-financeira, sem a pertinente comprovação,
não é suficiente por si só para afastar o direito subjetivo do Impetrante.
Evidenciado restou, portanto, o direito do Impetrante à
percepção da GAP e a implantação nos seus vencimentos de modo a garantir a
isonomia salarial dos inativos e seus pares em atividade.
Em complementação, restou comprovado que o Impetrante
laborava em carga horária de 180 horas mensais, ou seja, superior a 40 horas semanais,
requisito imposto pelas Leis 7.146/1997, e 12.601/2012, para a percepção da vantagem
nas referências III, IV, e V, nada obsta a percepção da GAP V por ele.
Provado nos autos que o Impetrante preenche os requisitos à
percepção da GAP V, imperioso impor ao Estado da Bahia a obrigação de implantar a
aludida gratificação no vencimento do Impetrante na mesma forma e percentual
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contemplados aos policiais em atividade.
Por fim o débito pretérito, calculado a partir da impetração,
deverá sofrer a incidência da correção monetária, desde o vencimento de cada
parcela até a expedição do precatório, pelo índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança (TR) e, após, pelo IPCA-E, e dos juros moratórios calculados
desde a citação pelo percentual aplicado à caderneta de poupança, conforme
contornos do STF no julgamento das ADINS números 4.357/DF e 4.425/DF.
Ante o exposto, voto no sentido de:
A) Rejeitar a preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia;
B) Conceder parcialmente a segurança impondo aos
Impetrados a obrigação de implantar a GAP V no vencimento do Impetrante, na
mesma forma e percentual contemplados aos policiais em atividade, com efeitos
patrimoniais a partir da impetração do writ, conforme art. 14, § 4º, da Lei nº
12.016/2009;
C) Fixar que o débito retroativo deve ser atualizado
monetariamente, desde o vencimento de cada parcela até a expedição do precatório,
pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) e, após, pelo
IPCA-E;
D) Fixar que ao débito retroativo deverá incidir juros
moratórios calculados desde a citação pelo percentual aplicado à caderneta de
poupança;
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E) Não condenar os Impetrados ao pagamento das custas
processuais, face a isenção legal esculpida no 10, inciso IV, da Lei Estadual nº
12.373/2011.
F) Não condenar os Impetrados quanto aos honorários
advocatícios, de acordo com o art. 25, da Lei do Mandado de Segurança.
Sala de Sessões, ___ de ________________ de 2017.
DESEMBARGADOR PRESIDENTE
DESA. LÍGIA MARIA RAMOS CUNHA LIMA
Relatora
DR. (A) PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA