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dente do Tribunal, nos idos de 1956, recebo os embargos para que se faça a retificação do cálculo vindicada com tôda legitimidade e justeza a fls. 47.

VOTO

O Sr. M in. Armando Rollemberg: Desejaria um esclarecimento, Sr. Presi-dente: no caso, trata-se de liquidação por cálculo? Houve recurso?

O Sr. Min. Oscar Saraiva: Não houve recurso ...

O Sr. Min. Armando Rollemberg: Então, Sr. Presidente, se em todos os casos padrões temos considerado que não cabe recurso de ofício da homo-logação do cálculo, e se não foi inter-posto recurso voluntário, a decisão ho-

mologat6ria passou em julgado, e não pode ser apreciada por êste Tribunal.

Estou de acôrdo com o Sr. Min. Cunha Vasconcellos. Rejeito os embargos.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria, foram rejeitados os embargos, vencidos os Srs. Mins. Djalma da Cunha Mello, Antônio Neder e Moacir Catunda. Não tomaram parte no julgamento os Srs. Mins. Esdras Gueiros e Henoch Reis. Os Srs. Mins. Amarílio Benjamin, Armando Rollem-berg, Márcio Ribeiro e J.J. Moreira RabeIlo votaram com o Sr. Min. Cunha Vasconcellos. Não compareceram os Srs. Mins. Henrique d'Ávila e Godoy Ilha. Presidiu o julgamento o Sr. Min. Oscar Saraiva.

PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS N.o 1.535 - RS.

Relator - O EX.IDO Sr. Min. Armando Rollemberg

Paciente - David Galbinski

Impetrantes - Augusto Muniz Reis e outro

EMENTA

Habeas corpus. Concessão da ordem para anular pro-cedimento penal irregUlar.

Vistos, relatados e discutidos êstes autos de Petição de Habeas Corpus n.9 1.535, do Estado do Rio Grande do Sul, em que são partes as acima indicadas:

Acorda o Tribunal Federal de Re-cursos, em Sessão Plena, por maioria de votos, em conceder a ordem, para anu-lar ab initio o processo, pela ausência do corpo de delito, que deveria instmir a denúncia, na forma do relatório e no-tas taquigráficas precedentes, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 13 de outubro de 1966. -Godoy Ilha, Presidente; Armando Rol-lemberg, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Armando Rollemberg: Os advogados Augusto Muniz Reis e Lauro Müller Bueno requerem habeas médico, residente e domiciliado em corpus em favor de David Galbinski, Pôrto Alegre, que se enconhoa sendo processado perante o Juiz de Direito da 5.a Vara Criminal da Comarca do mes-mo nome.

Narram, em síntese, que o paciente, embora médico, passou a assistir a firma Elias Galbinsk e Cia. Ltda. por ter o seu pai, s6cio e diretor da mesma, viajado para a Palestina e, durante tal período, comprou de Kalil Ferreira, que se iden-

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tificara como representante e vendedor de Carlos B. Ferreira, firma sediada no Rio de Janeiro, jóias, pérolas, relógios e bijuterias nacionais e importadas e, mais tarde, atendendo solicitação do mesmo Kalil Ferreira, apresentou-o às firmas Casa Masson, Itasul S.A. e Joa-lheria Aristides Ajax, que também fize-ram compras.

Cêrca de dois meses decorridos, afir-ma, teve conhecimento, por comentá· rios, de provável existência de irregula-ridades na documentação relativa às mercadorias vendidas por Kalil Ferrei-ra e, por isso, comunicou à Alfândega local a suspeita a respeito e colocou à disposição das autoridades, para ave-riguações, o saldo das mercadorias ad-quiridas, notas fiscais e certificados de despacho aduaneiro respectivos.

Instaurado inquérito, foi ouvido como testemunha e, afinal, apontado como indiciado pela prática de contrabando, falsificação de documento público e fal-sificação de documento particular.

Indo os autos ao Promotor Público, requereu êste retornassem os mesmos à Delegacia de Defraudações para que se procedesse à perícia nos documentos, a fim de comprovar-se a falsidade ale-gada. Devolvido o processo sem a perí-cia pedida, por ser impossível realizá-la sem os originais dos documentos, foram êstes pedidos à Alfândega, que os reme-teu. Solicitou então outro Promotor que mais uma vez se baixassem os autos à Polícia para o exame pericial, que en-tretanto não foi feito, sob a alegação de que era necessária assinatura padrão do paciente aposta em data contemporânea à dos documentos contestados e feitas sem o fim específico de confronto.

Um terceiro Promotor, porém, apre-sentou a denúncia que veio a ser rece-bida pelo MM. Juiz, e daí o pedido de habeas corpus no qual se sustenta ine-xistência de justa causa face à nulidade do processo pela ausência de corpo de delito direto.

A inicial foi instruída com documentos comprobatórios da profissão do pacien-te e certidões de várias peças proces-suais.

Solicitadas informações. prestou-as o NI:M. Juiz da 5.a Vara Criminal de Pôr-to Alegre, nos seguintes têrmos:

"Em atendimento à solicitação cons-tante de seu ofício datado de vin-te e seis do corrente, e atinente ao Habeas Corpus n9 l.535, impe-trado por David Galbinsky a êsse Egrégio Tribtmal, nada tenho a acrescentar ao que consta das cer-tidões que instruíram o referido pedido.

O paciente foi denunciado perante êste Juízo como incurso nas san-ções dos arts. 334, 297 e 298, todos do Código Penal, por ter vendido, nesta praça, no ano de 1964, mer-cadorias de procedência estrangeira não legalizadas, em nome de firma inexistente e através de notas fis-cais falsificadas; essa mercadoria, ainda segundo a peça acusatória, foi apreendida, descobrindo-se como lesadas as firmas Casa Masson, Aris-tides Ajax S.A., Leopoldo Geyer, Jóias e Relógios e Itasul S.A.

Dita denúncia foi recebida por des-pacho de vinte e dois de abril do ano em curso, e o interrogatório do denunciado deverá realizar-se no dia dezesseis de setembro próximo, às nove horas, na sala de audiên-cias dêste Juízo.

São as infom1ações que me cabia prestar, nesta oportunidade, perma-necendo à disposição de V. Ex.a de quem me subscrevo admirador, en-

viando meus protestos de alto aprê-ço e consideração. (sic)

É o relatório.

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VOTO

O Sr. Min. Armando Rollemberg: A denúncia contra o paciente, como cer-tificado a fls. 60, é do teor seguinte:

"O Promotor denuncia David Gal-binsk.)1, brasileiro, casado, com 34 de idade, médico, residente à A ve-nida José Bonifácio número 561, apto. 202 nesta capital, incurso nas sanções dos arts. 334, 297 e 298, tudo do Código Penal, porque êle, no ano de 1964, vendeu nesta praça mercadorias de procedência estran-geira - contrabandeada - confor-me documentos de fls. 6, 41 a 43 do inquérito policial, 63, 64, 65, 66, 67 e 68 e outras. David Galbinsky ven-dia mercadorias contrabandeadas em nome de firma fantasma "CAR-LOS B. FERREIRA" - fantasma porque não mais existia nessa época, pois foi dada baixa em 1954 para girar com a razão social de Carlos B. Ferreira & Filhos Ltda. (doc. de fls. 11). As notas fiscais eram tôdas falsificadas por David Galbinsk.)'-Realmente, o pai de David Galbins-ky, Elias Galbinsky, no ano de 1964, comprou mercadorias de Carlos B. Ferreira. David Galbinsky, sabendo estar a firma Carlos B. Ferreira extinta, imprimiu por sua conta e risco novos talões de notas fiscais (como se constata comparando os talões de fls. 20 com os de fls. 9 e

- 10), passando assim a pretender le-galizar mercadorias contrabandea-das. David Galbinsk)' criou um per-sonagem imaginário, "Kalil Ferrei-ra", que nada mais é do que uma corruptela de Carlos Ferreira. Não prova quem é tal personagem, nem pode saber onde está porque não existe (doc. fls. 14 e 17).

Usando documentação falsa, intro-duzia mercadoria que foi apreen-dida e assim lesou as seguintes fir-mas: Casa Masson, Aristides Ajax

S.A. Leopoldo Geyer, jóias e reló-gios, Itasul S.A.

Por isto e para que se processe e julgue como fôr de direito o refe-rido David Galbinsky, requer esta promotoria tôdas as diligências ne-cessárias a melhor esclarecimento do fato, inclusive a citação dêle para ser interrogado e se ver pro-cessar, e a notificação do Sr. Ins-petor da Alfândega, representando a Fazenda Nacional, bem como das testemunhas abaixo arroladas para prestarem declarações, todos em dia e hora designados."

Da análise da peça acusatória que vi-mos de ler, verifica-se que as acusações que pesam sôbre o paciente são as de ter introduzido no País mercadoria con-trabandeada e exposto a mesma à venda, usando em um e outro momento do-cumentação que falsificara.

Esta documentação, conforme a mes-ma denúncia, seria constituída de cer-tificados de desembaraço aduaneiro e notas fiscais, e assim, a falsificação dos primeiros seria crime-meio para a prá-tica do contrabando, enquanto a das últimas configuraria o delito autônomo de falsificação de documento particular.

Quer alguns certificados de despacho aduaneiro, quer algumas notas fiscais, como informa o documento de fls. 56, foram remetidos à autoridade policial pelo Inspetor da Alfândega e, portanto, seria e ainda é possível proceder-se ao exame de corpo de delito direto, sem o qual, nos têrmos do disposto no art. 564, IH, letra b, do Código de Processo Penal, o processo é nulo.

Tal providência, por duas vêzes re-querida pelo Ministério Público, deixou de ser atendida; na primeira, porque ne-cessários os documentos originais, não bastando fotocópias, e na última, por falta de assinatura padrão. Ora, se a pri-meira das escusatórias é aceitável, a úl-tima não deixa de ser eSh'anha, se con-

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siderarmos que o paciente, como lar-gamente demonstrado nos autos, é mé-dico diplomado pela Universidade de Pôrto Alegre, inscrito no Conselho Re-gional de Medicina, ex-interno da Mater-nidade Mário Totta, da mesma cidade, para cujas funções foi admitido por con-curso, participou de cursos de especia-lização realizados na Faculdade de Me-dicina, também de Pôrto Alegre, e é ofi-cial da Reserva do Exército e, portanto, em todos êsses momentos de sua vida há de ter apôsto, em documentos, assi-natura capaz de ser tomada como pa-drão para a perícia necessária. Mais ainda, no próprio exercício da atividade comercial é pouco crível que não hou-vesse assinado documentos aptos a co-tejo com a letra constante dos certifica-dos. de desembaraço aduaneiro e de no-tas fiscais.

Tem-se, assim, que versando o proces-so a que responde o paciente sôbre cri-mes dos quais há vestígios, o exame de corpo de delito direto é possível e im-prescindível e, não tendo sido feito, tor-na nulo o mesmo processo. Não há como, no caso, separar-se nem sequer a acusa-ção de contrabando, pois esta somente se configuraria se falsos os certificados do desembaraço aduaneiro relativos à introdução da mercadoria do País.

Concedo a ordem para declarar nulo o processo.

VOTO ( Vencido)

O Sr. Min. Antônio Neder: O paci-ente foi denunciado como autor dos cri-mes de contrabando (Código Penal, art. 334), falsificação de documento público (Código Penal, art. 297) e falsificação de documento particular (Código Penal, art. 298).

O fundamento central e relevante da impetração é o de que não consta do inquérito policial que instrui a denúncia, o exame pericial dos documentos falsi-ficados.

N a verdade, o art. 158 do Código de Processo Penal expressa a necessidade dêsse exame pericial e o art. 564, lU, b, do mesmo Código, expressa que a nulidade do processo ocorrerá no caso de ausência dêsse exame.

Dá-se, contudo, que êsse exame pode ser feito a qualquer momento, no de-correr da instrução criminal.

Tanto pode ser feito por via direta, qual expressa o art. 158 do Código de Processo Penal, como pode ser feito por via indireta, qual o prevê o art. 167 do mesmo Código.

Por uma ou outra forma, a nulidade invocada pelo Dr. Advogado impetran-te é suprível.

Suprível que é essa nulidade, o caso passa a ter outra sede jurídica, isto é, deve ser apreciado à luz de outros prin-cípios legais que não os invocados na impetração.

Trata-se, pois, de suprir uma nulida-de, e não de ausência de justa causa para a acusação.

O paciente deve ir ter ao processo a que responde, denunciar ao MM. Juiz processante a nulidade e requerer a S. Ex.a que ordene o suprimento dela me-diante procedimento da perícia; e não, data venia, alegar a ausência da perícia para vir pleitear o trancamento da ação penal sob invocação da ausência de jus-ta causa para que ela se instaure.

Se a perícia fôr feita e concluir pela inocorrência da falsificação, então, sim, já agora com a perícia demonstrativa da inexistência do fato típico, tem ca-bimento a invocação do fundamento da ausência de justa causa para a acusa-ção.

Convenhamos em que os arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal, dado o que expressa a ressalva que se lê no texto do art. 564, lU, b, dêsse Código,

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devem ser aplicados de maneira combi-nada.

Ora, se assim é no tocante à impos-sibilidade de se fazer a perícia direta por haverem desaparecido os vestígios, porque assim não há de ser no caso, como o dos autos, em que os vestígios não desapareceram?

Alega-se na impetração, que os exa-mes periciais não foram feitos porque a Alfândega de Pôrto Alegre deixara de remeter à Delegacia de Defraudações os originais das notas fiscais e dos cer-tificados de desembaraço aduaneiro que instruíam os processos fiscais, então ins-taurados naquela Repartição.

S6 por essa razão, o exame pericial deixou de ser feito.

Trata-se, bem se vê, de algo estra-nhável a excitar a curiosidade do Tri-bunal, tanto mais procedente a estra-nheza quanto é certo que o paciente é médico bem qualificado em Pôrto Ale-gre, interessado, como é 6bvio, em de-monstrar sua inocência em acusação de autoria de crime que, procedente, o dei-xará moralmente comprometido na so-ciedade em que vive e exerce sua hu-manitária profissão e onde, por certo, desfnlta, merecidamente, boa fama.

O caso, pois, repito, não é de habeas corpus para trancar a ação penal por ausência de justa causa para a acusa-ção; mas, isto sim, e de maneira mais cômoda, de sanar a nulidade que decor-re da ausência de perícia em documen-tos que se acham na Alfândega de Pôrto Alegre.

É bastante que o MM. Dr. Juiz pro-cessante ordene, por despacho de pou-cas palavras, que se faça a perícia, e a perícia far-se-á, suprindo a ausência dessa peça no processo, para, melhor ainda, demonstrar a verdade em favor

do paciente ou da sociedade em que exercita a profissão de médico.

Manifestando minha estranheza por não se haver feito a perícia até êste mo-mento, denego o habeas corpus.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Min. Esdras Gueiros: Sr. Pre-sidente, data venia dos votos em con-trário, acompanho o Sr. Ministro Rela-tor, pois entendo que nenhuma das há-beis sugestões, apresentadas pelo nobre Colega Min. Antônio Neder, teria obje-tividade no caso. Seriam expedientes para contornar a nulidade, que está evi-dente na hip6tese.

VOTO ( Vencido)

O Sr. Min. Henrique aÁvila: O exame pericial, na espécie, afigura-se-me peça essencial e indispensável à pró-pria inauguração do procedimento cri-minal. Dêle é que decorrerá a certeza quanto à veracidade ou não dos atesta-dos liberat6rios das mercadorias em causa, fornecidos pela autoridade adua-neira. Sem essa averiguação preliminar, a denúncia ficará privada de base ou sustentáculo de fato que, normalmente, deve alicerçá-la. Por isso, parece-me mais razoável, no caso, sobrestar o curso da ação penal, para só imprimir-lhe an-damento, caso o exame pericial que de-ve realizar-se, já agora no seu decorrer, constate a falsidade irrogada. Se assim não se proceder, é evidente que a acusa~ ção não será levada a têrmo, dado que sua peça inaugural se ressentirá do ví-cio de áusência de fundamentação ne-cessária.

O Sr. Min. Antônio Neder: Eu adiro até ao entendimento de V. Ex.a Incli-no-me a que o Tribunal conceda o ha-beas corpus, mas tão-somente para o efeito de determinar-se que o Juiz pro-

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ceda à perícia, sobrestado o andamento da ação penal.

O Sr. Min. Henrique aÁvila: Meu voto, em resumo, é no sentido de sobres-tar o procedimento penal até que a pe-rícia evidencie a falsidade dos documen-tos. Para êsse fim é que concedo a or-dem.

VOTO

O Sr. Min. Oscar Saraiva: Senhor Presidente, concedo o habeas corpus pa-ra anular a denúncia e atos processuais posteriores, sem prejuízo da ação penal, aliás, nos têrmos do voto do Ministro Relator.

VOTO (Vencido)

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Re-cebi o memorial do ilustre advogado e tive o prazer de ouvi-lo da Tribuna, bem como o Sr. Ministro Relator, cujo voto estudado, realmente, corresponde à in-teligência e à maneira por que S. Ex.a examina as questões que são confiadas ao seu cuidado.

Com os autos em mão, tive oportuni-dade, igualmente, de examinar, embora sem maior tempo, algumas peças do processo, inclusive a denúncia.

A meu ver, os fatos podem ser recons-tituídos assim: o Promotor Público ofe-receu denúncia contra o paciente, atribuindo-lhe a prática do crime de contrabando porque vendeu mercadorias estrangeiras e tinha, também, peças de mercadoria dessa natureza em sua casa comercial.

O Promotor, desde logo, achou que a alegação de que essa mercadoria fôra comprada regularmente pelo indiciado não procedia, porque o indiciado fanta-siava a existência de um vendedm· de determinada firma que teria surgido em Pôrto Alegre, entrando em contato com êle, fazendo vários negócios e merecendo

ainda sua apresentação a firmas da pra-ça, com o mesmo objetivo de negociar, ou de compra e venda de mercadoria es-trangeira.

Do memorial, da denúncia e de outras peças constantes do processo, também constatei que a própria firma, à qual pertence o indiciado, a certa altura, en-trou em dúvida sôbre a legalidade dos tais certificados de desembaraço adua-neiro, e notificou a Alfândega.

Pergunta-se: essa situação descrita co-mo está, quer da parte do indiciado, na versão absolutamente favorável de que se reveste, como da acusação constante da denúncia, pode, de imediato, ser confrontada e deslindada? A resposta é negativa.

Sabemos que, no pórtico do processo, não há nenhuma investigação, prova ou sumário para se examinar se a denúncia tem base real ou não. A denúncia ba-seia-se na materialidade do crime e em indícios de autoria. A apuração provisó-ria e necessária, sempre resulta de um inquérito, ou de outros elementos que o Ministério Público possa reunir.

Na instância do habeas corpus não po-deríamos chegar à elucidação completa, porque não há instância probatória.

Por outro lado, por mais respeitado, idôneo, como acredito que seja o pacien-te, não se pode, em princípio, aceitar tão-somente a sua palavra. Os fatos que lhe são atribuídos são muito graves. Tanto mais que na lei atual, com a mo-dificação que trouxe ao art. 334 do Có-digo Penal, se trata a matéria com mais rigor, incluindo-se no seu conceito, não só o contrabando, como também a sim-ples exposição e venda da mercadoria,

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sem absoluta justificação. De maneira que ...

O Sr. Min. Armando Rollemberg: Ministro Amarílio, queria apenas escla-recer a V. Ex.a que o ato é de junho de 1964. A lei de sonegação fiscal é de 65; examinei êsse aspecto ...

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Pois sim. Não me perturba o raciocínio, o aparte de V. Ex.a, embora o honrado se-ja eu. Não estou condenando o paciente. O que quero dizer é que o paciente não pode fazer agora nenhuma prova daqui-lo que alegou, porque essa prova há que ser feita no sumário.

Resta uma indagação a fazer-se: é necessário que, ao denunciar, o Minis-tério Público, mesmo nos crimes que deixem vestígios, já apresente o auto de corpo de delito formalizado? Deixo de responder a essa indagação porque é tão elementar em nosso Direito a resposta, que na realidade a minha conclusão é no sentido de denegar por completo a ordem de habeas corpus, em virtude de a denúncia se ajustar perfeitamente aos requisitos que a lei estabeleceu para a sua recepção e seguimento.

É meu voto.

VOTO

O Sr. Min. Dfalma da Cunha Mello: O Promotor Público pediu esta diligên-cia:

"Sendo imputados aos indiciados, neste inquérito, além de outros de-litos, o de falsidade documental ou de uso de documento falso, impres-cindível é que se comprove, peri-cialmente, a falsidade de tais do-cumentos. Requeiro, dessarte, a bai-xa destas indagações à Delegacia de Defraudações a fim que providencie na juntada a êstes autos das "notas

fiscais" e correspondentes "certifica-dos de desembaraço (fiscal) adua-neiro" relativos às compras feitas por Casa Masson (referidos no doc. de fls. 13), I tasuI S .A. (referidos no doc. de fls. 16) e Joalheria Aristides Ajax (fls. 5 e 6), procedendo-se nas mesmas a uma peritagem que vise a comprovar: a) se ditos documen-tos são falsificados; b) se tais do-cumentos foram, em seus claros, preenchidos pelos indiciados David Galbinsl.')' ou Acioli Molina. Em 18-12-64 (ass) Francisco José Pinós Lobato, Promotor de Justiça."

Sem isso, antes disso, como pôde de-nunciar o paciente?

Atribui falsidade para comprová-la a posteriori?

Também dou o habeas corpus, mas para restabelecer o stato quo ante de-núncia.

Denuncie quando e como quiser, des-de que fundadamente.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria de votos, conce-deu-se a ordem, para anular ab initío o processo, pela ausência do corpo de de-lito, que deveria instruir a denúncia, vencidos os Srs. Mins. Antônio Ne-der, J. J. Moreira Rabello, Moacir Ca-tunda e Henrique d'Avila em parte, e Amarílio Benjamin in totum. Os Srs. Mi-nistros Márcio Ribeiro, Esdras Gueiros, Henoch Reis, Oscar Saraiva e Djalma da Cunha Mello votaram com o Sr. Mi-nistro Relator. Não compareceu o Sr. Min. Cunha Vasconcellos, por motivo justificado. Presidiu ao julgamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

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PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS N.o 1.567 - SP.

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Amarilio Benjamin

Paciente - Dirceu Gomes Bueno

Impetrantes - Paulo Lauro e outro

EMENTA

Contribuições da Previdência Social. Acusação de apropriação indébita. O crime de apropriação indébita de contribuições da Previdência Social, de modo geral, de-pende de representação de órgão previdenciário compe-tente ao Ministério Público, e há de resultar da intenção manifesta do contribuinte em fazê-las suas. Fora disso, o regímen de constante prorrogação de prazo de paga-mento, em que se tem vivido, exclui por completo qualquer argüição de ofensa à lei penal.

Vistos, relatados e discutidos êstes au-tos de Petição de Habeas Corpus núme-ro 1.567, do Estado de São Paulo, em que são partes as acima indicadas:

Acorda o Tribunal Federal de Recur-sos, em Sessão Plena, por maioria, em conceder a ordem por falta de justa cau-sa, tudo conforme consta das notas ta-quigráficas precedentes, que ficam fa-zendo parte integrante do presente jul-gado. Custas de lei.

Brasília, 10 de novembro de 1966. -Godoy Ilha, Presidente; Ama1'ílio Ben-jamin, Relator.

RELATÓRIO

O S1'. M in. Amarílio Benjamin: Os advogados Paulo Lauro e Carlos Aloy-sio Canelas de Godoi impetram o pre-sente habeas C01'pUS em favor de Dirceu Gomes Bueno, condenado por sentença do Dr. Juiz da 2.a Vara Criminal de São Paulo como incurso no art. 86 da Lei n9 3.807, de 26 de agôsto de 1960, combinado com o art. 168 do Código Penal, a um ano de reclusão (falta do recolhimento de contribuições da Previ-dência Social ao IAPI), mais ou menos com o mesmo sentido do Decreto-lei n9 65/37, art. 58. Relator sorteado, dis-pensamos as informações por estar ins-truída a impetração e também por dis-pormos de todos os esclarecimentos à

vista da Apelação n9 1.162 - São Pau-lo, relativa ao processo que ensejou a sentença condenatória, de que trata o presente habeas C01'pus. Somos igual-mente Relator do recurso. Apura-se da documentação anexa aos referidos autos que o Curador Fiscal d~.~ Massas Falidas denunciou Dirceu Gomes Bueno e Max KraphenbuehI, por crimes previstos na Lei de Falências, e o primeiro ainda por infracão do art. 86 da Lei Orgânica da Previdência Social, na qualidade de Di-retor-Gerente da firma Lugano S. A. Chocolates e Conexos. Após a instru-ção, o Dr. Juiz absolveu, dos crimes fa-limentares, a ambos os dentmciados, mas condenou Dirceu Gomes Bueno, confor-me indicações supra, por atribuir-lhe o delito de apropriação indébita de con-tribuições previdenciárias. O Tribunal de Justiça de São Paulo já declinou de sua competência, no caso, em habeas C01'pUS e na própria Apelação n9 1.162

Estudamos a controvérsia e a subme-temos, sem mais demora, a julgamento.

É o relatório.

VOTO (PRELTh1INAR)

O Sr. M in. Amarílio Benjamin:

1 - Reconhecemos a competência do Tribunal Federal de Recursos. Trata-se

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de acusação de crime praticado contra o interêsse de autarquia federal, a que a União está ligada, como entidade supe-rior, que a instituiu, supervisiona, supre e garante financeiramente.

2 - Também achamos que se deve apreciar a matéria. Embora já esteja no Tribunal a apelação, o habeas corpus alega falta de justa causa e independe de exame de provas no processo, ao lado da circunstância relevante de o paciente não haver recorrido e o Dr. Procurador da Justiça entender que ao réu impetrado não se deu conhecimento regular da sentença. Igualmente, não constitui empecilho a que se considere à hipótese o Habeas Corpus n9 1.338, re-querido em favor do paciente e julgado em 10-5-65, sendo Relator o Sr. Min. Hugo Auler. No primeiro requerimento, ora mencionado, alegou-se falta de jus-tificação da sentença e cerceamento da defesa, defeitos que o Tribunal não acei-tou. Agora, outro é o fundamento, como foi narrado ainda há pouco.

VOTO (Mérito)_

O Sr. Min. Amarílío Benjamin: Se-gundo o art. 86 da LOPS - art. 483 do Regulamento - é crime de apropriação indébita a falta de recolhimento, na épo-ca própria, das contribuições arrecada-das do segurado ou do público e devidas às instituições de previdência. Entre-tanto, o crime não se consubstancia, de logo, pelo atraso ou mora. O Regula-mento, dando desenvolvimento à lei, estabelece processo especial para a so-lução do débito em atraso, mediante imposição de multas e prazo elisivo es-pecial - arts. 482, 483 e 485 a 492, ou através de parcelamento - art. 260. De qualquer sorte, o processo penal, mesmo na hipótese do art. 260, § 19 (débito de contribuições de segurados), depende de representação de órgão julgador competente do Ministério Público, con-forme está escrito no art. 493. Depreen-

de-se, portanto, que a apropnaçao das contribuições, para constituir crime, há de resultar de intenção manifesta e irre-cusável, após estarem esgotadas as pos-sibilidades de recebimento e o órgão próprio fixar a provocação do Ministé-rio Público. Acresce a tais exigências, o regime especial de prazos de pa&amen-to, em que a Previdência tem vividO com os seus devedores, ao que servem de exemplo, entre outros, os Decretos números 50.468/61, 1.116/62, 638/62 1.280/62, 1.461/62, a Lei n.9 4.357 e as recentes Portarias GB.-254 e 440 do Ministro da Fazenda, permitindo o pagamento dos débitos até 31 de outu-bro e depois até 20 de dezembro do cor-rente ano. A Procuradoria-Geral do Ins-tituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários, estudando o assunto, em face da ODS-0070/96, de 29 de outubro de 1963, por provocação do Procurador-Chefe da Guanabara, escandalizado com o subitem 6.3 - assentando que o reco-lhimento das contribuições antes da "representação" determinaria sua dis-pensa ou suspensão - e considerando a Lei n9 4.357, de 16 de julho de 1964, concluiu que a referida ODS-0070/96 estava de pé e que o Ato Normativo n9 18, aprovado pela Resolução n9 849, do DNPS, regulando o cumprimento da Lei n.9 4.357/64 - sobrestara, tempo-ràriamente, por parte do Estado, o cum-primento do art. 86 da LOPS (Boletim da Procuradoria-Geral, junho de 1965, fls. 923/927). Ora, se assim é para quem está em débito, não se dirá de modo di-ferente, para quem já pagou, como é o caso do paciente, que o Instituto nunca indiciou a p r o c e s s o penal, oriundo, ementa sua, na espécie, de sêlo e da falta de presença ao sistema da previdência, do Sr. Curador das Massas de São Paulo.

No processo da bancarrota do Lugano S. A., cuja gerência pertencia ao impe-trado, o IAPI o que requereu foi a res-tituição (fls. 7 do processo criminal) , nos têrmos dos arts. 76 a 79 da Lei de Falências e 157 da LOPS, isto é, o re-

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cebimento das contribuições sem os ônus da quebra. O interessado, antes, quando na atividade normal de comér-cio, já havia solicitado parcelamento ( fls. 20 do habeas corpus). O mais importante é que a restituição foi aten-dida integralmente em 14 de maio de 1965 - fls. 21-v a 22 do habeas corpus - sem que a massa se beneficiasse dos descontos da moratória em vigor, que quase todo o mundo vem obtendo.

Concedo, portanto, por falta de justa causa, o presente habeas corpus em fa-vor de Dirceu Gomes Bueno, para es-culpá-lo do processo e de qualquer pe-nalidade por suposto crime de apropria-ção indébita de contribuições de previ-dência, a que se refere a Ação Criminal n.9 276/62, da 2'1- Vara da Comarca de São Paulo.

Igual procedimento teve o Tribunal Federal de Recursos no Habeas Corpus n.9 1.075 do mesmo Estado, de que foi paciente Alcir Agodar Rocha Fagundes, por unanimidade, sendo Relator o Sr. Min. Godoy Ilha. Discutiu-se a aplica-ção do Decreto-lei n9 65 em face da Lei n9 1. 239-A/50, considerada revoga-tória daquele. Em nosso voto concorde, esboçamos as idéias que acabamos de expor e que mereceram destaque nos comentários que sôbre o tema produziu o ilustre penalista professor Heleno Cláudio Fragoso - (Revista Brasileira de Criminologia, vol. 7/outubro a de-zembro, 1964, pág. 161/166).

VOTO (Vencido)

O Sr. Min. Antônio Neder:. Trata-se de impetração de habeas corpus em fa-vor de Dirceu Gomes Bueno, condenado pela Justiça de São Paulo em processo que já se encontra neste Tribunal para julgamento da Apelação, de que é Rela-tor o eminente Sr. Min. Amarílio Ben-jamin, e da qual sou eu o Revisor.

Êsse recurso já se acha preparado pa-ra o julgamento.

Creio que o seu processo está em pau-ta ou prestes a ser incluído nela.

Em qualquer das próximas seções da Primeira Turma poder-se-á julgar essa Apelação.

Em se tratando, pois, no caso agora apreciado, de julgamento de habeas corpus, que implica no prejulgamento daquele mencionado recurso prejudi-cando-o necessàriamente, estou em que o mais indicado e acertado, até mesmo para bem do paciente, é que a contro-vérsia jurídico-penal seja examinada no processo do recurso que versa a matéria de fundo, e não em processo de habeas corpus, que, por ser de rito sumaríssimo, não admite o exame de prova.

Se o Recurso de Apelação, que é o de n9 1.162-SP., não estivesse preparado pa-ra o julgamento, eu propenderia pelo julgamento imediato do habeas corpus.

Mas, preparado que se acha êsse pro-cesso, e dado que o réu ou paciente se encontra em liberdade, nenhum prejuí-zo advindo para sua pessoa, estou em que é preferível julgar-se a Apelação e não se tomar conhecimento do pedido de habeas corpus.

Sei, contudo, que o Egrégio Tribunal não me acompanhará nesta orientação.

Então, para ficar coerente, e não jul-gar de maneira contrária ao meu con-vencimento, e, também, por não me ser dado apreciar prova em processo de ha-beas corpus, só me resta julgar o pedido pela negativa.

Nego, pois, o habeas corpus.

VOTO ( Vencido)

O Sr. M in. J. J. M o,reira Rabello: Só pela circunstância de já se achar neste Tribunal, em grau de recurso, o processo, denego o habeas corp·us. En-tendo que, já agora, só por via de ou-'tI'O caminho judicial seria possível o exame da pretensão do paciente. Con-

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sidero, data vel1ia do entendimento que se fêz o eminente Min. Amarílio Ben-jamin, perigosa a tese defendida por S. Ex

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são. E, posta a questão mais nitida-mente neste passo, pelo voto brilhante de V. Ex.a e pelo voto também brilhan-te do Sr. Min. Antônio Neder, desper-tou-me uma dúvida. É que a medida normal para atacar a sentença não é o habeas corpus, é a revisão, após a ape-lação ou o trânsito em julgado da sen-tença. E tenho, neste caso, que a sen-tença transitou em julgado, porque o réu estava sôlto, e o seu advogado foi notificado. Assim, ocorreu a hipótese do art. 392, inciso II, do Código de Proces-so Penal. Estando o réu sôlto, tendo si-do notificado (> seu advogado e não ha-vendo apelação, a sentença transitou em julgado. Discordo, também, do Sr. Min. Antônio Neder ao dizer que está aberta a apelação ao réu. A meu ver, acho que está preclusa a. apelação, no que toca ao réu, se contra êle transitou em jul-gado a decisão. Não importa que esteja aberta para outro a apelação que a Tur-ma irá julgar. Mas estando, como esta-mos, diante de sentença transitada em julgado, já não se configura mais a coa-ção ilegal que o habeas corpus presume para que possa ser impetrado. Então

ocorre a hipótese do processo de revi-são, que é exatamente específica, contra decisão proferida contra texto de lei. Se realmente o impetrante está sendo vítima de sentença que violou texto de lei - e pode ser que tenha violado, co-mo o Sr. Ministro Amarílio apontou, en-tão, será o caso de se impetrar a revisão criminal e não habeas corpus.

De sorte que, entendendo que é um caso de revisão criminal, e não de ha-beas corpus, denego a ordem.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria, concedeu-se a or-dem por falta de justa causa, vencidos os Srs. Mins. Antônio Neder, J. J. Mo-reira Rabello, Moacir Catunda, Henoch Reis e Oscar Saraiva. Os Srs. Mins. Ar-mando Rollemberg, Márcio Ribeiro, Es-dras Gueiros, Henrique d'Ãvila e Djal-ma da Cunha Mello votaram com o Sr. Ministro Relator. Não compareceu, por motivo justificado, o Sr. Min. Cunha Vasconcellos. Presidiu ao julgamento o Sr. Min. Godoy Ilha.

PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS N.o 1. 741 - SP. Relator - O EX.IDO Sr. Min. Amarílio Benjamin

Paciente - Rosina Neves da Cunha

Impetrantes - Edevaldo Alves da Silva e outro

EMENTA

Esgotado o prazo para o inquérito, sem o menor escla-recimento ou justificativa, e ainda não tendo sido ofere-cida a denúncia, concede-se a ordem, com ressalva da apuração dos fatos.

Vistos, relatados e discutidos êstes autos, em que são partes as acima indi-cadas:

Acordam os Ministros do Tribunal Federal de Recursos, em Sessão Plena, por maioria de votos, em conceder a or-dem para que a paciente se livre sôlta, sem prejuízo da ação penal, na forma do relatório e notas taquigráficas prece-

dentes, que ficam fazendo parte inte-grante do presente julgado. Custas de lei.

Brasília, 5 de outubro de 1967. - Os-car Saraiva, Presidente; Amarílio Benja-min, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Os Drs. Edvaldo Alves da Silva e A.G.

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Castanho de Almeida, desistindo do Habeas Corpus n.9 1.732 e do Recurso de Habeas Corpus n.9 1.742, requereram o presente Habeas Corpus, que tomou o n.9 1. 741, em favor de Rosina Neves da Cunha, sob a alegação de que são ile-gais a prisão preventiva e outras restri-ções impostas à paciente, por falta de caraterização do crime de contrabando, de que é acusada; e não ser verdadeira a justificativa adotada pelo Dr. Juiz coa-tor em seu despacho. Os impetrantes resumem assim os fatos e argumentos em que se apóiam:

a) o auto de flagrante não carac-teriza qualquer infração penal pra-ticada pela paciente, pois, como se demonstrou cabalmente no pedido inicial de habeas corpus e nas ra-zões do recurso, em sentido estrito, não é crime ter em seu poder mer-cadoria estrangeira;

b) a paciente juntou nos autos do primitivo habeas corpus inúmeras notas referentes a pagamento de taxas alfandegárias;

c) não há sequer nos autos de in-quérito laudo pericial que afirma serem de procedência estrangeira as mercadorias;

d) o crime do art. 334 não é per-manente, só se admitindo o flagran-te quando a pessoa é surpreendida introduzindo a mercadoria no País, ou logo após a introdução, nos têr-mos da lei processual penal;

e) decorridos 10 dias para a con-clusão do inquérito, esgotaram-se, posteriormente, mais 25 dias, sem denúncia, ficando os autos em Juízo;

f) afirma o Magistrado no decreto de prisão preventiva, que a paciente poderia prejudicar a instrução, au-sentando-se do domicílio da culpa, o que não corresponde à verdade pois mora a 21 anos nesta cidade, é proprietária do apartamento onde

reside à Alameda Barão de Limeira, 915, 3.9 andar, e de ouh·os imóveis situados nesta Capital, conforme atesta a certidão da l.a Circunscri-ção Imobiliária desta Capital, sus-tenta sua mãe viúva, de 70 anos, e encontra-se enfêrma e nunca estêve envolvida em qualquer processo cri-minal."

Tomamos as informações. O Dr. Juiz as prestou, inicialmente, de referência ao Habeas Corpus n.9 1. 732, juntos, no en-tanto, pela Secretaria ao processo sub judice. Insistindo, porém, nos esclareci-mentos que havíamos determinado a fls. 46, inclusive cópia do auto de apreensão das mercadorias, que deram lugar ao procedimento, o Dr. Juiz nos atendeu com o ofício de fls. 69.

Estudamos o caso devidamente, e, hoje, o trazemos a julgamento.

É o relatório. VOTO

O Sr. Min. Amarílío Benjamin: Mui-tas são as alegações contrárias à acusa-ção e às medidas restritivas que sofre o paciente. Serão examinadas mais deti-damente as que possam de imeditato be-neficiar a acusada. De qualquer modo, porém, não deixaremos de expor o nosso pensamento sôbre certos aspectos do cri-me de contrabando.

1 - Constitui infração:

a) importar ou exportar mercadoria proibida;

b) iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou impôsto devido pela entrada ou saída ou consumo da mercadoria;

c) vender, expor à venda, manter em depósito ou utilizar em pro-veito próprio, no exercício de atividade comercial ou indus-trial, mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandes-tinamente no País, pelo agente ou por outrem;

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d) adquirir, receber ou ocultar, nas mesmas condições, mercadoria de procedência estrangeira.

Tôdas essas modalidades do crime procedem do art. 334 do Código Penal e do art. 5.9 da Lei n.9 4.729, de 14 de julho de 1965, sendo que, pelo último di-ploma - art. 59, § 29 - equipara-se à atividade comercial qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residência.

2 - Em se tratando de mercadorias estrangeiras introduzidas no País, quan-do a infração não é constatada nas bar-reiras ou entrepostos alfandegários, pela impossibilidade de se apurar o exato mo-mento em que houve a transposição das fronteiras nacionais, o fôro competente é determinado pelo lugar em que se ve-rifica a apreensão ou a ação fiscal. Para êsse efeito deve preponderar o tempo de exaurimento do crime.

3 - Dá-se a prisão em flagrante na zona fiscal ou, sobretudo em face da extensão firmada pela Lei n.9 4.729/65, fora dela, desde que o crime esteja em plena atividade, dentro de qualquer ope-ração de seu desenvolvimento.

4 - A indústria ou comércio que en-volva produto de origem estrangeira, impõe a prova imediata de seu desem-baraço regular, pela posse e exibição dos documentos fiscais correspondentes.

5 - Qualquer autoridade pode dar início à repressão, seja determinando a prisão em flagrante do infrator ou a apreensão das mercadorias, devendo apurar-se a competência estrita tão-s6 para o processo fiscal ou para o proce-dimento judiciário, a começar pelo in-quérito policial, quando necessário. As autoridades competentes darão então se-guimento aos processos, após recepção das peças, documentando a intervenção de outras autoridades.

Registradas essas observações, passa-mos a examinar a hipótese.

Pelo que está nos autos, o crime de contrabando é manifesto, bem assim a autoria. Em poder da paciente, o Agen-te Federal do Serviço de Repressão a p r e e n deu mercadorias estrangeiras constantes de 55 volumes de artigos di-versos. Os documentos que a paciente apresentou no processo de habeas cor-pus, que foi apreciado em Primeira Ins-tância - Recurso de Habeas Corpus n.9 1. 742, anexo - são em sua maioria muito distanciados do fato e não identi-ficam as mercadorias. Fora disso, o ha-beas corpus não comportando dilação probatória, verificação minuciosa sà-mente poderá ser feita no curso do pro-cesso criminal. Também a grande quan-tidade de objetos apreendidos exclui qualquer idéia de uso pessoal. Por outro lado, o Dr. Juiz justificou a prisão pre-ventiva decretada, e as informações cor-roboram a decisão que tomou. Entre-tanto, mesmo deixando de lado tôdas as imprecações do pedido e o desmesurado esfôrço para libertar a indiciada, no que aliás não há o que reparar, pois todo ser humano se presume inocente e não se acha obrigado a fornecer provas em con-trário, os autos denotam que a paciente está sendo tratada com excessivo rigor, por parte das autoridades. Foi prêsa em flagrante a 26 de julho de 1967. A 26 de agôsto, a requerimento do Dl'. Procura-dor da Rep;Íblica, ainda no inguérito, o Dr. Juiz decretou, sem solução de con-tinuidade, a sua prisão preventiva e de-feriu o pedido de diligência do Ministé-rio Público. Quer dizer, o inquérito po-lícial prossegue e ainda não foi ofere-cida a denúncia. Temos, diante disso, que há ilegalidade a corrigir, pois o pra-zo de 15 dias para o inquérito, estando prêso o réu, e o de sua possível prorro-gação, - art. 66 da Lei n.9 5.010 - está esgotado, sem o menor esclarecimento ou justificativa.

Em face do exposto, concedemos a or-dem de habeas corpus, para que a pa-ciente acompanhe em liberdade o pro-cesso.

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VOTO ( Vencido)

o Sr. Min. Antônio Neder: O primei-ro fundamento do pedido é o de que o auto de prisão em flagrante não demons-tra que a paciente tenha praticado o cri-me de contrabando, isso porque - é o que afirma o Dr. impetrante - não cons-titui crime o fato de alguém "ter em seu poder mercadoria estrangeira".

Deixando de lado o simplismo da afirmação, a verdade é que consta do processo que a paciente foi prêsa em sua residência, um apartamento de São Pau-lo, no momento em que nêle mantinha em depósito cinqüenta e cinco volumes de mercadorias estrangeiras, desacompa-nhadas de documentação exigida em lei, no exercício de atividade comercial.

Êsse fato constitui crime, como sabe-mos todos, porque como tal é definido no art. 334 do Código Penal (redação da Lei n.9 4.729, de 1965) .

As informações do M.M. Dl'. Juiz ha-vido por coator, e os documentos que acompanham essas informações bem o dizem.

Portanto, improcede o primeiro fun-damento do pedido.

O segundo fundamento é o de que a paciente juntou nos autos de um outro pedido de habeas corpus "inúmeras no-tas referentes a pagamento de taxas al-fandegárias" . .

Não tenho em mãos êsse outro pro-cesso de habeas corpus, mas admito seja verdadeira a afirmação do Dr. impe-trante, e, admitindo-a como tal, respon-do que a juntada de "inúmeras notas re-ferentes a pagamento de taxas alfande-gárias" não significa, nem prova, que a paciente tenha comprovado o pagamen-to de todos os direitos ou impostos de-vidos pela entrada da mercadoria es-tran&eira, como expressa o padrão legal (CÓdigo Penal, art. 344, com a redação da Lei n 9 4.729, de 1965) .

Como quer que seja, o assunto é de prova a ser considerada no processo da ação penal a que vai responder a pacien-te, e não de exame em processo sumarís-simo como o da habeas corpus, tanto mais justa esta conclusão, quanto é certo que, no caso, se tratam de cinqüenta e cinco volumes de mercadoria estrangei-ra, de exame ou verificação complexo e demorado, o que é sabidamente incom-patível com o processo de habeas cor-pus.

Mas o certo, segundo as informações do M.M. Dl'. Juiz havido por coator, é que tal não ocone, pelo menos nos têr-mos enfàticamente simplificados da afir-mação do Dr. impetrante.

Improcede, como se vê, o segundo fundamento do pedido.

O terceiro fundamento da impetração é o de Que não consta nos autos do in-quérito ~ laudo pericial, que afirme a procedência estrangeira das mercadorias apreendidas na residência da paciente.

Ora, é sabido e é até rudimentar que a procedência estrangeira da mercado-ria, no caso de crime de contrabando, pode ser provada por todos os meios a que se refere a lei: confissão do acusa-do, testemunhas, documentos, indícios e até mesmo por exame pericial, tal seja a peculiaridade do caso.

Não é certo afirmar-se, como faz cora-josamente o Dr. in1petrante, que só o exame pericial pode constituir prova dessa procedência estrangeira.

Como quer que seja, o documento de fls. 53 dêste processo contém a notícia de que é argentina a procedência da mercadoria apreendida no apartamento da paciente.

Vê-se que improcede o terceiro fun-damento.

O quarto fundamento é o de que o crime de contrabando não é permanen-te, e que, por isso, o flagrante só é ad-missível quando o agente é surpreen-

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dido a introduzir a mercadoria no País, ou logo após a introdução, nos termos da lei processual penal.

A afirmação do Dr. impetrante, nesse ponto, é de todo improcedente.

O crime de contrabando, notadamente depois que a redação do art. 334 do Có-digo Penal, foi modificada pela Lei n9 4.729, de 1965, pode ser instantâneo e pode ser permanente.

Tudo depende das circunstâncias em que o agente pratica a ação.

No caso em que o agente mantém em depósito, em proveito próprio, no exer-cício de atividade comercial, mercado-ria de procedência estrangeira impor-tada fraudulentamente, é de se caracte-rizar o crime permanente; e no caso em que o agente recebe, em proveito pró-pio, no exercício de atividade comer-cial, mercadoria de procedência estran-geira, desacompanhada de documenta-ção legal, e que essa mercadoria seja ob-jeto de pequeno porte, como um relógio, é de se caracterizar o crime de contra-bando instantâneo.

No caso que estamos julgando, foram apreendidos no apartamento da paciente cinqüenta e cinco volumes de mercado-ria de procedência argentina desacom-panhados de documentação legal, tudo indicando, pela quantidade, que essa mercadoria era objeto de atividade co-mercial da paciente.

Para que mais, no terreno da compro·· vação do fato típico?

A tese do Dl'. ímpretante, segundo a qual o flagrante só se verifica no mo-mento em que a mercadoria é introduzi-da no País, é chavão hoje relegado até mesmo pelos liberalistas mais radicais.

É manifesta a improcedência do quar-to fundamento.

O quinto fundamento, o único que poderia impressionar os espíritos desa-visados, é o do excesso de prazo, causa-

do pela baixa do inquérito à Polícia para diligências.

Mas êste ponto da controvérsia está suficientemente esclarecido nas informa-ções do M.M. Dl'. Juiz havido por coa-tor.

Com efeito, esclarece S. Ex.a a fls. 51: "5 - Por derradeiro, ressalte-se não caber na hipótese dos autos dis-cutir pequeno excesso de prazos (art. 66 da Lei n. 9 5.010/66), que este Juízo aliás não reconhece exis-tir, pois certamente deferiria prazo em dôbro à autoridade policial (ain-da art. 66 da mesma Lei), dada a complexidade processual do caso, e aos incidentes criados pela própria paciente-indiciada, que certamente atrasara a marcha da instrução cri-minal. Ademais, já está superado o assunto pois o Dr. Promotor pediu a conversão do flagrante em prisão preventiva, o que foi decretado por despacho dêste Juízo do dia 26 de agôsto, cumprido no mesmo dia, es-tando a paciente recolhida à Casa de Detenção. Por impedimento ju-dicial, ou mais pràpriamente, da au-toridade policial, dado os fatôres já acima apontados e inclusive pelo &rande volume de material apreen-dido, que tem obrigado a autorida-de policial a um exaustivo trabalho, não se há de falar, inclusive, em "detenção por ato ilegal" - como 'pretende a impetrante no recurso para Vossa Excelência"... ( sic ) .

Êsses esclarecimentos autorizam o Tri-bunal a haver com justificado o peque-no excesso de prazo denunciado pelo DI. impetrante.

O excesso justifica-se peIas peculiari-dades do caso, donde ser justo afirmar-se que, na verdade, há fôrça maior a impor o breve excesso; e também porque a paciente, ela mesma, criou incidentes no processo, o que, de seu lado, justifica o pequeno excesso, como acentua o MM. Dr. Juiz.

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Vê-se que improcede êsse outro fun-damento do pedido.

No tocante ao último fundamento do pedido, o de que a paciente não se au-sentaria do distrito da culpa por ser quem sustenta sua mãe, o MM. Dr. Juiz o rebate sobranceiramente nestes têrmos:

"Ela, a paciente-impetrante, insiste em seu apêlo ao Judiciário perante a Justiça paulista (e certamente re-nova tais argumentos no fI abeas Corpus n.O L 732 - TFR) de que é arrimo e sustento de sua mãe, se-nhora idosa, e de que provê ao seu próprio sustento. Ora: o citado do-oumento policiail, que faz fé em Juízo até prova em contrário (in-formações sôbre a vida pregressa) informa: 1) ela é solteira, fls. 12 a 17; 2) vive de rendimentos - não trabalha, não exerce atividade re-munerada; 3) não sustenta ninguém (portanto, falta aqui completamen-te à verdade), informando mais sin-

guIar fatol - que está consciente de sua ação, e que quis o resultado al-cançado" ... (sic).

Improcedente, também, o último fun-damento do pedido.

Conclui-se que o Tribunal não tem como conceder o habeas corpus impetra-do neste processo.

Denego-o, portanto.

DECISÃO

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Por maioria de votos, conse-deu-se a ordem para que a paciente se livre sôlta, sem prejuízo da ação penal, vencido o Sr. Min. Antônio N eder. Os Srs. Mins. Armando Rollemberg, Márcio Ribeiro, Esdras Gueiros, Moacir Catun-da, Henoch Reis e DjaIma da Cunha Mello votaram de acôrdo com o Minis-tro Relator. Não compareceram os Srs. Mins. Cunha Vasconcellos, Henrique d'Ávila, Godoy Ilha e J. J. Moreira Ra-bello, por motivo justificado. Presidiu ao julgamento o Sr. Min. Oscar Saraiva.

PETIÇÃO DE HABEAS CORPUS N.o 1.985 - PE.

Relator - O Ex.mo Sr. Min. Djalma da Cunha Mello

Paciente - Armando Gomes de Melo e Silva

Impetrante - Helena Cláudio Fragoso

EMENTA

Processo criminal. Redução de pena por meio de ha-beas corpus, tomados por base os próprioS motivos da sen-tença condenatória.

Vistos, relatados e discutidos êstes autos, em que são partes as acima in-dicadas:

Acordam os Ministros que compõem o Tribunal Federal de Recursos, em Ses-são Plenária, por maioria de votos, em conceder a ordem para o efeito de re-duzir a pena a três anos de reclusão e três meses de detenção, mantidas as de-mais penalidades, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes, que

ficam fazendo parte integrante do pre-sente julgado. Custas de lei.

Brasília, 22 de agôsto de 1968. - Os-car Saraiva, Presidente; Djalma da Cunha Mello, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Min. Djalma da Cunha Mello: O prof. Heleno Cláudio Fragoso pe-de-nos um habeas corpus para Armando Gomes de Melo e Silva, processado e

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condenado por peculato, no Juízo Fe-deral da seção de Pernambuco.

Postula o trancamento da ação penal, por falta de justa causa para a denún-cia que lhe deu comêço.

Se, de nenhum modo, quiser a Côrte fazê-lo, que ao menos se anule a sen-tença, porque "omissa e contraditória".

Na pior hipótese, que se reduza o ri-gor da pena.

Como de se esperar de sua presumível eucínesia, alinha o mestre de direito pe-nal, que subscreve a impetração, racio-cínios de boa cêpa, verdadeiros sequins tirados às suas economias culturais quantiosas, a prol do que sugere e re-questa que in concreto se faça.

Eis o que diz sôbre a ineÃ'1stência de base para a devassa, para o libelo: (lê fls. 3/5).

Ocupa-se, depois, da sentença ... Der-rama-se em considerações para obter-lhe o afundamento.

Cá estão algumas: (lê fls. 6/16) .

Mais: (lê fls. 18/29).

E sôbre a exacerbação da mesma, na aplicação da pena: (lê fls. 30/3).

Faz, depois, o louvor do paciente e conclui: (lê fls. 36/9).

A denúncia, no que tange ao pacien-te: (lê fls. 46/7).

E a sentença, nos pontos em que se refere ao cliente do professor: (lê fls. 40/5 os trechos condizentes).

Parte precípua dessa decisão:

"De tudo que foi exposto e consi-derando que está provado nos au-tos: que o acusado Armando Go-mes de Melo e Silva, então Tesou-reiro-Chefe do IPASE, em Recife, não prestou contas de NCr$ ..... 55.134,84 (cinqüenta e cinco mil, cento e trinta e quatro cruzeiros no-vos e oit,mta e quatro centavos)

que estavam sob sua guarda; Con-siderando que não tem relevância sua alegação de que as chaves do cofre-forte da Delegacia do IPASE poderiam ter sido copiadas, e que outros funcionários conheciam o "se-grêdo" do cofre, pois era do seu de-ver tomar tôdas as providências pa-ra guardar, em segurança, os valô-res da instituição, os quais estavam sob sua única responsabilidade; Considerando que está provado que do assalto ao prédio da Delegacia do IPASE nenhuma violência foi praticada no recinto da Tesouraria, estando incólumes os móveis e aber-ta, sem o mínimo sinal de dano, a porta do cofre; Considerando que o vigia José Bastos da Silva sofreu ofensas a sua integridade física; Considerando que a prova leva a se concluir que a simulação do assal-to foi um meio de que se valeu o Tesoureiro Armando para tentar acobertar o peculato que cometera; Considerando que o crime de pe-culato se consuma com a simples apropriação pelo funcionário de di-nheiro ou outros bens e valôres pú-blicos, não interessando se o funcio-nário fêz uso ou não dos valôres ou bens; Considerando que o dinheiro que estava sob a guarda do acusa-do Armando foi desviado da Dele-gacia do IPASE em Recife; Con-siderando que não está provado nos autos que os demais acusados amá-lim·am o réu Armando Gomes de Melo e Silva a cometer o crime de peculato, nem cometeram o de le-sões corporais, referidos acima; Considerando que o acusado Ar-mando Gomes de Melo e Silva é portador de bons antecedentes, é réu primário e está com bens que garantem o ressarcimento do pre-juízo causado pelo IPASE, sob hi-poteca legal; Considerando que não foi provado que os acusados se as-

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saciaram em quadrilha ou bando para cometerem crimes; Conside-rando que o estelionato, referido anteriormente, não foi praticado em detrimento de bens ou interêsses da União ou Autarquia Federal e foi consumado em João Pessoa, Paraí-ba; Consideran'do que não há pro-va da conexão dêsse crime com os de peculato e de lesões corporais aludidos no processo; Considerando que nenhuma prova existe da parti-cipação do acusado Edrise Miranda Viana em qualquer dos crimes apontados na denúncia, nem no de estelionato já referido; Consideran-do o mais que dos autos consta, preliminarmente, acolho, em parte, a exceção de incompetência dêste Juízo Federal levantada pelo advo-gado de Hortêncio César de Alencar (fls. 636), pois o crime que lhe po-de ser imputado (art. 171 do Códi-go Penal), bem como aos acusados Severino Farias Viana, Sodomir Fa-brício de Carvalho Veras e José Si-queira da Silva, foi praticado na Co-marca de João Pessoa, Paraíba, a cujo Juiz de Direito compete, se as-sim o entender, apreciar a prova e tomar as providências aludidas nos arts. 383 c 384 do Código de Pro-cesso Penal. No mérito, de acôrdo com o inciso IV do art. 386 do Có-digo de Processo Penal, absolvo Se-verino Farias Viana, Sodomir Fa-brício de Carvalho Veras, José Si-queira da Silva ou José Silva, Hor-têncio César de Alencar e Edrise Miranda Viana dos crimes que lhes foram imputados na denúncia. Ab-solvo, de acôrdo com o inciso IV do art. 386 do Código de Processo Pe-nal, Armando Gomes de Melo e Silva da imputação catalogada no art. 288 do Código Penal. Condeno, de acôrdo com o art. 42 do Código Penal, o réu Armando Gomes de Melo e Silva a seis (6) anos de re-

clusão e NCr$ 150,00 (cento e cin-qüenta cruzeiros novos) de multa, pelo crime que praticou, definido no art. 312 do Código Penal, tendo em vista a inexistência de agravan-tes, a garantia de ressarcimento do prejuízo causado ao patrimônio do IPASE, consubstanciada na hipote-ca legal de bens pertencentes ao acusado, e à circunstância de ser primário, e, no que diz respeito à multa, a situação econômica do réu (art. 43, parágrafo único, do Códi-go Penal). Condeno ainda o mes-mo réu a um (1) ano pelo crime de lesões corporais (art. 129 do Códi-go Penal), tendo em vista os ante-cedentes do réu, a circunstância de ser primário, de não haverem ocor-rido os resultados previstos no § 19 do art. 129 do Código Penal, e a existência da agravante referida na alínea b do inciso I do art. 44 do Código Penal. Também condeno o mesmo réu, de acôrdo com o inciso II do art. 68 do Código Penal e in-ciso I, letra a, do parágrafo único do mesmo artigo, e art. 373 do Código de Processo Penal, à perda da função pública e interdição, por quinze (15) anos, para investidura em função pública. De acôrdo com o art. 73 do Código Penal e seus parágrafos, e art. 387, inciso VI, do Código de Processo Penal, determi-no a publicação, à custa do conde-nado, no Jornal do Comércio de Re-cife, do resumo da sentença, cons-tante das conclusões, e decisão. Ex-peça-se alvará de soltura para os réus gue se encontram presos e fo-ram absolvidos."

Vieram para os autos declarações de pessoas eminentes sôbre a boa conduta do paciente: (lê fls. 50/57).

Requisitei informes ao Juiz-coator, que os forneceu nestes têrmos: (lê fls. 61/2) .

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Esclarece, em suma, o Magistrado do processo, do julgamento increpado:

"A sentença transitou em julgado sem que o réu apelasse. O habeas corpus vem no lugar da apelação pelas razões que são óbvias: 19 -poder o réu e paciente recorrer a Instância Superior estando em li-berdade; 29 - permitir a aprecia-ção de uma peça do processo, iso-lada do seu todo. Objetivamente, nada tenho a informar. A certidão da sentença se encontra anexa aos autos. Nada melhor do que sua lei-tura para esclarecer a V. Ex.a"

É o relatório.

VOTO

O Sr. Mini. Djalma da Cunha Mello: I - Vindica-se, na impetração, antes de mais nada, que o· Tribunal torne sem efeito o processo criminal a que con-cerne, de vez que inexistente nos autos respectivos justa causa para denúncia ...

Isso poderia provar-se, in casu, com uma certidão dos testemunhos de inqué-rito e do sumário, se negativos, se não contivessem referência incriminadora, inculca, qualquer que fôsse, ao paciente ou deixassem ver que não havia crime no comportamento que ao mesmo se ir-rogara.

O processo veio instruído apenas com uma certidão da denúncia e, dentro da sentença, o que se atribui ao paciente, nas duas peças, constitui crime, dizen-do-se, na primeira, que o delito ficou apurado no inquérito e, na segunda, que ao mesmo resultado se chegou durante a formação de culpa.

Eis o trecho da denúncia e o trecho da sentença em que tanto aferi: (lê).

Cai dêsse modo por terra a primeira pretensão do postulante.

Se isso não vingasse, entende o pro-fessor patrono da postulação que deve

a Côrte cassar a sentença, que tacha de "omissa", de "contraditória", de 'nula" ...

Discordo de nôvo.

Num livro que tenho por modelar no que concerne à teoria geral do Direito Administrativo, Adolfo Merld adverte que seria perturbador que certos defei-tos de um ato jurídico o convertessem num arremêdo do ato ou nada jurídico.

Recomenda em tais situações um pro-cedimento de anulação.

Um "cálculo de defeitos", que separe das condições de validez do ato tudo o que representa a busca da sobreexce-lência, a sofreguidão pelo requinte, para exigir-se apenas o que integra as condi-ções de validez, no atinente.

Li, no Tribunal, a sentença impugna-da. . . Verificaram os eminentes Colegas que o honrado e diligente Juiz a quo resumiu acusação e defesa: (lê).

Indicou os motivos de fato e de direi-to em que se fundava: (lê). Citou os textos de lei aplicados e escreveu dis-positivo condizente: (lê). E, sendo as-sim, não posso invalidar-lhe o pronun-ciamento, pois que o entendo fiel ao disposto no Código de Processo, art. 381.

Razão, ao impetrante, todavia, onde aponta equívoco da honrada sentença, na fixação da pena.

A motivação apresentada pelo ilus-tre Juiz a quo conduzia a uma repres-são mais branda.

Pesando bons antecedentes do acusa-do, circunstâncias do crime e conduta posterior, e usando do literal de arbí-trio na individualização da pena que o art. 42 do Código Penal me reserva, re-formo por habeas corpus, nessa parte, a decisão, para fixar a pena-base do pe-culato de que se ocupam os autos em três anos de reclusão, e em três meses de detenção a pena-base do segundo crime. Aplico, no concreto, a pena-base. Deixo inalterado o mais da sentença.

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Concedo nessa conformidade, em parte pois, o habeas corpus.

VOTO

o Sr. Min. Godoy Ilha: Sr. Presi-dente, o Sr. Ministro Relator colocou a questão em têrmos rigorosamente exatos. Efetivamente, não podemos apreciar provas para a alegação de justa causa, incompatível que é no âmbito do habeas corpus.

O que se pode examinar é o funda-mento jurídico da sentença. A sentença pode não ser um modêlo de fundamen-tação, mas, a meu ver, está bem funda-mentada nos têrmos, razões e convicções do eminente Magistrado. Por isso, acom-panho o Relator na sua conclusão, por-que me parece que a pena foi excessiva, dada a ausência de agravante e as cir-cunstâncias que demonstram a perso-nalidade do réu e seus antecedentes, abonados por pessoas de alta cate-goria social. Acompanho S. Ex.a e vou mais longe: acho que a pena que cabia ao réu seria a pena mínima de dois anos. Quanto à lesão corporal, o Juiz aplicou a pena máxima de um ano. De modo que acompanho o Sr. Ministro Relator na conclusão, concedendo a ordem para reduzir a pena a dois anos e três meses.

VOTO ( Vencido, em parte)

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: Se-nhores Ministros, como V. Exª-S sabem, entre os Juízes desta Casa, faço questão de eu próprio me considerar apenas um Juiz cônscio de suas responsabilidades e que, no mais, se esforça para cumprir tão bem quanto esteja ao seu alcance os seus graves deveres de julgador. Não pre-tendo, por isso mesmo, ser palavra deci-siva neste ou noutro caso. Ouvi a expo-sição do Sr. Ministro Relator, informan-do a Casa a respeito das minudências que cercam a matéria. Ouvi o seu voto, como também o do Sr. Min. Godoy Ilha, tudo isso junto ao que colhi da oração sempre esclarecida do Dr. Advogado,

professor Heleno Cláudio Fragoso, ao lado das observações do Dr. Procurador da República. Encontrei um rumo a to-mar, ou uma solução em que me fixar. Em primeiro lugar, acho que a sentença, sob o aspecto de avaliação das provas da responsabilidade do réu, conquanto não seja um primor, satisfaz. Considero ainda que os Colegas, que acabaram de votar, concedem o habeas corpus para reduzir a pena. Tenho em muita conta os doutos Colegas, os Srs. Min. Djalma da Cunha Mello e Godoy Ilha, todavia, não posso seguir S. Ex.as. Sei que o Supremo Tri-bunal Federal, em mais de um caso, tem concedido habeas corpus para retificar as penas impostas aos réus. No entanto, apesar de exemplos vindos de tão alto, ainda continuo fiel ao que aprendi: através de habeas corpus não é possível, salvo ilegalidade comprovada, proceder-se à correção das sentenças condenató-rias no que se refere à imposição da pena que, exatamente, deva ser apli-cada ao réu. Acontece muitas vêzes que os habeas corpus são impetrados em pro-cessos à parte; o Juiz do Segundo Grau, fora do recurso comum, dificilmente tem oportunidade de folhear os autos para fazer o exame que exigem os arts. 42 e seguintes do Código Penal. De modo que, a meu ver, essa correção não pode ser feita. No caso presente, tal impos-sibilidade sobressai ainda mais, porque do próprio voto de S. Ex.a, o Sr Minis-tro Relator, chegou-se a uma conclusão que deixa sem decidir importante deta-lhe da sentença, isto é, o êrro mais grave, que é a imposição da pena de um ano no crime de lesões corporais, pena má-xima, data venía, não está remediado. É precisamente essa circunstância que causa maior impressão. Há de se per-guntar: de sua parte não reconhece, diante disso, que a sentença deveria sofrer correção? Respondo: reconheço. E é por isso mesmo que prefiro outra fórmula que, a meu ver, é a mais con-sentânea com a realidade e, sobretudo, porque o mal que podia causar não exis-

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te no caso dos autos, uma vez que o réu não está prêso, e, por isso mesmo, não vai ser sôlto. A minha fórmula, portanto, é conceder o habeas corpus, para reco-nhecer a deficiência da sentença na apli-cação da pena e mandar que o Dr. Juiz profira outra, nos têrmos da lei, apli-cando o art. 42 e examinando se existe alguma circunstância que diminua ou aumente a pena, ou alguma causa espe-cial de diminuição ou aumento, quer relativamente ao art. 312 do Código Penal, quer com relação ao art. 129. Tôdas as considerações que o Juiz fêz favorecem o acusado. Na verdade, por isso, o Juiz deveria aplicar a pena, se-não no grau mínimo, ao menos, em têr-mos mais aproximados da pena menor. Por estas razões, achando que atendo melhor aos interêsses do paciente e da própria justiça, prefiro anular a senten-ça e mandar que o Dr. Juiz outra pro-fira, atendendo aos têrmos exatos das regras do Código Penal.

:E:sse é o meu voto, Sr. Presidente.

VOTO (Vencido, em parte)

O Sr. Min. Armando Rollemberg: Sr. Presidente, ouvi os votos que foram proferidos e acordes todos em que não sômente não se justificaria a concessão do habeas corpus por falta de justa causa, desde que a falta imputada ao paciente e referida no processo consti-tui realmente crime, como também que a sentença, na parte em que fixou a responsabilidade do paciente, embora não prime por perfeição técnica, contém elementos que a tornam aceitável. To-dos, entretanto, concluíram que esta mesma sentença deixou de atender às prescrições do Código Penal quando da fixação das penas impostas ao acusado, ora paciente. A solução, entretanto, para o último defeito apontado é divergente. Os eminentes Mins. Djalma da Cunha Mello e Godoy Ilha entendem que o ca-minho mais acertado seria corrigir, des-de logo, a aplicação da pena, e o emi-nente Min. Amarílio Benjamin considera

que a falta de aplicação das regras do Código Penal, especialmente do art. 42, levaria à nulidade da sentença e para tal fim é que concede o habeas corpus.

Peço vênia aos eminentes Mins. Djal-ma da Cunha Mello e Godoy Ilha para me colocar em favor do ponto de vista defendido pelo Min. Amarílio Benja-min. Tenho conhecimento, e tôda a Casa o tem, de que a jurisprudência do Egré-gio Supremo Tribunal Federal tem-se inclinado no sentido de admitir que, através do habeas corpus se corrija o êrro da sentença na aplicação da pena. Parece-me, porém, que de acôrdo com o espírito do Código Penal e do Código de Processo Penal, o caminho correto nesta hipótese é a anulação da senten-ça, para que o Juiz profira outra, aten-dendo às prescrições legais.

Pedindo vênia aos Ministros que vo-taram de modo diverso, acompanho o Min. Amarílio Benjamin.

VOTO (Vencido)

O Sr. Min. Antônio Neder: Srs. Mi-nistros, o eminente Prof. Heleno Cláudio Fragoso, em sua bem elaborada petição de habeas corpus, invoca dois funda-mentos relevantes.

O primeiro é o de que a sentença con-denatória do paciente é omissa e contra-ditória no tocante à indicação dos mo-tivos de fato e de direito em que se fun-dou a decisão (Código de Processo Pe-nal, art. 381, lU) .

O segundo é o de que é omissa quan-to aos fundamentos pelos quais foi fi-xada a pena, descumprido, assim, o MM. Dr. Juiz que a proferiu, as normas do art. 42 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

No tocante ao primeiro fundamento, repito a observação feita pelo eminente Sr. Min. Djalma da Cunha Mello, quan-do proferiu seu respeitável voto, de que a sentença condenatória do paciente, certificada nos autos, não é uma obra-

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prima; ou }Ola de fino labor, como se dá com a esmerada e bem cuidada petição de habeas corpus, escrita pelo especialista, que é o Prof. Fragoso.

Entretanto, se não é perfeita, nula também não é a sentença.

É uma sentença como tantas outras que apreciamos e aprovamos diàriamen-te no Tribunal.

Ela contém o necessário à sua validez como ato jurídico processual.

A análise crítica da prova é satisfató-ria.

E o seu autor, o MM. Dr. Juiz Federal da 2'!- Vara da Secção de Pernambuco, demonstrou, no seu texto, as razões de fato e de direito que formaram seu con-vencimento e juízo pela condenação do paciente.

Compreendo que a sentença não sej a do agrado do ilustre Prof. Fragoso.

Especialista na matéria, S. Ex~ tem gôsto aprimorado.

É justo que queira obra perfeita.

Mas a perfeição não existe; cada qual tem a sua, a seu gôsto, imagem ideal, que persegue e não realiza, o que me parece um bem.

Com estas considerações, não dou guarida ao primeiro fundamento do pe-dido, pois que o tenho por improceden-te.

No que toca ao segundo fundamento, estou em que o pedido merece atenção do Tribunal.

N a verdade, a sentença deve conter fundamentação satisfatória ou razoável, inclusive na parte referente à fixação da pena.

O art. 42 do Código Penal e o art. 387 do Código de Processo Penal devem ser vividos, de maneira completa, pelo Juiz, ao fixar a pena.

É pela aplicação dessas normas que o Juiz executa o princípio da individuali-

zação da pena, uma das conquistas do Direito Penal· moderno.

No caso; estou em que o MM. Dr. Juiz poderia ser mais explícito na con-sideração de tudo quanto influi na fi-xação da quantidade da pena.

Mas não tenho como negar que S. Ex'!-considerou o que lhe pareceu relevante.

É certo que, por haver considerado o que lhe pareceu relevante na fixação da pena, a sentença não se encontre livre de crítica nessa parte.

Não avanço tanto.

Meu entendimento é o de que podia e devia ser mais explícita, mais detalha-da no assunto.

Como quer que seja, o MM. Dr: Juiz fixou a pena-base na consideração dos antecedentes do réu, da sua personali-dade, das circunstâncias do crime, e não alterou essa pena assim fixada.

Vale dizer que não prejudicou o réu porque fixou a pena de acôrdo com os dados que considerou.

Não se trata pois de fixação arbitrá-ria da quantidade da pena.

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: E quanto ao crime de lesões corporais?

O Sr. Min. Antônio Neder: Quanto à fixação da pena por êsse crime, a sen-tença merece reparo, concordo com V. Ex'!-

Porque, na verdade, o MM. Dr. Juiz fixou a pena do crime mais grave, o de peculato, em quantidade que mais se aproxima do limite mínimo do que do limite máximo cominado na lei, ao pas-so que, no tocante ao crime menos gra-ve, o de lesão corporal, êle fixou a pena no máximo previsto na lei.

Ora, sem que haja algo de especial a indicar o contrário, a pena, nos dois crimes, se fixada na consideração das mesmas razões, deve ter a mesma quan-tidade, deve conter-se em limites pro-

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porcionais, notadamente em se tratando de concurso material de crimes.

O Sr. Min. Márcio Ribeiro: O Juiz fixou a pena em quantidade média ...

O Sr. Min. António Neder: O MM. Dr. Juiz fixou pena mais grave para o crime menos grave (detenção) e fixou pena menos grave para o crime mais grave (reclusão).

Também no tocante à fixação da pena de multa não foi acertada a solução ado-tada na sentença.

Numa parte e noutra, a sentença me-rece reparo.

E afirmo que me sinto inclinado a consertar a sentença no tocante à fixa-ção da quantidade da pena.

Ocorre, porém, que me vejo impossi-bilitado de fazê-lo nesta oportunidade, quando estamos julgando habeas corpus.

Como poderemos alterar a quantida-de da pena em processo de habeas cor-pus, quando é certo que não temos em mãos o processo da ação penal dentro do qual se encontram os dados ou ele-mentos informativos dos antecedentes do réu, da sua personalidade, das circuns-tâncias do crime e suas conseqüências, da intensidade do dolo, etc.

Para tanto, a lei prevê o recurso de apelação.

O réu que venha com o recurso de apelação e, por certo, terá sucesso.

Em habeas corpus como sucedâneo da apelação é que o Tribunal, data venia, não tem como alterar a pena aplicada.

Se o Tribunal aceitar a tese da dimi-nuição da pena, já votada por alguns dos Srs. Ministros, estará praticando, data venia, o mesmo e errôneo critério ver-berado na petição de habeas corpus, a saber: ° de fixar arbitràriamente a quan-tidade da pena.

Repito que o certo, juridicamente cer-to, é o réu apelar.

O Sr. Min. Armando Rollemberg: V. Exª' me permite um aparte?

O Sr. Min. Antônio Neder: Com pra-zer.

O Sr. Min. Armando Rollemberg: No caso, agora, só em revisão, porque a sentença já transitou em julgado.

O Sr. Min. António Neder: Pois que venha o réu com o recurso de revisão!

Como quer que seja, o Tribunal não pode transformar o habeas corpus em apelação.

O réu que venha com o recurso pró-prio, e os defeitos da sentença serão cor-rigidos.

Aproveito o ensejo para esclarecer ao Tribunal que a ementa de acórdão por mim redigida, e à qual se apega o no-bre Dr. Advogado como precedente ju-dicial, é ementa que não tem aplicação a êste caso que estamos julgando, por-que essa mencionada ementa é de acór-dão proferido num processo em que se apreciava sentença destituída de funda-mentação, diferente da que agora esta-mos apreciando, sem dúvida fundamen-tada.

Há ementas e ementas.

Umas e outras nós as encontramos em abundância.

O importante é que o caso noticiado na ementa seja igual ao que se julga.

E isto não é comum.

Para finalizar, repito que tôda a ma-téria em que se funda o pedido é ma-téria de fato; para conhecê-la ou apre-ciá-la, necessário é que conheçamos o processo em que se acham provados êsses fatos.

Apreciá-los, julgá-los fora do processo é perigoso, porque, sôbre ser vedado em lei, conduz, na certa, ao êrro judiciário.

E êste é pior do que a injustiça, ou a pior forma de injustiça.

Denego ° habeas corpus.

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VOTO ( Vencido)

O Sr. Min. Márcio Ribeiro: Sr. Pre-sidente, já julgamos muitas vêzes que o habeas corpus funciona como instância de revisão. Sem dúvida, mas, como ins-tância de revisão em que tudo deve es-tar muito claro, sobretudo quando o jul-gamento final não se deu ainda. Não seria possível considerar a questão de justa causa neste processo, como bem demonstrou o Relator. ftsse motivo de-verá ser apreciado na apelação.

Quanto à fixação da pena, o Juiz real-mente omitiu certos elementos para se referir apenas a algumas das circunstân-cias mencionadas no art. 42 do Código Penal. Parece-me, entretanto, que mes-mo de acôrdo com os elementos explí-citos, houve excesso na graduação da pena.

Entretanto, parece-me, como ponde-rou o Ministro Neder, que o excesso só poderá ser corrigido também através de recurso ordinário, a que terá direito o condenado, quando se apresentar à pri-são ou fôr a ela recolhido.

Creio que a jurisprudência do Supre-mo Tribunal Federal, permitindo a al-teração da pena no recurso de habeas corpus, refere-se às sentenças transita-das em julgado.

Seria, aliás, inútil diminuir a pena des-de já, quando na apelação a matéria te-ria, necessàriamente, de ser considerada e, aliás, com esclarecimentos muito me-lhores.

Denego, pois, a ordem.

VOTO

O Sr. Min. J. J. Moreira Rabello: Sr. Presidente, tenho sempre entendido tal como se pronunciaram os eminentes Mins. Antônio Neder e Márcio Ribeiro: a via regular e ordinária é a apelação, para que se conheça de matéria de fato argüida no curso do processo. Todavia, da discussão que se travou aqui, ficou

claro que o recurso de apelação condu-ziria fatalmente à solução preconizada no julgamento dêste habeas corpus pe-los eminentes Ministros que anularam a sentença, ou fôsse, a condenação do pa-ciente ao grau mínimo das penas indica-das na denúncia. Adiada a apreciação da matéria e submetido o réu à prisão regular, para que pudesse apelar, a con-clusão fatal seria, assim, a redução da pena que lhe foi imposta. Entendo, en-tretanto, que o que domina hoje o pa-norama processual brasileiro é o princí-pio da economia e da aceleração dos julgamentos. Se nós, através dêste ha-beas corpus e de acôrdo com a jurispru-dência já firmada no Supremo Tribunal Federal, podemos desacerbar a pena im-posta ...

O Sr. Min. Márcio Ribeiro: Os ele-mentos estão lá no processo.

O Sr. Min. ]. J. Moreira Rabello: Sim, estão lá no processo, mas agora fo-ram trazidos através das peças acostadas ao pedido à apreciação e o eminente Ministro Relator os ponderou devida-mente e no-los apontou. Sendo assim, apesar da minha identidade com os pon-tos de vista dos eminentes Mins. Antô-nio N eder e Márcio Ribeiro, no propó-sito, apenas por um princípio exclusivo de economia processual, acompanho o voto do eminente Ministro Relator, com o que, entendo, favoreço o paciente.

VOTO

O Sr. Min. Esdras Gueiros: Sr. Pre-sidente:

Ouvi com a máxima atenção, não só o relatório e o respeitável voto do emi-nente Sr. Ministro Relator, Djalma da Cunha Mello, mas também a sustentação do preclaro Prof. Heleno Cláudio Fra-goso e a exposição do douto represen-tante do Ministério Público, além dos votos que até aqui antecederam ao meu.

Nesse entretempo, anotei alguns pon-tos que constituirão o meu voto, pedindo a atenção da taquigrafia.

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Data venia do digno Dr. Juiz Federal de Pernambuco, autor da sentença obje-to de nosso exame, entendo ter ela re-fugido, na sua parte dispositiva e nas suas conclusões quanto à pena imposta, aos indispensáveis cânones processuais que são exigidos para a validade do jul-gamento, tal como vêm prescritos nos arts. 42, 48 e 49 do nosso Código Penal, em que pese o valor intelectual e a cul-tura jurídica daquele douto prolator da decisão.

O douto advogado impetrante de-monstrou, ao meu ver com inteira pro-ficiência, que a aludida sentença afas-tou-se dessas prescrições legais, eis que concluiu imotivadamente pela condena-ção do paciente, valendo-se, para tanto, apenas de indícios e até de aparências, conforme está referido em dois tópicos da mesma decisão.

Além da jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal, invocada na petição inicial, importa frisar que o ilus-tre impetrante trouxe à baila decisão dêste Tribunal, pela qual, em espécie mais ou menos semelhante à do presente caso, e com um expressivo voto do emi-nente Sr. Min. Antônio Neder - que é, sem favor, considerado nesta Casa um especialista em assuntos de Direito Pe-nal - foi concedido habeas corpus para anular uma sentença condenatória. Re-firo-me ao pedido de Habeas Corpus n.o 1.281, passando a ler o que disse sôbre a matéria o Sr. Min. Antônio Neder, con-forme está transcrito no Memorial: (lê.)

Assim, Sr. Presidente, para não me alongar, e data venia do eminente Sr. Ministro Relator - a quem sempre rendo as minhas homenagens, como aos demais Colegas que o acompanharam, concedo o habeas corpus para declarar a nulida-de da sentença em relação ao paciente, a fim de que outra seja proferida, com obediência aos euremas exigidos pela Lei Penal.

Acompanho, portanto, o voto do emi-nente Sr. Min. Amarílio Benjamin.

VOTO (Vencido)

a Sr. Min. Moacir Catunda: Sr. Pre-sidente. Meu voto é êste: como Juiz Cri-minal sempre decidia a fixação de pena de acôrdo com o seguinte roteiro, tra-dutor de três operações, a saber: na pri-meira, considerava somente os elementos do art. 42 do Código Penal, isto é, as circunstâncias judiciais do crime, ele-gendo, com apoio nelas, uma quantidade x de pena. Na segunda, atendia à pre-sença de circunstâncias atenuantes e agravantes, diminuindo, ou aumentando, então, aquela primeira quantidade, de acôrdo com a presença das indicadas circunstâncias, chamadas, por alguns, circunstâncias legais. Na terceira, verifi-cava a existência de causa de especial diminuição ou aumento de pena, em quantidade fixa ou dentro de determina-dos limites, fazendo outro aumento ou 'diminuição, até que tivesse obtido a pena concreta.

No caso dos autos, se é que bem ouvi o relatório, o Dr. Juiz teria reconhecido a existência de circunstâncias atenuan-tes, previstas no art. 48 do Código Penal, e não diminuira a penalidade.

Caso o Dr. Juiz a quo haja reconheci-do a existência de alguma atenuante, sem diminuir a pena, a alegação de nu-lidade da sentença terá sua saliência. Então, pediria a S. Ex.a, o Sr. Ministro Relator, me esclarecesse sôbre êste pon-to.

a Sr. Min. Dfalma da Cunha Mello: Só falou de bons antecedentes, da apre-sentação de bens para garantia de res-sarcimento total de prejuízos e da ine-xistência de agravantes. É o que se en-contra dito na sentença impugnada.

a Sr. Min. Moacir Catunda: Não. Essa matéria não identifica atenuante, no sentido jurídico-penal.

É causa judicial, concernente à perso-nalidade do réu - do art. 42. Não é ate-nuante. Indago: O Juiz reconheceu al-guma atenuante, de acôrdo com a rela-

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ção fornecida pelo Código Penal acaba-do de ler ao Tribunal?

O Sr. Min. Dialma da Cunha Mello: Não. S. Exª' não especifica atenuante do art. 48 do Código Penal.

O Sr. Min. Antônio Neder: O MM. Dr. Juiz considerou tão-somente os ele-mentos do art. 42 do Código Penal que o impressionaram.

O Sr. Min. Amarílio Benjamin - V. Exª' permite? V. Exª' não me perguntou, mas uma vez, como estou vendo, que o ponto de vista de V. Exª', como sempre, é o de votar adequadamente, támbém vou ao encontro de V. Exª' nessa chama-da de colaboração que dirigiu ao Sr. Min. Djalma da Cunha Mello.

O Sr. Min. Djalma da Cunha Mello: Reitero, e torno a explicar a V. Exª' que o Juiz não falou nas. atenuantes do art. 48 do Código Penal.

O Sr. Min. Amarílio Benjamin: V. Exª' sabe tanto quanto eu que as circuns-tâncias judiciais também aumentam ou diminuem, são a base inicial da avalia-ção da pena. Quando o indivíduo é pri-mário e tem bons antecedentes, é fora de dúvida que a tendência do Juiz, na estimação da pena a ser aplicada, é fi-xar a pena-base mais baixa e não a mais alta. Agora, no caso dos autos, há uma situação que nem o Min. Antônio N eder pôde contornar com a sua inteligência e habilidade: é que o Tribunal vai fixar no grau máximo a pena de lesões corpo-rais e não diz por quê.

O Sr. Min. Moacir Catunda: Con-cluindo, Sr. Presidente, como não restou esclarecido que o Dr. Juiz haja reconhe-cido alguma atenuante, o meu voto é no sentido de aderir ao pensamento do Min. Antônio N eder, para declarar a sentença válida e passível de exame através do recurso de apelação, somente. Não me parece razoável diminuir a pena, neste processo sumaríssimo, em que nada se sabe; ou se sabe muito pouco, sôbre o crime e suas circunstâncias.

VOTO (Vencido, em parte)

O Sr. Min. Henoch Reis: Concedo a ordem, nos têrmos do voto do emi-nente Min. Amarílio Benjamin, conside-rando nula a sentença, para que outra seja proferida, com obediência aos pre-ceitos legais.

:f; meu voto. VOTO

O Sr. Min. Henrique d'Ávila: Sr. Presidente, da demorada e erudita dis-cussão entretida, restou elucidado que não seria de conceder a ordem por au-sência de justa causa. Verificou-se que o constante da denúncia oferecida contra o paciente e os elementos que conduzi-ram o Dr. Juiz à condenação integram em seus pressupostos o delito que lhe foi atribuído.

A divergência circunscreve-se tão-so-mente a uma possível erronia da sen-tença quanto à fixação da pena. Esta, se não apreciou, como seria desejável e curial, tôdas as circunstâncias jurídicas catalogadas no art. 42 e seguintes do Código Penal, demorou-se na apreciação d,e alguma,s delas, tôdas de sentido favo-ravel ao reu.

E, como muito bem salientou o Sr. Min. Antônio N eder, a rigor, não é de exigir-se que o Juiz cuide, detidamente. de tôdas elas para a dosagem da pena.

Se não se deteve, pormenorizadamen-te, sôbre algumas delas, ou as relegou a um segundo plano, assim procedeu, certamente, porque as considerou imper-tinentes ou despiciendas.

Portanto, se as circunstâncias aprecia-das deveriam conduzir o julgador à apli-cação da pena no mínimo ou proxima-mente a êste e o Juiz, sem maiores COllS-siderações, a exacerbou para o médio, é evidente que agiu com exorbitância e abuso de poder, suscetível de correição por vià de. habeas corpus. O Egrégio Su-premo Tribunal Federal assim vem pro-cedendo, através de jurisprudência que se me afigura acertada e escorreita e à

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qual aderi quando lá estive em substi-tuição a Juízes daquele alto Pretório. Se-melhante orientação arrima-se, segura-mente, no pressuposto de que os erros manifestos de direito, na aplicação da pena, são passíveis de emenda imediata pela via eleita.

E o caso de que ora nos ocupamos, como bem salientou o eminente Sr. Mi-nistro Relator, desvela infringência in-disfarçável de lei; e, por isso, susceptível de reparação imediata por via de habeas corpus, quer a sentença haja ou não transitado em julgado.

Contribuí, como já acentuei, Sr. Pre-sidente, para a formação da jurisprudên-cia hoje dominante no Egrégio Supremo Tribunal Federal que, diga-se de passa-gem, para conceder a ordem em casos que tais, não exige que a sentença se tenha tomado definitiva. E, na espécie, verifica-se, sem sombra de dúvida, que a conclusão desta briga gritantemente com as premissas em que se assentou. Nada impede, portanto, que reconheçamos a ilegalidade parcial da condenação para retificá-la de pronto, em obséquio ao princípio de economia processual, como salientou o eminente Sr. M